OGH

10.02.1960

1Ob37/60

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Zweiten Präsidenten Dr. Fellner als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schuster, Dr. Gitschthaler, Dr. Zierer und Dr. Bachofner als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Hans P*****, vertreten durch Dr. Heinz Milhard, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei "F*****" Baugesellschaft m. b. H., *****, vertreten durch Dr. Gerda Gahleitner, Rechtsanwalt in Wien, wegen 15.000,-- S infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 30. November 1959, GZ 3 R 565/59-23, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 1. Oktober 1959, GZ 15 Cg 1783/58-17, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger hat die Kosten seiner Revision selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Das Erstgericht wies das Klagebegehren auf Zahlung der Provision in der Höhe des Klagsbetrages von 15.000,-- S auf Grund folgender Feststellungen und Erwägungen ab:

Die Beklagte benötigte im Juni 1958 zur Ausführung ihrer Bauvorhaben verschiedene Baumaschinen und wandte sich durch ihren Geschäftsführer Dipl.-Ing. S***** an den Kläger wegen Beschaffung eines Maschinenkredites. Der Kläger nahm mit der Firma St***** T***** wegen allfälliger Gewährung eines Maschinenkredits im Umfange von einer halben Million Schilling an die Beklagte Kontakt auf und holte für diese frei bleibende Anbote ein. Als die Aussicht bestand, dass ein Geschäft zustandekommen werde, ließ sich der Kläger von der Beklagten den schriftlichen Darlehensbeschaffungsauftrag vom 6. 6. 1958, Beilage N, erteilen und trug in die Rubrik "Sicherstellungen" den Abschluss einer Risikoversicherung sowie die Mindestanzahlung von 15 % der Rechnungssumme ein. Vereinbart war, dass dem Kläger 1 % des Bestellungsvolumens sofort bezahlt werden sollte, wenn das Geschäft abgeschlossen sei, und weitere 2 % bei Erhalt der bestellten Waren. Die Firma St***** T***** erstattete sohin zunächst ein freibleibendes Anbot hinsichtlich mehrerer Baumaschinen in D-Mark und auf Wunsch der Beklagten solche in Schilling. Am 3. 7. 1958 kamen sohin die damaligen Gesellschafter der Beklagten Dipl.-Ing. S***** und Dipl.-Ing. Sch*****, der Angestellte der Beklagten Dipl.-Ing. P*****, der Repräsentant der Firma St***** T*****, B*****, und der Kläger zusammen, und besprachen die Anbote in technischer und kommerzieller Hinsicht. Die Vertreter der Beklagten kannten die angebotenen Maschinen nicht und sollten erst später den Einsatzort einzelner Geräte aufsuchen, um dieselben in Augenschein zu nehmen. Die Frage, ob ein Kreditkauf oder ein Mietkauf hinsichtlich der einzelnen Geräte abgeschlossen werden solle, wurde nicht geklärt. B***** machte sich hinsichtlich der besprochenen Geräte, an denen die Beklagte Interesse zeigte, auf einem Zettel Notizen und hielt darauf die im Interesse stehenden Geräte schlagwortartig sowie auch die technischen Fragen fest, ob beim K. Ladegerät die zweite Ausrüstung inbegriffen und ob bei der K. W*****-S***** ein schwenkbarer Sitz zur Retourfahrt und eine 180-gradige Drehbarkeit gegeben sei. B***** konnte vielfach die an ihn gerichteten technischen Fragen nicht beantworten und behielt sich die Beantwortung für einen späteren Zeitpunkt vor. Das Gespräch blieb im Stadium von Vorverhandlungen. Ein mündlicher Kaufvertrag wurde nicht geschlossen. Auch in der Folge kam es weder zu einem mündlichen, noch zu einem schriftlichen Kaufvertrag. Die als Sicherstellung des Kredites bedungene Kreditrisikoversicherung durch die Wiener städtische wechselseitige Versicherung kam nicht zustande, weil diese Anstalt hiezu keine Konzession besitzt. Das diesbezügliche Ansuchen der Beklagten wurde daher abgelehnt.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil. Es billigte die Beweiswürdigung und Tatsachenfeststellungen des Ersturteiles sowie auch dessen rechtliche Beurteilung, dass mangels der erforderlichen Willenseinigung ein Kaufvertrag nicht zustandegekommen sei. Der zwischen den Streitteilen abgeschlossene Darlehensbeschaffungsauftrag sei kein Werkvertrag, sondern ein Mäklervertrag. Voraussetzung für den Provisionsanspruch sei daher das Zustandekommen des vermittelten Geschäftes, welche nicht erfüllt sei. Die Berufung des Klägers auf die Bestimmungen des Punktes 9 lit c, d, h und i des Vertrages sei eine im Rechtsmittelverfahren unzulässige und daher unbeachtliche Neuerung.

Der Kläger ficht das Urteil des Berufungsgerichtes wegen Aktenwidrigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung an und beantragt, es dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren stattgegeben werde, oder es aufzuheben und die Sache an eine der Unterinstanzen zurückzuverweisen.

Die Revision ist nicht begründet.

Der Kläger bekämpft vor allem die Ansicht des Berufungsgerichtes, dass zwischen der Beklagten und der Firma St***** T***** ein Kaufvertrag nicht zustandegekommen sei. Er führte im Wesentlichen Folgendes aus: Es fehle jeder Nachweis dafür, dass die offen gebliebenen technischen Fragen ausdrücklich als Nebenumstände geltend gemacht wurden. Völlig belanglos sei, wann und in welcher Reihenfolge die einzelnen Maschinen geliefert werden sollten. Ebenso könne der Umstand, dass eine schriftliche Fixierung des Vertrages vorgesehen war, an der Perfektionierung des Kaufes nichts ändern. Es sei nicht hervorgekommen, dass die Parteien die Schriftform für den Vertrag geradezu bedungen hätten.

Bei diesen Ausführungen übersieht der Kläger, dass das Berufungsgericht diese Umstände nur zusätzlich zu den vom Erstgericht bereits festgestellten und vom Berufungsgericht übernommenen Umständen, gleichsam zur Erhärtung der Richtigkeit der Rechtsansicht des Erstgerichtes anführt. Darnach steht aber fest, dass die Vertreter der beklagten Partei die Maschinen nicht kannten und vorerst in Augenschein nehmen wollten und dass die Frage offen blieb, ob ein Kredit- oder Mietkauf abgeschlossen werden sollte. Diese Umstände in Verbindung mit den vom Berufungsgericht zusätzlich angeführten weiteren Tatsachen rechtfertigen aber die rechtliche Beurteilung der Untergerichte, dass ein Kaufvertrag nicht zustandekam. Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob die Schriftform Erfordernis für die Gültigkeit des Vertrages ist.

Der Kläger bekämpft ferner die rechtliche Beurteilung des Vertrages als eines Mäkler- anstatt eines Werkvertrages. Seinen Ausführungen kann nicht beigepflichtet werden. Ein Vertrag, der die Vermittlung eines Geschäftes zum Gegenstand hat, ist rechtlich ein Mäklervertrag. Ein derartiger Vertrag ist kein Werkvertrag, sondern ein Vertrag eigener Art, der im ABGB nicht geregelt ist, auf den aber gemäß § 29 HAgG die Bestimmungen der §§ 2, 4, 5, 6, 11 bis 13, 17 und 18 HAgG auch dann anzuwenden sind, wenn der Agent kein Kaufmann oder eine Person ist, die ohne damit ständig betraut zu sein, für einen anderen Geschäfte vermittelt (SZ XXV/168). Der Mäkler ist zur Aufsuchung und Namhaftmachung eines Interessenten nicht verpflichtet und kann auf eine Entfaltung einer entsprechenden Tätigkeit mangels ausdrücklicher Vereinbarung nicht belangt werden. Er haftet daher im Gegensatz zum Werkvertrag nicht für den Erfolg. Dies ergibt sich aus der Natur des Geschäftes. Denn der Vermittler ist in der Regel gar nicht in der Lage, eine Verpflichtung zu übernehmen, dass er das Geschäft vermitteln werde, weil dies nicht allein von seinem Willen abhängt. Im vorliegenden Fall handelt es sich um einen Mäklervertrag. Die Richtigkeit dieser Auslegung ergibt sich aus der Erwägung, dass die beklagte Partei im Falle des Misslingens des dem Kläger erteilten Vermittlungsauftrages gegen ihn keinerlei Ansprüche stellen hätte können. Es ist daher nicht richtig, dass der Vertrag durch Annahme der Offerte der Beklagten seitens des Klägers zu einem Werkvertrag wurde.

Der Kläger meint ferner, die Annahme sei dadurch erfolgt, dass er den Maschinenkredit in der Form möglich machte, dass die Maschinen gegen Kredit verkauft werden konnten. Diese Ansicht ist unrichtig. Der Mäklervertrag ist, wie bereits ausgeführt, bereits durch die Annahme des Vermittlungsauftrages zustande gekommen.

Verfehlt ist auch die Ansicht, dass auf den Mäklervertrag die Bestimmung des § 1168 ABGB in dem Sinn Anwendung findet, dass der Auftraggeber zur Zahlung der Provision auch dann verpflichtet ist, wenn er das Geschäft nicht abschließt. Dies würde bedeuten, dass der Auftraggeber gezwungen wäre, das Geschäft abzuschließen. Nach ständiger Rechtsprechung hat jedoch der Vermittler gegen seinen Geschäftsherrn keinen Anspruch auf Abschluss des Geschäftes. Ebenso unrichtig ist auch die Ansicht, dass nach § 6 Abs 3 HAgG der Provisionsanspruch auch dann erworben ist, wenn das Geschäft infolge des Verhaltens des Geschäftsherrn nicht zum Abschluss kommt. Unter "Ausführung des Geschäftes" nach dieser Gesetzesstelle ist der Vollzug des bereits abgeschlossenen Geschäftes zu verstehen. Kommt aber das Geschäft gar nicht zustande, so steht dem Mäkler kein Provisionsanspruch zu. Dies ist eben sein Risiko (RSpr. 1929, Nr. 202, GH. 1933, S. 102, SZ XXV/90 u. a.).

Die Auslegung des Vertrages ergibt entgegen der Meinung des Klägers nichts Gegenteiliges. Auszugehen ist davon, dass das vorgedruckte Formular für Darlehensvermittlungen geschaffen ist. Die Bestimmungen können auf den vorliegenden Fall, bei welchem es sich um die Vermittlung eines von einer Firma zum Zweck des Ankaufes ihrer Maschinen zu gewährenden Kredites handelt, nur sinngemäß und zum Teil überhaupt nicht angewendet werden. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen: Das Darlehen ist ein Realkontrakt und kommt demnach erst mit der Darlehenshingabe zustande. Würde die Darlehenszuzählung nach verbindlicher Darlehenszusage unterbleiben, so könnte der Auftraggeber seine Provisionspflicht mit der Begründung bestreiten, dass der Darlehensvertrag noch nicht zustandegekommen sei. Davor sollen die Bestimmungen des Punktes 7 und 9a des Vertrages den Mäkler schützen. Das gegenständliche Geschäft sollte aber kein Darlehen, sondern ein Kreditkauf, somit ein Konsensualvertrag, sein. Weiter war die vom Kläger vermittelte Firma St***** T***** zur Einräumung des Kredites doch nur unter der Voraussetzung bereit, dass der Beklagte bei ihr Maschinen kaufte, weil sie andernfalls an einer Kreditgewährung an die beklagte Partei nicht interessiert gewesen wäre. Der Abschluss des Kaufvertrages war demnach Bedingung für die Kreditgewährung. Daraus folgt, dass der Provisionsanspruch des Klägers davon abhängig war, dass tatsächlich ein Kaufgeschäft mit der Firma St***** T***** zustandegekommen wäre. Die Bestimmungen Punkt 7, dass die Provision bei Bewilligung des "Darlehens" fällig ist und Punkt 9 lit c, wonach die Provision auch zu bezahlen ist, wenn die "Auszahlung" (gemeint des Darlehens) nicht übernommen wird, betreffen nach dem Gesagten den vorliegenden Fall eigentlich nicht, weil es sich hier nicht um ein Darlehen handelte und die Hingabe eines Barbetrages überhaupt nicht in Betracht kam. Sie besagen daher hier nichts anderes, als dass die Provision auch bei Nichtausführung des bereits abgeschlossenen Geschäftes gebühre (§ 6 Abs 3 HAgG). Dass die Kreditbewilligung allein nicht ausreicht, um den Provisionsanspruch zu begründen, ergibt sich übrigens aus Punkt 3 des Vertrages, wonach Zusagen der Kreditbewilligung unverbindlich sind. Die Ansicht des Klägers, die Provision sei bereits durch die Zuführung des Kreditgebers fällig geworden, steht schließlich mit der auf Grund seiner Aussage getroffenen Feststellung im Widerspruch, dass nach der Vereinbarung 1 % des Bestellungsvolumens nach Abschluss des Geschäftes und der Rest nach Lieferung zu bezahlen ist. Diese Vereinbarung ist ungeachtet der Bestimmung des Punktes 13, wonach Schriftlichkeit erforderlich ist, gültig, weil es den Vertragspartnern selbst freisteht, von dem stipulierten Formerfordernis abzugeben.

Die Rüge der Revision wegen Nichtberücksichtigung der im Punkt 9 lit b, d, h und i angeführten Bestimmungen ist nicht begründet. Es handelt sich hiebei um Sonderfälle, in welchen dem Kläger die Provision, abgesehen von dem Normalfall der Vermittlung und des Zustandekommens des Geschäftes, gebührt. Der Kläger hätte, wenn er seinen Anspruch daraus ableiten wollte, die Voraussetzungen ausdrücklich behaupten und dafür Beweise anbieten müssen. Das Gericht war weder berechtigt noch verpflichtet, von Amts wegen danach zu forschen, ob etwa ein derartiger Fall vorliegt. Selbst Beweisergebnisse könnten den Mangel der Parteienbehauptung nicht ersetzen. Der Kläger hat sich aber außer auf den Tatbestand des Zustandekommens des Geschäftes durch seine Tätigkeit nur noch auf die Bestimmung Punkt 9 lit b des Vertrages berufen, wonach die Provision auch gebührt, wenn die Beklagte nach Auftragserteilung vom Vertrag zurücktritt. Daraus folgt, dass auf die übrigen Ausnahmefälle kein Bedacht zu nehmen war und dass die diesbezüglichen Ausführungen in der Berufung vom Berufungsgericht mit Recht als unzulässige Neuerungen nicht berücksichtigt wurden. Was aber den Fall lit b anlangt, so haben die Parteien in der mündlichen Berufungsverhandlung außer Streit gestellt, dass die Beklagte von dem Vermittlungsauftrag nicht zurückgetreten ist (S. 141 des Aktes). Wenn unter "Vertrag" nach dieser Bestimmung das durch die Vermittlung zustandegekommene Geschäft gemeint sein sollte, so kommt die Bestimmung deshalb nicht zur Anwendung, weil ein Geschäftsabschluss zwischen der Beklagten und der Firma St***** T***** nicht erfolgte.

Die Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der Aktenwidrigkeit beziehen sich lediglich auf die Nichtberücksichtigung der in Rede stehenden Vertragsbestimmungen und sind nach dem Gesagten gegenstandslos.

Aus diesen Erwägungen war der Revision der Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 40, 50 ZPO.