OGH

30.06.1961

8Os164/61

Der Oberste Gerichtshof hat am 30. Juni 1961 unter dem Vorsitze des Senatspräsidenten Dr. Mironovici, in Gegenwart der Räte des Obersten Gerichtshofs Dr. Heidrich, Dr. Mayer, Dr. Bröll und Dr. Möller als Richter, dann des Richteramtsanwärters Dr. Sprung als Schriftführer, in der Strafsache gegen Anton F***** wegen des Verbrechens des Betrugs nach den §§ 197 ff StG und anderer strafbarer Handlungen über die von dem Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 7. März 1961, GZ 6 a Vr 5945/50-179, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrags des Berichterstatters, Rat des Obersten Gerichtshofs Dr. Heidrich, der Ausführungen des Verteidigers, Dr. Gustav Weinwurm, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Wilmar, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Gemäß dem § 390a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Anschließend hat der Oberste Gerichtshof nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Berufung des Angeklagten den

Beschluss

gefasst:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gründe:

Mit dem Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 14. 12. 1950, GZ 6 b S Vr 6794/50-116, wurde der Angeklagte Anton F***** des Verbrechens des teils vollbrachten, teils versuchten Betrugs nach den §§ 197, 200, 201d, 203 und 8 StG, des Verbrechens des Diebstahls nach den §§ 171, 173 StG, der Übertretung nach dem § 3 Abs 1 BDStG und der Übertretung nach dem § 1 des Gesetzes vom 24. 5. 1885, RGBl Nr 89, schuldig erkannt und hiefür zu fünf Jahren schwerem Kerker verurteilt.

Mit dem Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 26. 5. 1954, GZ 6 a S Vr 5945/50-139, wurde der Angeklagte des Verbrechens des teils vollbrachten, teils versuchten Betrugs nach den §§ 197, 200, 201d, 203 und 8 StG, des Verbrechens des Diebstahls nach den §§ 171, 173, 174 I d, 179 StG, des Verbrechens der Veruntreuung nach dem § 183 StG, des Vergehens nach dem § 23 Abs 2 PaßG und der Übertretung des Gebrauchs fremder Ausweise nach dem § 320b StG schuldig erkannt und hiefür unter Bedachtnahme gemäß § 265 StPO auf das oben erwähnte Urteil vom 14. 12. 1950 zu einer Zusatzstrafe von einem Jahr schwerem Kerker verurteilt. Die ihm in diesem Urteil zur Last gelegten Handlungen hatte der Angeklagte in der Zeit vom September 1947 bis April 1950 begangen und zwar von den Betrugsfällen vier in Österreich, elf in Deutschland, drei Diebstähle in Österreich, drei in Deutschland, drei Veruntreuungen in Österreich, vier in Deutschland, das Passvergehen in Deutschland und die Übertretung nach dem § 320b StG in Österreich.

Der Angeklagte, der auf Rechtsmittel gegen dieses Urteil verzichtet hatte, sollte die Strafe im Anschluss an die Vollstreckung der mit dem erstangeführten Urteil verhängten Strafe verbüßen. Mit Entschließung des Bundespräsidenten vom 18. 12. 1954 wurde ihm jedoch diese Strafe mit den Wirkungen der bedingten Verurteilung unter Festsetzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Mit dem Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 26. 9. 1956, AZ 3 b E Vr 3995/56, wurde Anton F***** wegen Verbrechens des Diebstahls nach den §§ 171, 176 Ib und 8 StG rechtskräftig zu sechs Monaten schwerem Kerker verurteilt. Infolge dieser Verurteilung wurde mit dem Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 23. 2. 1957 festgestellt, dass die dem Verurteilten Anton F***** mit Entschließung des Bundespräsidenten mit den Wirkungen der bedingten Verurteilung unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren gewährte Nachsicht der über ihn mit dem Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 26. 5. 1954, AZ 6 a Vr 5945/50, verhängten Strafe des schweren Kerkers in der Dauer eines Jahres außer Kraft tritt. Der sohin angeordnete Vollzug der Strafe konnte jedoch nicht durchgeführt werden, weil der Verurteilte die Flucht ergriffen hatte. Er wurde darauf zum Strafvollzug ausgeschrieben und schließlich auch in Bayern festgenommen. Vom Bayerischen Staatsministerium der Justiz wurde am 31. 10. 1959 die Auslieferung des Anton F***** zur Strafverfolgung in einem beim Landesgericht für Strafsachen Wien zu AZ 23 b Vr 6509/59 neu eingeleiteten Strafverfahren sowie zum Vollzug der mit dem Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 26. 9. 1956, AZ 3 b E Vr 3995/56, verhängten Strafe des schweren Kerkers in der Dauer von sechs Monaten bewilligt. Das Landesgericht für Strafsachen Wien wandte sich nun im Dienstwege an das Bayerische Staatsministerium der Justiz um Erteilung der Zustimmung der Vollstreckung der mit dem Urteil vom 26. 5. 1954, AZ 6 a S Vr 5945/50, verhängten Zusatzstrafe in der Dauer von einem Jahr schwerem Kerker. Am 10. 2. 1960 teilte das Bayerische Staatsministerium der Justiz mit, dass es der Vollstreckung des Teiles der Strafe aus dem Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 26. 5. 1954, der auf die von dem bereits ausgelieferten österreichischen Staatsangehörigen Anton F***** nicht in der Bundesrepublik Deutschland begangenen Straftaten entfällt, zustimme. Sohin erkannte das Landesgericht für Strafsachen Wien nach durchgeführter mündlicher Verhandlung mit dem Urteil vom 7. 3. 1961 zu Recht, dass auf Grund des Urteils des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 26. 5. 1954, GZ 6 a Vr 5945/50-139, und der Auslieferungsbewilligung des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz vom 10. 2. 1961 die über Anton F***** nach § 203 StG verhängte Zusatzstrafe von einem Jahr schwerem Kerker, verschärft durch ein hartes Lager monatlich, bezüglich der nicht in Deutschland begangenen Straftaten, das sind Pkt A 3, 4, 5, 6 (Verbrechen des Betrugs), Pkt C 3, 4, 6 (Verbrechen des Diebstahls), Pkt D 1, 2, 7 (Verbrechen der Veruntreuung) und Pkt F (Übertretung des Gebrauchs fremder Ausweise) des genannten Urteils mit fünf Monaten schwerem Kerker, verschärft durch ein hartes Lager monatlich, festgesetzt wird.

Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte Anton F***** mit einer auf § 281 Z 5 und 9 b StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Den erstgenannten Nichtigkeitsgrund erblickt er darin, dass für den Schuldspruch überhaupt keine Gründe angeführt worden seien.

Der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund liegt jedoch nicht vor. Er setzt voraus, dass im Urteil eine Feststellung über eine entscheidende Tatsache getroffen, für diese Feststellung aber überhaupt keine oder doch eine mangelhafte Begründung angeführt ist. Im vorliegenden Falle war aber die Schuld des Beschwerdeführers überhaupt nicht Gegenstand der Verhandlung und des von ihm angefochtenen Urteils und es enthält demnach auch das Urteil keine Entscheidung über die Schuld des Angeklagten. Mangels eines Ausspruchs über die Schuld kam auch eine Begründung für einen solchen Ausspruch nicht in Betracht.

Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang bemerkt, es sei in der Hauptverhandlung weder irgend ein Zeuge vernommen noch der Beschwerdeführer eingehend verhört worden, sondern es seien nur die fast 10 Jahre alten Protokolle glaublich ohne Zustimmung des Beschwerdeführers verlesen worden und es hätte deshalb auch die Neufestsetzung der Strafe ohne Anberaumung einer Verhandlung im Beschlusswege erfolgen können, zeigt er keine Nichtigkeit auf.

Abgesehen davon, dass sich im Hinblick darauf, dass die Schuldfrage nicht Gegenstand der Hauptverhandlung war, die Vernehmung des Beschwerdeführers oder von Zeugen hiezu erübrigte, behauptet der Beschwerdeführer selbst nicht, dass er etwa ohne Erfolg die Vernehmung von Zeugen beantragt oder dass von seinem Verteidiger an ihn gerichtete Fragen vom Gerichtshof nicht zugelassen worden seien, so dass ein allfälliger Verfahrensmangel im Sinne des § 281 Z 4 StPO nicht in Betracht kommt. Welche Protokolle in der Hauptverhandlung verlesen wurden, lässt sich dem Hauptverhandlungsprotokoll nicht entnehmen. Jedenfalls ist aber zur Verlesung der von den Sicherheitsbehörden aufgenommenen Niederschriften die Zustimmung des Angeklagten überhaupt nicht erforderlich und es ist auch die Verlesung der Protokolle über die Vernehmung von Zeugen ohne Zustimmung des Angeklagten an sich nicht mit Nichtigkeit bedroht. - Feststeht auf jeden Fall, dass das Erstgericht laut Verhandlungsniederschrift sämtliche für die Beurteilung des Falls erforderlichen Aktenstücke der einzelnen Akten in der Hauptverhandlung zur Verlesung gebracht hat.

Aber auch was die Form der Entscheidung betrifft, liegt eine mit Nichtigkeit, bedrohte Gesetzesverletzung nicht vor. Der Beschwerdeführer bestreitet selbst nicht, dass mit Rücksicht auf die Beschränkung der Auslieferung eine gerichtliche Entscheidung darüber getroffen werden musste, welche Strafe auf die von der Auslieferungsbewilligung umfassten Delikte entfällt und demnach vollstreckt werden kann. Darüber, in welcher Form in einem solchen Falle die Entscheidung zu ergehen hat, sind allerdings im Hinblick darauf, dass dieser Fall in der StPO nicht ausdrücklich geregelt und deshalb unter - im Strafverfahrensrecht gestatteter - Heranziehung der prozessualen Bestimmungen über ähnlich gelagerte Fälle vorzugehen ist, die Ansichten nicht einheitlich. Lohsing (ZBl für die Jur-Praxis, Jahrgang 1928, S 336 ff) und mit ihm Serini (im Kommentar zum österreichischen Strafprozessrecht, S 639) stehen auf dem Standpunkt, dass die Entscheidung in einer nichtöffentlichen Versammlung von drei Richtern durch Beschluss zu erfolgen habe. Amschl (II S 46) ist der Meinung, dass in nichtöffentlicher Sitzung mit Urteil zu entscheiden sei. Das Bundesministerium für Justiz vertritt in seinem Erlass vom 11. 5. 1931, Zl 22.187 (abgedruckt in der von Krautmann, Krecht und Hackl veranstalteten Ausgabe des Rechtshilfeerlasses 1932, 2. Auflage, als Anmerkung 2 b zu § 76) die Auffassung, dass aufgrund einer öffentlichen mündlichen Verhandlung durch Urteil zu entscheiden ist und zwar, wenn das ursprüngliche Urteil von einem Schöffengericht gefällt worden ist, wieder durch ein Schöffengericht. Wenn das Erstgericht den letzteren Weg gewählt hat, dann hat es dadurch weder bestimmte Vorschriften der StPO noch auch allgemeine Grundsätze des Strafverfahrens verletzt und es kann sich insbesondere der Angeklagte durch diese Vorgangsweise nicht beschwert erachten, weil ihm dadurch - anders als bei einer Entscheidung in nichtöffentlicher Sitzung - das rechtliche Gehör eingeräumt wurde.

Damit erweist sich das auf § 281 Z 9 b StPO gestützte Vorbringen als unbegründet, die StPO kenne eine Neufestsetzung der Strafe ohne Aufhebung des ersten Urteils nicht und es hätte ohne Aufhebung des ersten Urteils nicht neuerlich ein Urteil gefällt werden dürfen, da nunmehr beide Urteile zu Recht bestünden und der Beschwerdeführer nunmehr neben der seinerzeitigen Zusatzstrafe von einem Jahr schwerem Kerker zu einer weiteren Zusatzstrafe von fünf Monaten schwerem Kerker verurteilt worden sei.

Eine Aufhebung des ersten Urteils kam nicht in Betracht, da ihm durch die bloß beschränkte Auslieferung zum Strafvollzug weder in seinem Ausspruch über die Schuld noch auch im Ausspruch über die Strafe die Grundlage entzogen wurde, sondern es bedurfte, wie bereits erwähnt, mit Rücksicht auf dieses Vollstreckungshindernis in Ansehung der für einen Teil der abgeurteilten Straftaten verwirkten Strafe lediglich eines ergänzenden Ausspruchs des Gerichts in der Richtung, welcher Teil der im ursprünglichen Urteil verhängten Strafe durch die (in Österreich begangenen) Straftaten, in Ansehung derer die Auslieferung zum Strafvollzug bewilligt wurde, verwirkt wurde und deshalb vollstreckt werden kann. Es ist dem angefochtenen Urteil auch mit voller Deutlichkeit zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer nicht etwa neben der ursprünglich verhängten Strafe zu einer weiteren Strafe verurteilt wird, sondern dass für den in Österreich begangenen Teil aller Straftaten, die Gegenstand des ersten Urteils waren und mit insgesamt einem Jahr schwerem Kerker bestraft wurden, fünf Monate schwerer Kerker verwirkt sind und demgemäß dieser Teil der Strafe zu vollziehen ist.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Das Erstgericht maß die Strafe bezüglich der nicht in Deutschland begangenen strafbaren Handlungen mit fünf Monaten schweren Kerkers, verschärft durch ein hartes Lager monatlich, aus.

Gegen diesen Ausspruch über die Strafe richtet sich die Berufung des Angeklagten, in der beantragt wird, die Strafdauer herabzusetzen.

Der Berufung kommt Berechtigung nicht zu.

Das Erstgericht ist bei Festsetzung der Strafe bezüglich der in Österreich begangenen, von der Auslieferung erfassten Straftaten von richtigen Voraussetzungen ausgegangen und ist zu einer dem Schuldgehalt der Tat und der Persönlichkeit des Täters entsprechenden Strafe gelangt, wobei es auch in Erwägung gezogen hat, dass die in Deutschland verübten Straftaten wertmäßig überwogen haben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.