OGH

10.07.1961

8Os199/61 (8Os200/61)

Der Oberste Gerichtshof hat am 10. Juli 1961 unter dem Vorsitz des Rates des Obersten Gerichtshofs Dr. Prinz, in Gegenwart der Räte des Obersten Gerichtshofs Dr. Mayer, Dr. Bröll, Dr. Möller und Dr. Reiter als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Schneider als Schriftführer, in der Strafsache gegen Hermann B***** und andere wegen des Verbrechens des Diebstahls nach den §§ 171, 174 II a StG über die von der Generalprokuratur gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 27. September 1960, GZ 5 E Vr 4960/60-17, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes und aus deren Anlass nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrags des Berichterstatters, Rat des Obersten Gerichtshofs Dr. Bröll, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Gröger, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Gemäß dem § 362 StPO wird jedoch nach Anhörung der Generalprokuratur die Wiederaufnahme des Strafverfahrens gegen Hermann B*****, Siegfried B*****, Hermann T*****, Heinz J*****, Josef K***** (K*****), Karl J*****, Julius J*****, Adolf H*****, Karl S***** und Ferdinand Sc***** insoweit, als den Angeklagten ein den Betrag von 150 S übersteigender Wert des gestohlenen Baumes zur Last gelegt wird, im außerordentlichen Wege verfügt, das Ersturteil im Ausspruch über den den Betrag von 150 S übersteigenden Wert des Fichtenbaumes, in der rechtlichen Unterstellung der den Angeklagten zur Last liegenden Tat unter die Bestimmungen der §§ 171, 174 II a StG sowie im Ausspruch über die Strafe aller Angeklagten aufgehoben und die Strafsache an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung verwiesen.

Gründe:

Mit dem Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 27. 9. 1960, GZ 5 Vr 4960/60-17, wurden Hermann B*****, Siegfried B*****, Hermann T*****, Heinz J*****, Josef K***** (K*****), Karl J*****, Julius J*****, Adolf H*****, Karl S***** und Ferdinand Sc***** schuldig erkannt, am 30. 4. 1960 in M***** in Gesellschaft als Diebsgenossen um ihres Vorteils willen eine fremde bewegliche Sache in einem 150 S übersteigenden Werte, nämlich einen 20 m hohen Fichtenbaum, aus dem Besitz des Dr. Egon N***** ohne dessen Einwilligung entzogen und hiedurch das Verbrechen des Diebstahls nach den §§ 171, 174 II a StG begangen zu haben.

Nach den in den Gründen dieses Urteils enthaltenen Feststellungen haben die Beschuldigten am 30. 4. 1960 in einem Privatwald in M***** ohne Einwilligung des Eigentümers eine ungefähr 20 m hohe Fichte im Werte von ca 600 S umgeschnitten und sodann in ihrem Wohnort in E***** - als Maibaum aufgestellt. Das Erstgericht stellte weiter fest, dass die Beschuldigten nach der Erstattung der Anzeige den Schaden durch Bezahlung eines Betrags von 600 S zur Gänze gutgemacht haben.

Die Generalprokuratur macht mit ihrer zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde geltend, dass dieses Urteil mit den Bestimmungen der §§ 171 und 2 lit e StG nicht im Einklang stehe.

Es könne, so wird die Beschwerde ausgeführt, dahingestellt bleiben, ob das "Stehlen" eines Maibaumes Ausfluss eines in einer größeren Volksschichte bestehenden Gewohnheitsrechts sei. Das Erstgericht gehe aber auf die Verantwortung der Beschuldigten nicht ein, dass ihnen ein Diebstahl an sich fern gelegen sei und sie nur entsprechend einem in ihrem Wohnort seit Jahren geübten Brauche gehandelt hätten. Dieser durch die Aussage des Zeugen Dr. Egon N***** gestützten Verantwortung aller Beschuldigten könne die Behauptung entnommen werden, die Zustimmung der Eigentümerin, der Ehefrau des Zeugen Dr. N*****, zur Entnahme eines Maibaumes, wenn auch nur bei unmittelbar darauf folgendem Ersatz des Wertes des entzogenen Baumes, vorausgesetzt zu haben. Sei dies der Fall gewesen, dann komme den Beschuldigten ein ein Tatbestandsmerkmal des Diebstahls betreffender Irrtum und damit der Schuldausschließungsgrund nach dem § 2 lit e StG zugute. Daraus folge, dass das Ersturteil Feststellungsmängel in subjektiver Hinsicht aufweise; das Erstgericht hätte es aber auch nicht unterlassen dürfen, sich damit zu befassen, ob die Eigentümerin nicht etwa wirklich mit der Vorgangsweise der Beschuldigten einverstanden gewesen sei und darauf vertraut habe, der Wert des Baumes werde ihr ohnehin ersetzt werden.

Die Nichtigkeitsbeschwerde ist unbegründet.

Es besteht kein Anlass, hinsichtlich der in der Beschwer nur nebenhin erwähnten Frage, ob zugunsten der Beschuldigten die Annahme eines Gewohnheitsrechtes in Betracht komme, von der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abzugehen, wonach von einem erlaubten Brauchtum auf keinen Fall dann die Rede sein kann, wenn Taten verübt werden, die sämtliche Tatbestandselemente einer strafbaren Handlung - vorliegend des Diebstahls - an sich tragen (SSt XXII/95, XXIII/24, RZ 1960/S 37 ua). Mit dem von den Beschuldigten zu ihrer Verteidigung allein vorgebrachten Einwand, sie hätten nach einem in ihrem Wohnort seit Jahren bestehenden Brauche gehandelt, wurden demnach keine Tatsachen vorgebracht, die den Tatbestand des Diebstahls objektiv hätten in Zweifel ziehen können. Das Erstgericht war aber auch in Ansehung der subjektiven Tatseite nicht gehalten, sich in den Urteilsgründen mit dieser Verantwortung näher auseinanderzusetzen, weil mit der Behauptung der Beschuldigten, in ihrer Tat wegen eines jahrelang geübten Brauches einen Diebstahl nicht erblickt zu haben, nicht ein strafrechtlich bedeutsamer Tatsachenirrtum, sondern lediglich ein unbeachtlicher Rechtsirrtum im Sinne des § 3 StG geltend gemacht wird.

Keiner der Beschuldigten hat sich jedoch damit verantwortet, in einem Irrtum, der dem § 2 lit e StG unterstellt werden könnte, gehandelt zu haben. Weder aus den von den Beschuldigten gemachten Angaben noch aus dem übrigen Akteninhalt lassen sich Anhaltspunkte für die Annahme gewinnen, dass die Beschuldigten bei ihrer Tat der irrigen Meinung gewesen seien, die Einwilligung der Eigentümerin des Waldes oder deren Verwalters für sich zu haben. Sie haben die Fichte nach ihren übereinstimmenden Angaben zur Nachtzeit geholt und über deren Herkunft, nachdem sie als Täter auf Grund der von Dr. Egon N***** erstatteten Anzeige ausgeforscht worden waren, inhaltlich des Erhebungsberichts der Gendarmerie zunächst falsche Angaben gemacht, nämlich behauptet, der Baum stamme aus dem Walde der Gemeinde E*****. Unbeschadet der Frage, inwieweit die Beschuldigten mit einem Einverständnis der Eigentümerin des Waldes, dass eine Fichte zum Zwecke der Verwendung als Maibaum bei unmittelbar folgendem Wertersatz ohne eine vorher eingeholte ausdrückliche Erlaubnis gefällt und fortgebracht werde, überhaupt hätten rechnen können, gehen die in diesem Zusammenhang Feststellungsmängel in objektiver und subjektiver Beziehung rügenden Ausführungen der Beschwerde deswegen ins Leere, weil sich die Beschuldigten auf eine die Tat begleitende Absicht, den Wert des Baumes zu ersetzen, niemals berufen und sie Schadenersatz tatsächlich erst nach ihrer Einvernahme durch die Gendarmerie, mehr als drei Wochen nach dem vom Erstgericht festgestellten Diebstahl, geleistet haben. Es wäre daher für sie auch mit der in der Beschwerde erwähnten Aussage des Zeugen Dr. N*****, sein Vorgänger sei mit der Entnahme eines Maibaumes bei Ersatz des Wertes des Baumes einverstanden gewesen, nichts zu gewinnen.

Der Schuldspruch wegen Diebstahls des Fichtenbaumes entspricht somit dem Gesetz, die von der Generalprokuratur nach dem § 33 StPO erhobene Beschwerde war zu verwerfen.

Bei der aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde der Generalprokuratur vorgenommenen Prüfung der Akten haben sich jedoch erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der Feststellung des Erstgerichts über den Wert des gestohlenen Baumes ergeben. Aus der von der Gendarmerie erstatteten Anzeige geht hervor, dass die ungefähr 20 m hohe Fichte von den Angeklagten 75 cm über dem Erdboden umgeschnitten wurde und der Baumstumpf an der Schnittfläche einen Durchmesser von 28,5 cm aufwies. Im Erhebungsbericht der Gendarmerie heißt es weiter, dass bei der Schlägerung der Fichte eine Esche beschädigt worden sei und Dr. N***** - richtig dessen Ehefrau - durch die Tat der Angeklagten einen Gesamtschaden (also einschließlich der Beschädigung der Esche) von 600 S erleide. Über den Wert der Fichte selbst gibt der Akteninhalt keinen Aufschluss. Die Feststellung des Erstgerichts, dass die Fichte ungefähr 600 S wert gewesen sei, stützt sich offenbar auf den von Dr. N***** genannten Schadensbetrag, der in der Folge von den Angeklagten auch bezahlt worden ist.

Das Erstgericht ließ sonach außer acht, dass die von Dr. N***** behauptete Schadenssumme auch die Beschädigung der Esche umfasst, die für die Berechnung des Wertes des gestohlenen Baumes ohne Bedeutung ist. Abgesehen davon lassen es die Verfahrensergebnisse aber nicht einmal zu, verlässlich zu beurteilen, ob der Wert der Fichte überhaupt den Betrag von 150 S überstiegen hat. Der Betrag, den die Angeklagten strafrechtlich als Wert des Diebsgutes zu vertreten haben, richtet sich nach dem Verkaufspreise des Baumes oder nach dem Verkaufspreise des aus dem Baume zu gewinnenden Holzes abzüglich der Gewinnungskosten.

Demnach wurde nach Anhörung der Generalprokuratur in dem im Spruch angeführten Umfang die Wiederaufnahme des Strafverfahrens im außerordentlichen Wege gemäß dem § 362 StPO verfügt und die Strafsache im Umfange der Aufhebung an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung verwiesen.