OGH

30.05.1961

4Ob322/61

Zugabengesetz §1;

SZ 34/85

Das Versprechen von Geschenken bei Einsendung der Antwort auf eine einfache Frage und eines den Erzeugnissen der ankundigenden Firma beigepackten Gutscheines verstößt gegen das Zugabenverbot.

Entscheidung vom 30. Mai 1961, 4 Ob 322/61.

I. Instanz: Handelsgericht Wien; II. Instanz: Oberlandesgericht Wien.

Die beklagte Partei verbreitete Werbedrucksachen mit folgendem Text:

"T.-Mischung. In jedem 1/2-kg-Paket T.-Mischung befindet sich ein Gutschein der Höhe von 1 S, in jedem Paket zu 1/4 kg ein Gutschein über 50 g. Senden Sie uns diese Gutscheine im Wert von mindestens 5 S, und wir überweisen Ihnen den entsprechenden Geldbetrag als Treuevergütung in bar.

Um auch unseren jungen T.-Freunden eine besondere Freude zu machen, laden wir alle Buben und Mädel ein, an dem großen T.-Wettbewerb teilzunehmen, bei dem die Frage beantwortet werden soll: "Was ist eine Treuevergütung?" Fragt Eure liebe Mutter, die wird Euch gerne helfen, und schreibt Eure Antwort auf einen Zettel, den Ihr uns gleichzeitig mit den Gutscheinen für Treuevergütung einsendet. Ihr könnt auch die Antwort auf eine Postkarte schreiben, um an dem T.- Wettbewerb teilzunehmen. Der Wettbewerb läuft, solange die Gutscheine für Treuevergütung den Paketen der T.-Mischung beiliegen. Für alle, die unsere Frage treffend beantworten, sind außer den hier abgebildeten Preisen viele tausende andere, sehr schöne Preise ausgesetzt, die laufend unter Ausschluß des Rechtsweges verteilt werden."

Als Preise abgebildet waren ein großer Kinderball, ein Spielsegelschiff, ein Spiel-LKW., ein Kinderroller, eine Puppe und ein Teddybär.

Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung:

"Zur Sicherung des Anspruches der klagenden Partei auf Unterlassung der Ankündigung des T. Wettbewerbes: "Was ist eine Treuevergütung?", wobei Spielwaren oder andere Geschenke unter gleichzeitiger Bindung der Teilnahmeberechtigung an diesem Wettbewerb an die Einsendung eines den Erzeugnissen der beklagten Partei beigepackten Gutscheines ausgespielt werden, wird der beklagten Partei die Ankündigung dieser Werbung und die Aussendung dieser Werbeschriften verboten."

Das Rekursgericht änderte diesen Beschluß dahin ab, daß zur Sicherung des Anspruches der klagenden Partei auf Unterlassung der Ankündigung des sogenannten "T.-Wettbewerbes" über die Frage: "Was ist eine Treuevergütung ?", wobei für den Fall der gleichzeitigen Einsendung der Antwort und eines den Erzeugnissen der beklagten Partei beigepackten Gutscheines die Gewährung von Spielwaren und anderer Geschenke in Aussicht gestellt wird, der beklagten Partei die Ankündigung derartiger Zugaben im geschäftlichen Verkehr untersagt wurde.

Rechtlich führte das Rekursgericht aus, der sogenannte T.-Wettbewerb sei wettbewerbsfremd gewesen und verstoße gegen § 1 UWG. Es müsse wegen der Priorität der Sonderbestimmungen untersucht werden, ob ein anderer Tatbestand des Wettbewerbsrechtes erfüllt sei. Hier sei der beklagten Partei zunächst zuzugeben, daß § 2 UWG. auf den vorliegenden Rechtsfall keine Anwendung finden könne. Die Klägerin habe eine wahrheitswidrige Anpreisung nicht behauptet, und eine wahrheitswidrige Anpreisung sei auch nicht bescheinigt worden. Dem Rekurs müsse auch darin gefolgt werden, daß eine unzulässige Ausspielung im Sinne der Glückspielverordnung nicht vorliege. Diese Verordnung untersage in ihrem § 1, Waren oder Leistungen in der Form zu vertreiben, daß, die Lieferung der Ware oder die Verrichtung der Leistung oder eine nebst der Ware oder Leistung zu gewährende Zuwendung (Prämie) von dem Ergebnis einer Verlosung oder einem anderen Zufall abhängig gemacht werde. Nach dem Inhalt der Ankündigung der Beklagten sei die Zuwendung weder von einer Verlosung noch von einem anderen Zufall abhängig gemacht worden. Von einer Verlosung sei keine Rede, und ein Zufall im Sinne der zitierten Bestimmung läge nur dann vor, wenn der Eintritt des Erfolges von Bedingungen abhinge, die außerhalb des Willens der Beteiligten liegen. Hier sei die "Verteilung" der "Preise" ausschließlich vom Willen der Beklagten abhängig. Die Glückspielverordnung sei daher auf den vorliegenden Rechtsfall gleichfalls nicht anwendbar. Wohl aber erweise sich die Ankündigung der Beklagten als eine gemäß § 1 Abs 1 ZugabenG. verbotene Handlung. Durch die Verquickung der Einsendung von Treuegutscheinen mit dem Versprechen der Gewährung von Spielsachen oder anderen Geschenken sei der Tatbestand dieser Gesetzesstelle verwirklicht, nach welcher es unter anderem verboten sei, im geschäftlichen Verkehr neben Waren oder Leistungen unentgeltliche Zugaben (Prämien) anzukundigen, wobei es belanglos sei, ob die Zugaben im vorhinein, gleichzeitig mit der Ware oder Leistung oder erst später gewährt werden sollen. Die Beklagte habe mit ihrem Werbeschreiben neben der Ware Spielsachen als unentgeltliche Zugaben angekundigt, die gegen Einsendung von Gutscheinen der gekauften Waren, wenn auch unter dem gleichzeitigen Vorwand eines "Wettbewerbes", an die Käufer von T.-Waren gewährt werden sollten. Das Verhalten der Beklagten sei aus dem Grund dieses wettbewerbsrechtlichen Sondertatbestandes gesetzwidrig. Ein Ausnahmetatbestand nach § 2 ZugabenG. bestehe nicht. Dem Rekurs der Beklagten sei daher nur insoweit Folge zu geben gewesen, als der Spruch in die dem Zugabengesetz entsprechende Fassung zu bringen gewesen sei. Wenn auch der von der Klägerin beantragte Spruch ein Verbot nach der Glückspielverordnung zur Grundlage genommen habe, so hindere dies nicht, daß nach dem der Klage zugrunde liegenden Sachverhalt ein Anspruch nach dem Zugabengesetz als bescheinigt angesehen und zugunsten der Klägerin durch einstweilige Verfügung gesichert werde.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Revisionsrekurs der Beklagten nicht Folge.

Aus der Begründung:

Die beklagte Partei beschränkt sich darauf, in ihrem Revisionsrekurs geltend zu machen, die klagende Partei habe bloß einen Anspruch auf Unterlassung der Ankündigung der Ausspielung von Spielwaren und anderen Geschenken nach der Glückspielverordnung geltend gemacht, weshalb es gegen § 405 ZPO. verstoße, wenn das Rekursgericht die einstweilige, Verfügung auf das Zugabengesetz grunde. Diese Auffassung ist unrichtig. Gerade in der von der beklagten Partei zitierten Entscheidung SZ. XXIII 74 ist dargelegt, daß dann, wenn die klagende Partei einen bestimmten Rechtsgrund nicht geltend gemacht hat, das Gericht einen in concreto möglichen Rechtsgrund zur Grundlage seiner Entscheidung zu nehmen hat. Im vorliegenden Fall hat nun die klagende Partei bloß den Sachverhalt geschildert und einen Unterlassungsanspruch behauptet, ohne überhaupt eine gesetzliche Bestimmung anzuführen. Bloß aus dem Wort "Ausspielung" im Antrag der klagenden Partei kann abgeleitet werden, daß sie an die Glückspielverordnung gedacht hat; damit ist aber noch nicht ein bestimmter Rechtsgrund geltend gemacht, geschweige denn die Beachtung eines anderen Rechtsgrundes durch das Gericht ausgeschlossen worden.

Die Meinung des Rekursgerichtes, daß im vorliegenden Fall der sogenannte "T.-Wettbewerb" gegen das Zugabengesetz verstoße, bekämpft die beklagte Partei nicht. Gegen die Richtigkeit dieser Auffassung läßt sich nach dem oben wiedergegebenen bescheinigten Sachverhalt auch nichts Stichhältiges vortragen.

Aus dem bisher Gesagten folgt, daß die Entscheidung des Rekursgerichtes sachlich richtig und der Revisionsrekurs unstichhältig ist. Zu erwägen wäre allenfalls gewesen, ob der Revisionsrekurs wegen der Bestimmungen der §§ 528 ZPO., 78, 402 EO. überhaupt zulässig ist, weil im sachlichen Ergebnis beide Unterinstanzen den sogenannten "T.-Wettbewerb" verboten haben. Da aber das Rekursgericht ausdrücklich seinen Spruch dahin gefaßt hat, daß dem Rekurs der beklagten Partei teilweise Folge gegeben werde, ist der Oberste Gerichtshof schon aus diesem formellen Grund davon ausgegangen, daß die rekursgerichtliche Entscheidung von der erstgerichtlichen abweicht, und hat deswegen den Revisionsrekurs sachlich erledigt und nicht zurückgewiesen.