OGH

22.09.1961

8Os195/61

Der Oberste Gerichtshof hat am 22. September 1961 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten Dr. Mironovici, in Gegenwart der Räte des Obersten Gerichtshofs Dr. Mayer, Dr. Bröll, Dr. Möller und Dr. Reiter als Richter und des Richteramtsanwärters Dr. Keber als Schriftführer in der Strafsache gegen Hermann H***** wegen des Vergehens nach dem § 1 Abs 1 und 2 des USchG 1960 über die vom Angeklagten Hermann H***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Jugendschöffengericht vom 5. April 1961, GZ 2 Vr 310/61-15, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrags des Berichterstatters, Rat des Obersten Gerichtshofs, Dr. Mayer, Verlesung der Nichtigkeitsbeschwerde und nach Anhörung der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Lotheissen, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Gemäß § 390a StPO hat der Angeklagte die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu ersetzen.

Anschließend hat der Oberste Gerichtshof nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Berufung des Angeklagten Hermann H***** den

Beschluss

gefasst:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte Hermann H***** des Vergehens der Unterhaltspflichtverletzung nach § 1 Abs 2 USchG 1960 schuldig erkannt.

Nach den Urteilsfeststellungen wurde der Angeklagte mit rechtskräftigem Urteil des Bezirksgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 4. 2. 1958, GZ 4 C 441/57-30, als Vater des am 25. 10. 1956 von Gisela A***** außer der Ehe geborenen Kindes Gerold A***** festgestellt und zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von 250 S für dieses Kind verhalten; mit Urteil desselben Gerichts vom 4. 10. 1960, AZ 4 C 791/60, wurde eine wider das Vaterschaftsurteil vom 4. 2. 1958 gerichtete Wideraufnahmsklage rechtskräftig abgewiesen. Der Angeklagte erbrachte von Anfang an keinerlei Unterhaltsleistungen für sein außereheliches Kind.

Wegen Nichterfüllung seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht in der Zeit von 1957 bis 1959 wurde der Angeklagte mit Urteil des Jugendgerichts Graz vom 19. 2. 1959, GZ U 48/59-6, der Übertretung nach § 1 USchG 1925 schuldig erkannt und zu einer strengen Arreststrafe in der Dauer von 14 Tagen verurteilt. Diese Strafe hatte er am 8. 7. 1959 verbüßt.

Der Angeklagte leistete auch in weiterer Folge für sein außereheliches Kind keinerlei Unterhaltsbeiträge. Er bezeichnet sich als „selbständiger Graphiker“. Wie das Erstgericht in Übereinstimmung mit den eigenen Angaben des Angeklagten feststellte, verdiente er in dieser Eigenschaft Ende 1960 für Plakate 6.000 S, welchen Betrag er zur Gänze für seine eigenen Bedürfnisse verbrauchte. Das Erstgericht machte ihm zum Vorwurf, einerseits von seinem zugegebenen Einkommen auch nicht einmal einen Teilbetrag für den Unterhalt des Kindes geleistet, andererseits es unterlassen zu haben, überhaupt einem geeigneten Erwerbe - wie etwa in der gerichtsbekannten Mangelberufssparte eines angestellten Bauzeichners - nachzugehen, der ihm die Erfüllung seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht ermöglichen würde. Im Zusammenhang sprach das Erstgericht aus, der Angeklagte müsse daher als „ausgesprochen arbeitsscheu und absolut zahlungsunwillig“ angesehen werden, und erblickte in seinem tatsächlichen während der Zeit von August 1959 bis Jänner 1961 gesetzten Verhalten das Tatbild des Vergehens nach § 1 Abs 2 USchG 1960.

Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte mit Nichtigkeitsbeschwerde, in der er ziffernmäßig die Nichtigkeitsgründe nach § 281 Z 5, 9a und 11 StPO anruft, der Sache nach aber auch jene der Z 3 und 4 des § 281 StPO ausführt.

Sinngemäß aus letzteren beiden Nichtigkeitsgründen macht die Beschwerde dem Erstgericht den Vorwurf, die vom Angeklagten zu dem Zwecke beantragte Beiziehung eines medizinischen Sachverständigen unterlassen zu haben, um die Richtigkeit seiner Verantwortung zu erweisen, wegen einer Furunkulose lange Zeit arbeitsunfähig und deshalb zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen außerstande gewesen zu sein; weiters rügt die Beschwerde, dass der entsprechende Beweisantrag des Angeklagten weder protokolliert, noch überhaupt vom Erstgericht in Behandlung gezogen worden sei.

Der Beschwerde kommt Berechtigung nicht zu.

Inhaltlich des Hauptverhandlungsprotokolls (ONr 14) hat der Angeklagte einen entsprechenden Beweisantrag nicht gestellt; der Angeklagte hat aber auch keinen Antrag auf Protokollsberichtigung gestellt. Unter der Nichtigkeitssanktion der Z 3 des § 281 StPO steht lediglich das Fehlen eines Hauptverhandlungsprotokolls überhaupt, welches im gegebenen Falle jedoch vorliegt. Der Inhalt des Hauptverhandlungsprotokolls hingegen steht nicht unter dieser Nichtigkeitssanktion (SSt XIX/123).

Über die tatsächlichen Vorgänge bei der Hauptverhandlung macht das darüber errichtete Hauptverhandlungsprotokoll zum übrigen vollen Beweis, weshalb es schon an der formalen Voraussetzung mangelt, auf die vom Angeklagten aus dem Grund der Z 4 des § 281 StPO erhobene Mängelrüge einzugehen, weil davon ausgegangen werden muss, dass ein, entsprechender Beweisantrag vom Angeklagten gar nicht gestellt wurde.

Davon abgesehen wäre es unerfindlich, inwieferne durch einen ärztlichen Sachverständigen der vom Angeklagten erstrebte Nachweis erbracht werden könnte, nachdem der Angeklagte bei der Hauptverhandlung vom 5. 4. 1961 zwar behauptete (S 38), „bis vor kurzer Zeit“ wegen Furunkulose arbeitsunfähig gewesen zu sein, gleichzeitig aber zugab, im Herbst (1960) dessenungeachtet einträgliche Plakataufträge ausgeführt zu haben, welche Tätigkeit nachgerade zwangsläufig seine Arbeitsfähigkeit in der inkriminierten Zeit voraussetzte.

Als mangelhaft begründet im Sinne der Z 5 des § 281 StPO bezeichnet die Beschwerde den Ausspruch des Erstgerichts, der Angeklagte sei „als arbeitsscheu und absolut zahlungsunwillig“ anzusehen, und weiters auch die erstrichterliche Annahme, es wäre dem Angeklagten ohne weiteres möglich gewesen, eine entsprechende Bauzeichnerstelle zu erlangen; die Beschwerde behauptet, dies sei im Verfahren „durch nichts erwiesen“ worden und das Erstgericht berücksichtige weder die einschlägige Verantwortung des Angeklagten, wonach er vergeblich Arbeit gesucht habe, krank und verschuldet gewesen sei, noch den polizeilichen Erhebungsbericht (S 16), inhaltlich dessen er „ständig auf Arbeitssuche unterwegs“ gewesen sei.

Auch in diesem Punkte kommt der Beschwerde Berechtigung nicht zu.

Das Erstgericht hat seinen von der Beschwerde bekämpften Ausspruch, der Angeklagte sei als arbeitsscheu und zahlungsunwillig anzusehen, sinngemäß auf die Erwägung gegründet, dass der Angeklagte nach seinem eigenen Vorbringen (in dem von ihm ergriffenen Einspruch gegen die Anklage/ONr 10) eine abgeschlossene künstlerische Akademieausbildung nicht besitzt und es ihm daher zuzumuten ist, sich auch mit einer seinen vorwiegend autodidaktisch erworbenen graphischen Fähigkeiten angemessenen Tätigkeit als Bauzeichner zu bescheiden, in welcher Berufssparte notorischer Mangel an Arbeitskräften herrscht. Im Zusammenhange mit dem vom Angeklagten gleichfalls zugegebenen Umstand, dass er im Herbst 1960 in 2 1/2 Monaten mit der Anfertigung von Plakaten immerhin 6.000 S verdienen konnte (S 7, 19, 38) und dennoch nicht einmal einen Teil seiner Unterhaltsverpflichtung mit diesem Gelde berichtigte, konnte das Erstgericht daher durchaus denkgesetzmäßig zu dem Schluss kommen, dass der Angeklagte arbeitsscheu und zahlungsunwillig sei; dem steht auch nicht der von der Beschwerde bezogene Polizeibericht (S 16) entgegen, der Angeklagte sei „meistens auswärts auf Arbeitssuche unterwegs“, weil damit durchaus nicht gesagt ist, dass er auch eine geeignete und erlangbare Arbeit anstrebt und anzunehmen gewillt ist. Zum übrigen erschöpft sich das Beschwerdevorbringen in dem unzulässigen Versuch, die Beweiswürdigung des Erstgerichts nach Art einer Schuldberufung anzugreifen.

Aus dem Grund der Z 9a des § 281 StPO wirft die Beschwerde dem Erstgericht vor, das festgestellte Verhalten des Angeklagten rechtsirrig als tatbildlich im Sinne des § 1 USchG 1960 beurteilt zu haben; denn das Erstgericht übersehe, dass nur das vorsätzliche Unterlassen eines geeigneten Erwerbes unter Strafsanktion stehe; dass der Angeklagte aber vorsätzlich keinem Erwerbe nachgehe, sei „durch nichts erwiesen“.

Auch diese Rüge versagt.

Das Erstgericht macht dem Angeklagten zum Vorwurf, seine gesetzliche Unterhaltspflicht gegenüber dem Kinde Gerold A***** gröblich verletzt und dadurch bewirkt zu haben, dass dessen Unterhalt gefährdet war oder ohne Hilfe von anderer Seite gefährdet gewesen wäre diese gröbliche Verletzung erblickte es zunächst darin, dass der Angeklagte bisher überhaupt noch nichts für den Unterhalt dieses Kindes geleistet hat, obwohl er, wie festgestellt, zugegebenermaßen jedenfalls im Herbst 1960 in 2 1/2 Monaten 6.000 S, somit monatlich 2.400 S verdiente und daher an sich durchaus in der Lage gewesen wäre, wenigstens während dieser Zeit seine gesetzliche Unterhaltspflicht zu erfüllen, der gegenüber nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen ein Vorrang der eigenen Bedürfnisse des Unterhaltspflichtigen nicht besteht.

Schon deshalb konnte das Erstgericht dem - innerhalb der letzten drei Jahre vor der Tat schon einmal wegen Verletzung seiner Unterhaltspflicht bestraften - Angeklagten zutreffend den Vorwurf einer gröblichen und schuldhaften Unterhaltspflichtverletzung im Sinne des Vergehens nach § 1 Abs 2 des USchG 1960 machen; denn dass bei Ausbleiben jeglicher Unterhaltsleistungen regelmäßig eine gröbliche Unterhaltspflichtverletzung vorliegt, kann ernsthaft nicht in Zweifel gezogen werden, während auf der inneren Tatseite bereits Fahrlässigkeit genügt (vgl auch Reissig in ÖJZ 1960 S 232 und 8 Os 109/61, 8 Os 61/61).

Weiters warf das Erstgericht dem Angeklagten insbesondere noch vor, es zum übrigen unterlassen zu haben, einem geeigneten Erwerbe nachzugehen, der ihm die Erfüllung seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht ermöglichen würde; ein solches Verhalten aber ist nach dem letzten Satz des 1. Absatzes des § 1 des USchG 1960 einer Unterhaltspflichtverletzung gleichzuachten.

Insoferne die Beschwerde in diesem Zusammenhange darauf verweist, dass nur die vorsätzliche Unterlassung eines Erwerbes strafbar sei, ist ihr Vorbringen nicht recht verständlich, denn das bekämpfte Urteil bietet keinerlei Anhaltspunkte für die Annahme, das Erstgericht werfe dem Angeklagten etwa bloß die fahrlässige Unterlassung eines Erwerbes vor; sein Ausspruch, der Angeklagte sei arbeitsscheu, kann vernünftigerweise vielmehr nur als Unterstreichung der erstrichterlichen Annahme aufgefasst werden, der Angeklagte habe es vorsätzlich unterlassen, einem geeigneten Erwerbe nachzugehen. Im Grunde genommen ist die Beschwerde zu diesem Punkte daher gar nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sie nicht den vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt mit dem darauf anzuwendenden Gesetze vergleicht, sondern von gegenteiligen und urteilsfremden Voraussetzungen ausgeht.

Soferne die Beschwerde aber die vom Erstgericht - wenn auch nicht expressis verbis, so doch unmissverständlich im Zusammenhang seiner Urteilsgründe erkennbar - getroffene Annahme, der Angeklagte habe vorsätzlich eine geeignete Erwerbstätigkeit unterlassen, schlechthin mit der Behauptung bekämpft, derartiges sei „durch nichts erwiesen“, bekämpft sie lediglich abermals die freie Beweiswürdigung des Erstgerichts in unzulässiger Weise.

Unter Anrufung des Nichtigkeitsgrundes der Z 11 des § 281 StPO schließlich macht die Beschwerde den - im bisherigen Verfahren noch nicht hervorgekommenen und vom Angeklagten bei der Hauptverhandlung am 5. 4. 1961 auch nicht bekanntgegebenen - Umstand geltend, es sei der Angeklagte am 10. 3. 1961 zu AZ 3 U 1547/60 vom Strafbezirksgericht Graz der Übertretung nach § 468 StG schuldig erkannt und zu einer Strafe verurteilt worden; davon ausgehend wirft die Beschwerde dem Erstgericht vor, bei Bemessung der im gegenständlichen Strafverfahren vom Angeklagten verwirkten Strafe entgegen den Bestimmungen des § 265 StPO auf die mit dem genannten Urteil vom 10. 3. 1961 dem Angeklagten zuerkannte Strafe angemessene Rücksicht nicht genommen zu haben.

Eine gesetzwidrige Strafzumessung liegt jedoch nicht vor.

Die Anwendung des § 265 StPO hat zur Voraussetzung, dass das Urteil auf das gemäß dem § 265 StPO Rücksicht genommen werden soll, bereits in Rechtskraft erwachsen ist (siehe Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 19. 9. 1955, 5 Os 858/55). Aus dem Akte AZ 3 U 1547/60 des Bezirkgerichts für Strafsachen Graz ergibt sich, dass das gegen den Beschwerdeführer am 10. 3. 1961 wegen Übertretung nach dem § 468 StG gefällte Urteil, nachdem der Beschwerdeführer die Berufung erhoben hat, am 5. 4. 1961 noch nicht in Rechtskraft erwachsen war, weshalb auf dieses Urteil gemäß dem § 265 StPO keine Rücksicht genommen werden konnte.

Im Übrigen hat die in § 265 StPO vorgeschriebene angemessene Rücksicht nur darin zu bestehen, dass die höchste der - bei möglicher gemeinsamer Aburteilung der in zwei verschiedenen Urteilen abgeurteilten Straftaten desselben Angeklagten - in Frage kommenden Strafdrohungen nicht überschritten werden darf; dieser Fall läge aber nur dann vor, wenn die in den beiden Urteilen verhängten Strafen zusammen die bei gemeinsamer Aburteilung mögliche Höchststrafe, das ist das Höchstmaß der auf die am schwersten strafbare Tat angedrohten Strafe überschreiten; nur im Falle einer solchen Überschreitung des zulässigen Strafausmaßes ist der Nichtigkeitsgrund nach Z 11 des § 281 StPO gegeben; an anderenfalls kann die Nichtberücksichtigung des § 265 StPO lediglich mit Berufung angefochten werden (vgl KH. 1438; GSt. 50; SSt I/87, II/32; XI/61 ua).

Im gegebenen Falle wurde über den Angeklagten vom Erstgericht wegen des Vergehens nach § 1 Abs 2 USchG 1960 eine strenge Arreststrafe in der Dauer von sechs Monaten verhängt; die nach dem vorliegendenfalls anzuwendenden 1. Strafsatz des § 1 Abs 2 USchG 1960 für dieses Delikt angedrohte Höchststrafe beträgt aber zwei Jahre strengen Arrestes. Die Übertretung der boshaften Beschädigung fremden Eigentums nach § 468 StG hingegen ist mit der Strafe des Arrestes von einem Tage bis zu drei Monaten bedroht. Bei gemeinsamer Aburteilung wäre der Angeklagte daher nach dem für das Vergehen nach dem USchG 1960 angedrohten Strafsatz zu verurteilen gewesen. Selbst wenn der Angeklagte mit dem Urteil des Strafbezirksgerichts Graz vom 10. 3. 1961 der Übertretung der boshaften Beschädigung fremden Eigentums wegen nun zur möglichen Höchststrafe verurteilt worden wäre, so vermöchte die Nichtanwendung der Bestimmungen des § 265 StPO seitens des Erstgerichts abgesehen von den oben angeführten Erwägungen im vorliegenden Fall niemals eine Überschreitung des Höchstmaßes der auf die am schwersten strafbare Tat - das ist hier das Vergehen nach § 1 Abs 2 des USchG 1960 - angedrohten Strafe zu bewirken; denn die vom Erstgericht vorliegend über den Angeklagten tatsächlich verhängte Strafe und die im früheren Urteil denkbare Höchststrafe würden zusammen noch lange nicht dieses Höchstmaß erreichen.

Das Beschwerdevorbringen zeigt daher nicht den angerufenen Nichtigkeitsgrund der Z 11 des § 281 StPO auf.

Die in allen Punkten unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Hermann H***** war daher zu verwerfen.

Das Erstgericht verurteilte den Angeklagten nach dem § 1 Abs 1 und 2 USchG zur Strafe des strengen Arrestes in der Dauer von sechs Monaten.

Bei der Strafbemessung nahm das Erstgericht als mildernd das Tatsachengeständnis, als erschwerend die Höhe der gesamten Alimentationsschuld im Betrage von 9.033,46 S, den Umstand, dass der Angeklagte überhaupt noch nie etwas für das Kind bezahlt hat sowie, dass auch die einschlägige Vorstrafe ihn nicht veranlasst hat, die Unterhaltsbeträge zu zahlen.

Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte die Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechts, eine Herabsetzung des Strafausmaßes und die Umwandlung der Strafe des strengen Arrestes in eine solche des einfachen Arrestes an.

Die Berufung ist nicht begründet.

Das Erstgericht hat mit Recht das außerordentliche Milderungsrecht nach dem § 266 StG nicht angewendet, da bei dem Angeklagten nicht mehrere und zwar solche Milderungsumstände zusammentreffen, die mit Grund eine Besserung des Schuldigen erwarten lassen.

Bei dem Angeklagten liegt, richtig gewertet überhaupt kein Milderungsumstand vor, da dem vom Erstgericht angenommenen einzigen Milderungsumstand des Tatsachengeständnisses nach ständiger Rechtsprechung die Eigenschaften des § 46 lit h StG mangeln.

Demnach konnte mangels Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen das außerordentliche Milderungsrecht nicht angewendet werden und daher weder die Strafart noch das Strafausmaß, das nur die gesetzliche Mindeststrafe darstellt, geändert werden, es war daher der Berufung der Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.