OGH

14.12.1960

6Ob448/60 (6Ob449/60)

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Deutsch als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Lenk, Dr. Meyer-Jodas, Dr. Hammer und Dr. Lassmann als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. Ewald H*****, vertreten durch Dr. Albert Schueller, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Rupert N*****, vertreten durch Dr. jur. Ing. Walter Wozak, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 292.725 sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 3. Oktober 1960, GZ 8 R 111/60-60, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 30. Mai 1960, GZ 40 Cg 140/58-53, teilweise bestätigt wurde, weiter über die Rekurse beider Streitteile gegen den in die Berufungsentscheidung aufgenommenen Beschluss, mit welchem das Ersturteil in dem die Bestätigung übersteigender Umfang aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt bzw den Beschluss gefasst:

I. Der Revision wird nicht Folge gegeben.

II. Beiden Rekursen wird Folge gegeben, der in die Berufungsentscheidung zu II aufgenommene Beschluss aufgehoben und dem Berufungsgericht eine neuerliche Entscheidung über das den Betrag von

S 40.050 samt Anhang übersteigende Begehren unter Abstandnahme von den gebrauchten Aufhebungsgründen aufgetragen.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisions- und Rekursverfahrens bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger stützte sein Begehren auf Zahlung von S 292.725 samt Anhang auf die Behauptung, dass der Beklagte ihm am 3. August 1956 einen Auftrag erteilt habe, wonach er die zur Erlangung eines Kredites des Wohnhauswiederaufbaufonds erforderlichen Arbeiten zu leisten, den Kredit in die Wege zu leiten und sodann als Bauführer (Generalunternehmer) den Wiederaufbau des Hauses in ***** durchzuführen hatte. Tatsächlich habe er die Unterlagen für die Baubewilligung beschafft und es sei diese auch am 7. November 1957 erteilt worden. Der Beklagte habe jedoch in der Folgezeit ohne Hilfe des Wohnhauswiederaufbaufonds und durch einen anderen Baumeister die Aufstockung des genannten Hauses durchführen lassen. Damit habe er die Ausführung des beim Kläger bestellten Werkes vereitelt und sei verpflichtet, diesem die Architektenleistungen und den entgangenen Gewinn aus der unterbliebenen Bauführung zu bezahlen, zumal er zur Ausführung des bestellten Werkes bereit gewesen sei. Das Erstgericht gab der Klage statt. Es nahm als erwiesen an, dass der Beklagte am 3. August 1956 den Kläger mit der Planung und Erbauung des ihm gehörigen kriegsbeschädigten Wohnhauses als Generalunternehmer beauftragt habe, dass auf Grund des vom Kläger gestellten Ansuchens die Baubewilligung für die Aufstockung des Hauses ***** am 7. November 1957 tatsächlich erteilt worden sei, dass aber der Beklagte auf eine Anfrage des Klägers, ob der Bau seinem geäußerten Wunsche entsprechend nunmehr nicht mit Hilfe des Wohnhauswiederaufbaukredites, sondern mit Hilfe von Eigenmitteln des Beklagten aufgeführt werden solle, nicht reagiert habe. Der Beklagte habe vielmehr die Aufstockung durch einen anderen Baumeister durchführen lassen und damit die Ausführungen des bestellten Werkes vereitelte. Unglaubwürdig sei die Einwendungsweise Behauptung des Beklagten, dass der Auftrag vom 3. August 1956 nur pro forma und zu dem vereinbarten Zweck erteilt worden sei, um dem Kläger zu allen Schritten für die Erlangung des Wiederaufbaukredites die Legitimation zu verschaffen. Tatsächlich sei der Auftrag ohne jeden Vorbehalt erteilt worden. Entgegen den Behauptungen des Beklagten seien aber auch die vom Kläger angefertigten Pläne weder unbrauchbar gewesen noch vereinbarungswidrig angefertigt worden. So habe der Kläger insbesondere mit dem Beklagten über die hier bedeutsame Frage gesprochen, dass die Decke im ersten Stockwerk gesenkt werden müsse, wenn die Aufstockung im Rahmen der baubehördlichen Vorschriften ausgeführt und der Bauplan "fondswürdig" verfasst werden solle. Der Beklagte habe sich schließlich mit der notwendigen Senkung der Decke im ersten Stock abgefunden. Nach einem Brande, durch welchen das Objekt am 8. August 1957 beschädigt worden sei, habe der Beklagte den Plan des Wiederaufbaues mit Fondsmitteln aufgegeben und den Kläger zu Kostenvoranschlägen aufgefordert, die eine andere Art der Aufstockung zum Inhalt hatten. Der Kläger sei auch bereit gewesen, einen anderen als den ursprünglich in Auftrag gegebenen Aufstockungsbau herzustellen, und habe zwei Kostenvoranschläge de dato 16. 9. und 4. 10. 1957 dem Beklagten wunschgemäß erstattet. Die Aufstockung sei aber daraufhin vom Beklagten bei einem anderen Baumeister bestellt worden.

Aus diesen Feststellungen leitete das Erstgericht die Verpflichtung des Beklagten ab, dem Kläger gemäß § 1168 ABGB den Klagsbetrag zu bezahlen. Dieser setzt sich aus folgenden Teilbeträgen zusammen:

a) das Architektenhonorar für jene

Vorarbeiten, die zur Erlangung der

tatsächlich erwirkten Baubewilligung

vom 7. November 1957 erforderlich waren;

dieses bestimmte das Erstgericht auf Grund

des Gutachtens des Sachverständigen

Dipl. Ing. Eduard M***** mit S 40.050

b) Entgelt für weitere, durch die

Vereitelung der Ausführung unterbliebene

Architektenleistungen, die der Kläger bei Durchführung des Auftrages

erbracht hätte S 37.700

c) Entgang des Verdienstes aus der vom

Beklagten vereitelten Bauführung als

solche per S 95.625

d) entgangene Deckung für sogenannte

Zentralregien per S 119.350

zusammen S 292.725

Der vom Beklagten erhobenen Berufung wurde hinsichtlich des Teilbegehrens von S 40.050 samt Anhang (oben zu a)) keine Folge gegeben und das Ersturteil insoweit als Teilurteil bestätigt, im Übrigen jedoch der Berufung Folge gegeben, das Ersturteil in dem die Bestätigung übersteigenden Umfang aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen. Das Berufungsgericht, welches in Ansehung des Teilbetrages zu a) die Tatsachenfeststellungen und rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes übernahm, hielt hinsichtlich des Zuspruches der weiteren Teilbeträge das Verfahren in mehrfacher Richtung für ergänzungsbedürftig. Die Erstattung der beiden Kostenvoranschläge vom 16. 9. und 4. 10. 1957 ließen nicht nur die Auslegung zu, dass der Kläger bereit gewesen wäre, auch eine andere Art der Aufstockung vorzunehmen, sondern es könnte im Zusammenhang damit auch nicht ausgeschlossen werden, dass sich der Kläger mit der Nichtausführung des Auftrages abgefunden hätte und bereit war, bei der Vergebung des geänderten Aufstockungsauftrages als Bewerber neben anderen Baumeistern aufzutreten. In einer solchen Entschließung des Klägers wäre tatsächlich ein freiwilliger Verzicht auf seine Ansprüche aus dem Auftrag vom 3. August 1956 zu erblicken. Auch nach außenhin konnte die Erstattung der beiden Voranschläge vom Beklagten als Kundmachung eines derartigen Verzichtes gewertet werden. Ergäbe sich aber aus dem Verhalten des Klägers bei der Übersendung der Voranschläge, dass er nur mit einer Änderung des Auftragsinhaltes, nicht aber mit einer Lösung der vertraglichen Bindung überhaupt einverstanden war, dann wäre der Beklagte nur verpflichtet, das für den geänderten Auftrag "vereinbarte Entgelt" zu bezahlen, weil ja auf alle Fälle feststehe, dass der Kläger den Auftrag nicht ausführen konnte, da der Beklagte einen anderen Baumeister beauftragt hatte. Für die Beurteilung, ob der Beklagte bei der Vergebung der Aufstockungsarbeiten an einen anderen Baumeister noch an den am 3. August 1956 erteilten Auftrag oder an eine Änderung dieses Auftrages vertraglich gebunden war, bedürfe es daher noch ergänzender tatsächlicher Feststellungen in Richtung eines konkludenten Handelns des Klägers.

Die über die Vorbereitung der Baubewilligung hinausgehenden Architektenleistungen, die allerdings wegen Vereitelung der Ausführung tatsächlich nicht erbracht wurden, wären nach den in Betracht kommenden Richtlinien des Wohnhauswiederaufbaufonds und den dort enthaltenen Tarifen abzugelten. Es komme daher nicht auf einen Reingewinn an, wie ihn der Sachverständige erwähnt habe, aber auch nicht darauf, ob der Kläger die Architektenleistungen durch sein Personal oder persönlich erbracht hätte.

Hinsichtlich des vom Erstgericht zuerkannten Betrages von S 119.350 für entgangene Deckung der sogenannten Zentralregien vertrat das Berufungsgericht die Ansicht, dass diese Frage noch einiger Klarstellungen bedürfe, die das Erstgericht unterlassen habe. Berechtigt seien die Bedenken des Beklagten, ob nicht bei richtiger Beurteilung die Zentralregien als Teil der Kalkulationsgrundlage anzusehen seien. In diesem Falle wäre die Deckung des Zentralregieaufwandes eine Teilpost der Aufwendungen, die der Kläger bei der Kalkulation der Bausumme einsetzen müsste, um überhaupt einen wirtschaftlich richtigen Preis zu ermitteln. Dabei werde der Prozentsatz von 7 % des Umsatzes ein geeignetes Hilfsmittel für die Höhe dieser Teilpost sein. Werden aber Zentralregien in die Kalkulation einbezogen, dann sei der Verdienst, also im vorliegenden Fall das "Entgelt" des § 1168 ABGB, nämlich die auch mit Berücksichtigung dieser Zentralregien berechnete Verdienstsumme, die Höchstgrenze, die der Beklagte zu vergüten habe. Der Sachverständige habe von der Deckung der Zentralregien aus dem Umsatz gesprochen und daraus abgeleitet, dass eine solche Deckung zum Teil nicht vorliege, wenn ein erteilter Auftrag nicht ausgeführt werde. Dies wirke sich zweifellos dahin aus, dass der Quotenanteil für Zentralregien umso höher werde, je geringer der Umsatz aus Bauaufträgen bei sonst gleichem Zentralregieaufwand sei. Hier handle es sich aber um die Frage, ob die Erhöhung des Prozentsatzes für Zentralregien dem Begriff des entgehenden Entgeltes im Sinn des § 1168 ABGB unterstellt werden könnte, oder ob es sich hiebei nicht schon um einen Vermögensnachteil handle, der nur im Wege eines Schadenersatzanspruches hereingebracht werden könnte. Es werde daher notwendig sein, die Frage vom kaufmännisch wirtschaftlichen Standpunkt zu lösen, ob eine Erhöhung des Prozentanteiles der Regiekosten für den Umsatz aus den tatsächlich ausgeführten Bauaufträgen wegen Entfalles anderer Bestellungen als "Entgelt" für den nicht ausgeführten Auftrag angesehen werden könne. Hier werde zu erwägen sein, welche wirtschaftlichen Grundsätze im Vordergrund stehen, d.h. ob nicht das Einkalkulieren eines der Erfahrung entsprechenden Prozentsatzes für Zentralregien in einem Kostenvoranschlag mit zu jenem Risiko gehöre, das jeder Unternehmer bei der Erstellung eines Kostenvoranschlages mit dem Einsetzen der voraussichtlichen Eigenkosten eingehe. Das Erstgericht werde daher diese Frage durch einen Sachverständigen aus der kaufmännischen Betriebswirtschaft zu klären haben.

Gegen den in die Berufungsentscheidung aufgenommenen Aufhebungsbeschluss richtet sich der Rekurs beider Streitteile mit dem Antrag des Klägers, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und dem Berufungsgericht die Entscheidung in der Sache selbst aufzutragen, weiters dem Antrag des Beklagten, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und dem Berufungsgericht eine Entscheidung in der Sache selbst im Sinne der Klagsabweisung aufzutragen. Gegen den erkennenden Teil der Berufungsentscheidung richtet sich die Revision des Beklagten, mit welcher das Urteil des Berufungsgerichtes, insoweit der Zuspruch von S 40.050 samt Anhang bestätigt wurde, unter Anrufung der Revisionsgründe des § 503 Z 2 und 4 ZPO angefochten und der Antrag gestellt wird, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass auch das Teilbegehren auf Zahlung von S 40.050 samt Anhang kostenpflichtig abgewiesen werde. Der Kläger erstattete Revisionsbeantwortung, mit welcher die geltend gemachten Revisionsgründe bekämpft werden und kostenpflichtige Abweisung der Revision beantragt wird.

I. Zur Revision des Beklagten:

Die Revision ist nicht begründet.

Da das Berufungsgericht die Feststellung des Erstgerichtes wonach der Kläger mit dem Beklagten schon von Anfang an über die Notwendigkeit einer Senkung der Decke über dem ersten Stockwerk zwecks Erreichung der Fondswürdigkeit ausführlich gesprochen habe, womit sich der Beklagte schließlich abgefunden hätte, unter Hinweis auf weitere Beweisergebnisse als unbedenklich übernommen hat, ergibt sich aus der Begründung des Berufungsurteiles in ihrem Zusammenhang völlig eindeutig, dass der Sachverhalt in dieser Richtung als hinreichend geklärt und die in der Berufung des Beklagten wegen Nichtzulassung von Beweisen über die behauptete Irreführung des Beklagten erhobene Verfahrensrüge nicht als gegeben erachtet wurde. Das Revisionsgericht vermag jedoch nur Mängel des Berufungsverfahrens wahrzunehmen, nicht aber angebliche Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens, die bereits das Berufungsgericht nicht als vorliegend erkannt hat. Das Gegenteil würde dem Grundsatz widersprechen, dass immer nur einmal in der nächst höheren Instanz überprüft werden darf, ob ein Verfahrensmangel vorliegt (SZ XXII 106). Im Übrigen stellen die vom Beklagen zu A 1) bis 5) seiner Revisionsschrift erstatteten Ausführungen, soweit sie nicht Rechtsausführungen enthalten, lediglich eine Bekämpfung der Beweiswürdigung und Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen dar, welche jedoch der Anfechtung im Revisionsverfahren entzogen bleiben müssen. Wenn in rechtlicher Hinsicht ausgeführt wird, dass für das Zustandekommen eines Werkvertrages die Verpflichtung zur Herstellung eines bestimmten Werkes gegen Entgelt wesentlich sei, so ist darauf zu verweisen, dass durch den vorliegenden Auftrag vom 3. August 1956, Beilage E, ein noch unvollständiger, jedoch verbindlich wirksamer Vertrag errichtet wurde, der lediglich einer weiteren Spezifikation bedurfte (vgl Klang1, Pisko II/2, S 472, Klang I, Bettelheim, S 971). Die im vorliegenden Fall noch erforderliche Spezifikation wurde vom Beklagten dadurch vorgenommen, dass er die vom Kläger erstellten Baupläne unterfertigte, auf Grund dieser Baupläne um Baubewilligung ansuchte, an Bauverhandlungen teilnahm und die Baubewilligung zugestellt erhielt. Damit erledigt sich auch die Rechtsmeinung des Beklagten, dass die getroffene Vereinbarung nur als Vorvertrag zu qualifizieren sei.

Wenn der Beklagte weiters unter dem Gesichtspunkt der unrichtigen rechtlichen Beurteilung aus dem Inhalt des Schreibens des Klägers vom 19. 6. 1956, Beilage 2, abzuleiten versucht, dass die vom Kläger geleisteten Vorarbeiten dem ihm am 3. August 1956 erteilten Auftrag nicht entsprochen hätten, so kann nur neuerdings darauf verwiesen werden, dass der vorerst unvollständige Vertrag seinen näheren Inhalt erst im Zuge der Verwirklichung der einzelnen Stadien des Bauvorhabens gewonnen hat. Die in Beilage 2 enthaltene nur kursorische Beschreibung der durchzuführenden Bauarbeiten, die im Wesentlichen mit den eingereichten Bauplänen übereinstimmt, ist nur eine ungefähre und es kann daraus auf eine starre Beibehaltung der daraus zu entnehmenden Art der Durchführung der Bauarbeiten schon deswegen nicht geschlossen werde, weil der Beklagte bestrebt war, die Baubewilligung zu erhalten, demnach die zulässige Gesimshöhe nicht überschritten werden durfte, wodurch sich von selbst eine Anpassung des Bauvorhabens an die rechtlichen Bedingungen der angestrebten Baubewilligung ergab. Dass auch der Beklagte sich dieser Notwendigkeit gefügt und seine ursprüngliche Auftragserteilung entsprechend modifiziert hat, ergibt sich schon folgerichtig aus seiner Teilnahme an den einzelnen Stadien der Verwirklichung des Bauvorhabens sowie aus seiner festgestelltermaßen erteilten Zustimmung zur Senkung der Decke über dem ersten Stockwerk. Die rechtliche Schlussfolgerung der Vorinstanzen ist daher durchaus einwandfrei, dass zwischen den Streitteilen ein rechtsverbindlicher, später in allen wesentlichen Teilen der Bauausführung spezifizierter Werkvertrag zustandegekommen ist, in dessen Erfüllung zur Erlangung der vom Beklagten angestrebten Baubewilligung die vom Kläger geleisteten Vorarbeiten erforderlich waren. Da der Kläger diese dem erhaltenen Auftrag entsprechenden Vorarbeiten tatsächlich erbracht hat, besteht kein rechtlicher Einwand, ihn zur Zahlung des bei Vertragsabschluss für Fondsbauten bestimmbaren und in der Höhe von S 40.050 nunmehr bestimmten Architektenhonorars zu verhalten. Der Revision war daher der Erfolg zu versagen.

II.

1.) Zum Rekurs des Klägers:

der Beklagte hat vorgebracht, er habe nach Beschädigung des Gebäudes durch einen Brand (8. 8. 1957) wegen einer notwendigen Änderung des Bauprojektes den Kläger beauftragt, in seinen Plänen die für Wohnzwecke erforderlichen Zwischenwände, die in leichter Bauweise projektiert waren, kalkulatorisch auszulassen und nur festzustellen, welche Baukosten entstehen, wenn der projektierte Bau nur mit nicht untergeteilten Geschossräumen für Betriebszwecke errichtet wird. Der Kläger habe daraufhin einen Kostenvoranschlag für die Gebäudeaufstockung vom 16. 9. 1957 mit einem Zusatzkostenvoranschlag vom 4. 10. 1957 (Beilagen 5 und 6) erstattet, welche beide Kostenvoranschläge eine Gesamtsumme von S 939.495 für alle vom Kläger in Aussicht genommenen Leistungen einschließlich der von ihm nach seiner Planung vorgesehenen Weitergabe der Bauhandwerksarbeiten ergeben hätten. Diesen Kostenvoranschlag habe er weder genehmigt noch auf Grund des Kostenvoranschlages dem Kläger einen Auftrag erteilt. Hiezu hat das Erstgericht unbekämpft festgestellt, dass der Kläger die vorerwähnten Kostenvoranschläge wunschgemäß erstattet hat. Nun trifft es allerdings zu, dass der Beklagte erstmalig in seiner Berufung (S 273) einen in diesem Vorbringen gelegenen konkludenten Verzicht des Klägers auf seine vertraglichen Rechte aus der Auftragserteilung einwendungsweise behauptet hat, doch konnte das Berufungsgericht schon auf Grund der im Sinne des vorerwähnten klägerischen Vorbringens getroffenen Feststellungen im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung die Frage prüfen, ob in der wunschgemäßen Erstattung der beiden Kostenvoranschläge gegebenenfalls ein konkludenter Verzicht des Klägers auf seine vertraglichen Rechte erblickt werden könnte. Dies in der Erwägung, dass nicht die geltend gemachte Rechtsanschauung, sondern das Vorbringen der Parteien vom Neuerungsverbot erfasst wird (E 30. 1. 1935, Rspr 1935 Nr 60). Abgesehen davon wäre die Berücksichtigung von Neuerungen durch das Berufungsgericht nicht anfechtbar (E 17. 10. 1956, EvBl 1957, Nr 43; 5. 6. 1953, JBl 1954 S 19). Beizupflichten ist jedoch dem Kläger, dass in den vorerwähnten festgestellten Vorgängen hinreichende Anhaltspunkte für einen stillschweigenden Verzicht auf seine vertraglichen Rechte nicht gefunden werden können. Schon der vom Beklagten selbst behauptete Inhalt des an den Kläger gerichteten Auftrages, in dessen Plänen die für Wohnzwecke erforderlichen Zwischenwände, die in leichter Bauweise projektiert waren, kalkulatorisch auszulassen und die entstehenden Baukosten im Falle eines so geänderten Auftrages bekanntzugeben, konnte vom Kläger nur dahin verstanden werden, dass der Beklagte unter Umständen zu einer Abänderung des ursprünglich erteilten Bauauftrages entschlossen sei, nicht aber, dass er den ihm ursprünglich erteilten Auftrag rückgängig machen wolle. Er hatte daher auch keinen Anlass, schon mit der Übersendung der gewünschten Kostenvoranschläge eine ausdrückliche Erklärung dahin abzugeben, dass er sich seine Rechte aus dem Auftrag vom 3. August 1956 vorbehalte. Erst dann, wenn seitens des Beklagten auf Grund der Kostenvoranschläge ein Auftrag geringeren Umfanges erteilt worden wäre, hätte es einer ausdrücklichen Klärung der Frage bedurft, ob sich der Kläger etwaige Mehransprüche aus dem Auftrag vom 3. August 1956 vorbehalten oder darauf Verzicht leisten wollte. Da der Kläger aber schon nach dem vom Beklagten selbst behaupteten Inhalt der an ihn gerichteten Aufforderung keineswegs annehmen konnte, dass sich der Beklagte durch die bloße Aufforderung zur Erstellung von Kostenvoranschlägen aus seiner vertraglichen Bindung überhaupt loslösen wollte, kann weder die Erstattung der gewünschten Kostenvoranschläge noch das vorläufige Stillschweigen des Klägers bis zum Schreiben vom 4. 1. 1958, Beilage B, nach den Grundsätzen der redlichen Verkehrsübung (§§ 863, 914 ABGB) dahin ausgelegt werden, dass er damit auf seine vertraglich erworbenen Rechte überhaupt Verzicht leisten wollte. Hiezu kommt, dass ein stillschweigender Verzicht nur dort angenommen werden darf, wo kein Zweifel daran möglich ist, dass das Verhalten des Berechtigten den Verzichtswillen zum Ausdruck bringen soll. Aus den festgestellten Vorgängen kann aber auch nicht auf eine konkludente Einigung über einen geänderten Auftragsinhalt geschlossen werden, da der Beklagte nach wunschgemäßer Erstattung der Voranschläge an den Kläger nicht mehr herangetreten ist. Demnach erscheint es auch bedeutungslos, ob der Kläger, wie er in seinem Schreiben vom 4. 1. 1958 (Beilage B) zum Ausdruck bringt, zur Durchführung eines abgeänderten Auftrages geringeren Umfanges bereit war. Der das Mehrbegehren über S 40.050 samt Anhang betreffende Ergänzungsauftrag des Berufungsgerichtes in Richtung eines konkludenten Rechtsverzichtes des Klägers bzw einer konkludenten Einigung über eine Änderung des Auftragsinhaltes erscheint sohin zur Prüfung des Anspruches dem Grunde nach entbehrlich.

Da auch die Architektenleistungen, die durch Vereitlung der Ausführung des Auftrages tatsächlich nicht erbracht wurden, nach der zutreffenden Rechtsmeinung des Berufungsgerichtes gemäß den in Frage kommenden Tarifen für Architektenleistungen bei Bauten nach dem Wohnhauswiederaufbaugesetz zu honorieren waren (Sachverständigengutachten S 153 ff), wobei es nicht darauf ankommt, ob der Kläger damit einen Reingewinn erzielt oder ob er diese Arbeiten durch Hilfskräfte oder persönlich erbracht hätte, das Erstgericht jedoch ein unter dem tarifmäßigen Teilbetrag (S 51.165) liegendes Honorar in der Höhe von S 37.700 zuerkannt hat, welchen Umstand der Kläger aber weder in der Berufungsmitteilung noch im Rekurse releviert hat, erübrigt sich ein weiteres Eingehen auf den Teilzuspruch zu b).

Hinsichtlich der Frage der Zuerkennung von "Zentralregien" kann auf die Ausführungen zum Rekurs des Beklagten verwiesen werden.

2.) Zum Rekurs des Beklagten:

Insoweit der Beklagte hinsichtlich der den Betrag von S 40.050 samt Anhang übersteigenden Teilbeträge die Auffassung vertritt, dass die entsprechenden Teilleistungen des Klägers nicht dem Auftrag entsprochen hätten, der ihm erteilt worden sei, kann auf die Ausführungen zur Erledigung der Revision verwiesen werden. Wenn der Beklagte weiters aufführt, dass es sich hinsichtlich der zu c) des Ersturteiles zuerkannten Forderung von S 95.625 um Verdienstentgang handle, der nur aus dem Titel des Schadenersatzes zuerkannt werden könne, so ist diese Auffassung verfehlt. Im vorliegenden Fall hat der Kläger selbst, ohne dass eine diesbezügliche Einwendung erforderlich war, für die nicht zur Ausführung gelangten Bauarbeiten bereits in Anrechnung dessen, was er infolge Unterbleibens der Arbeiten erspart hat, lediglich die ihm nach dem Sachverständigengutachten (S 131) entgangene reine Verdienstsumme begehrt. Da der Unternehmer gemäß § 1168 ABGB bei Unterbleiben der Ausführung des Werkes den Anspruch auf das vereinbarte Entgelt behält, welches im vorliegenden Fall dem bestimmbaren Entgelt, sohin der vom Sachverständigen geschätzten Herstellungssumme gleichzusetzen ist, erscheint auch die vom Kläger begehrte reine Verdienstsumme mit dem Reinverdienst identisch, der sich aus der vom Sachverständigen in der Höhe von S 2,250.000 geschätzten Herstellungssumme nach quotenmäßigem Abzug des Gesamtaufwandes ergibt, den der Kläger zur Herstellung des Werkes hätte erbringen müssen, wenn das Werk zur Ausführung gelangt wäre. Da der Unternehmergewinn, der dem Kläger bei Ausführung des Vertrages zugekommen wäre, nur einen Teil des Entgeltes im Sinne des § 1168 ABGB bildet, ist der aus dem Titel "Verdientsentgang" begehrte Betrag von S 95.625 gleichfalls ein Teil des ihm vertraglich zukommenden Entgeltes, nicht aber Schadenersatz. Dieser Anspruch ist daher von einem Verschulden des Bestellers (des Beklagten) gänzlich unabhängig. Im Recht ist allerdings der Beklagte insoweit, als dem Kläger vom Erstgericht neben dem Verdienstentgang von S 95.625 noch ein weiterer Betrag aus dem Titel von "Zentralregien" zugesprochen wurde. Hiebei war folgendes zu erwägen:

Nach § 1168 ABGB muss sich der Unternehmer im Falle des Unterbleibens der Ausführung des Werkes auf das vertragliche Entgelt ua alles anrechnen lassen, was er infolge Unterbleibens der Arbeiten erspart hat. Er hat daher nur Anspruch auf den reinen Verdienst, der ihm im Falle der Ausführung des Vertrages zugekommen wäre. Nun wurde im vorliegenden Fall dem Grundsatz des § 1168 ABGB dadurch Rechnung getragen, dass nach quotenmäßigem Abzug der durch die Bauführung erforderlichen, infolge unterbliebener Ausführung des Werkes jedoch ersparten Kosten der Gewinn (Reinverdienst) mit 5 % bzw 3,5 % der Hälfte der mit S 2,250.000 geschätzten Herstellungssumme (Bruttoentgeltsanspruch) ermittelt wurde. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass der nach dieser Quote ziffernmäßig ermittelte Betrag von S 95.625 bereits mit dem entgangenen Reinverdienst des Klägers identisch ist, auf welchen allein er Anspruch zu erheben vermag. Hingegen stehen die sogenannten Zentralregien, worunter alle von der Beschäftigungslage unabhängig fortlaufenden Betriebsausgaben zu verstehen sind, wie Gehälter, Sozialabgaben, Büromiete, Telefon, Bürobeheizung u.dergl. mit der Herstellung des Werkes in keinem unmittelbaren Zusammenhang und könnten daher bei unterbliebener Ausführung auch nicht als erspart in Anrechnung gebracht werden. Demnach erscheint es schon aus rechtlichen Gründen ausgeschlossen, Aufwendungen solcher Art aus dem Titel von Zentralregien als weiteren Verdienstentgang zuzusprechen. Beizupflichten ist den Ausführungen des Berufungsgerichtes, dass der Quotenanteil für Zentralregien umso höher wird, je geringer der Umsatz aus Bauaufträgen bei sonst gleichem Zentralregieaufwand ist. Es könnte sich daher ein Nachteil des Klägers daraus ergeben, dass der Prozentsatz für Zentralregien durch den Ausfall einer bestellten Arbeit für die übrigen Arbeiten ansteigt und dann mit Rücksicht auf die beim Kostenvoranschlag für die ausgeführten Arbeiten gewählte Einsetzung eines zu geringen Zentralregiekostenanteiles ein verminderter Gewinn für die ausgeführten Aufträge erzielt würde. Zutreffend führt aber das Berufungsgericht aus, dass der Ersatz eines solchen Schadens, den der Kläger durch die Vereitlung der Ausführung des Auftrages des Beklagten erlitten hätte, nicht aus dem Titel des Vertrages (§§ 1151, 1168 ABGB), sondern höchstens aus dem Titel des Schadenersatzes begehrt werden könnte.

Die Rechtssache erscheint daher auch hinsichtlich des den Betrag von S 40.050 samt Anhang übersteigenden Begehrens spruchreif. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs 1 und 2 ZPO.