OGH

22.11.1960

4Ob527/60

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Rat des Obersten Gerichtshofes Dr. Gitschthaler als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Stanzl, Dr. Machek, Dr. Bachofner und Dr. Nedjela als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Josef C*****, Kaufmann, , vertreten durch Dr. Wilhelm Rosenzweig, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1.) Eva W, Geschäftsfrau, , 2.) Herbert F, Kaufmann, *****, beide vertreten durch Dr. Otto Kammerlander, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 221.660,86 sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 10. Mai 1960, GZ 1 R 100/60-18, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 22. Jänner 1960, GZ 9 Cg 40/59-13, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben, die Urteile der Untergerichte werden aufgehoben und die Rechtssache wird an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen, wobei auf die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gleich Prozesskosten erster Instanz Bedacht zu nehmen sein wird.

Begründung:

Die Beklagten sind persönlich haftende Gesellschafter der offenen Handelsgesellschaft "Weinkellerei Ernst W*****", die unter der Zahl A 6918 im Handelsregister beim Handelsgericht Wien eingetragen ist. Der Kläger behauptet, er habe mit der genannten offenen Handelsgesellschaft seit Herbst 1956 eine Reihe von Geschäften getätigt, aus denen sich für ihn ein Guthaben in der Höhe von S 252.088,86 ergebe. Hievon habe die offene Handelsgesellschaft am 28. 4. 1959 einen Betrag von S 196.593,79 anerkannt.

Mit der vorliegenden Klage hat der Kläger zunächst den letztgenannten Betrag begehrt, die Klage im Zuge des Verfahrens (ON 6) aber um weitere S 25.066,86 samt Anhang ausgedehnt. Er behauptete weiters, von der genannten offenen Handelsgesellschaft am 30. 5. 1958 1.377,3 l Spirituosen gekauft zu haben. Die Ware sei damals bei der Spedition Express gelagert und lagere auch heute noch. Diese verweigere die Herausgabe der Ware mit der Begründung, dass sie mit Lagerspesen in der Höhe von S 29.000,-- belastet sei. Da die offene Handelsgesellschaft "Weinkellerei Ernst W*****" und die beiden Beklagten als deren Gesellschafter die Freistellung der Ware verweigerten, habe er unter Setzung einer Nachfrist den Rücktritt vom Kaufvertrag angedroht. Da die Ware bei der Spedition Express nicht freigemacht wurde, habe er am 18. 8. 1959 den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt, weshalb er Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises von S 25.066,86 habe. Zum Einwand der beklagten Parteien, das Unternehmen der eingangs erwähnten OHG sei an Franz B***** bzw an dessen Erben Bruno und Gertrude B***** verpachtet gewesen und die Beklagten hätten von den gegenständlichen Geschäften nichts gewusst, sei zu sagen, dass der Kläger selbstverständlich stets mit der OHG "Weinkellerei Ernst W*****" kontrahiert habe. Es sei zwar richtig, dass die geschäftlichen Verhandlungen mit Bruno B***** geführt wurden, doch sei dieser stets im Namen der OHG aufgetreten. Die Verhandlungen seien in den als Geschäftslokalitäten der OHG gekennzeichneten Räumen geführt, die Korrespondenz sei mit der Firma der Beklagten gefertigt worden. B***** sei vom gesamten Personal der Weinkellerei stets als "Chef" bezeichnet worden, habe Klagen namens der OHG in Empfang genommen und sei bei einer ersten Tagsatzung als "Teilhaber der OHG" eingeschritten.

Das Erstgericht hat festgestellt: Die Firma Weinkellerei Ernst W***** ist seit dem 15. Juli 1940 als offene Handelsgesellschaft im Handelsregister des Handelsgerichtes Wien unter der Zahl A 6918 eingetragen. Die Erstbeklagte Eva W***** ist seit 3. November 1949, der Zweitbeklagte Herbert F***** seit 12. März 1956 als persönlich haftender Gesellschafter eingetragen. Aus dem Firmenregister ergibt sich, dass das Unternehmen im März 1959 (Eintragung vom 10. März 1959) durch Pacht auf Bruno und Gertrude B*****, die gemeinsam vertretungsbefugt waren, übergegangen und das Pachtverhältnis auch im Firmenwortlaut zum Ausdruck gekommen ist, der ab damals "Weinkellerei Ernst W*****, Pächter Bruno und Gertrude B*****" lautete. Am 22. Mai 1959 wurde zufolge Auflösung des Pachtverhältnisses der alte Firmenwortlaut und der Übergang des Unternehmens auf die früheren Gesellschafter, also auf die beiden Beklagten, im Handelsregister eingetragen und die Anmerkung aufgenommen, dass die nunmehrige Gesellschaft für die im Betrieb des Geschäftes begründeten Verbindlichkeit der bisherigen Pächter nicht hafte. Das Anerkenntnisschreiben vom 28. April 1959, auf welches der Kläger den ursprünglichen Klageanspruch in der Höhe von S 196.593,79 stützte ist von Bruno B***** allein gefertigt. In diesem Schreiben bestätigt Bruno B***** dem Kläger, dass das Konto W*****-C***** am 28. April 1959 einen Saldo von S 196.593,79 aufweist. Aus diesem Schreiben, das nicht firmenmäßig unterschrieben ist, und der übrigen Korrespondenz des Bruno B***** mit dem Kläger ergibt sich, dass Bruno B***** Briefpapier mit der Aufschrift "Ernst Prinz W*****, Fürstlich L***** Weinkellerei" und "Weinkellerei Ernst W*****" verwendet hat und die Korrespondenz von Bruno B***** allein unter Beifügung des Stampiglienaufdruckes "Weinkellerei W*****" signiert worden ist. Die gleiche Stampiglie verwendete Bruno B***** bei Unterfertigung der Anträge um Devisenbewilligung.

Das Erstgericht hat weiter festgestellt, dass die offene Handelsgesellschaft Weinkellerei Ernst W***** ihre Konzession am 1. Juni 1949 dem Franz B*****, dem Vater des Bruno B*****, verpachtet und dem Pächter die zur Ausübung dieses Gewerbes bestimmten Räumlichkeiten überlassen hat. Dieses Pachtverhältnis ist nach dem Tod des Franz B***** im Jahre 1957 auf dessen Kinder Bruno und Gertrude B***** übergegangen. Von den Geschäften des B***** sen. und jun. mit dem Kläger hatten die Beklagten keine Kenntnis. Während der Dauer des Pachtverhältnisses ist dieses auf dem Geschäftsschild nicht zum Ausdruck gekommen. Die Schuld B***** an die klagende Partei für die von ihr an die "Weinkellerei Ernst W*****" gelieferten Weine beträgt zum 28. April 1959 S 196.593,79. Sie wurde von Bruno B***** in dieser Höhe ausdrücklich anerkannt. Das Anerkenntnisschreiben vom 28. April 1959 ist nicht firmenmäßig gekennzeichnet. Bruno B***** hat Ende Mai 1958 dem Kläger 1.377,3 l Spirituosen um S 25.066,86 verkauft, indem er diese Ware für eine Forderung, die der Kläger gegen ihn hatte, übergeben sollte. Es ist jedoch zur Lieferung dieser Ware an den Kläger nicht gekommen, weil B***** finanziell nicht in der Lage war, die Ware von den auf ihr lastenden Zoll- und Lagerspesen freizustellen, weshalb der Kläger vom Vertrag zurückgetreten ist.

Auf Grund dieser Feststellungen hat das Erstgericht die Klage abgewiesen. Auf das Anerkenntnis vom 28. 4. 1959 könne sich der Kläger nicht stützen, weil zu diesem Zeitpunkt bereits der Übergang des auch im Firmenwortlaut geänderten Unternehmens durch Pacht auf Bruno und Gertrude B***** und die gemeinsame Vertretung des Unternehmens durch die Genannten im Handelsregister eingetragen waren. Einen Beweis, dass er diese im Handelsregister eingetragenen Tatsachen weder kannte noch kennen musste, habe der Kläger nicht angetreten. Er müsse daher diese Eintragungen gemäß § 15 HGB gegen sich gelten lassen. Die Tatsache, dass sich B***** als allein vertretungs- und zeichnungsberechtigt für die Weinkellerei Ernst W***** ausgegeben habe, sei für sich allein völlig bedeutungslos, da dem äußeren Tatbestand gegenüber den beklagten Parteien eine Wirkung nur dann zukommen könnte, wenn die Beklagten als zeichnungsberechtigte Gesellschafter der offenen Handelsgesellschaft "Weinkellerei Ernst W*****" diesen äußeren Tatbestand selbst gesetzt hätten. Die Verwendung von Briefpapier und Stampiglie der "Weinkellerei Ernst W*****" durch B***** genüge keinesfalls zur Beseitigung der Wirkung der Handelsregistereintragungen. Der Kläger müsste zumindest behaupten, dass die Beklagten die Geschäfte B***** nachträglich genehmigt hätten. Dies sei aber nicht geschehen, im Gegenteil, von den Beklagten sei im Handelsregister vermerkt worden, dass sie jede Haftung für die Verbindlichkeiten der Pächter ablehnen. Auf die Tatsache, dass B***** die Geschäfte der Weinkellerei Ernst W***** allein geführt habe, daher als ein Handlungsbevollmächtigter der offenen Handelsgesellschaft angesehen werden, könnte, könne sich der Kläger deshalb nicht stützen, weil es sich gegebenenfalls um Geschäfte handle, die den Betrag von S 1 Mio übersteigen, und das Anerkenntnis, auf das sich die Klage stütze, allein den Betrag von S 196.593,79 umfasse. Bei dieser Sachlage wäre der Kläger verpflichtet gewesen, die Vertrags- und Vertretungsverhältnisse der offenen Handelsgesellschaft Weinkellerei Ernst W***** im Handelsregister festzustellen.

Gegen dieses Urteil erhob der Kläger Berufung. Das Berufungsgericht hat das Ersturteil bestätigt, weil der Kläger übersehe, dass es sich bei der Weinkellerei Ernst W***** um eine in das Handelsregister eingetragene Firma handle. Er habe nach seinem Vorbringen seit Herbst 1956 Geschäfte mit dieser Weinkellerei abgeschlossen. In diesem Zeitpunkt sei Franz B***** schon seit langer Zeit Pächter des Unternehmens gewesen. Der Kläger hätte bei Beginn der Geschäftsverbindung die Befugnis des Franz B*****, für die Weinkellerei Ernst W***** aufzutreten und zu zeichnen, überprüfen müssen. Hiebei hätte er aus dem Handelsregister sehen können, dass Franz B***** keine Vertretungsbefugnis habe. Er sei daher durch irgendwelche äußere Umstände über seine Vertretungsbefugnis nicht getäuscht worden. Dass er die Eintragung im Handelsregister nicht habe kennen müssen, sei vom Kläger nicht behauptet worden. Er müsse daher nach § 15 Abs 2 HGB die Eintragung über die Vertretungsbefugnis der Weinkellerei Ernst W***** gelten lassen und könne sich daher nicht auf einen äußeren Tatbestand berufen, um die Beklagten als Gesellschafter für seine Forderungen gegen B***** in Anspurch zu nehmen. Es sei daher auch nicht erforderlich gewesen, dass das Erstgericht weitere Feststellungen über einen äußeren Tatbestand vornehme.

Gegen dieses Urteil der zweiten Instanz richtet sich die Revision des Klägers aus den Gründen der Z 2 und 4 des § 503 ZPO mit dem Antrag, das angefochtene Urteil auf Stattgebung der Klage abzuändern oder es aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Die beklagten Parteien beantragen, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist begründet.

Nach § 22 Abs 2 HGB haben, wenn ein Handelsgeschäft auf Grund eines Pachtvertrages übernommen wird, die Vorschriften des § 22 Abs 1 HGB entsprechende Anwendung zu finden. Da das Handelsregister über die Rechtsverhältnisse einer Firma Auskunft geben soll, ist demnach die Verpachtung einer ins Handelsregister eingetragenen Firma ebenso einzutragen, wie die Veräußerung einer solchen.

Nach § 15 Abs 1 HGB kann, solange eine in das Handelsregister einzutragende Tatsache nicht eingetragen und bekanntgemacht ist, diese von demjenigen, in dessen Angelegenheit sie einzutragen war, einem Dritten nicht entgegengesetzt werden, es sei denn, das sie diesem bekannt war. Nach dieser Gesetzesstelle, die von den Untergerichten nicht genügend beachtet wurde, können daher die Beklagten dem Kläger die Tatsache der Verpachtung ihrer Weinkellerei an Franz B***** seit 1949 und nach dessen Tod an Bruno und Gertrude B***** nicht entgegenhalten, solange sie nicht beweisen, dass dem Kläger die Tatsache der Verpachtung bekannt war. Mit dem Hinweis auf die Verpachtung des Unternehmens kann daher die Klage nicht abgewiesen werden.

Nach § 15 Abs 2 HGB muss aber, wenn eine Tatsache im Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht worden ist, ein Dritter sie gegen sich gelten lassen, es sei denn, dass er sie weder kannte noch kennen musste. Der Kläger muss also die im Handelsregister jeweils eingetragenen Vertretungsverhältnisse der OHG Weinkellerei Ernst W***** gegen sich gelten lassen, weil er gar nicht den Beweis angetreten hat, dass er diese Vertretungsverhältnisse weder kannte noch kennen musste. Dies gilt allerdings nur für Vertretungsverhältnisse, die ins Handelsregister einzutragen sind. Das Handelsrecht kennt aber auch Vertretungsverhältnisse, die nicht ins Handelsregister einzutragen sind und dort nicht eingetragen werden können, so die Handlungsvollmacht nach § 54 HGB. Dass Bruno B*****, mit dem der Kläger jeweils verhandelt und abgeschlossen hat, von den beiden Beklagten zum Handlungsbevollmächtigten bestellt wurde, ist im Beweisverfahren nicht hervorgekommen. Der Kläger behauptet aber, dass er nach dem von den Beklagten gesetzten und geduldeten äußeren Tatbestand die Erteilung einer Handlungsvollmacht an Franz bzw Bruno B***** mit Recht annehmen durfte. Der Kläger beruft sich demnach auf eine Scheinvollmacht. Eine solche würde vorliegen, wenn die Beklagten fahrlässig ermöglicht oder geduldet hätten, dass Franz bzw Bruno B***** als Handlungsbevollmächtigte aufgetreten sind (vgl Baumbach-Duden, Kurzkommentar zum HGB, 10. Aufl, S 212). Der Kläger hat zahlreiche Umstände vorgebracht (so zB Weiterverwendung des Briefpapiers der OHG und ihre Stampiglien, Nichtanbringung eines Schildes am Geschäftslokal, womit auf ein Pachtverhältnis hingewiesen wurde, nicht rechtzeitige Eintragung des Pachtverhältnisses in das Handelsregister usw), die für den äußeren Anschein einer dem Franz bzw dem Bruno B***** erteilten Handlungsvollmacht sprechen könnten. Die Frage, ob eine Scheinvollmacht vorliegt oder nicht, kann nicht wie das Erstgericht meint, mit dem Hinweis abgetan werden, dass der Gesamtumsatz der strittigen Geschäfte S 1 Mio übersteigt. Wohl erstreckt sich nach § 54 Abs 1 HGB die Handlungsvollmacht nur auf jene Geschäfte und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines derartigen Handelsgewerbes oder die Vornahme derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt. Allein, solange nicht feststeht, welchen Umfang die einzelnen Geschäfte hatten und welchen Umfang ähnliche Geschäfte im Weingroßhandel üblicherweise haben, kann aus dem Gesamtumfang der Geschäfte nicht geschlossen werden, ob diese Geschäfte noch im Rahmen einer Handlungsvollmacht hätten abgeschlossen werden können. Zur Frage der Schein- oder Duldungsvollmacht eines Angestellten hat der Oberste Gerichtshof bereits in seiner Entscheidung vom 27. 4. 1955, 7 Ob 117/55, ausgeführt, dass auf eine solche Schein- oder Duldungsvollmacht nur bei fortgesetztem wissentlichen Dulden eines selbständigen Handelns des Angestellten geschlossen werden könne. Auch fahrlässiges Dulden müsste nach Umständen der Geschäftsherr gegen sich gelten lassen, wenn ihm das Verhalten des Angestellten nicht hätte entgehen können und sein Verhalten nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte als wissentliche Duldung aufgefasst werden dürfte (vgl Reichsgerichtsräte-Kommentar zum Handelsgesetzbuch, S 466). Die Zurechnung des Auftretens des Vertreters hänge davon ab, wie im Hinblick auf das Handeln des Vertreters das Verhalten des Vertretenen von den mit dem Vertreter abschließenden dritten Personen aufgefasst werden musste, dh ob es von diesen mit Rücksicht auf die Verkehrssitte dahin gedeutet werden durfte, dass dem Vertretenen bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt das Verhalten des Vertreters nicht habe verborgen bleiben können und das es demnach von ihm geduldet werde (aaO, S 489). Da indessen eine Handlungsvollmacht nicht wie die Prokura in das Handelsregister eingetragen werde und außerdem erhebliche Beschränkungen der Handlungsvollmacht zulässig seien, sei von einer weitgehenden Erkundigungspflicht des Dritten, der mit einem Handlungsbevollmächtigten abschließen will, auszugehen. Die Handlungsvollmacht ergreife nach ihrem gesetzlichen Inhalt ungewöhnliche Geschäfte nicht. Zu derartigen Geschäften bedürfe der Handlungsbevollmächtigte immer einer besonderen Vollmacht (Schlegelberger-Geßler-Hefermehl, S 303). Habe der Handlungsbevollmächtigte seit jeher Geschäfte gleicher Art unbeanständet vorgenommen, so müsse der Geschäftsherr die Erklärungen seines Angestellten gegen sich in demselben Umfang gelten lassen, wie wenn er dem Angestellten eine Vollmacht erteilt hätte, vorausgesetzt, dass er bei entsprechender Kontrolle von den Geschäften seines Angestellten Kenntnis erlangen musste ( aaO, S 307). An diesen Rechtssätzen hält der Oberste Gerichtshof weiterhin fest. Er ist überdies der Ansicht, dass diese Rechtssätze grundsätzlich auch angewendet werden müssen, wenn ein Unternehmen verpachtet und die Tatsache der Verpachtung nach außen hin in keiner Weise zum Ausdruck gebracht und so der Anschein erweckt wird, der Pächter tätige als Handlungsbevollmächtigter die laufenden Geschäfte, die der Betrieb des Unternehmens gewöhnlich mit sich bringt. Der Kläger wird daher, wie die Untergerichte richtig erkannt haben, sein Begehren nicht auf das Anerkenntnis vom 28. 4. 1959 stützen können, weil das Anerkenntnis von Bruno B***** zu einer Zeit abgegeben wurde, als aus dem Handelsregister ersichtlich war, dass er Pächter der Weinkellerei Ernst W***** ist. Es bedarf aber, entgegen der Meinung der Untergerichte, aus den oben angeführten rechtlichen Erwägungen genauer Feststellungen darüber, unter welchen äußeren Umständen Franz bzw Bruno B***** vor dem 10. 3. 1959 im Geschäftsverkehr aufgetreten sind, was der Kläger bei gehöriger Aufmerksamkeit über die Stellung des Franz bzw Bruno B***** wissen musste, was die beklagten Parteien über deren Auftreten wussten, bzw bei gehöriger Aufmerksamkeit wissen mussten, ferner welchen Umfang die einzelnen Geschäfte hatten und ob der Weingroßhandel die Vornahme solcher Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt. Erst wenn dies alles feststeht, kann beurteilt werden, ob die Beklagten bis zum 10. 3. 1959 einen äußeren Tatbestand duldeten, der den Kläger zur Annahme berechtigten konnte, er habe es in der Person des Franz bzw des Bruno B***** mit einem Handlungsbevollmächtigten der Beklagten zu tun. Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 ZPO.