OGH 1 Ob 283/61
1 Ob 283/61Ogh28.06.1961Originalquelle öffnen →
OGH
28.06.1961
1Ob283/61
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Zweiten Präsidenten Dr. Fellner als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gitschthaler, Dr. Zierer, Dr. Bachofner und Dr. Schopf als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Fa A*****gesellschaft, , vertreten durch Dr. Franz Bixner sen und jun Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Z, vertreten durch Dr. Reinhold Kollmayr, Rechtsanwalt in Wien, wegen 956,63 S sA infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Handelsgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 14. März 1961, GZ 5 R 30/61-29, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes für Handelssachen Wien vom 12. Dezember 1960, GZ 2 C 696/60-23, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss
gefasst:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile zweiter und erster Instanz werden aufgehoben und die Sache an das Prozessgericht erster Instanz zur neuerlichen Verhandlung und Urteilsfällung zurückverwiesen, wobei auf die Kosten des Revisions- und Berufungsverfahrens als auf weitere Verfahrenskosten Bedacht zu nehmen sein wird.
Begründung:
Die Pressestelle für Anleihen übt die Überwachung der Verteilung der einzelnen Anzeigen für Anleihen und die journalistische Werbung aus. Ihr Leiter ist seit Anfang 1958 Dr. Otto T*****. Die Klägerin erhielt die Aufträge für das "***** Volksblatt", das "V***** Volksblatt" und den "V***** Volksboten" seit dem Jahre 1958 von Dr. T***** und früher von seinem Vorgänger direkt. Bei der Bundesanleihe im Jahre 1959 wurde von dieser Gepflogenheit auf Wunsch der Bundeskammer abgegangen, um mehrere Werbebüros einschalten zu können. Die Bundesinnung der Werbemittler schlug 4 Werbemittler vor, darunter auch den Beklagten. Diese erhielten die Aufträge. Jährlich wurden durchschnittlich zwei Bundesanleihen und eine Energieanleihe sowie einige kleinere Anleihen aufgelegt und dafür Inseratenaufträge erteilt. Durchschnittlich wurde vierteljährlich ein Insertionsauftrag für Anleihen erteilt.
Die Tätigkeit des Beklagten bestand im gegenständlichen Fall darin, den Auftrag von der Pressestelle für Anleihen entgegenzunehmen, die Matern abzuholen und den Auftrag sowie die Matern an die Klägerin weiter zu geben. Irgend eine Betreuung oder Beratung hatte der Beklagte nicht durchzuführen. Bei direkten Aufträgen durch die Pressestelle für Anleihen an die Klägerin war der Vorgang der gleiche. Dr. T***** kannte vor dem gegenständlichen Auftrag weder die beklagte Firma noch deren Inhaber. Der Beklagte gab den Auftrag mit Schreiben vom 4. 11. 1959 an die Klägerin weiter. Die Matern für die Einschaltungen am 10. 11. 1959 erhielt er am 6. 11. 1959 und leitete sie sofort an die Klägerin weiter. Die restlichen Matern für die Einschaltungen am 14. 11. 1959 erhielt er am 9. und 10. 11. 1959 und gab sie gleich nach Erhalt an die Klägerin weiter. Diese teilte dem Beklagten mit Schreiben vom 7. 11. 1959 mit, dass seine Aufträge nur brutto für netto, also ohne jede Provision, zur Abwicklung gelangen würden, weil dies einer bestehenden Vereinbarung der Verlegerverbände mit der Innung des wirtschaftlichen Werbewesens entspreche, wonach ein Büro einen direkten Kunden nicht abwerben könne, widrigens dessen Provisionsanspruch verwirkt sei. Dieses Schreiben erhielt der Beklagte am 9. 11. 1959 und wandte sich sofort an den stellvertretenden Bundesinnungsmeister KommRat S*****, der ihm erklärte, es handle sich um eine so schwerwiegende Frage, dass diese nicht so rasch geklärt werden könne, Beklagter möge zunächst trachten, dass der Auftrag ausgeführt werde. Mit Schreiben vom 12. 11. 1959 antwortete der Beklagte der Klägerin, er habe den Auftrag rechtmäßig von der Bundeskammer erhalten und es stehe ihm deshalb die Provision zu. Weiters führte er an, dass er weder bei der Bundeskammer noch bei der Verbundgesellschaft oder Pressestelle für Anleihen geworben habe, sondern den Auftrag von der Bundeskammer übertragen erhalten habe.
Die Provisionssätze von 15 % beim Salzburger Volksblatt und von 20 % bei den beiden anderen Blättern sind ziffernmäßig richtig. Der Beklagte wurde vom Auftraggeber bezahlt. In der Branche der Streitteile ist es Brauch, dass ein Werbemittler, wenn sich ein ständiger Blattkunde eines solchen bedient, erst nach einer einjährigen Schutzfrist einen Provisionsanspruch gegen die Zeitung erwirbt. Ein ständiger Blattkunde ist ein solcher Auftraggeber, der in einer Tageszeitung stets inseriert und von deren Werbekraft überzeugt ist. Dazu gehört, dass er jede zweite oder dritte Woche einen Anzeigenauftrag erteilt. Von einem Gelegenheitskunden spricht man dann, wenn dieser höchstens einmal im Monat inseriert. Anleihen sind nur Großkunden. Die Pressestelle ist nicht als ständiger Blattkunde anzusehen, weil sie durchschnittlich nur einmal monatlich inseriert, wobei unter diesen Inseraten auch kleine Bankaufträge enthalten waren. Der Beklagte hat keine Tätigkeit entfaltet, die als Abwerbung bezeichnet werden kann.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren auf Zahlung des restlichen Fakturenbetrages in der Höhe von 1.097,65 S ab. Das Berufungsgericht gab dem Klagebegehren hinsichtlich eines Teilbetrages von 121,32 S samt Zinsen Folge und bestätigte im Übrigen das Ersturteil. Die Untergerichte führten in rechtlicher Hinsicht im Wesentlichen aus:
Der Beklagte habe keine Abwerbung vorgenommen. Unerheblich sei, dass er keine beratende oder werbemittelnde Tätigkeit ausgeübt habe. Entscheidend sei, dass er der Klägerin den Auftrag gebracht habe. Das Geschäft sei durch die Tätigkeit des Vermittlers zustande gekommen, worunter die Entgegennahme und Weiterleitung des Auftrages zu verstehen sei. Der Beklagte habe den Anspruch auch nicht dadurch verwirkt, dass er dem Schreiben der Klägerin vom 7. 11. 1959 nicht unverzüglich widersprochen und ihr noch die Matern für die Einschaltung überbracht habe. Er habe das Schreiben erst am 9. 11. 1959 erhalten und den Auftrag nicht mehr zurückziehen können. Die Klägerin habe selbst zugegeben, dass der Beklagte keine Möglichkeit gehabt habe, den Auftrag in anderer Weise als durch die Klägerin durchführen zu lassen. Der Beklagte habe der Meinung sein können, dass die Klägerin bei Aufklärung des Sachverhaltes ihren Standpunkt ändern werde. Aus dem vorläufigen Stillschweigen des Beklagten habe die Klägerin nicht schließen können, dass der Beklagte ihren Standpunkt teile. Die Lösung der Rechtsfrage, ob Abwerbung vorliege, sei schwierig, weshalb die Klägerin dem Beklagten eine angemessene Überlegungsfrist einräumen musste. Diese sei nicht überschritten, da das Antwortschreiben am 12. 11. 1959 abgefertigt worden sei. Die Gesamtprovision betrage jedoch nur 956,63 S, sodass das Klagebegehren hinsichtlich eines Teilbetrages von 121,32 S samt Anhang zu Recht bestehe.
Die klagende Partei ficht den bestätigenden (abweislichen) Teil des Berufungsurteiles wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung, Aktenwidrigkeit und Mangelhaftigkeit des Verfahrens an und beantragt, es dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren zur Gänze Folge gegeben werde, oder es aufzuheben und die Sache an eine der Unterinstanzen zurückzuverweisen.
Die Revision ist begründet.
Nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes hätte der Beklagte als Kaufmann nach Erhalt des Schreibens der Klägerin, in welchem sie seinen Provisionsanspruch ablehnt, sofort dagegen Einspruch erheben müssen und auch können. Falls die Klägerin auf ihrem Standpunkt weiter verharrt wäre, hätte er den Auftrag allenfalls zurücklegen müssen. Der Beklagte hat dies unterlassen und hat überdies noch am 10. 11. einen Teil der Matern der Klägerin überbracht. Aus diesem Verhalten musste die Klägerin zumindest für die Einschaltung am 10.
Hinsichtlich des Auftrages zur Einschaltung am 14. 11. 1959 ist folgendes zu klären:
Falls die Klägerin in diesem Zeitpunkt bereits das Schreiben des Beklagten vom 12. 11. erhalten hatte, worüber Feststellungen fehlen, wäre sie ebenfalls verpflichtet gewesen, dem Beklagten sofort zu widersprechen und allenfalls die Einschaltung zu unterlassen. Hat sie aber das Schreiben vor dem 14. 11. erhalten und weder ausdrücklich widersprochen noch die Einschaltung unterlassen, dann müsste ihr Verhalten ebenso wie vorhin das Verhalten des Beklagten als konkludente Zustimmung aufgefasst werden und es wäre diesbezüglich ihre Provisionspflicht zu bejahen.
Den Ausführungen der Klägerin, es müsse geprüft werden, ob ihre Zusammenarbeit mit der Pressestelle für Anleihen aufrecht erhalten und ein Mengenrabatt gewährt wurde, kann nicht beigepflichtet werden. Wohl hat der Sachverständige in seinem Gutachten diese Frage aufgeworfen, jedoch sie für den Begriff eines ständigen Blattkunden nicht mehr herangezogen. Ein Feststellungsmangel liegt daher diesbezüglich nicht vor.
Die Lösung der Frage, ob der Provisionsanspruch des Beklagten für den Auftrag zur Einschaltung am 14. 11. gegeben ist oder nicht, ergibt sich nach den vorstehenden Ausführungen daraus, ob die Klägerin als mit dem Auftrag des Beklagten oder dieser als mit dem Gegenanbot der Klägerin zustimmend angesehen werden kann. Damit erübrigen sich die Fragen der Anwendung des Handelsagentengesetzes, der Verdienstlichkeit und Ursächlichkeit der Tätigkeit des Beklagten für den eingetretenen Erfolg.
Das Verhalten der Untergerichte ist demnach mangelhaft geblieben, sodass die Aufhebung der Urteile beider Instanzen und zwar hinsichtlich des abweislichen Teiles zur Gänze erfolgen musste, letzteres deshalb, weil über die Höhe der Provision für die einzelnen Einschaltungen Feststellungen fehlen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 ZPO.
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