OGH

14.07.1961

8Os132/61

Der Oberste Gerichtshof hat am 14. Juli 1961 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten Dr. Mironovici, in Gegenwart der Räte des Obersten Gerichtshofs Dr. Mayer, Dr. Bröll, Dr. Möller und Dr. Reiter als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Sprung als Schriftführer, in der Strafsache gegen Eugen E*****, wegen des Vergehens nach den §§ 11, 35 Abs 1 lit a, 38 lit a FinStrG, über die von dem Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 3. Jänner 1961, GZ 4 c Vr 6495/6014, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrags des Berichterstatters, Rat des Obersten Gerichtshofs Dr. Reiter, der Ausführungen des Verteidigers, Dr. Julius Krügler, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Wilmar, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Gemäß dem § 390a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Anschließend hat der Oberste Gerichtshof nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Berufung des Angeklagten den

Beschluss

gefasst:

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben. Die über den Angeklagten verhängte Ersatzfreiheitsstrafe für die Wertersatzstrafe wird auf vier Monate Arrest herabgesetzt. Soweit sich die Berufung des Angeklagten gegen die Strafart richtet, wird sie zurückgewiesen.

Im Übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben.

Gründe:

Mit dem Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 3. 1. 1961 wurde der Angeklagte Eugen E***** des Vergehens des gewerbsmäßigen Schmuggels als Mitschuldiger nach den §§ 11, 35 Abs l lit a, 38 lit a FinStG schuldig erkannt.

Nach den Urteilsfeststellungen betrieb der Angeklagte vom Jahre 1935 bis zum Jahre 1952 in B***** einen selbständigen Antiquitätenhandel. Im Jahre 1952 wurde sein Geschäft verstaatlicht, doch gelang es ihm, einen Teil seiner Antiquitäten und Kunstgegenstände aus dem Geschäft in seine Privatwohnung zu bringen und dadurch der Verstaatlichung zu entziehen. Im Dezember 1956 flüchtete der Angeklagte nach Österreich, während seine Gattin in B***** zurückblieb. Vor seiner Flucht verabredete er mit seiner Gattin, dass sie ihm durch Mittelsmänner, die von Ungarn nach Österreich kommen, Antiquitäten und Kunstgegenstände zukommen lassen solle. Tatsächlich erhielt der Angeklagte von seiner Gattin in der Zeit vom April 1957 bis März 1960 durch unbekannt gebliebene Personen große Mengen von Antiquitäten und Kunstgegenständen, die diese Personen jeweils ohne Entrichtung der Eingangsabgaben nach Österreich brachten. Der Angeklagte brachte diese Gegenstände zum überwiegenden Teil in das Dorotheum zum freiwilligen Verkauf, wo auch Gegenstände im Schätzwerte von zusammen 110.205 S veräußert wurden. Mit dem erzielten Erlös bestritt der Angeklagte teils seinen Lebensunterhalt, teils zog er damit ohne Gewerbeberechtigung einen Antiquitätenhandel auf, kaufte Kunstgegenstände und Antiquitäten im Inland und veräußerte sie mit Gewinn weiter. Das Erstgericht nahm an, es sei sich der Angeklagte dessen bewusst gewesen, dass für die aus Ungarn nach Österreich gebrachten Sachen Eingangsabgaben zu entrichten seien, diese Eingangsabgaben aber tatsächlich nicht bezahlt worden seien. Ferner nahm das Erstgericht Gewerbsmäßigkeit an, da der Schmuggel durch Jahre hindurch fortgesetzt worden sei und der Angeklagte in der Ersparnis der Abgaben ein ständiges zusätzliches Einkommen gehabt habe.

Der Angeklagte bekämpft den Schuldspruch mit einer auf § 281 Z 4, 5, 9a und 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Den erstgenannten Nichtigkeitsgrund erblickt er zunächst darin, dass das Gericht eine Reihe von Fragen des Verteidigers an den Angeklagten nicht zugelassen habe.

Bei der Beurteilung dieser Rüge ist davon auszugehen, dass der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund ein Zwischenerkenntnis des Gerichtshofs voraussetzt, die Nichtzulassung von Fragen demnach nur insoweit als Verfahrensmangel im Sinne dieses Nichtigkeitsgrundes gerügt werden kann, als sie auf einer Entscheidung des Gerichtshofs und nicht nur auf einer Verfügung des Vorsitzenden beruht. Nach dem Inhalt des Hauptverhandlungsprotokolls wurde durch Beschluss des Gerichtshofs lediglich die Frage nicht zugelassen, ob der Angeklagte aus Sorge, seiner Gattin könnte etwas passieren, mit den Gegenständen, welche die Bekannten aus Ungarn nach Österreich gebracht hätten, nichts wegen der Verzollung unternommen habe. Eine Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte des Angeklagten ist aber durch die Nichtzulassung dieser Frage nicht erfolgt, da sie keinen wesentlichen Umstand betrifft. Insbesondere hätte durch die Beantwortung der Frage auch nicht, wie in der Beschwerdeschrift geltend gemacht wird, dargetan werden können, dass sich der Angeklagte im Hinblick auf die seiner in Ungarn befindlichen Familie bei Bekanntwerden der Sendungen drohenden politischen Verfolgungen und die ihn deshalb beherrschende Angst bei Begehung der strafbaren Handlungen in einem Notstand befunden habe. Von Notstand kann nur dort gesprochen werden, wo eine unmittelbar drohende schwere Gefahr nur durch Begehung der strafbaren Handlung abgewendet werden kann. Etwas derartiges kommt aber im vorliegenden Fall nicht in Betracht. Denn einerseits ist nicht erkennbar, wieso gerade durch die Gestellung der aus Ungarn eingebrachten Sachen bei einem österreichischen Zollamt deren Verbringung den ungarischen Behörden hätte bekanntwerden sollen, anderseits hätte doch eine den in Ungarn befindlichen Angehörigen des Angeklagten wegen Verbringung von Wertgegenständen aus Ungarn drohende Verfolgung auf einfache Weise durch eine an diese gerichtete Mitteilung hintangehalten werden können, dem Angeklagten solche Wertgegenstande nicht zu übersenden, Durch die Beantwortung der erwähnten Frage hätte demnach für den Angeklagten auch in der Richtung des Entschuldigungsgrundes des Notstands nichts gewonnen werden können.

Aus dem gleichen Grunde ist auch keine Verletzung der Verteidigungsrechte durch die vom Beschwerdeführer weiters gerügte Abweisung des Antrags auf Vernehmung des Julius S***** als Zeugen darüber erfolgt, es habe der Angeklagte zu ihm geäußert, er lebe in ständiger Angst, dass einmal Spitzel der ungarischen Behörden von der Überführung dieser Gegenstände Kenntnis erhalten und dadurch seine Angehörigen einer Gefahr ausgesetzt werden, und es sei dies auch ein Grund für die Nichtanmeldung der Gegenstände beim Zollamt gewesen.

Die Vernehmung des Julius S***** als Zeugen darüber, dass er dem Angeklagten mitgeteilt habe, eine Verzollung des Flüchtlingsgutes sei nicht erforderlich, war angesichts der eigenen Angabe des Beschwerdeführers, er habe bereits im Jahre 1957 beim Hauptzollamt erfahren, dass er für die nach Österreich gebrachten Kunstgegenstände eine Ausgleichssteuer zu entrichten habe, ebenfalls nicht notwendig.

Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhange die Begründung des Zwischenerkenntnisses über die Abweisung seines Antrags auf Vernehmung des Julius S***** unter Anziehung des Nichtigkeitsgrundes nach § 281 Z 5 StPO als unzureichend und unvollständig rügt, verkennt er das Wesen dieses Nichtigkeitsgrundes. Damit können nur Begründungsmängel in Ansehung der im Urteil getroffenen Feststellungen über entscheidende Tatsachen geltend gemacht werden. In Ansehung der Zwischenerkenntnisse kommt dagegen nur der Nichtigkeitsgrund nach § 281 Z 4 StPO in Betracht, der aber im vorliegenden Fall, wie bereits dargelegt, nicht gegeben ist.

Der Sache nach in Ausführung des Nichtigkeitsgrundes nach § 281 Z 9a StPO bringt der Beschwerdeführer vor, es sei eine allgemeine ständige Praxis, dass die Flüchtlinge Zollfreiheit für ihre eigenen Gegenstände bekommen. Er habe daher kein Delikt begangen und es wäre sein Freispruch in vollem Maße begründet gewesen; er könne höchstens eine Ordnungsstrafe dafür bekommen, dass er nicht rechtzeitig um eine Bewilligung angesucht habe.

Dieses Vorbringen ist nicht stichhältig. Der Beschwerdeführer behauptet selbst nicht, dass die gesetzliche Verpflichtung, eingebrachte Waren dem Zollamt zu stellen und die Eingangsabgaben zu entrichten, für Flüchtlinge kraft einer besonderen gesetzlichen Anordnung nicht gelte. Eine solche gesetzliche Bestimmung besteht auch nicht. Es besteht lediglich, wie bereits in der Anzeige des Zollamts (S 8) festgehalten ist, die Möglichkeit, für das von Flüchtlingen eingebrachte und dem Zollamt ordnungsgemäß gestellte Übersiedlungsgut, das zur weiteren Benützung im inländischen Haushalt bestimmt ist, um Zollerlass anzusuchen. Auch im vorliegenden Fall, in dem übrigens alle diese Voraussetzungen für einen Zollerlass überhaupt nicht gegeben waren, bestand demnach die grundsätzliche Verpflichtung zur Stellung der eingebrachten Waren beim Zollamt und zur Entrichtung der Eingangsabgaben. Da der Angeklagte und seine Mittelsmänner es nach Annahme des Erstgerichts vorsätzlich unterlassen haben, dieser Verpflichtung nachzukommen, ist die Unterstellung ihrer Handlungsweise unter den Tatbestand des § 35 Abs l lit a FinStG zu Recht erfolgt.

Bei dem weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers, er sei der Meinung gewesen, durch die vom Dorotheum vorgenommenen Abzüge seiner Abgabepflicht nachgekommen zu sein, er sei beim Zollamt sehr verwirrt gewesen, man habe seine dort gemachten Angaben zu Unrecht als Geständnis gewertet und es übergebe ein Schmuggler nicht im eigenen Namen einer offiziellen Stelle, wie dem Dorotheum, seine Sachen zur Versteigerung, handelt es sich teils um urteilsfremde Behauptungen, teils um eine Bekämpfung der Beweiswürdigung des Erstgerichts. Insoweit fehlt es an einer gesetzmäßigen Ausführung der geltend gemachten materiellrechtlichen Nichtigkeitsgründe.

Der Beschwerdeführer bringt schließlich vor, das Erstgericht habe unrichtigerweise die Gewerbsmäßigkeit des Zollvergehens angenommen und deshalb den höheren Strafsatz des § 38 FinStG zur Anwendung gebracht. Die besonderen Merkmale der Gewerbsmäßigkeit seien der Ein-und Verkauf und die auf Gewinn gerichtete Absicht. Der Beschwerdeführer hätte nur dann gewerbsmäßig gehandelt, wenn er in Ungarn Waren erworben hätte, um sie dann in Österreich mit Gewinn zu verkaufen. Tatsächlich habe aber der Beschwerdeführer nur solche Gegenstände erhalten und weiterverkauft, die seit eh und je sein Eigentum gewesen seien.

Auch mit diesem Vorbringen, mit dem anscheinend der Nichtigkeitsgrund nach § 281 Z 10 StPO ausgeführt werden soll, wird der Sache nach der Nichtigkeitsgrund nach § 281 Z 9a StPO geltend gemacht, da die gerichtliche Zuständigkeit für die Ahndung der Handlungen des Beschwerdeführers nur wegen ihrer gewerbsmäßigen Begehung gegeben ist.

Der Nichtigkeitsgrund liegt jedoch nicht vor.

Gewerbsmäßigkeit ist nach der mit der Rechtslehre (Rittler 2. Auflg. I. Bd. S 228, Nowakowski S 81) übereinstimmenden ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (zB SSt XXV/52, XX/128, XIX/190, XVI/97) dann gegeben, wenn der Täter in der Absicht handelt, sich, wenn auch nur durch eine einzige Tat einen wiederkehrenden Erwerb, eine ständig oder doch für längere Zeit wirkende Einnahmsquelle zu schaffen. Der Begriff der Gewerbsmäßigkeit ist demnach keineswegs auf die in der Beschwerdeschrift geschilderte Tätigkeit des Einkaufs von Waren zum Zwecke des Weiterverkaufs gegen Gewinn beschränkt, sondern umfasst alle wie immer gearteten Handlungen, die dazu dienen, dem Täter ein Einkommen oder zusätzliches Einkommen zu verschaffen. Dies trifft aber im vorliegenden Fall zu, da der Beschwerdeführer nach den mit seiner Verantwortung übereinstimmenden Urteilsfeststellungen die ihm zur Last gelegten Handlungen deshalb vorgenommen hat, um mit dem Erlös der geschmuggelten Gegenstände seinen Lebensunterhalt zu bestreiten.

Im Rahmen der Strafberufung bringt der Beschwerdeführer auch vor, dass der Wertersatz nach dem Gesetze allen Personen, die an dem Finanzvergehen beteiligt waren, aufzuerlegen sei. Da der Beschwerdeführer nach dem Urteil als Mitschuldiger nur mittelbar an dem Finanzdelikt beteiligt gewesen und angenommen worden sei, dass der Schmuggel durch dritte Personen durchgeführt worden sei, könne ihm der Wertersatz nicht in dem verhängten Ausmaß auferlegt werden.

Damit wird der Sache nach der Nichtigkeitsgrund nach § 281 Z 11 StPO geltend gemacht. Er liegt jedoch nicht vor.

Gemäß dem § 19 Abs 3 FinStG ist der Wertersatz allen Personen, die an dem Finanzvergehen beteiligt waren, und zwar nach dem Verhältnis der über sie verhängten Freiheits- und Geldstrafen aufzuerlegen. Mit dieser Bestimmung wird einerseits - im Sinne der Rechtsprechung zu den einschlägigen Bestimmungen der Abgabenordnung (ÖRZ 1955 S 144) - klargestellt, dass nicht nur der unmittelbare Täter, sondern jeder am Finanzvergehen Beteiligte für den Wertersatz haftet; andererseits wird, wie sich aus der Erwähnung der verhängten Freiheits- und Geldstrafen ergibt, eine Richtlinie über die Art der Aufteilung des Wertersatzes auf mehrere wegen desselben Finanzvergehens verurteilte Personen aufgestellt. Diese Bestimmung über die Aufteilung des Wertersatzes auf mehrere verurteilte Personen setzt somit voraus, dass tatsächlich über mehrere Personen Freiheits- und Geldstrafen verhängt wurden, und es kann deshalb aus ihr kein Verbot abgeleitet werden, einer verurteilten Person auch dann den ganzen Wertersatz aufzuerlegen, wenn neben ihr auch andere Personen an der Tat beteiligt waren, jedoch - etwa weil sie unbekannt sind - nicht vor Gericht gestellt und bestraft werden können, zumal es in einem solchen Falle an der im Gesetz vorgesehenen Grundlage für die Aufteilung, nämlich der Verhängung von Freiheits- und Geldstrafen über diese Beteiligten und deren Verhältnis zu der über den Verurteilten verhängten Freiheits- und Geldstrafe fehlt. Eine derartige Auslegung des Gesetzes, wie sie der Beschwerdeführer vornimmt, würde auch dem Sinn und Zweck des Wertersatzes widersprechen, nämlich dem Staat unter allen Umständen, also nicht nur dann, wenn die den Gegenstand der strafbaren Handlung bildenden Sachen ergriffen und für verfallen erklärt werden, sondern auch in dem Falle, wo der Verfall dieser Sachen nicht möglich ist, deren Wert zufließen zu lassen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war daher zu verwerfen.

Mit dem angefochtenen Urteile wurde der Angeklagte nach den §§ 35 und 38 FinStG zu 3 Monaten strengen Arrest und zu einer Geldstrafe von 10.000 S, im Nichteinbringungsfalle zu weiteren 3 Monaten Arrest verurteilt; die Vollziehung dieser beiden Strafen wurde gemäß den §§ 1 und 2 des Gesetzes über die bedingte Verurteilung 1949 unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren vorläufig aufgeschoben. Gemäß den §§ 19 Abs l lit a und 35 Abs 4 FinStG wurde über ihn eine Wertersatzstrafe von 110.205 S, im Nichteinbringungsfall eine Arreststrafe von 10 Monaten verhängt.

Als mildernd wertete das Erstgericht das bisher untadelhafte Vorleben und als erschwerend die Fortsetzung der strafbaren Handlungen durch längere Zeit.

Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte zunächst die Umwandlung der strengen Arreststrafe in eine Geldstrafe an. Da ein solches Begehren gesetzlich unzulässig ist, war die Berufung in diesem Umfange zurückzuweisen. Sie richtet sich ferner gegen die Höhe der Freiheitsstrafe, der Wertersatzstrafe und der Ersatzfreiheitsstrafe für die Wertersatzstrafe.

Wohl ist richtig, dass dem Angeklagten als weitere Milderungsgründe sein höheres Alter und die dadurch und durch seine Flüchtlingseigenschaft bedingte wirtschaftliche Notlage zugute zu halten sind. Da er aber die strafbaren Handlungen durch mehrere Jahre hindurch fortsetzte, vermögen auch sämtliche für ihn sprechenden Milderungsumstände nicht eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe und der Geldstrafe bewirken, weshalb in diesem Belange der Strafberufung als unbegründet nicht Folge zu geben war.

Eine Herabsetzung der Wertersatzstrafe kommt aus dem Grunde der §§ 19 und 35 FinStG im Zusammenhalte mit den Erhebungen des Zollamts Wien als Finanzstrafbehörde erster Instanz hinsichtlich des Schätzwerts der eingeschmuggelten Gegenstände, die nicht mehr sichergestellt werden könnten, nicht in Betracht, weshalb auch diesbezüglich der Berufung ein Erfolg zu versagen war.

Berechtigung ist jedoch der Berufung gegen die Höhe der Ersatzfreiheitsstrafe für die Wertersatzstrafe nicht abzusprechen und es erachtete der Oberste Gerichtshof im Hinblick auf den erwähnten Schätzwert und die im Gesetz normierte Obergrenze der Ersatzfreiheitsstrafe für die Wertersatzstrafe jene auf 4 Monate Arrest herabzusetzen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.