OGH

21.06.1960

4Ob71/60

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Hohenecker als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schuster und Dr. Gitschthaler sowie die Beisitzer Dr. Leilich und Hala als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Maximilan M*****, Bankbeamter iR. , vertreten durch Dr. Erich Sieder, Rechtsanwalt, Enns, Bahnhofweg 20, O.Oe., wider die beklagte Partei Gbank *****, reg. Genossenschaft m.b.H., *****, vertreten durch Dr. Ernst Üblacker-Risenfels, Rechtsanwalt, Amstetten, Villenstraße 25, N.Oe., wegen restlichen 27.521,50 S sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Kreisgerichtes St. Pölten als Berufungsgerichtes vom 3. März 1960, GZ 3 Cg 3/60-11, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeitsgerichtes Amstetten vom 22. Dezember 1959, GZ Cr 80/59-4, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger die mit 867,69 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Das Erstgericht gab dem auf Bezahlung eines restlichen Abfertigungsbetrages von 27.521,50 S und auf Ausstellung eines Dienstzeugnisses gerichteten Klagebegehren statt. Der Kläger sei - so stellt das Erstgericht fest - seit 1. 7. 1934 beim Vorschuss- und Sparverein A***** (Volksbank A*****) als Angestellter tätig gewesen und am 30. 4. 1943 zur deutschen Wehrmacht eingerückt. Er sei später von der beklagten Bank anlässlich der Verschmelzung mit der Volksbank A***** ohne Schmälerung der erworbenen Rechte übernommen worden. Da die Volksbank St. V***** Ende 1943 wegen Mangels an Personal nach dem Kläger Bedarf gehabt habe, sei dieser im Einverständnis mit der beklagten Partei auf Kriegsdauer von der Volksbank St. V***** eingestellt worden, nachdem sie seine Befreiung vom Wehrdienst erwirkt hatte. Die Verwendung des Klägers bei der Volksbank St. V***** habe ein Jahr gedauert. Gleich nach dem Krieg habe der Kläger die Inbetriebnahme der beklagten Partei durchgeführt und sei bei der Volksbank St. V***** nicht mehr beschäftigt worden. Für das Ausmaß der dem Kläger auf Grund der Kündigung der beklagten Partei gebührenden Abfertigung sei die Dauer des Dienstverhältnisses zu ihr maßgebend, die von einer ohne Beendigung des Vertragsverhältnisses eingetretenen Unterbrechung der Dienstleistung nicht berührt werde. Das Dienstverhältnis des Klägers sei weder durch seinen Militärdienst, noch durch seine Verwendung bei der Volksbank St. V***** unterbrochen worden. Es sei damals nicht beabsichtigt gewesen, das Dienstverhältnis des Klägers zu lösen. Er habe damals weder Abfertigung, noch Kündigungsentschädigung erhalten. Dem Kläger müsse die gesamte Dienstzeit vom 1. 7. 1934 bis 31. 10. 1958 angerechnet werden. Ihm gebühre die geforderte Abfertigung im Ausmaß von neun Monatsentgelten. Er habe gemäß § 1163 ABGB auch Anspruch auf Ausstellung eines Dienstzeugnisses. Das Urteil des Erstgerichtes ist hinsichtlich dieses Anspruchs rechtskräftig geworden. Infolge Berufung der beklagten Partei gegen den Zuspruch der restlichen Abfertigung von 27.521,50 S bestätigte das Berufungsgericht das erstgerichtliche Urteil. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und im Wesentlichen auch dessen rechtliche Beurteilung der Sache. Das Dienstverhältnis zwischen dem Kläger und der beklagten Partei sei aufrecht geblieben und der Kläger der Volksbank St. V***** nur im Wege der genossenschaftlichen Nachbarschaftshilfe überlassen worden.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der beklagten Partei, worin der Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend gemacht und der Revisionsantrag gestellt wird, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass die Klage abgewiesen werde. Der Kläger beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist unbegründet.

Die beklagte Partei hält ihre Rechtsansicht, dass das Dienstverhältnis zum Kläger am 1. 4. 1944 beendet und erst wieder am 1. 6. 1945 neu begründet worden sei, auch in ihrer Revisionsschrift aufrecht. Ihr Argument jedoch, der Kläger sei nicht für sie, sondern für die Volksbank St. V***** vom Wehrdienst befreit worden, unterstützt diese Rechtsansicht nicht. Gerade deshalb nämlich, weil die beklagte Partei damals ausreichendes Personal hatte und für sich die UK-Stellung des Klägers keinesfalls erreichen konnte, war sie in der Lage, den Kläger für Kriegsdauer der Volksbank St. V***** zu überlassen, falls diese die Freistellung des Klägers vom Wehrdienst erwirken sollte. Der beklagten Partei musste es unter den damaligen Umständen gleichgültig sein, ob der Kläger weiter eingerückt blieb oder bei der Volksbank St. V***** Dienst machte, da sie ihn bei sich keinesfalls verwenden konnte. Dass die Freistellung des Klägers für die Volksbank St. V***** nach der Absicht der Parteien den Dienstvertrag mit ihm nicht auflösen sollte, haben die Untergerichte darüber hinaus festgestellt. Mit Recht verweisen sie in diesem Zusammenhang darauf, dass eine Auflösung des Dienstverhältnisses Wirkungen nach außen gehabt haben müsste, was nicht der Fall ist. Es handelt sich um einen der nicht seltenen Fälle des "Ausborgens" eines Dienstnehmers, bei welchem Vorgang das Dienstverhältnis zum ursprünglichen Dienstgeber für die vereinbarte Dauer trotz Bezahlung des Entgeltes und des Sozialversicherungsbeitrages durch den zweiten Dienstgeber aufrecht bleibt (vgl Entsch. des Obersten Gerichtshofes vom 25. 10. 1955, Arb 6329).

Da der ununterbrochene Weiterbestand eines Dienstverhältnisses im Sinne des § 23 Abs 1 AngG nicht davon abhängt, wem die Dienste erbracht werden, hat der Kläger Anspruch auf volle Anrechnung seiner Dienstzeit seit 1. 7. 1934 und daher auf Bezahlung der geforderten Abfertigung.

Der geltend gemachte Revisionsgrund liegt nicht vor. Die Revision musste deshalb erfolglos bleiben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.