OGH

24.06.1960

2Ob38/60

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Elsigan als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Sabaditsch, Dr. Köhler, Dr. Pichler und Dr. Höltzel als Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1) Aloisia K*****, 2) Adolf H*****, vertreten durch seine Gattin Anna H*****, 3) Antonia F*****, 4) Anna B*****, 5) Mathilde R*****, alle vertreten durch Dr. Walter Rauch, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Richard K*****, vertreten durch Dr. Alfred Indra, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufkündigung, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 13. November 1959, GZ 43 R 879/59-30, womit infolge Berufung der klagenden Parteien das Urteil des Bezirksgerichtes Döbling vom 21. August 1959, GZ 4 C 77/59-24, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung I) den Beschluss gefasst:

Aus Anlass der Revision werden in Ansehung des Zweitklägers Adolf H***** die Urteile beider Vorinstanzen sowie das gesamte Verfahren als nichtig aufgehoben; die Aufkündigung hinsichtlich dieses Klägers wird zurückgewiesen.

Im Verhältnis des Zweitklägers Adolf H***** zum Beklagten werden die Kosten des Verfahrens gegenseitig aufgehoben.

II) zu Recht erkannt:

Der Revision wird in Bezug auf die übrigen klagenden Parteien (zu 1, 3, 4 und 5 oben) in der Hauptsache nicht Folge gegeben. Im Hinblick auf den Ausspruch zu I) wird die Kostenentscheidung des Berufungsgerichtes dahin abgeändert, dass der Beklagte schuldig erkannt wird, den klagenden Parteien zu 1), 3), 4) und 5) oben die mit 1.411,18 S bestimmten Prozesskosten erster Instanz sowie die mit 687,48 S festgesetzten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Der Beklagte ist ferner schuldig, den bezeichneten Klägern die mit 445,85 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Kläger haben dem Beklagten die von diesem gemietete Wohnung Nr 8 im Hause W*****, zum 31. März 1959 aufgekündigt, und zwar aus den Kündigungsgründen des § 19 Abs 1 Mietengesetz (Bedarf dieser Wohnung für einen Hausbesorger) und des § 19 Abs 2 Z 10 Mietengesetz (im Rechtsmittelverfahren steht dieser letztere Kündigungsgrund nicht mehr zur Erörterung). Als Zweitkläger ist schon in der Aufkündigung bezeichnet: Adolf H*****, derzeit in russischer Kriegsgefangenschaft, vertreten durch seine Gattin Anna H*****. Der Beklagte hat Einwendungen erhoben. Das Erstgericht hat die Aufkündigung aufgehoben. Zu dem im Rechtsmittelverfahren allein in Betracht kommenden Kündigungsgrunde nach § 19 Abs 1 Mietengesetz hat das Erstgericht den Bedarf nach einer Hausbesorgerwohnung angesichts der Größe und Anlage des Hauses bejaht; es sei auch im Großen und Ganzen immer ein Hausbesorger vorhanden gewesen. Ein Selbstverschulden der Kläger liege nicht vor. Unrichtig sei, dass die aufgekündigte Wohnung wegen ihrer Lage im dritten Stockwerk als Hausbesorgerwohnung objektiv nicht geeignet sei. Der Umstand, dass eine Verwandte der Kläger in die Wohnung aufgenommen werden solle, sei unbeachtlich, da gerade ein Verwandter der Hauseigentümer für den Vertrauensposten eines Hausbesorgers besonders geeignet sei. Die Erklärung des Beklagten, die Wartung des Hauses zu übernehmen, könne nicht zur Aufhebung der Aufkündigung führen, da sich seine Erklärung nicht auf alle Obliegenheiten des Hausbesorgers erstrecke und der Beklagte von Wien ständig abwesend sei. Den Klägern sei jedoch die Wiederherstellung der bisherigen Hausbesorgerwohnung zumutbar; sie sei nicht ausgesprochen unwirtschaftlich und finde in der Zinsreserve und den laufenden Zinseingängen der nächsten zehn Jahre Deckung. Wegen dieser für den Beklagten schonenderen Möglichkeit, den Bedarf nach einer Hausbesorgerwohnung zu befriedigen, sei die Aufkündigung aufzuheben.

Der Berufung der klagenden Parteien hat das Berufungsgericht Folge gegeben und in Abänderung des Ersturteils die Aufkündigung für rechtswirksam erklärt. Die vom Beklagten als Berufungsgegner gegen die erstinstanzliche Begründung erhobenen Bedenken seien nicht gerechtfertigt; der vom Erstgerichte gebrauchte Abweisungsgrund treffe aber nicht zu. Denn selbst mit Aufwendung erheblicher Mittel könnte eine zeitgemäßen Ansprüchen entsprechende Hausbesorgerwohnung weder aus den vorhandenen Räumen der bisherigen Hausbesorgerwohnung noch aus den als Werkstätte gewidmeten Räumen geschaffen werden. Die Wiederherstellung der behördlich gesperrten Hausbesorgerwohnung oder die Adaptierung der Werkstättenräume für die Unterbringung eines Hausbesorgers müsse im Hinblick auf den unverhältnismäßigen Kostenaufwand in jeder Hinsicht als unrationell angesehen werden. Eine Interessenabwägung habe bei dem bezogenen Kündigungsgrunde nicht stattzufinden.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die - nach der dargestellten Aktenlage zulässige - Revision des Beklagten, worin die Revisionsgründe des § 503 Z 2, 3 und 4 ZPO geltend gemacht werden und die Abänderung des angefochtenen Urteils im Sinne der Wiederherstellung des Ersturteils beantragt wird; hilfsweise hat der Beklagte sinngemäß die Aufhebung der Urteile beider Untergerichte und die Rückverweisung der Sache an das Erstgericht beantragt. In der Revisionsbeantwortung bemängeln die Kläger, dass die Revisionsschrift ihres Gegners weder die Bezeichnung des Revisionsgerichtes noch die "Revisionserklärung" enthalte; sie sei daher als mangelhaft zu verwerfen. Daneben bekämpfen die klagenden Parteien die Revision und beantragen, ihr nicht Folge zu geben.

Die von den Revisionsgegnern behaupteten Formgebrechen liegen nicht vor. Denn der Beklagte hat ausdrücklich erklärt, das Urteil der zweiten Instanz seinem gesamten Inhalt nach anzufechten (S 122 der Prozessakten), und die oben bezeichneten Revisionsanträge des Beklagten entsprechen der Vorschrift des § 506 Abs 1 Z 2 ZPO; die Bezeichnung des Revisionsgerichtes aber ist in § 506 ZPO nicht vorgeschrieben (für die Berufungsschrift wird allerdings in § 467 Z 1 ZPO die Bezeichnung des Berufungsgerichtes verlangt). Anlässlich der Prüfung der Akten zwecks Erledigung der Revision hat sich ergeben, dass die als Machthaberin des Zweitklägers Adolf H***** einschreitende Anna H***** vom Zweitkläger nicht bevollmächtigt ist; in dem vom Revisionsgerichte zwecks Beseitigung des Mangels eingeleiteten Verfahren ist zuletzt erklärt worden, dass die Bestellung eines Abwesenheitskurators für Adolf H***** nicht veranlasst werden könne. Demgemäß war anlässlich der Revision in Ansehung des Zweitklägers die Nichtigkeit (§ 477 Abs 1 Z 5 ZPO) laut

I) des Spruches auszusprechen und die Aufkündigung insoweit

zurückzuweisen. Der Kostenausspruch zu I) des Spruches gründet sich auf § 51 Abs 3 ZPO.

Für die Erledigung der Revision ergibt sich daraus in Bezug auf die übrigen Kläger (zu 1, 3, 4 und 5 oben) im Hinblick darauf, dass Adolf H***** laut Grundbuchsstand nur zu 3/12tel-Anteilen Liegenschaftseigentümer ist, dass die Mehrheit der Miteigentümer (nämlich zu 9/12tel) die Kündigung eingebracht hat. In diesem Falle vertritt die Mehrheit die Gesamtheit; eine Vollmacht des im Verfahren nicht vertretenen Minderheitseigentümers wird nicht gefordert, weil sich die Legitimation zur Prozessführung hinsichtlich der einschreitenden Mehrheit schon aus dem Gesetze ergibt (vgl Swoboda, Kommentar zum Mietengesetz, 2. Auflage, S 23 f). Bei der Kostenentscheidung kommt aber der Streitgenossenzuschlag nur nach Maßgabe der Zahl der einschreitenden Kläger als Miteigentümer in Betracht.

Die Revision ist in Ansehung der Kläger zu 1), 3), 4) und 5) aus den nachstehenden Erwägungen nicht begründet.

Unter dem Revisionsgrund des § 503 Z 2 ZPO rügt der Revisionswerber die Unterlassung der (ergänzenden) Vernehmung der Zeugin Therese K***** und der Beiziehung eines weiteren Bausachverständigen im Zusammenhang mit der Behauptung von Feststellungsmängeln. Diese Rügen werden aber durch das Prozessvorbringen des Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren nicht gedeckt. Denn die Annahme eines Selbstverschuldens der Hauseigentümer am Bedarf einer Hausbesorgerwohnung hätte zunächst die Prozessbehauptung zur Voraussetzung gehabt, dass die Kläger zu einem bestimmten Zeitpunkte eine im Hause frei gewordene Mietwohnung trotz Kenntnis der Baufälligkeit der bisherigen Hausbesorgerwohnung nicht für Wohnzwecke des Hausbesorgers reserviert hätten; eine derartige Behauptung hat aber der Beklagte niemals aufgestellt. Auf das etwaige Freiwerden einer Wohnung im Hause in der Zukunft kann es aber nicht ankommen, weil die Entscheidung spätestens auf die Verhältnisse zum Schluss der Streitverhandlung abzustellen ist. Zutreffend hat das Berufungsgericht dargelegt, dass sogenannte Erkundungsbeweise im Zivilprozesse nicht vorgesehen seien. Der Revisionsgrund des § 503 Z 2 ZPO ist somit in keiner Hinsicht gegeben.

Unter dem Revisionsgrund des § 503 Z 3 ZPO wird zwar richtig auf den Wortlaut des vom Bausachverständigen DI Leo S***** in erster Instanz abgegebenen Gutachtens verwiesen; denn diesem Gutachten ist nicht nur das Erstgericht gefolgt, sondern auch das Berufungsgericht, zumal das Beweisverfahren in zweiter Instanz nicht ergänzt worden war. Im Ergebnis ist für den Standpunkt des Beklagten damit aber nichts gewonnen, weil später darzulegen sein wird, dass der Entscheidung des Berufungsgerichtes auf der Grundlage der Begutachtung des Bausachverständigen zu folgen ist.

Auch der Rechtsrüge (§ 503 Z 4 ZPO) kommt keine Berechtigung zu. Ein Selbstverschulden der Kläger am Bedarf nach einer Hausbesorgerwohnung ist den Feststellungen der Untergerichte und selbst dem Prozessvorbringen des Beklagten nicht zu entnehmen. Es trifft auch nicht zu, dass die aufgekündigte Wohnung als Hausbesorgerwohnung ungeeignet wäre. Der Revisionswerber übersieht auch, dass er im Zusammenhange mit der Frage nach einem Ersatzobjekte nichts anderes vorgebracht hat, als dass die Hauseigentümer auf die Werkstättenräume im Hinterhaus zur Befriedigung des Bedarfes nach einer Hausbesorgerwohnung greifen könnten und dass im Laufe des Jahres 1960 die Wohnung Nr 1 der Mieterin Margarete H***** frei werden würde (S 68 bzw 85 f der Prozessakten). Dieser Hinweis des Beklagten auf die Möglichkeiten der anderweitigen Beschaffung einer Wohnung für den Hausbesorger kann aber in keiner der beiden Richtungen des Prozessvorbringens des Beklagten Erfolg haben. Denn auf zukünftige Umstände kann bei der Entscheidung, die spätestens auf den Sachverhalt bei Schluss der Streitverhandlung abzustellen ist, nicht Bedacht genommen werden und die bewilligungswidrige Benützung der Werkstätte Nr 12 im Hintergebäude für Wohnzwecke hat die Baupolizei (Beilage C) gegenüber den Hauseigentümern unter Androhung von Strafe ausgestellt. Soweit aber die Rechtsrüge geltend macht, dass die "wirklichen Motive" der Kündigung zu berücksichtigen seien, ist aus den vorinstanzlichen Feststellungen festzuhalten, dass die Absicht der Kläger, die aufgekündigte Wohnung als Hausbesorgerwohnung zu verwenden, als erwiesen angenommen worden ist. Die diesbezüglichen Ausführungen der Rechtsrüge gehen von einem anderen Sachverhalte aus und sind daher unbeachtlich. Der Hinweis auf die dem Beklagten drohende Obdachlosigkeit kann nicht durchgreifen, weil nach ständiger Rechtsprechung in diesem Falle eine Interessenabwägung nicht vorzunehmen ist (vgl zB MietSlg Nr 11.928 sowie 1 Ob 220/59 vom 26. 8. 1959, ÖJZ 1959, EvBl Nr 339 und 5 Ob 408/59 vom 9. 9. 1959, ÖJZ 1959, EvBl Nr 358). Die übereinstimmende Beurteilung der Vorinstanzen in diesen Fragen ist frei von Rechtsirrtum.

Somit bleibt nur mehr die von den Untergerichten verschieden beantwortete Frage zu lösen, ob die Wiederherstellung der gesperrten bisherigen Hausbesorgerwohnung oder die Adaptierung der ebenfalls im Hinterhaus gelegenen Werkstättenräume für die Unterbringung eines Hausbesorgers den Klägern wirtschaftlich zumutbar sei. In dieser Hinsicht ist aber auf der Grundlage des Gutachtens des Bausachverständigen DI Leo S***** (ON 16) der Beurteilung des Berufungsgerichtes zu folgen und die gegenteilige Auffassung der ersten Instanz abzulehnen. Das Revisionsgericht hat ja bereits in 1 Ob 204/53 vom 18. 3. 1953, MietSlg Nr 3129, sowie in 1 Ob 635/56 vom 19. 12. 1956, MietSlg Nr 5118, unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt und hält auch vorliegendenfalls daran fest, dass einem Mieter dann gekündigt werden könne, um dessen Wohnung als Hausbesorgerwohnung (vgl § 6 Hausbesorger-Ordnung 1957 in der jetzigen Fassung) zu verwenden, wenn die bisherige Hausbesorgerwohnung so schadhaft sei, dass ihre Wiederherstellung unrationell wäre; die Wiederherstellung der früheren Hausbesorgerwohnung in einen brauchbaren Zustand stelle nicht eine Verpflichtung des Hauseigentümers dar, die von ihm ohne jede Erörterung der wirtschaftlichen Zumutbarkeit zu erfüllen sei. Aus diesen Erwägungen ist der Beurteilung des Berufungsgerichtes beizupflichten und die Unzumutbarkeit der Instandsetzung gilt nicht nur für die bisherige Hausbesorgerwohnung im Hintergebäude, sondern auch für die Werkstättenräume in diesem Objekte, auf welche der Beklagte, wie dargestellt, als Ersatzmöglichkeit verwiesen hat. Es muss doch berücksichtigt werden, dass laut dem von den Tatsacheninstanzen gebilligten Sachverständigengutachten das im Jahre 1855 errichtete Hinterhaus, in dem sich die frühere Hausbesorgerwohnung und die erwähnte Werkstätte befinden, seine wirtschaftliche Lebensdauer bereits überschritten hat und in allen Teilen sehr starke Abnutzungserscheinungen aufweist, so dass bei Durchführung der vom Sachverständigen bezeichneten Trockenlegungsarbeiten mit einem Aufwand von rund 41.900 S (für die Hausbesorgerwohnung) und rund 29.600 S (für die Werkstättenräume) in kürzerer Zeit weitere Kosten für notwendige Instandsetzungen auflaufen würden. Der Hinweis des Revisionswerbers auf die Kosten von 41.900 S bzw 29.600 S trifft also insoferne nicht zu, als dabei die weiters erforderlich werdenden Instandsetzungskosten außer Acht gelassen werden. Berücksichtigt man, dass die Mietzinsreserve mit Ende 1958 bloß 7.834,69 S betragen hat (S 72 der Prozessakten) und dass der jährliche Mietzinseingang des Wohnhauses rund 7.000 S ausmacht (S 85), welche Beträge schon zu der Höhe des momentan erforderlichen Instandsetzungsaufwandes in keinem erträglichen Verhältnisse stehen, dann ist in der Beurteilung des Berufungsgerichtes, dass die Wiederherstellung der gesperrten Hausbesorgerwohnung oder die Adaptierung der Werkstättenräume im Hintergebäude für die Unterbringung eines Hausbesorgers unrationell und daher den Hauseigentümern unzumutbar sei, der von der Revision gerügte Rechtsirrtum nicht zu erkennen.

Somit war der Revision der Erfolg zu versagen.

Die Abänderung der vorinstanzlichen Kostenentscheidung laut Spruch II) ist eine Folge des Ausspruches der Nichtigkeit bezüglich des Verfahrens des Zweitklägers laut I) des Spruches;

Streitgenossenzuschlag gebührt nur im Ausmaß der Beteiligung von insgesamt vier Klägern (§§ 50 und 41 ZPO). Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens, die unter dem gleichen Gesichtspunkte zu bestimmen waren, gründet sich auf die §§ 50, 41 ZPO.