OGH

14.07.1961

8Os105/61

Der Oberste Gerichtshof hat am 14. Juli 1961 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten Dr. Mironovici, in Gegenwart der Räte des Obersten Gerichtshofs Dr. Mayer, Dr. Bröll, Dr. Möller und Dr. Reiter als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Sprung als Schriftführer, in der Strafsache gegen Josef L***** wegen des Vergehens nach dem § 1 Abs 2 USchG 1960 und der Übertretung nach dem § 468 StG über die von dem Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Jugendschöffengericht vom 30. Jänner 1961, GZ 2 Vr 3452/6018, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrags des Berichterstatters, Rat des Obersten Gerichtshofs Dr. Bröll, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Rolf Crailsheim und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Lotheißen, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Gemäß dem § 390a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Anschließend hat der Oberste Gerichtshof in nichtöffentlicher Sitzung nach Anhörung der Generalprokuratur über die Berufung des Angeklagten den

Beschluss

gefasst:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte Josef L*****

1.) des Vergehens nach § 1 Abs 2 des USchG 1960 und

2.) der Übertretung der boshaften Beschädigung fremden Eigentums nach § 468 StG schuldig erkannt.

Nach den vom Erstgericht dem zu 1) genannten Schuldspruche zugrunde gelegten Annahmen trifft den Angeklagten als ae Kindesvater die gesetzliche Unterhaltspflicht für das am 28. 8. 1952 geborene Kind Ernestine K*****; die Höhe der Unterhaltsleistung wurde in einem vor der Bezirkshauptmannschaft Deutschlandsberg am 3. 10. 1952 geschlossenen Alimentationsvertrag mit 100 S monatlich festgelegt (vgl S 13 des Aktes P 132/52 des Bezirksgerichts Stainz und Akten der genannten Bezirkshauptmannschaft). Wegen Nichterfüllung seiner Alimentationspflicht wurde der Angeklagte bereits viermal strafgerichtlich verurteilt und zwar von dem Bezirksgericht Stainz

zu U 419/53 am 11. 12. 1953,

zu U 199/55 am 22. 7. 1955,

zu U 65/57 am 20. 5. 1957 und

zu U 374/58 am 6. 2. 1959.

Die mit der letztgenannten Verurteilung verhängte Arreststrafe in der Dauer von 14 Tagen hatte der Angeklagte am 21. 2. 1959 angetreten und sonach am 7. 3. 1959 verbüßt. Das Erstgericht macht dem Angeklagten zum Vorwurf, in der Folgezeit, das ist von März 1959 bis Dezember 1960 abermals durch gröbliche Verletzung seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht bewirkt zu haben, dass der Unterhalt seines ae Kindes Ernestine K***** ohne Hilfe von anderer Seite gefährdet gewesen wäre. Der Verantwortung des Angeklagten, wonach er krankheitshalber eine geeignete Arbeit nicht habe finden können, überwiegend nur in der Wirtschaft seiner Zieheltern und seiner Ehefrau mitgearbeitet habe und wonach sein gelegentlicher Verdienst durch eigene Bedürfnisse und durch die Sorgepflicht für vier eheliche und ein weiteres außereheliches Kind voll aufgezehrt worden sei, hielt das Erstgericht entgegen, dass der Angeklagte in der urteilsgegenständlichen Zeit wiederholt in Arbeit gestanden sei und Geld zum Besuche von Gasthäusern habe erübrigen können, dass der Unterhalt seiner Familie durch die Landwirtschaft seiner Ehefrau teilweise gedeckt gewesen sei und er am 23. 1. 1961 - das war unmittelbar vor der Hauptverhandlung in dieser Strafsache - ohne weiteres einen Betrag von 400 S für das Kind bezahlen habe können. Aufgrund dieser Erwägungen gelangte das Gericht zur Feststellung, dass der Angeklagte an sich in der Lage gewesen wäre, seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht gegenüber dem Kinde Ernestine K***** gerecht zu werden; es sprach den Angeklagten mit Rücksicht darauf, dass die Unterhaltspflichtverletzung innerhalb der im § 1 Abs 2 des USchG 1960 geforderten Rückfallsfrist gesetzt worden war, sohin des Vergehens nach dieser Gesetzesstelle schuldig.

Dem zu 2) genannten Schuldspruch des Angeklagten legte das Erstgericht die Feststellung zugrunde, dass der Angeklagte am 1. 11. 1960 von dem Moped des Franz S***** vorsätzlich das Zündkabel abschnitt und dadurch einen Schaden von 28 S bewirkte; diese Feststellung gründete es auf die als glaubwürdig beurteilten Angaben des Franz S***** und des Johann H***** als Zeugen, wonach dem Angeklagten anlässlich des Bezahlens seiner Zeche im Gasthaus St***** in St. Josef, vor welchem Lokal das beschädigte Moped abgestellt war, das abgeschnittene Zündkabel aus der Hosentasche fiel.

Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte aus den Gründen der Z 4, 5, 9a und 10 des § 281 StPO mit Nichtigkeitsbeschwerde, die sich gegen beide Punkte des Schuldspruchs richtet.

Zum Faktum nach § 1 USchG Abs 2 1960:

Die Nichtigkeitsbeschwerde vertritt die Auffassung, der Angeklagte habe sich nicht strafbar gemacht, weil er nicht in der Lage gewesen sei, irgend welche Unterhaltsleistungen für Ernestine K***** zu erbringen.

Eine Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte des Angeklagten im Sinne der Z 4 des § 281 StPO sei, so behauptet die Beschwerde, darin gelegen, dass es das Erstgericht unterließ, die Frage der Zahlungsfähigkeit des Angeklagten durch weitere Beweisaufnahmen noch näher zu klären; denn „die Verantwortung des Angeklagten wäre als entsprechender Beweisantrag aufzufassen gewesen“.

Der Beschwerde kommt Berechtigung nicht zu.

Die Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes nach Z 4 des § 281 StPO setzt voraus, dass in der mit der Urteilsfällung zum Abschluss gebrachten Hauptverhandlung vom Beschwerdeführer selbst ein ausdrücklicher Antrag gestellt wurde, der die einzelnen Punkte des Beweisbegehrens deutlich umfasst; eine bloße „Anregung“ zu weiteren Beweisaufnahmen, als welche die im Zuge der Verantwortung des Angeklagten aufgestellten Behauptungen allenfalls aufgefasst werden könnten, reichte hiezu jedoch nicht aus (vgl Lohsing-Serini S 548). Im Übrigen ist das Erstgericht in tatsächlicher Beziehung ohnehin im Wesentlichen von den vom Angeklagten selbst über sein Einkommen genannten Angaben ausgegangen.

Als mangelhaft begründet im Sinne der Z 5 des § 281 StPO bezeichnet die Beschwerde die Annahme des Erstgerichts, der Angeklagte sei in der Zeit vom März 1959 bis Dezember 1960 in der Lage gewesen, monatlich 100 S für das Kind Ernestine K***** zu bezahlen, und seine Familie hätte aus der eigenen Landwirtschaft teilweise ihren Unterhalt finden können. Das Erstgericht beachte hiebei nicht, dass der Angeklagte während dieser Zeit zur Strafsache 3 Vr 1632/59 des Landesgerichts für Strafsachen Graz 5 Monate in Haft gewesen sei, dass ihn auch noch die Sorgepflicht für andere Personen treffe, dass er verschiedene Arbeiten krankheitshalber wieder aufgeben und während seiner Haft aufgelaufene Schulden bezahlen habe müssen; auch sei die Annahme aktenmäßig nicht gedeckt, dass die eigene Landwirtschaft zureichende Erträge abgeworfen habe.

Fortfahrend behauptet die Beschwerde unter Anrufung des Nichtigkeitsgrundes der Z 9a des § 281 StPO, es sei somit rechtsirrig, dem Angeklagten eine strafbare Unterhaltspflichtverletzung vorzuwerfen, weil er gar nicht in der Lage gewesen sei, Unterhaltsleistungen zu erbringen.

Auch diesem Beschwerdevorbringen kommt weder aus dem Grunde der Z 5 noch aus jenem der Z 9a des § 281 StPO Berechtigung zu.

Wie sich aus den eigenen Angaben des Angeklagten ergibt (S 18, 34) - auf welche Verantwortung sich das Erstgericht bei seinen einschlägigen Annahmen im Zusammenhange mit den Gendarmerieerhebungen (S 7) und mit dem Anzeigevorbringen des Jugendamtes (S 2) ausdrücklich bezogen hat (S 44) - befand sich der Angeklagte zur Strafsache 3 Vr 1632/59 des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 11. 6. bis 27. 8. 1959 in Untersuchungshaft und vom 17. 11. 1959 bis 31. 1. 1960 in Strafhaft (vgl Bezugsakt S 8, 181, 191, 197 und im Akte des Bezirksgerichts Stainz P 132/52 den Beschluss vom 13. 1. 1960, ONr 14, wonach der Angeklagte für die Dauer seiner Strafhaft von der Unterhaltspflicht befreit wurde) arbeitete jedoch nach seiner Strafverbüßung von März bis gegen Ende Mai 1960 in einer Eisengießerei, wo er wöchentlich 320 bis 350 S netto verdiente; anschließend verdiente er - seinen eigenen Angaben nach (S 18) - in einer Ziegelfabrik durch mehrere Wochen wöchentlich 400 S und in der Folge als Taglöhner täglich 30 S bei freier Verpflegung. Seinen weiteren Angaben zufolge verdiente der Angeklagte im Jahre 1960 jedenfalls soviel, um über die laufenden Bedürfnisse hinaus noch Schulden von l.000 S und von 500 S abdecken zu können (S 18). Die Annahme des Erstgerichts, der Angeklagte, habe an sich und insbesondere während jener Zeiträume, in denen er arbeitete, die Unterhaltsleistungen für Ernestine K***** erbringen können, ist daher in den Verfahrensergebnissen gedeckt. Gesondert hievon ist allerdings die Frage zu prüfen, ob das Unterlassen der Unterhaltsleistungen seitens des Angeklagten während der urteilsgegenständlichen Zeit (vgl hiezu die Aufstellung auf dem letzten Blatt des Aktes der Bezirkshauptmannschaft Deutschlandsberg JU II K 113/151-1961, in der die Haftzeiten des Angeklagten richtig mit 5 Monaten, wenn auch zeitlich verschoben, schon berücksichtigt sind), wodurch objektiv die gesetzliche Unterhaltspflicht jedenfalls gröblich und solcherart verletzt wurde, dass der Unterhalt des unterhaltsberechtigten Kindes ohne Hilfe von dritter Seite gefährdet gewesen wäre, dem Angeklagten auch zum strafrechtlichen Verschulden zugerechnet werden kann. Hiebei ist davon auszugehen, dass nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen und mangels gegenteiliger gesetzlicher Regelung verschiedene gesetzliche Unterhaltsansprüche im Verhältnis zueinander keine Priorität genießen und bei Unzulänglichkeit ihrer gemeinsamen Befriedigungsquelle eben anteilsmäßig zu befriedigen sind; dasselbe gilt im Verhältnis zum persönlichen Bedarf des Unterhaltspflichtigen selbst, der nach dem im 2. Satz des 1. Absatzes des § 1 des USchG 1960 enthaltenen Gebote, einem Erwerbe nachzugehen, der die Erfüllung seiner Unterhaltspflicht ermöglicht, sogar verpflichtet ist, unter Hintansetzung der eigenen Person den gesetzlichen Unterhalt zu leisten.

Das Erstgericht konnte dem Angeklagten daher durchaus zu Recht vorwerfen, dass er für Ernestine K***** bis Dezember 1960 keinerlei Unterhaltsbeiträge, nämlich nicht einmal die aliquoten, bei Aufteilung seines Einkommens unter allen gegen ihn Unterhaltsanspruchsberechtigten resultierenden Teilleistungen erbrachte; das Erstgericht musste daher aus diesem Umstande nach gerade zwangsläufig den Schluss ziehen, der Angeklagte habe seine gesetzliche Unterhaltspflicht gegenüber dem ae Kinde Ernestine K***** bewusst und mit Absicht verletzt. Damit zeigt sich aber auch, dass es im vorliegenden Fall für die Strafbarkeit des Angeklagten wegen Verletzung der gesetzlichen Unterhaltspflicht entgegen der Auffassung der Beschwerde nicht von entscheidender Bedeutung ist, in welchem Ausmaße die eigene Landwirtschaft der Familie des Angeklagten deren Unterhalt deckte und welche weiteren Verpflichtungen den Angeklagten trafen. Es geht daher auch die von der Beschwerde in diesem Zusammenhange erhobene Rüge der Mangelhaftigkeit (§ 281 Z 5 StPO) fehl. Insoweit die Beschwerde aber die Tatbildlichkeit des Verhaltens des Angeklagten im Sinne einer strafbaren Unterhaltspflichtverletzung mit dem Hinweis bestreitet, der Angeklagte sei überhaupt nicht in der Lage gewesen, Unterhaltsleistungen zu erbringen (§ 281 Z 9a StPO), ist sie im Grunde genommen nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil der Angeklagte nach den erstrichterlichen Feststellungen an sich zur Erbringung von Unterhaltsleistungen in der Lage war; soweit die Beschwerde aber der Sache nach vermeint, die Nichterbringung von Unterhaltsleistungen stelle bei gegebener Sachlage ein strafbares Verschulden des Angeklagten nicht dar (§ 281 Z 9a StPO), kommt ihr nach dem zuletzt Gesagten Berechtigung nicht zu.

In Ausführung des Nichtigkeitsgrundes der Z 10 des § 281 StPO behauptet die Beschwerde der Sache nach, dem Angeklagten falle nicht das Vergehen nach § 1 Abs 2 des USchG 1960, sondern äußerstenfalls eine Übertretung nach dem USchG 1925 zur Last, weil er nach dem Inkrafttreten des USchG 1960 zweifellos nicht in der Lage gewesen sei, irgend welche Zahlungen zu leisten.

Auch diese Rüge versagt.

Das USchG 1960 ist gemäß den Bestimmungen des 1. Absatzes seines § 6 am 1. 4. 1960 in Kraft getreten. In dem nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes gelegenen, laut dem Ersturteil bis zum Dezember 1960 dauernden Zeitraum hat der Angeklagte, wie festgestellt, keinerlei Unterhaltsleistungen erbracht; insbesondere auch für diesen Zeitraum erweist sich aber, berücksichtigt man die bei Erwiderung auf das Beschwerdevorbringen zum Nichtigkeitsgrunde der Z 9a des § 281 StPO gemachten Rechtsausführungen, das Verhalten des Angeklagten als tatbildlich im Sinne des § 1 des USchG 1960. Da der Angeklagte überdies innerhalb der letzten drei Jahre vor dieser Tat wegen Verletzung der gesetzlichen Unterhaltspflicht bereits bestraft worden ist (seine letzte einschlägige Strafe zu U 374/58 des Bezirksgerichts Stainz hatte er, wie bereits erwähnt, erst am 7. 3. 1959 verbüßt), war sein Verhalten als Vergehen im Sinne des Abs 2 des § 1 des USchG 1960 zu werten; denn gemäß § 6 Abs 2 dieses Gesetzes sind fortgesetzte Verletzungen der Unterhaltspflicht gegenüber demselben Unterhaltsberechtigten, die sich - wie im gegebenen Falle - teils vor, teils nach dem Inkrafttreten des USchG 1960 ereignet haben, jedenfalls nur nach diesem Gesetze und als Vergehen dann zu ahnden, wenn das Verhalten des Täters nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes auch für sich allein die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt; gerade dies trifft aber vorliegend auf den Angeklagten zu.

Zum Faktum nach § 468 StG:

Den Nichtigkeitsgrund der Z 5 des § 281 StPO anrufend, wiederholt die Beschwerde zunächst die vom Angeklagten bei der Hauptverhandlung gewählte Verantwortung, mit dieser Sache nicht das Geringste zu tun gehabt zu haben; die Beschwerde führt weiters aus, zwischen den vom Erstgericht als glaubwürdig angesehenen Aussagen der Zeugen S***** und H***** bestünden insoferne Widersprüche, als ersterer Zeuge von einem Herausreißen des Zündkabels, letzterer aber von dessen Abschneiden gesprochen habe, und insoferne, als das Herausfallen des Zündkabels aus der Hosentasche des Angeklagten von dem Zeugen S***** im Vorraum, vom Zeugen H***** aber im Gastzimmer beobachtet worden sei. Schließlich bezeichnet die Beschwerde den Ausspruch des Erstgerichts als aktenwidrig, der Angeklagte habe nach dem Vorfall das Gasthaus eilig verlassen.

Auch diesem Beschwerdevorbringen kommt Berechtigung nicht zu.

Was zunächst die behauptete Aktenwidrigkeit anlangt, so ist die Beschwerde darauf zu verweisen, dass der Zeuge H***** ausdrücklich angegeben hat (S 36; S 3 in ONr 8), dass der Angeklagte nach dem Herausfallen des Kabels aus seiner Hosentasche sich früher als der Zeuge entfernte und nicht mehr anwesend war, als die Beschädigung des Mopeds entdeckt wurde; aus diesen sich mit der Aussage des Zeugen S***** (S 35; S 5 in ONr 8) deckenden Angaben konnte das Erstgericht, ohne gegen die Denkgesetze zu verstoßen, den Schluss ziehen, der Angeklagte habe getrachtet, den Tatort noch vor Entdeckung der Sachbeschädigung zu verlassen, sich somit „eilig“ entfernt. Davon abgesehen handelt es sich sowohl bei diesem Umstand als auch bei der Stelle, an der dem Angeklagten das Kabel aus der Hosentasche fiel, im gegebenen Zusammenhange um belanglose Nebensächlichkeiten.

Zum Übrigen unternimmt die Beschwerde mit ihrem gesamten Vorbringen zur gegenständlichen Tathandlung des Angeklagten im Grunde genommen nichts anderes als den unzulässigen Versuch einer Bekämpfung der erstrichterlichen Beweiswürdigung, wobei sie außerdem noch übersieht, dass der Zeuge H***** (S 36) bei der Hauptverhandlung ausdrücklich betonte, dass das gegenständliche Zündkabel zum beschädigten Moped „genau passte“, und dass der Zeuge S***** durchaus nicht ausschloss, das Zündkabel könne erst nach dem Herausreißen vom Angeklagten überdies noch abgeschnitten worden sein.

Soweit in der Beschwerde von einer Besichtigung des sichergestellten Kabels durch den Verteidiger anlässlich der Verfassung der Nichtigkeitsbeschwerde und den dabei gewonnenen Eindrücken die Rede ist, lässt die Beschwerde das dem Nichtigkeitsverfahren wesentliche Neuerungsverbot außer Acht. Auf dieses Vorbringen kann daher nicht eingegangen werden.

Die in allen Punkten unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde war somit zu verwerfen.

Das Jugendschöffengericht verurteilte den Angeklagten nach dem 1. Strafsatz des § 1 Abs 2 USchG 1960 unter Bedachtnahme auf § 267 StG und unter Anwendung des § 260b StG zur Strafe des strengen Arrestes in der Dauer von sechs Monaten, verschärft durch einen Fasttag und ein hartes Lager vierzehntägig. Das Gericht billigte dem Angeklagten als mildernd ein Tatsachengeständnis hinsichtlich des Vergehens nach dem § 1 Abs 2 USchG 1960 zu; als erschwerend zog es das Zusammentreffen des Vergehens mit einer Übertretung und die einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten in Betracht.

Zur Berufung, mit der der Angeklagte das Strafausmaß bekämpft und die Anwendung des Gesetzes über die bedingte Verurteilung begehrt, wird vorgebracht, dass als mildernd auch die von dem Angeklagten im Jahre 1961 für Ernestine K***** erbrachten Unterhaltsleistungen zu berücksichtigen seien; außerdem habe das Gericht den Sorgepflichten des Verurteilten nach § 260b StG zu wenig Rechnung getragen und die durch die Sorgepflichten und die Krankheit des Angeklagten verursachte missliche finanzielle Lage sei auch als mildernder Umstand zu werten.

Der Berufung kommt Berechtigung nicht zu. Mit Rücksicht darauf, dass der Angeklagte nunmehr zum fünften Male wegen Verletzung seiner Unterhaltspflichten verurteilt wurde, ist dem Erstgericht in der Ablehnung der Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechtes nach dem § 266 StG beizupflichten. Den Sorgepflichten des Verurteilten ist damit, dass die Strafe in Höhe des gesetzlichen Mindestmaßes bestimmt wurde, nach dem § 260b StG angemessen Rechnung getragen worden. Die Anwendung des Gesetzes über die bedingte Verurteilung kommt nach dem Vorleben des Täters nicht in Betracht.

Demgemäß war auch der Berufung ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.