OGH

27.04.1960

3Ob42/60

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Rat des Obersten Gerichtshofes Dr. Dinnebier als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Liedermann, Dr. Machek, Dr. Berger und Dr. Überreiter als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei mj. Erika S*****, früher J*****, vertreten durch das Städtische Wohlfahrtsamt-Abt. Stadtjugendamt-Freiburg im Breisgau, dieses vertreten durch das städtische Bezirksjugendamt Wien II., Karmelitergasse 9, dieses vertreten durch den bestellten Armenvertreter Dr. Heinz Giger, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Johann B*****, Heizer, *****, vertreten durch Dr. Alexander Koch, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung der außerehelichen Vaterschaft und Unterhalt infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgerichtes vom 15. Oktober 1959, GZ 44 R 627/59-43, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 10. August 1959, GZ 33 C 1443/59-84, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben; die Urteile der Gerichte erster und zweiter Instanz werden aufgehoben und die Rechtssache an das Prozessgericht erster Instanz zur neuerlichen Verhandlung und Urteilsfällung zurückverwiesen.

Auf die Kosten des Revisionsverfahrens wird als weitere Verfahrenskosten Bedacht zu nehmen sein.

Begründung:

Folgender Sachverhalt ist unbestritten:

Die am 31. 10. 1913 in Hevis (Hoghiz), Kreis Groß Tarnava in Rumänien geborene Anna R*****, geb. J*****, wiederverehelichte S*****, hat am 24. 10. 1949 in Wien die mj. Erika geboren. Da die Kindesmutter damals noch mit Wenzel Adolf R*****, geb. am 7. 1. 1911 in Biertan, Kreis Groß-Tarnava in Rumänien, verheiratet war, erhielt das Kind den Namen R*****. Mit Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 10. 10. 1950, 24 Cg 477/50-7, wurde zu Recht erkannt, dass die von Anna R***** geborene J***** am 24. 10. 1949 geborene Erika R***** nicht aus der zwischen Wenzel Adolf R***** und Anna R***** geb. J***** am 18. 9. 1937 vor dem Standesamt in Hoghiz, Rumänien, geschlossene Ehe stamme. Dieses Urteil ist am 30. 10. 1950 in Rechtskraft erwachsen. Die Ehe zwischen Wenzel Adolf R***** und Anna R***** geb. J***** war bereits mit Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 2. 6. 1950, 29 Cg 151/50, geschieden worden. Wenzel Adolf R***** erhielt am 30. 12. 1955 die österreichische Staatsbürgerschaft verliehen. Die mj. Erika J*****, vertreten durch das Städtische Bezirksjugendamt für den 12. Bezirk in Wien, brachte beim Bezirksgericht Fünfhaus in Wien am 1. 12. 1950 die Klage gegen Christian E*****, Bauhilfsarbeiter in , wegen Feststellung der Vaterschaft ein, den die Kindesmutter Anna R als Vater angegeben hatte. Diese Klage wurde mit Urteil des Bezirksgerichtes Fünfhaus vom 4. 2. 1952, 5 C 1039/50-14, rechtskräftig abgewiesen. Die Kindesmutter Anna R***** geb. J***** war im Herbst 1951 von Wien nach Freiburg im Breisgau übersiedelt und heiratete dort später Barlazs S*****. Dieser gab dem minderjährigen Kind durch Erklärung vor dem Standesamt seinen Familiennamen S*****.

Die mj. Erika Ja*****, vertreten durch das Städtische Wohlfahrtsamt - Städtisches Jugendamt - Freiburg im Breisgau brachte am 31. 10. 1953 beim Erstgericht gegen Johann B***** die Klage auf Zahlung von Unterhalt ein und erweiterte dann das Klagebegehren auch auf Feststellung der außerehelichen Vaterschaft. Der Beklagte gab zwar zu, mit der Kindesmutter Geschlechtsverkehr gehabt zu haben, verlegte diesen jedoch in den Monat Oktober 1948, während die Kindesmutter als Zeugin angab, erst im Jänner 1949 bis Anfang Feber 1949 mit dem Beklagten geschlechtlich verkehrt zu haben; der Beklagte wendete auch Mehrverkehr ein und bestritt die Vaterschaft. Strittig war im Verfahren auch, ob die Kindesmutter zur Zeit der Geburt des Kindes rumänische oder deutsche Staatsbürgerin oder staatenlos war. Das Erstgericht stellte nach Aufhebung der von ihm gefällten Urteile vom 30. 10. 1956 (ONr 39) und vom 30. 12. 1957 (ONr 60) durch das Berufungsgericht mit Urteil vom 10. 8. 1959 (ONr 84) fest, dass der Beklagte als Vater des von Anna R*****, geb. J*****, wiederverehelichten S*****, am 24. 10. 1949 außer der Ehe geborenen klagenden Kindes anzusehen ist, und verurteilte ihn auch zu Unterhaltsleistungen für die Zeit seit 31. 10. 1953 (Tag der Klagseinbringung). Das Erstgericht nahm an, dass die Kindesmutter zur Zeit der Geburt des Kindes staatenlos war. Der Beklagte hätte beweisen müssen, dass sie die rumänische oder deutsche Staatsbürgerschaft besaß. Es sei daher nach § 17 der 4. DVzEheG österreichisches Recht anzuwenden. Es stellte auf Grund der Aussage der Kindesmutter fest, dass sie mit dem Beklagten im Jänner 1949 und zwar bis Ende Jänner oder Anfang Februar 1949 einige Male geschlechtlich verkehrt hat, dass sie mit Christian E***** das erste Mal Mitte März 1949 Geschlechtsverkehr hatte, schenkte aber der Aussage des Beklagten, dass er mit der Kindesmutter nur im Oktober 1948 Geschlechtsverkehr hatte, keinen Glauben. Auch im erbbiologisch-anthropologischen Gutachten des Sachverständigen Dr. Karl T***** wird die Zeugung des Kindes durch den Beklagten als wahrscheinlich bezeichnet. Der Gegenbeweis, dass er nicht der Vater des Kindes sein kann oder dass Umstände vorliegen, die mit einen an Sicherheit grenzenden Grad von Wahrscheinlichkeit der Zeugung durch ihn ausschließen, sei von ihm nicht erbracht worden. Er sei daher gemäß § 163 ABGB als Vater des klagenden Kindes anzusehen und seine Vaterschaft zu dem Kind festzustellen gewesen; gemäß § 166 ABGB sei er auch zur Leistung des Unterhalts verpflichtet.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nicht Folge. Es ging davon aus, dass die Kindesmutter zur Zeit der Geburt des Kindes weder die rumänische noch die deutsche Staatsangehörigkeit hatte, sondern staatenlos war und daher österreichisches Recht anzuwenden ist. Es übernahm die tatsächlichen Feststellungen und die Beweiswürdigung des Erstgerichtes und bestätigte das Urteil des Erstgerichtes.

Dagegen richtet sich die Revision der beklagten Partei aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung.

Die Revision ist begründet.

Nach § 12 der 4. DVzEheG werden die Feststellungen der Vaterschaft zu einem unehelichen Kind (§ 163 ABGB) und die dem Vater dem Kind und seiner Mutter gegenüber obliegenden gesetzlichen Verpflichtungen nach den Gesetzen des Staates beurteilt, dem die Mutter zur Zeit der Geburt des Kindes angehört.

Die klagende Partei hat daher jene Tatsachen vorzubringen und zu beweisen, aus denen auf die Staatsangehörigkeit der Kindesmutter zur Zeit der Geburt des außerehelichen Kindes oder auf ihre Staatenlosigkeit geschlossen werden kann. Es ist unbestritten, dass die Kindesmutter rumänische Staatsbürgerin ursprünglich war. Die klagende Partei muss daher zunächst behaupten, wodurch die Kindesmutter die rumänische Staatsbürgerschaft verloren hat und hiefür Beweise anbiete. Die Meinung des Berufungsgerichtes, dass die Kindesmutter die rumänische Staatsbürgerschaft nach Art. 36 lit e des rumänischen Staatsbürgerschaftsgesetzes vom 23. 2. 1924 durch ihre Flucht im Feber 1948 aus Rumänien und dadurch, dass sie sich unter den Schutz Österreichs stellte, verlor, ist schon deshalb unrichtig, weil dieses Gesetz im Jahre 1948 nicht mehr in Geltung stand. Nach dem Gesetz vom 20. 1. 1939 in der Fassung der Abänderungsgesetze (Dekretgesetze) vom 27. 7. 1939 und 20. 10. 1939 trat zwar nach Art. 36 und Art. 37 der Verlust der rumänischen Staatsbürgerschaft ohneweiters ein, wenn eine ausländische Staatsangehörigkeit durch Einbürgerung in einem ausländischen Staat erlangt wurde, während der Verlust der rumänischen Staatsbürgerschaft durch Annahme des Schutzes eines ausländischen Staates erst nach Feststellung durch Ministerratsbeschluss und Veröffentlichung des Ministerratsbeschlusses im Sinne der Art. 40 und 44 eintrat. Ob vielleicht dem gewesenen Gatten der Kindesmutter Wenzel Adolf R***** und ihr die rumänische Staatsbürgerschaft auf Grund des rumänischen Gesetzes Nr. 877 vom 9. 12. 1940 oder der Kindesmutter auf Grund des Gesetzes Nr. 6 vom 17. 1. 1948 bzw 20. 1. 1948 entzogen worden ist, wurde nicht behauptet. Es wurde von der klagenden Partei auch nicht behauptet, dass die Kindesmutter die rumänische Staatsbürgerschaft durch Verzicht verloren hat (siehe Gesetz Nr. 162 zur Regelung der Staatsbürgerschaft einiger Kategorien von Einwohnern, Amtsblatt Nr. 121 vom 30. 5. 1947). Die angeführten Gesetze ergeben sich aus dem Staatsangehörigkeitsrecht in Rumänien von Prof. Dr. Günther B*****, Sammlung geltender Staatsangehörigkeitsgesetze, Band 5. Auch die Frage, ob die Kindesmutter nach der Übersiedlung mit ihren damaligen Gatten Wenzel Adolf R***** im Jahre 1941 nach Wien die deutsche Staatsangehörigkeit erworben hat oder nicht, ist nicht hinreichend geklärt.

Um beurteilen zu können, welche Staatsbürgerschaft die Kindesmutter am 24. 10. 1949 hatte, ist eine Feststellung aller Tatsachen notwendig, die für die Frage der Staatsbürgerschaft oder Staatenlosigkeit der Kindesmutter in Betracht kommen können. Dazu wird zunächst eine ergänzende Vernehmung der Kindesmutter und auf Antrag einer der Streitparteien auch die Vernehmung des Wenzel Adolf R***** darüber erforderlich sein, wann und aus welchem Grund das Ehepaar R***** während des Zweiten Weltkrieges (angeblich im Jahre 1941) nach Wien übersiedelt ist, welche Staatsbürgerschaft die Ehegatten damals hatten, ob sie noch rumänische Staatsbürger waren, ob sie damals oder vielleicht später die deutsche Staatsangehörigkeit erworben haben, warum die Kindesmutter im Jahre 1945 wieder nach Rumänien zurückkehrte, ob sie damals noch rumänische Staatsbürgerin war oder die rumänische Staatsbürgschaft wieder erhielt, wo sie sich nach ihrer Rückkehr nach Rumänien ständig aufhielt und warum sie im Jahre 1948 wieder nach Österreich zurückkehrte. Auf Antrag einer der Parteien wird dann vielleicht eine Anfrage an das Justizministerium der Volksrepublik Rumänien im Wege über das Bundesministerium für Justiz unter Schilderung des Sachverhalts zu richten sein, ob die Kindesmutter im Oktober 1949 noch die rumänische Staatsbürgerschaft besaß oder ob sie vielleicht infolge ihrer Flucht oder aus einem anderen Grund die rumänische Staatsbürgerschaft im Oktober 1949 bereits verloren hatte.

Zur Klärung der Frage, ob und wann die Kindesmutter allein oder als Gattin des Wenzel Adolf R***** die deutsche Staatsangehörigkeit erworben hat, wird auf Antrag einer der Parteien eine Anfrage an die Bundesstelle für Verwaltungsangelegenheiten des Bundesministeriums des Inneren in Köln und an den Vertreter des Bundesministeriums des Inneren in Berlin, Berlin W 15, Bundesallee 216/218, zu richten sein. Sollte im weiteren Verfahren festgestellt werden, dass die Kindesmutter zur Zeit der Geburt des Kindes noch rumänische Staatsbürgerin war, müsste rumänisches Recht angewendet werden. § 18 der 4. DVzEheG stünde dem nicht entgegen. Hiebei wäre dann zu berücksichtigen, dass nur bis zum Jahre 1943 für das bürgerliche Recht in den einzelnen rumänischen Gebietsteilen verschiedene Gesetze galten und dass durch das rumänische Gesetz vom 22. 6. 1943 Nr. 389 das für die altrumänischen Gebietsteile geltende bürgerliche Gesetz auf das ganze Staatsgebiet ausgedehnt wurde. Nach Art. 307 des bürgerlichen Gesetzbuches vom 26. 11. 1864 war die Nachforschung der Vaterschaft verboten. Nach dem Familiengesetz vom 21. 12. 1953, Art 59 und 60, ist zwar die Klage auf Feststellung der außerehelichen Vaterschaft zulässig, aber nur binnen einem Jahr nach der Geburt des Kindes. Nur wenn ein Kind durch eine gerichtliche Entscheidung die Eigenschaft eines ehelichen Kindes verloren hat, läuft die Jahresfrist zur Erhebung der Klage zur Feststellung der außerehelichen Vaterschaft von dem Tage, an welchem diese Gerichtsentscheidung rechtskräftig geworden ist (vgl Bergmann3 Information des Ehe- und Kindschaftsrechts I R 1 Rumänien). Da diese Frist im vorliegenden Fall schon längst abgelaufen ist, müsste für den Fall der Anwendung rumänischen Rechtes entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes die Klage abgewiesen werden, da für die Beurteilung der Frage der Zulässigkeit der Vaterschaftsklage das rumänische Gesetz, das im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz in Geltung stand oder steht, angewendet werden (vgl E. des OGH SZ XXI/77). Sollte aber festgestellt werden, dass die Kindesmutter zur Zeit der Geburt des Kindes deutsche Staatsangehörige war, könnte die Einrede des Mehrverkehrs nach der derzeitigen Aktenlage keinen Erfolg haben, da nur feststeht, dass die Kindesmutter innerhalb der kritischen Zeit noch mit Christian E***** geschlechtlich verkehrt hat, es aber nach dem Urteil des Bezirksgerichtes Fünfhaus vom 4. 2. 1952, 5 C 1039/50-14, offenbar unmöglich ist, dass die Kindesmutter das Kind aus der Beiwohnung mit E***** empfangen hat, ein Geschlechtsverkehr der Kindesmutter mit anderen Männern aber nicht festgestellt ist. Die bloße Behauptung des Beklagten, dass die Kindesmutter auch noch mit anderen Männern geschlechtlich verkehrt hat, genügt nicht. Soweit sich der Beklagte gegen die Feststellung der Untergerichte wendet, dass die Kindesmutter mit dem Beklagten innerhalb der kritischen Zeit Geschlechtsverkehr hatte, bekämpft er unzulässigerweise die Beweiswürdigung.

Da demnach wesentliche Feststellungsmängel vorliegen, eine rechtliche Beurteilung noch nicht möglich ist und es offenbar einer Verhandlung in erster Instanz bedarf, um die Sache spruchreif zu machen, mussten die Urteile der Untergerichte aufgehoben und die Streitsache an die erste Instanz zurückverwiesen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 ZPO.