OGH 2Ob25/60 (2Ob26/60)

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 18.03.1960

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Elsigan als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Köhler, Dr. Hammer, Dr. Pichler und Dr. Höltzel als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Rudolf R*****, vertreten durch Dr. Adolf Kaindl, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Pierre L*****, vertreten durch Dr. Alfred Glössel, Rechtsanwalt in Wien, wegen 66.776,98 S und einer monatlichen Rente von 2.000 S, infolge Revision beider Parteien gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 4. Dezember 1959, GZ 5 R 549/59-62, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 27. Juli 1959, GZ 19 Cg 292/57-51, teilweise abgeändert wurde, und über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien vom 4. Dezember 1959, GZ 5 R 548/59-61, womit das oben angeführte Urteil des Erstgerichtes teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:

Spruch

I.) Beiden Revisionen wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Revisionsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben. II.) Dem Rekurse der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben. Die beklagte Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Rekurses selbst zu tragen.

Begründung

Entscheidungsgründe

bzw. Begründung:

Der am 16. 4. 1887 geborene Kläger wurde am 28. 8. 1956, als er die Ottakringerstraße überquerte, durch das dem Beklagten gehörige und von ihm gelenkte Motorrad angefahren und schwer verletzt. Der Beklagte wurde deswegen vom StrafBG Wien zu 10 U 2235/57 der Übertretung nach § 335 StG rechtskräftig schuldig erkannt. Nach dem letzten Stande des Verfahrens erster Instanz stellte der Kläger folgende Schadenersatzansprüche:

1.) ein Schmerzengeld in der Höhe von 15.000,-- S

2.) für Kosten von Medikamenten (S 77) 858,68 S

3.) für die Zeit vom 29. 8. 1956 bis

29. 10. 1957, also für 14 Monate den Ersatz

eines Verdienstentganges von 2.500 S

pro Monat, d.s. 14 x 2.500 = 35.000,-- S

abzüglich Leistungen

der Arbeiterunfallvers. A per 4.981,80 S

also mathematisch richtig 30.018,20 S

unrichtig beansprucht mit dem Betrage von 30.018,30 S

wobei der geringfügige Rechenfehler

unberücksichtigt blieb.

Transport: 45.876,98 S

4.) eine monatliche Rente von

S 2.200 für die Zeit vom

1.11.1957 - 30.9.1958 (S 77),

also für 11 Monate

= 11 x 2.200 S = 24.200 S

abzüglich einer monatlichen Rente

der ArbUnfVers.A.

in der Höhe von 300 S

also 300 x 11 = 3.300 S

somit 20.900,-- S

insgesamt also ein Kapitalsbetrag von 66.776,98 S.

Zinsen wurden im Verfahren I. Instanz nicht begehrt, das erst in der Berufung gestellte Begehren auf Zahlung von 4 % Zinsen ist mit Rücksicht auf § 483 Abs 3 ZPO unzulässig und daher ohne rechtliche Wirkung.

Weiters begehrte der Kläger nach dem letzten Stande des Verfahrens I. Instanz (S 158) den Zuspruch einer monatl. Rente von S 2.000 ab 1. 10. 1958.

Das Erstgericht sprach dem Kläger unter Annahme eines 40-%igen Mitverschuldens am Unfall nur folgende Beträge zu:

1.) Schmerzengeld (Pkt. 1 des Begehrens)

15.000,-- S

ab 40 % Mitverschuldensquote 6.000,-- S

ergibt 9.000,-- S

2.) für Medikamente (Pkt. 2 des Begehrens)

anstatt der begehrten 858,68 S

nur 98,60 S

da nur hinsichtlich

dieser Beträge die

Unfallkausalität

bejaht wurde.

Hievon zog das Erstgericht

die Leistungen der

Krankenkassen per 33,04 S

ab und kam auf

den Betrag von 65,56 S

ab 40 % Mitver-

schuldensquote per 26,23 S

(richtig eigentlich

26,22 S)

ergibt 39,33 S

zusammen 9.039,33 S.

Da der Kläger insgesamt einen Kapitalsbetrag

von 66.776,98 S

begehrt hatte, beträgt das vom Erstgericht

abgewiesene Mehrbegehren an Kapital 57.737,65 S.

Weiters wies das Erstgericht das gesamte Rentenbegehren in der Höhe von 2.000 S pro Monat ab 1. 10. 1958 ab.

Mit seiner Berufung focht der Kläger zwar das erstgerichtliche Urteil seinem ganzen Inhalte nach an mit Ausnahme des Ausspruches, dass die Höhe des Schmerzengeldes mit 15.000 S und die Barauslagen für Medikamente mit 65,56 S angenommen wurden, erklärte aber hierauf, sein Begehren folgendermaßen "einzuschränken":

1.) Schmerzengeld per 15.000,-- S

ab 25 % infolge einer

anerkannten Mitverschuldens-

quote = 3.750,-- S

ergibt 11.250,-- S

2.) Medikamentenkosten

per 65,56 S

ab 25 % Mitverschuldens-

quote = 16,39 S

ergibt 49,17 S

Transport 11.299,17 S.

3.) Verdienstentgang vom 29. 8. 1956

bis 31. 10. 1957 (im Verfahren erster

Instanz bis 29. 10. 1957, aber wie im

Verfahren erster Instanz nur für

14 Monate) im Betrage von 2.200 S

(in erster Instanz 2.500 S) pro

Monat = 14 x 2.200 S = 30.800,-- S

ab Leistungen der Sozial-

versicherung per 4.981,80 S

ergibt 25.818,20 S

ab 25 % Mitverschuldens-

quote per 6.454,55 S

ergibt 19.363,65 S.

4.) Verdienstentgang vom 1. 11. 1957

nunmehr bis 31. 8. 1958, also 10 Monate

zu 2.200 S = 22.000 S

ab monatlicher Invalidenrente

per 300 S x 10 = 3.000 S

ergibt 19.000 S

ab 25 % Mitverschuldens-

quote per 4.750 S

ergibt 14.250,-- S

Transport 44.912,82 S.

5.) Verdienstentgang vom 1. 9. 1958

bis 28. 2. 1959, also 6 Monate zu

2.200 S = 13.200 S

ab monatl. Invalidenrente

per 200 S x 6 = 1.200 S

ergibt 12.000 S

ab 25 % Mitverschuldens-

quote per 3.000 S

ergibt 9.000,-- S

was ein gesamtes Kapitalbegehren von 53.912,82 S

gegenüber dem ursprünglichen Kapitals-

begehren von 66.776,98 S

abzüglich dem vom Erstgericht

zugesprochenen Betrage von 9.039,33 S

also 57.737,65 S

ergibt.

Das Berufungsgericht hat dies so aufgefasst,

dass damit in Wahrheit die Abweisung des

Mehrbegehrens per 3.824,83 S

unangefochten geblieben ist.

Das Rentenbegehren änderte der Kläger in seiner Berufung dahingehen, dass er ab 1. 3. 1959 einen monatl. Verdienstengang von

2.200,-- S ab monatliche Invalidenrente per

200,-- S ab monatl. Pension per

719,60 S also

1.280,40 S pro Monat begehrt, wobei er die von ihm auf sich genommene 25-%ige Mitverschuldensquote hier nicht berücksichtigt.

Da er ursprünglich eine monatliche Rente

von 2.000,-- S

und jetzt nur eine solche von 1.280,40 S

begehrt, hat das Berufungsgericht dies

so aufgefasst, dass die Abweisung

eines Teiles des monatlichen Rentenbegehrens

ab 1. 3. 1959 in der Höhe von 719,60 S

unangefochten geblieben ist.

Der Beklagte focht das erstgerichtliche Urteil insofern an, als sein Verschulden mit mehr als 25 % angenommen wurde, und hinsichtlich der Höhe des zugesprochenen Betrages für Kosten der Medikamente in der Höhe von 65,56 S.

Das Berufungsgericht entschied über das Begehren des Klägers auf

Zuspruch von Schmerzengeld (Pkt. 1 des Begehrens) in der Höhe von

15.000,-- S

und Kosten der Medikamente (Pkt. 2

des Begehrens) in der Höhe von 858,68 S

zusammen also 15.858,68 S

mit Teilurteil dahingehend, dass es

dem Kläger an Schmerzengeld - ebenso

wie das Erstgericht unter Annahme

einer Verschuldensteilung von 40 %

zu 60 % zu Ungunsten des Beklagten -

60 % von 15.000 S

also 9.000,-- S

für Kosten der Medikamente

jedoch nicht

wie das Erstgericht 39,33 S,

sondern nur 26,12 S

insgesamt also 9.026,12 S

zusprach und das Mehrbegehren an

Schmerzengeld und Medikamentenkosten

in der Höhe von 6.832,56 S

abwies.

Im Übrigen, also hinsichtlich der Abweisung des Begehrens auf Ersatz von Verdienstentgang und im Kostenpunkt, hob das zweite Gericht das erstgerichtliche Urteil - insoweit es nicht hinsichtlich der Abweisung eines Teiles des Mehrbegehrens an Kapital per 3.824,83 S und hinsichtlich der Abweisung eines Teiles des monatl. Rentenbegehrens per 719,60 S als nicht in Beschwerde gezogen unberührt bleibt - unter Rechtskraftvorbehalt (§ 519 Z 3 ZPO) auf und verwies die Sache im Umfang dieser Aufhebung an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurück.

Das Teilurteil des Berufungsgerichtes wird von beiden Parteien mit ihren auf § 503 Z 4 ZPO gestützten Revisionen angefochten, der Aufhebungsbeschluss des zweiten Gerichtes vom Beklagten mit Rekurs. Beide Parteien bekämpfen in ihren Revisionen die vom Berufungsgericht vorgenommene Verschuldensteilung von 40 % zu 60 % zu Ungunsten des Beklagten. Beide Parteien wollen nur je 25 % des Verschuldens am Unfall auf sich nehmen.

Demgemäß beantragt der Kläger in seiner Revision Abänderung

dahingehend, dass ihm ¾ des Schmerzengeldes von 15.000 S, das sind

11.250,-- S

und ¾ der Medikamentenkosten

per 65,56 S 49,17 S

zugesprochen, allenfalls das Urteil des Berufungsgerichtes aufgehoben und die Sache an dieses Gericht zurückverwiesen werde. Hingegen beantragt der Beklagte in seiner Revision Abänderung dahingehend, dass dem Kläger lediglich ¼ des Schmerzengeldes von 15.000 S, also 3.750 S zugesprochen und das Mehrbegehren abgewiesen werde.

Beide Parteien beantragen in ihren Revisionsbeantwortungen, den gegnerischen Revisionen den Erfolg zu versagen.

In seinem Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss des zweiten Gerichtes beantragt der Beklagte, diesem Gerichte auch die Entscheidung über jene Ansprüche des Klägers aufzutragen, hinsichtlich derer es das erstgerichtliche Urteil aufgehoben hat.

Weder den beiden Revisionen noch dem Rekurse kommt Berechtigung zu. Zunächst wird der Grund des Anspruches behandelt. Hiezu haben die Untergerichte im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:

Der Unfall ereignete sich am 28. 8. 1956 gegen 17,30 h in Wien XVI auf der 14,75 m breiten Ottakringerstraße vor dem Hause Nr. 31. Die Ottakringerstraße verläuft in der Richtung von Westen nach Osten stadtwärts. Gegenüber dem auf der Südseite der Ottakringerstraße befindlichen Hause Nr. 31 mündet die von Norden kommende Helblinggasse in die Ottakringerstraße ein, während die von Süden kommende Yppengasse westlich (stadtauswärts) von dem Hause Nr. 31 in die Ottakringerstraße einmündet.

Der am 16. 4. 1887 geborene, also am Unfallstage 69-jährige Kläger wollte die Ottakringerstraße von Norden nach Süden in der Verlängerung des westlichen Gehsteiges der Helblinggasse überqueren; nachdem er vor Beginn der Überquerung in beide Fahrtrichtungen geblickt und keinen Verkehr wahrgenommen hatte, begann er mit langsamen Schritten über die Ottakringerstraße senkrecht zu den in der Mitte dieser Straße laufenden Straßenbahnschienen in der Richtung zu dem Hause Nr. 31 zu gehen.

Zu gleicher Zeit näherte sich ein von Ernst M***** gelenkter Kombi-Wagen aus der von Süden kommenden Yppengasse und wollte nach rechts (nach Osten, also stadtwärts) in die Ottakringerstraße einbiegen. Der Kläger und Ernst M***** kannten sich gegenseitig. Der Kläger blieb ungefähr bei der dritten Schiene (in seiner Gehrichtung) stehen und blickte auf den von Ernst M***** gelenkten, aus der Yppengasse kommenden Kraftwagen, der hierauf noch vor dem Einbiegen nach rechts (Osten) im Einmündungsbereich der Yppengasse in die Ottakringerstraße anhielt. Hierauf setzte der Kläger, der ungefähr 1 Sekunde stehen geblieben war, und seine Aufmerksamkeit nur auf den aus der Yppengasse kommenden Kombi-Wagen, nicht aber auf den Verkehr in der Ottakringerstraße gerichtet hatte, seinen Weg über die Ottakringerstraße in der Richtung zum Hause Nr. 31 fort. Als er ca 2,30 m von der Kante des vor dem Hause Nr. 31 befindlichen Gehsteiges entfernt war, wurde er von der in der Ottakringerstraße von Westen (stadtauswärts) kommenden und nach Osten (stadtwärts) fahrenden Beiwagenmaschine des Beklagten erfasst und niedergestoßen. Der Beklagte war vorerst mit einer Geschwindigkeit von ca. 50 km pro Stunde in der Ottakringerstraße stadtwärts gefahren. Als er den aus der Yppengasse, also in der Fahrtrichtung des Beklagten von rechts kommenden Kombi-Wagen des Ernst M***** erblickte, verminderte er seine Geschwindigkeit. Nachdem dieser Kombi-Wagen vor dem Einbiegen in die Ottakringerstraße aber stehen geblieben war und damit nach der Ansicht des Beklagten auf seinen Vorrang verzichtet hatte, fuhr dieser mit einer Geschwindigkeit von mindestens 35 km pro Stunde stadtwärts weiter und bemerkte nach der Feststellung des Erstgerichtes erst jetzt den gerade auf der Fahrbahn bei den Geleisen stehenden Kläger.

Hier ist einzuschalten, dass diese Feststellung des Erstgerichtes dem Berufungsgerichte nicht unbedenklich schien, da der Beklagte selbst im Strafverfahren (siehe seine Angaben bei der HV S 41 und die Begründung des Strafurteils auf S 83 des Strafaktes 10 U 2235/57 des StrafBG Wien) angegeben hatte, den Kläger bereits ca. 50 m vor der Kreuzung gesehen zu haben. Auch im gegenständlichen Verfahren gab der Beklagte (S 123) als Partei an, dem Kläger schon ca. 40-50 m von der späteren Unfallstelle entfernt gesehen zu haben. Dem Berufungsgericht erschien jedoch die betreffende Feststellung des Erstrichters nicht entscheidend, da es nicht darauf ankomme, ob der Beklagte den Kläger tatsächlich bereits auf 40-50 m gesehen habe, sondern ob er ihn bei gehöriger Aufmerksamkeit sehen habe können, was aber jedenfalls zu bejahen sei, zumal das Gegenteil vom Beklagten gar nicht behauptet worden sei.

Nach den weiteren Feststellungen der Untergerichte sah der Beklagte, als er an dem ca. 12 m vor der Unfallstelle entfernt stehenden Kombi-Wagen (s hiezu Gutachten des SV K***** S 133 und Skizze im Strafakt) mit einer Geschwindigkeit von mindestens 35 km pro Stunde vorbeifuhr, dass sich der Kläger wieder in der Richtung zum Haus Nr. 31 in Bewegung setzte. Der Beklagte versuchte nun in Erkenntnis der bereits kritischen Situation an dem Fußgänger vorbeizukommen, bremste und bemühte sich, seine Maschine etwas nach links zu verreißen. Er konnte jedoch einen Zusammenstoß nicht mehr verhindern und stieß mit dem Beiwagenschiff an den rechten Fuß des Klägers an. Die Untergerichte nehmen in Übereinstimmung mit der entsprechenden Feststellung im Strafurteil (S 83 des Strafaktes) an, der Beklagte habe den Kläger als einen alten Mann erkennen können. Dass der Beklagte gesehen habe, dass der Kläger, als er stehen geblieben sei nicht auf ihn, sondern nur auf den aus der Yppengasse kommenden Kombi-Wagen geblickt habe, nehmen die Vorinstanzen aber entgegen der bezüglichen Feststellung im Strafurteil (S 83 des Strafaktes) nicht als erwiesen an.

Dies rügt die Revision des Klägers mit Recht. Die Ansicht der Untergerichte, dass das Zivilgericht nicht gemäß § 268 ZPO an die betreffende Feststellung des Strafgerichtes gebunden sei, weil sie nicht der Individualisierung der Straftat diene, ist rechtsirrig. Diese Feststellung ist für die Beurteilung des Verschuldens des Beklagten von wesentlicher Bedeutung. Denn wenn er sah, dass der Kläger nur auf den Kombi-Wagen blickte, konnte er sich nicht mehr im Sinne des sogenannten Vertrauensgrundsatzes darauf verlassen, dass sich der Kläger, den er noch dazu als einen alten Mann erkannt hatte, streng im Sinne der Vorschriften des § 75 StPolO verhalten werden. Er musste vielmehr gerade bei einem alten Manne nach der allgemeinen Lebenserfahrung damit rechnen, dass er unter Umständen in seine Fahrbahn treten werde, ohne sich, wie es allerdings seine Pflicht gewesen wäre (vgl 6 Os 263/58 = EvBl 1958 Nr 51, auch 9 Os 307/59 uza) nach Überschreiten der Straßenmitte zu vergewissern, ob sich nicht von seiner rechten Seite ein Fahrzeug nähere. Das Strafgericht hat die betreffende Feststellung, wie sich aus seinem mit dem Spruch eine Einheit bildenden Gründen ergibt, bei der Beurteilung des schuldhaften Verhaltens des Beklagten herangezogen, sie gehört also zu dem vom Strafgericht festgestellten Sachverhalt. Das Zivilgericht kann zwar zu Lasten des Verurteilten selbständig weitere Tatumstände heranziehen, es kann sich aber nicht, ohne gegen die Bestimmung des § 268 ZPO zu verstoßen, über ein dem Verurteilten vom Strafgericht angelastetes Tatbestandsmerkmal hinwegsetzen (2 Ob 474/58, auch 2 Ob 680/57 ua).

Wenn von der das Zivilgericht gemäß § 268 ZPO bindenden Feststellung des Strafgerichtes ausgegangen wird, lt. welcher der Beklagte erkannt hat, dass der Kläger sein Augenmerk nur auf den Kombi-Wagen gerichtet hatte, ist das Verschulden des Beklagten, das ansonsten dem des Klägers höchstens annähernd gleich gewesen wäre, aber größer als das des Klägers; denn er hat nicht im Sinne des § 7 Abs 2 StPolO darauf Bedacht genommen, dass der Kläger als ein alter Mann nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht die entsprechende Vorsicht im Straßenverkehr beobachten könnte; die von ihm gewählte Geschwindigkeit von 35 km pro Stunde war auch mit Rücksicht auf die Bestimmung des § 18 Abs 1 und Abs 6 StPolG = § 20 Abs 1 und Abs 6 StPolO zu hoch (5 Os 10/58 = EvBl 1958 Nr. 234), dies insbes. deshalb, weil er mit dem Kläger keinerlei Kontakt aufgenommen hatte. Deshalb bleibt aber das Verschulden des Klägers, der die Bestimmungen des § 75 StPolO dadurch grob verletzt hat, dass er sich, nachdem er in der Mitte der Fahrbahn angehalten hatte, wieder in diese begab, ohne sich vorher zu vergewissern, ob die Verkehrslage dies gestatte, noch immer sehr beachtlich. Bei der gegebenen Sach- und Rechtslage erscheint dem Revisionsgerichte die Aufteilung im Verhältnis von 40 % zu 60 % zu Ungunsten des Beklagten im Sinne des § 9 KraftVerkG bzw des § 1304 ABGB gerechtfertigt.

Insofern die Revisionen beider Parteien diese Verschuldensaufteilung bekämpfen, können sie daher keinen Erfolg haben.

Die Höhe des mit dem Betrage von 15.000 S bestimmten Schmerzengeldes wird im Revisionsverfahren nicht mehr bekämpft, sondern nur die Aufteilung auf Grund der Verschuldensquote.

Die Kosten der Medikamente wurden vom Berufungsgericht abweichend vom Erstgericht nicht mit 39,33 S sondern nur mit 26,12 S bestimmt;

während das Erstgericht die Leistungen des Sozialversicherungsträgers

zunächst abgezogen und erst von diesem verminderten Betrage die

Mitverschuldensquote berechnet hat, hat das zweite Gericht vom

gesamten Betrage

per 98,60 S

zunächst die 40-%ige Mitverschuldens-

quote des Klägers per 39,44 S

abgezogen und erst von diesem verminderten

Betrage per 59,16 S

die Leistungen des Sozialversicherungs-

trägers per 33,04 S

in Abzug gebracht, was den Betrag von 26,12 S

ergibt; diese Berechnung des Berufungsgerichtes entspricht der Judikatur des OGH (SZ XXVI 87 ua).

Es war daher beiden Revisionen der Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 43, 50 ZPO. Der Rekurs der beklagten Partei richtet sich gegen den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichtes. Auch ihm kommt Berechtigung nicht zu.

Zu den vom Kläger vorgenommenen Änderungen seines Begehrens ist zu sagen:

Die in der Berufungsschrift erfolgten "Einschränkungen" hat das zweite Gericht dahin aufgefasst, dass die Abweisung jener Beträge, die über das "eingeschränkte" Begehren hinausgehen, als unangefochten anzusehen sei. Dies entspricht dem Sinne des klägerischen Vorbringens und ist daher nicht rechtsirrig. Die weiteren bei der mündlichen Berufungsverhandlung erfolgten Änderungen des Klagebegehrens waren gemäß § 483 Abs 3 ZPO unzulässig und wurden daher vom Berufungsgericht mit Recht nicht berücksichtigt (vgl E v. 26. 10. 1955, 2 Ob 625/55, JBl 1956 Nr 182). Ob und inwieweit darin ein materieller Verzicht im Sinne des § 1444 ABGB gelegen sein könnte, ist im derzeitigen Stadium des Verfahrens nicht zu untersuchen. Der Schwerpunkt des Rekurses liegt in der Bekämpfung der Ansicht des Berufungsgerichtes, dass die Sache hinsichtlich des vom Kläger begehrten Verdienstentganges noch nicht spruchreif sei. Das Erstgericht hat hiezu folgende wesentliche Feststellungen getroffen:

Der Kläger besaß zusammen mit seiner Gattin, mit der er im Jahre 1922 eine bereits unter Lebenden wirksame allgemeine eheliche Gütergemeinschaft vereinbart hatte, einen Marktstand am Y***** in Wien, er betrieb dort einen Viktualienhandel samt Lastfuhrwerksgewerbe. Durchschnittlich wurden 3 Arbeitskräfte beschäftigt. Der Kläger besorgte vor allem den Einkauf und die Leitung des Betriebes, verrichtete aber auch selbst manuelle Arbeiten, wenn er auch seit einem Schlaganfalle im Jahre 1951 in seiner Arbeitsfähigkeit behindert war. Nach dem gegenständlichen Unfall konnte er keine manuellen Arbeiten mehr verrichten und auch den Einkauf nicht mehr besorgen. Letzteren besorgte zunächst seine Gattin behelfsmäßig. Da die Einstellung eines Geschäftsführers oder einer weiteren Arbeitskraft wirtschaftlich nicht für tragbar gehalten wurde, wurde der Betrieb am 12. 3. 1957 mit einem Leibrentenvertrag gegen eine monatliche Leibrente von 1.500 S veräußert. Nach dem Abklingen der Unfallsfolgen mit Ende 1957 hatte sich der Allgemeinzustand des damals schon mehr als 70 Jahre alten Klägers bereits so verschlechtert, dass er auch ohne den Unfall keiner lohnbringenden Erwerbstätigkeit mehr hätte nachgehen können. Er hätte wohl beim Einkauf mitfahren und auch verhandeln können, doch hätte eine solche dauernde Betätigung eine ernstliche gesundheitliche Gefahr dargestellt.

Deshalb nahm der Erstrichter für die Zeit ab Ende 1957 einen unfallskausalen Verdienstentgang überhaupt nicht als gegeben an. Für die vorangegangene Zeit kam er auf Grund folgender Berechnung zur Abweisung des klägerischen Begehrens auf Ersatz eines Verdienstentganges:

Im Jahre 1956 betrugen die Einnahmen des Klägers aus dem

Gewerbebetrieb lt. dem vorgelegten Steuerbescheid (Beilage D) 21.412

S, also rund 21.400,-- S.

Hievon sind die Einkommensteuer

per 1.785,-- S

und die Gewerbesteuer

1.583,-- S

zusammen 3.368,-- S

abzuziehen, was einen jährlichen Betrag

von 18.032,-- S

also pro Jahr rund 18.000,-- S

und somit ein monatliches Einkommen

von rund 1.500,-- S

ergibt, übrigens der gleiche Betrag,

der als monatliche Leistung im Leib-

Rentenvertrag vom 12. 3. 1957 (Beila-

ge E) festgelegt wurde.

Mit Rücksicht auf die allgemeine

Gütergemeinschaft entfällt nach der

Ansicht des Erstrichters auf den

Kläger hievon ein monatl. Betrag

von 750,-- S

der Kläger hätte daher in der Zeit vom 1. 9. 1956

bis 31. 12. 1957 (16 Monate) aller

Wahrscheinlichkeit nach 16 x 750 S d.s. 12.000,-- S

verdient.

Innerhalb dieses Zeitraumes

erhielt er ab 1. 4. 1957 bis 31. 12. 1957

(also für 9 Monate) den auf ihn entfallenden

Teil der Leibrente von 9 x 750 S,

ds 6.750,-- S

sodass ein ungedeckter Betrag von 5.250,-- S

verbleibt.

Von diesem ungedeckten Betrag per 5.250,-- S

beträgt die 60 %ige Quote infolge des

40 %igen Mitverschuldens des Klägers 3.150,-- S.

Wenn hierauf die Leistungen der

Sozialversicherung in der vom Kläger

angeführten Höhe von 4.981,84 S

angerechnet werden, verbleibt kein

Verdienstentgang.

Das Berufungsgericht ist hinsichtlich des begehrten Verdienstentganges aus folgenden Gründen zur Aufhebung der abweisenden Entscheidung des Erstrichters gekommen:

Die Leibrente sei nicht unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen, weil sie der Kläger für die Veräußerung seines Geschäftes, also eines Vermögensgegenstandes, erhalten habe und nicht aus Anlass des Unfalls.

Die bloße Tatsache des Bestehens einer Gütergemeinschaft zwischen dem Kläger und seiner Gattin habe noch nicht zur Folge, dass das aus dem Betriebe des Unternehmens erzielte Einkommen beim Kläger nur zur Hälfte berücksichtigt werden könne; es sei nur entscheidend, ob der Einkommensausfall des Betriebes auf die Arbeitsunfähigkeit des Klägers zurückzuführen sei oder nicht.

Bei der Berücksichtigung der Leistungen der Sozialversicherungsträger werde auf die zeitliche Konkurrenz zwischen den Leistungen und dem Zeitraum, für den sie gedacht seien, Bedacht zu nehmen sein. Schließlich müsse ohne Rücksicht darauf, welcher Betrag vom Finanzamt als Abzugspost für die Mitarbeit der Gattin im Betriebe anerkannt werde, geprüft werden, welcher Teil des Gesamteinkommens auf die Arbeit des Klägers und welcher auf die seiner Gattin entfallen sei. Hinsichtlich der Gewerbesteuer werde im fortgesetzten Verfahren auf die Behauptung des Klägers, dass dieser Steuerbetrag bereits bei der Errechnung des steuerpflichtigen Einkommens berücksichtigt worden sei und daher nicht noch einmal abgezogen werden könne, Bedacht zu nehmen sein.

Was die Zeit ab Ende 1957 anlange, so reiche die Feststellung, dass der Kläger ab diesem Zeitpunkt mit Rücksicht auf die Altersinvalidität keiner lohnbringenden Erwerbstätigkeit mehr hätte nachgehen können, nicht aus, um einen unfallskausalen Einkommensausfall mit Sicherheit ausschließen zu können. Denn die Weiterführung eines eigenen Unternehmens könne auch im Falle des Eintrittes der Altersinvalidität möglich sein, besonders wenn Familienangehörige vorhanden seien, die den Unternehmer bei seiner Tätigkeit unterstützen können. Es komme daher nicht darauf an, ob der Kläger ab Ende 1957 keiner lohnbringenden Erwerbstätigkeit mehr hätte nachgehen können, sondern darauf, ob er ohne den Unfall den Betrieb weiter geführt hätte, bzw wie lange und mit welchem finanziellen Erfolg. Wäre anzunehmen, dass er auch ohne Unfall den Betrieb im Hinblick auf seine Altersinvalidität veräußert und die Sozialrente geltend gemacht hätte, dann wäre allerdings ein unfallskausaler Einkommensausfall zu verneinen. Ob zur Klärung dieser Umstände noch die vom Kläger beantragten Beweise durch Vernehmung des Arztes Dr. S***** als Zeugen und Einholung eines weiteren SV-Gutachtens durchzuführen sein werden, könne der Beurteilung des Erstrichters überlassen bleiben.

Zunächst werden die Einwände des Rekurses hinsichtlich des begehrten Verdienstentganges vor dem 31. 12. 1957 behandelt.

Er bekämpft zu Unrecht die Ansicht des zweiten Gerichtes, dass es trotz Bestehens einer Gütergemeinschaft zwischen dem Kläger und seiner Gattin im Verhältnis gegenüber dem Beklagten nur darauf ankomme, ob der Einkommensausfall im Betriebe auf die Arbeitsunfähigkeit des Klägers infolge des Unfalles zurückzuführen sei oder nicht. Der Beklagte hat dem Kläger, wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, diesen Einkommensausfall zu ersetzen, denn dieser Ausfall ist durch den vom Beklagten verschuldeten Unfall verursacht worden. Ob und wie das erzielte Einkommen des nach den Feststellungen der Untergerichte vom Kläger geleiteten Betriebes im Innenverhältnis zwischen den beiden Ehegatten aufzuteilen gewesen wäre, spielt gegenüber dem Beklagten keine Rolle; die Gütergemeinschaft wirkt nur inter partes und nicht gegenüber einem Dritten (dem Beklagten), demgegenüber der Kläger aus dem Unfall allein den Ersatzanspruch erworben hat (vgl SZ XXV/192, auch E. v. 13. 3. 1932, 2 Ob 209/32, ZBl 1932 Nr. 234).

Dass die Leibrente grundsätzlich nicht unter dem Titel der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen ist, weil sie ja nicht aus Anlass des Unfalles geleistet wird, sondern der Gegenwert für die Veräußerung des Betriebes ist, also an Stelle dieses Vermögenswertes getreten ist, wird vom Rekurswerber nicht ausdrücklich bekämpft. Der bezüglichen Rechtsansicht des Berufungsgerichtes ist insofern beizustimmen, als die Leibrente höchstens dann teilweise berücksichtigt werden könnte, wenn ihr kapitalisierter Wert den Wert des Betriebes, der ja infolge der auf den Unfall zurückzuführenden Arbeitsunfähigkeit des Klägers veräußert wurde, wesentlich übersteigen würde, was aber der Beklagte behaupten und beweisen müsste.

Im Gegensatz zu der im Rekurs vertretenen Ansicht ist auch für die Beurteilung der Frage, welcher Teil des Gesamteinkommens des Betriebes auf die Arbeit des Klägers und welcher auf die Arbeit seiner Gattin entfiel, nicht der vom Finanzamt bei der Berechnung der Einkommensteuer abgesetzte Pauschalbetrag maßgebend, sondern nur der Betrag, der tatsächlich auf die Arbeit der Gattin zurückzuführen ist. Dieser im fortgesetzten Verfahren noch zu ermittelnde Betrag wird allerdings bei der Berechnung der Ersatzansprüche des Klägers vom Gesamteinkommen des vom Kläger geleiteten Betriebes in Abzug zu bringen sein; denn wenn nicht die Gattin, sondern ein Dienstnehmer die von ihr geleistete Arbeit verrichtet hätte, hätte das ihm dafür bezahlte Entgelt ja auch den Ertrag des Betriebes vermindert. Es ist auch richtig, dass die vom Kläger bezahlte Gewerbesteuer nur einmal bei der Berechnung des Reineinkommens des Betriebes in Abzug gebracht werden kann, sodass auch über die Behauptung des Klägers, dass diese Steuer bereits von der Steuergrundlage in Abzug gebracht worden sei, im Sinne des Auftrages des Berufungsgerichtes noch Beweise durchzuführen sein werden.

Was aber den vom Kläger für die Zeit nach dem 31. 12. 1957 begehrten Verdienstentgang anlangt, so ist den Rekursausführungen zunächst entgegenzuhalten, dass ein Verdienstentgang grundsätzlich positiver Schaden und nicht entgangener Gewinn ist (Wolff in Klang2 VI S 3 und 131, auch SZ XXIX 43, wo ausdrücklich angeführt wird, dass der Entgang des Nutzens, den ein Geschäftsmann aus seinem Betriebe zieht, als wirklicher Schaden anzusehen ist). Daran kann auch die vom Rekurswerber zitierte Entscheidung vom 14. 1. 1959, 2 Ob 530/58, nichts ändern, denn dort handelte es sich darum, dass die Klägerin, die im Zeitpunkt des Unfalls noch nicht einmal ein Lehrverhältnis begonnen hatte, einen Ersatz des Lohnes einer Gehilfin begehrte, den sie erst nach Beendigung des Lehrverhältnisses ins Verdienen hätte bringen können. Im vorliegenden Falle hatte der Kläger aber bereits seit langer Zeit ein Geschäft, das Bestehen einer Gewinnmöglichkeit in diesem Geschäfte wird im Verkehr als ein selbständiger Wert angesehen und der Verlust einer solchen Gewinnmöglichkeit ist daher auch ein wirklicher Schaden und keineswegs nur ein entgangener Gewinn.

Das Berufungsgericht hat schließlich ohne Rechtsirrtum angenommen, dass zunächst noch klarzustellen ist, ob der Kläger, wenn er den klagsgegenständlichen Unfall nicht erlitten hätte im Hinblick auf seine Altersinvalidität Ende 1957 den Betrieb veräußert hätte. Nur dann wäre im Sinne der Lehre von der überholenden Kausalität ein Ersatzanspruch des Klägers für die Zeit nach dem 31. 12. 1957 nicht mehr gerechtfertigt, wenn also eine krankhafte Anlage oder überhaupt der Gesundheitszustand des Klägers durch die Körperverletzung nicht in die Entwicklung zum Schlimmeren oder auch nicht zur Beschleunigung einer solchen Entwicklung gebessert wurde (siehe hiezu die Entscheidung vom 20. 6. 1956, 2 Ob 326/56, EvBl 1956 Nr 272). Das Berufungsgericht hat in diesem Punkte das Verfahren zutreffend noch als ergänzungsbedürftig angesehen, weil es aus den von ihm angeführten Gründen keineswegs ausgeschlossen wäre, dass der Kläger mit Hilfe seiner Gattin den Betrieb noch nach dem 31. 12. 1957 weitergeführt hätte, wenn er nicht bei dem klagsgegenständlichen Unfall verletzt worden wäre.

Somit war auch dem Rekurs der beklagten Partei der Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 40, 50 ZPO.