OGH 6Ob334/59

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 21.10.1959

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Deutsch als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofs Dr. Lenk, Dr. MeyerJodas, Dr. Lassmann und Dr. Nedjela als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Gertrude R*****, vertreten durch Dr. Walter Rosna, Rechtsanwalt in Baden, wider die beklagte Partei Robert R*****, vertreten durch Dr. Eugen Koch, Rechtsanwalt in Baden, wegen Einwilligung zur bücherlichen Einverleibung des Eigentumsrechts (Streitwert 15.000 S) infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 3. Juli 1959, GZ 2 R 304/5921, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Kreisgerichts Wr. Neustadt vom 2. Mai 1959 GZ Cg 721/5716, abgeändert wurde in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Der Revision wird Folge gegeben. Die Urteile der Untergerichte werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen, das auf die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gleich Verfahrenskosten erster Instanz Bedacht zu nehmen haben wird.

Begründung

Begründung:

Die Klägerin ist (seit Oktober 1955) die Ehefrau des Beklagten, mit dem sie in aufrechter Ehe lebt. Mit einem Kaufvertrag, der von der Verkäuferin (Therese W*****) am 14. 12. 1955 beglaubigt gefertigt und von der Klägerin und dem Beklagten unter dem Datum vom 14. 1. 1956 unterschrieben worden war, kauften die Klägerin und der Beklagte je zur Hälfte die Liegenschaft EZ ***** des Grundbuchs über die Katastralgemeinde *****, in welchem nunmehr beide Streitteile wohnen. Gemäß diesem Kaufvertrag hätte die Einverleibung des Eigentumsrechts je zur Hälfte für die Klägerin und den Beklagten erfolgen sollen, was jedoch nicht geschah. Der Beklagte hat vielmehr in der Folge mit der gleichen Verkäuferin über die gleiche Liegenschaft abermals einen Kaufvertrag abgeschlossen, in dem er allein als Käufer auftrat, und die bücherliche Einverleibung seines alleinigen Eigentumsrechts an der Liegenschaft erwirkt. Die Klägerin begehrt mit der vorliegenden (schon am 21. 5. 1957 eingebrachten) Klage, den Beklagten schuldig zu erkennen, seine Einwilligung zur Einverleibung ihres Eigentumsrechts ob einer Hälfte dieser Liegenschaft zu erteilen, wovon er sich (§ 410 ZPO) durch Zahlung eines Betrags von 15.000 S an die Klägerin befreien könne. Die Klägerin sei der Meinung gewesen, dass aufgrund des von ihr unterfertigten (ersten) Kaufvertrags ihr Hälfteeigentum einverleibt worden sei. Der Beklagte habe ihr den Abschluss des zweiten Kaufvertrags und die Einverleibung seines alleinigen Eigentumsrechts verheimlicht. Sie habe davon erst durch Zufall im April 1957 erfahren. Es sei zwischen den Ehegatten vereinbart gewesen, die Liegenschaft gemeinsam zu erwerben, und zwar um 30.000 S. Es hätten 15.000 S vom Beklagten sofort und der Restbetrag von der Klägerin in Raten berichtigt werden sollen. Der Beklagte habe 15.000 S sofort bezahlt. Die Klägerin habe die Hälfte des Kaufpreises der Liegenschaft auf Grund eines Übereinkommens mit dem Beklagten in der Form abgestattet, dass sie ihren Arbeitsverdienst zur alleinigen Bestreitung der Haushaltsauslagen, so insbesondere auch zur vollständigen Verpflegung des Beklagten und des Kindes der Streitteile solange verwendete, bis der Beklagte aus den Beträgen, die er sonst zur Bestreitung des Unterhalts der Klägerin und des Kindes zu leisten verpflichtet gewesen wäre, den Restkaufpreis (5.000 S) und ein zum Liegenschaftskauf aufgenommenes Hypothekardarlehen (10.000 S) habe bezahlen können. Der Beklagte beantragte kostenpflichtige Abweisung des Klagebegehrens, bestritt das Zustandekommen der von der Klägerin behaupteten Vereinbarung und wendete überdies ein, derartige Vereinbarungen unterlägen dem Notariatszwangsgesetz. Im Übrigen sei der Kaufpreis ausschließlich aus Mitteln des Beklagten berichtigt worden. Es liege daher Schenkung seitens des Beklagten vor, die er nunmehr wegen groben Undanks widerrufe. Der grobe Undank werde darin erblickt, dass sich die Klägerin geweigert habe, dem Kläger, solange er noch bei seinen Eltern wohnte, in seinen Wohnsitz zu folgen, und dass die Klägerin sowohl vor als auch nach Abschluss der ehe äußerst habgierig gewesen sei, indem sie ständig mit den verschiedensten Vorwänden versucht habe, „in den Besitz des Geldes zu kommen“.

Mit dem Ersturteil wurde das Klagebegehren kostenpflichtig abgewiesen. Der Erstrichter stellte als Motiv des Beklagten für die Nichtverbücherung des ersten Kaufvertrags und des Abschlusses des zweiten Kaufvertrags eine Weigerung der Klägerin fest, vor dem bevorstehenden Einzug in das Haus ***** noch in seine damalige Wohnung bei seinen Eltern zu ziehen, in welcher beengte Wohnverhältnisse bestanden. Vom Abschluss und von der Verbücherung des zweiten Kaufvertrags habe der Beklagte der Klägerin keine Mitteilung gemacht. Von dem (der Höhe nach nicht näher festgestellten) Kaufpreis sei ein Teilbetrag von 25.000 S sofort fällig gewesen und vom Beklagten teils aus eigenen Ersparnissen und Mitteln seines Vaters, teils mit Hilfe eines Hypothekardarlehens berichtigt worden. zur Abstattung des Hypothekardarlehens und der weiteren Schuldenlast für das Haus habe der Beklagte nach dem im Jänner 1956 erfolgten Einzug der Streitteile in das Haus seinen Verdienst einschließlich der Kinderbeihilfe verwendet. Die Klägerin habe, gemäß seiner Aufforderung, zur Einrichtung des gemeinsamen Haushalts und zur Deckung der sonstigen Aufwendungen, insbesondere auch für das gemeinsame Kind, Einkünfte aus ihrer eigenen Arbeit per wöchentlich etwa 280 S, den Entbindungsbeitrag von 3.034,83 S und Ersparnisse aus der Zeit, da sie noch bei ihren Eltern lebte, verwendet und so insgesamt rund 20.000 S aufgebracht. Der Beklagte habe dann, nachdem die Schulden aus dem Hauskauf abgestattet waren, sein Einkommen der Klägerin zur Bestreitung der Haushaltskosten wieder zur Verfügung gestellt. Aus Andeutungen der Eltern des Beklagten sei bei der Klägerin schließlich der Verdacht aufgekommen, dass ihr Eigentumsrecht nicht verbüchert worden sei, worüber sie durch Einsicht in das Grundbuch Gewissheit erlangt habe. Dieser festgestellte Sachverhalt rechtfertige aber nicht den geltend gemachten Anspruch der Klägerin. Denn die nach dem Vorbringen der Klägerin nach Abschluss der Ehe erfolgten und durch Vorlage des Kaufvertrags zur Mitfertigung als Käuferin auch zum Teil verwirklichten Zusicherungen auf bücherliche Übertragung des Eigentumsrechts ob einer Hälfte der zu erwerbenden Liegenschaft könnten nur als Schenkung ohne wirkliche Übergabe oder als Kauf qualifiziert werden. Beide Fälle hätten aber die Errichtung eines Notariatsakts erfordert, der nicht vorliege.

Das Berufungsgericht änderte über Berufung der Klägerin das Ersturteil im Sinne der kostenpflichtigen Stattgebung des Klagebegehrens ab. Die Errichtung eines Notariatsakts sei nicht erforderlich gewesen. Denn der erste Vertrag sei ein Kaufvertrag, der nicht zwischen den beiden Parteien als Ehegatten, sondern zwischen den Streitteilen als Käufern einerseits und einer fremden Verkäuferin anderseits abgeschlossen wurde. Es liege daher keine Schenkung der Verkäuferin an die Klägerin vor. Außerdem sei eine wirkliche Übergabe darin gelegen, dass die Klägerin ebenso wie der Beklagte das Haus durch den Einzug und das gemeinsame Wohnen tatsächlich übernommen hätte. Der Beklagte habe den Abschluss des zweiten Kaufvertrags und die Einverleibung seines alleinigen bücherlichen Eigentumsrechts ohne Willen der Klägerin erwirkt und dabei arglistig in die von ihr aufgrund des ersten Kaufvertrags erworbenen Rechte eingegriffen. Er sei daher schadenersatzpflichtig und zur Herausgabe der Sache verhalten, ohne dass es etwa notwendig wäre, auf die Frage der zwischen den Streitteilen getroffenen Abmachung über die Aufbringung des Kaufpreises, die Verwendung des beiderseitigen Einkommens und die internen Vereinbarungen einzugehen.

Das Urteil des Berufungsgerichts wird vom Beklagten nach dem Inhalt der Revisionsausführungen wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens (§ 503 Z 2 ZPO) und unrichtiger rechtlicher Beurteilung (§ 503 Z 4 ZPO) bekämpft. Der Revisionsantrag geht dahin, das angefochtene Urteil im Sinne einer Wiederherstellung des Ersturteils abzuändern. Hilfsweise wird beantragt, das angefochtene Urteil (und offenbar allenfalls auch das Ersturteil) aufzuheben und die Rechtssache (offenbar an das Berufungsgericht oder) an das Erstgericht zurückzuverweisen. Revisionsbeantwortung mit dem Antrag, der Revision nicht Folge zu geben, wurde rechtzeitig erstattet.

Die Revision ist nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil eine bestimmte Erklärung (§ 506 Abs 1 Z 2 ZPO) fehlt, inwieweit das Urteil angefochten wird. Da jedoch aus dem Inhalt der Revision und den Revisionsanträgen erkennbar ist, dass auf die Behebung des angefochtenen Urteils in seinem ganzen Umfang abgezielt wird, hindert dies ebenso wenig die meritorische Erledigung des Rechtsmittels wie der Umstand, dass lediglich den immerhin deutlichen Hinweisen in den Ausführungen der Revision entnehmbar ist (Rspr 1937 Nr 279), welche der gesetzlichen Revisionsgründe überhaupt geltend gemacht werden.

Die Revision ist im Übrigen im Endergebnis begründet.

Soweit die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte sei arglistig vorgegangen, unter dem Gesichtspunkt einer Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens bekämpft wird, lässt die Revision außer Acht, dass das Berufungsgericht nicht etwa in diesem Zusammenhang Umstände, die das Erstgericht nicht feststellte, ergänzend als erwiesen seiner Entscheidung zugrunde legte, was eine Beweiswiederholung erfordert hätte (2 Ob 225/55, 2 Ob 291/55, 2 Ob 355/56 ua), sondern dass es den tatsächlichen Sachverhalt, soweit er hinsichtlich des Verhaltens des Beklagten unbekämpft feststand, rechtlich dahin beurteilte, dass eine den im § 440 ABGB normierten Schutz des bücherlichen Eigentümers behebende Arglist vorliege, was den Revisionsgrund nach § 503 Z 2 ZPO nicht abzugeben vermag. Die Behauptung in der Revision aber, die Klägerin habe Arglist des Beklagten gar nicht behauptet, setzt sich über das schon wiedergegebene tatsächliche vorbringen in der Klage hinweg. Es kommt nicht darauf an, ob die klagende Partei im Verfahren vor dem Erstgericht ausdrücklich das Vorgehen des Beklagten als arglistig bezeichnet hat. Es genügt, dass durch das Vorbringen von Tatsachen der Sachverhalt, aus welchem der geltend gemachte Anspruch abgeleitet wird, so weit dargelegt wurde, dass das Gericht daraus beurteilen kann, welchem zutreffenden Rechtssatz sie zu unterstellen sind. Dem ist die Klägerin hinreichend nachgekommen. Ihrem tatsächlichen Vorbringen über das Verhalten des Beklagten muss, insbesondere auch mit Rücksicht darauf, dass er mit der Klägerin in aufrechter Ehe lebt, die Behauptung unterstellt werden, dass der Beklagte den zweiten Kaufvertrag hinter dem Rücken der Klägerin abgeschlossen hat, um sie um ihr Recht zu bringen, und sohin arglistig vorgegangen ist. Damit erledigt sich auch, was überdies noch unter dem Gesichtspunkt einer Bekämpfung der rechtlichen Beurteilung des Berufungsgerichts über eine „mangelnde Einwendung der Arglist“ vorgebracht wird.

Im Übrigen hat das Berufungsgericht frei von Rechtsirrtum und ohne dass etwa in dieser Richtung Feststellungsmängel vorlägen zutreffend das Vorgehen des Beklagten als arglistig im Sinne des Gesetzes befunden. Was dagegen in der Rechtsrüge ins Treffen geführt wird, versagt. Die Klägerin musste mit Rücksicht auf die Unterfertigung des ersten Kaufvertrags durch sämtliche Vertragspartner der Überzeugung sein, dass sie und der Beklagte die Liegenschaft je zur Hälfte erwarben und dass auch die grundbücherliche Durchführung des Vertrags in diesem Sinne erfolgen werde. Der Beklagte hat der Klägerin von der Errichtung des zweiten Kaufvertrags und dessen Verbücherung, wonach er alleiniger Eigentümer der Liegenschaft wurde, keine Mitteilung gemacht. Mit Recht hat das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang auf die eigenen Angaben des Beklagten in seiner Parteivernehmung (S 53) verwiesen, wonach er als richtig zugab, dass die Klägerin ihn nach Bezug des neuen Hauses öfter gefragt habe, ob sie mitangeschrieben sei, und dass er dies bejaht habe. Unter Arglist, in welchem Fall allein von der Judikatur eine Anfechtung des Eigentumsrechts nach erfolgter Verbücherung (§ 440 ABGB) zugelassen wird (SZ III/114, SZ X/82, SZ XX/21 uva), kann zwar nicht schlechthin jede bewusste und gewollte Rechtsverwirklichung ohne Bedachtnahme auf Rechte anderer verstanden werden, sondern nur, worauf schon im Spruch 59 alt abgestellt wurde, ein betrügerisches Vorgehen, einer listigen Irreführung (3 Ob 683/52, 1 Ob 286/52, 6 Ob 350/58 ua), die aber hier in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise auf Seiten des Beklagten vorgelegen ist. Wenn ein Ehemann die Ehefrau bei aufrechter Ehe bewusst und überdies über öfteres Befragen wahrheitswidrig in der Meinung bestärkt, der perfekte Kaufvertrag über den gemeinsamen Erwerb einer Liegenschaft sei verbüchert worden, hinter dem Rücken der Ehefrau aber die Verbücherung seines alleinigen Eigentums erwirkt, liegt eine betrügerische Übervorteilung im Sinne des Spruchs 59 vor.

Dieses Verhalten würde zwar den Beklagten zum Schadenersatz und daher auch aus den in dieser Richtung zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils gemäß § 1323 ABGB zur Herausgabe der Sache verpflichten. Doch ist damit die Rechtssache noch nicht spruchreif, weil entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts noch nicht abschließend beurteilt werden kann, ob der Durchsetzung des geltend gemachten Anspruchs etwa die Bestimmungen des Notariatszwangsgesetzes entgegenstehen. Soweit daher die Rechtsrüge auch die Annahme des Berufungsgerichts über die Entbehrlichkeit eines Notariatsakts bekämpft, muss ihr im Endergebnis Berechtigung zuerkannt werden. Der Umstand, dass die beiden Ehegatten im ersten Kaufvertrag gemeinsam als Käufer gegenüber der Verkäuferin Therese W***** auftraten und dass die Klägerin eine Liegenschaftshälfte von dieser Verkäuferin kaufte und nicht geschenkt erhielt, ist entgegen der hier die Rechtslage verkennenden Meinung des Berufungsgerichts für die Beurteilung der entscheidenden Frage, ob zwischen den Streitteilen hinsichtlich der von der Klägerin beanspruchten Liegenschaftshälfte ein dem Notariatszwangsgesetz unterliegendes Geschäft abgeschlossen wurde oder nicht, nicht von Bedeutung. Ob die Errichtung eines Notariatsakts entbehrlich war, hängt hier davon ab, welches Rechtsverhältnis hinsichtlich der Liegenschaftshälfte zwischen den Ehegatten begründet wurde, die sich nunmehr als Prozessparteien gegenüberstehen. Nach dem Vorbringen der Klägerin sollte nach einer Vereinbarung der Ehegatten die Liegenschaft von den Streitteilen gemeinsam und zwar je zur Hälfte erworben und der Kaufpreis von ihnen je zur Hälfte berichtigt werden, wobei die Abstattung des auf die Klägerin entfallenden Anteils am Kaufschilling in der schon geschilderten Weise vorzunehmen gewesen sei. Dieses Vorbringen hat der Beklagte ausdrücklich bestritten und im Einzelnen insbesondere das Vorliegen einer Schenkung eingewendet. Nähere Feststellungen darüber, was die Ehegatten in diesem Zusammenhang überhaupt abgesprochen haben, liegen nicht vor. Dabei ging der Erstrichter von der Auffassung aus, es käme als rechtliche Qualifikation der dem ersten Kaufvertrag zugrundeliegenden „Zusicherungen des Beklagten auf Übertragung einer Liegenschaftshälfte“ nur Kauf oder Schenkung ohne wirkliche Übergabe in Betracht, was jedenfalls irrig ist. Denn die Version eines Kaufvertrags wie auch eines Vorvertrags zu einem Kaufvertrag scheidet nach dem beiderseitigen Parteienvorbringen aus. Es liegen keine Behauptungen darüber vor, dass der Beklagte seiner Ehefrau die Hälfte einer von ihm bereits vorher zur Gänze allein erworbenen Liegenschaft um einen bestimmten Preis verkaufte, noch dass er etwa der Klägerin zugesagt hätte, das Eigentum an der Hälfte einer zunächst von ihm allein zu erwerbenden Liegenschaft später gegen Erstattung der Hälfte der in ihrer Höhe noch unbekannten Kosten zu übertragen, was als Vorvertrag zu einem Kaufvertrag ebenso wie ein Kaufvertrag zwischen Ehegatten eines Notariatsakts bedurft hätte (SZ XXIII/268). Wären aber die Behauptungen der Klägerin im Sinne ihres Parteienvorbringens erwiesen, dann müsste das Rechtsverhältnis als eine zur Erreichung eines beschränkten wirtschaftlichen Zwecks, nämlich der gemeinsamen Erwerbung eines Hauses, um darin zu wohnen, begründete Erwerbsgesellschaft bürgerlichen Rechts iSd §§ 1175 ff ABGB angesehen werden. Ein derartiger Vertrag aber wäre formlos und würde auch nicht unter Ehegatten der Form des Notariatsakts unterliegen (JBl 1953 Heft 15/16, S 416, JBl 1955 Heft 20, S 521, 3 Ob 56/57 uva). Feststellungen darüber, ob das Vorbringen der Klägerin zutrifft oder das des Beklagten, wären nur dann entbehrlich, wenn auch bei Annahme einer Schenkung feststünde, dass jedenfalls wirkliche Übergabe iSd § 943 ABGB vorläge. Der in diesem Zusammenhang gebrauchten Begründung des Berufungsgerichts kann nicht beigepflichtet werden. Es ist zwar richtig, dass Schenkungen von Liegenschaften bei tatsächlicher Übergabe derselben keines Notariatsakts iSd § 1 lit d NotZwangsG bedürfen und dass unter wirklicher Übergabe iSd § 943 ABGB auch die außerbücherliche Übergabe zu verstehen ist, mag es sich dabei um einen ganzen Grundbuchskörper oder um einen ideellen Anteil handeln (Stanzl in Klang, 2. Aufl, 4. Band S 613, SZ XXIII/383, 1 Ob 862/54, 6 Ob 1/59, 6 Ob 199/59). Doch erfordert wirkliche Übergabe, dass zu dem Schenkungsvertrag ( Schenkungsangebot und Schenkungsannahme könnten auch stillschweigend erklärt werden [1 Ob 493/58, 6 Ob 199/59 ua] ) noch ein von ihm verschiedener, nach außen bemerkbarer, sinnfälliger Akt des Schenkers treten muss, aus dem sein eindeutiger ernstlicher Wille hervorgeht, sich damit seiner Verfügungsmacht über die Liegenschaft oder einen ideellen Anteil der Liegenschaft dauernd zu entäußern und diese Verfügungsmacht für immer dem Beschenkten zu übertragen (SZ XXIII/383, 6 Ob 1/59, 6 Ob 199/59). Ein solcher zu diesem Übertragungszweck gesetzter Akt kann hier nicht schon darin erblickt werden, dass die Klägerin gleich dem Beklagten in das Haus eingezogen ist und dort mit dem Beklagten wohnt, da sie dies auch in Erfüllung ihrer Folgepflicht als Ehefrau getan haben könnte. Weitergehendere Feststellungen aber, aus denen etwa ein den vorstehenden Erfordernissen entsprechender Akt des Beklagten abgeleitet werden könnte, sind von den Untergerichten nicht vorgenommen worden.

Bei der vom Erstgericht unter den aufgezeigten Gesichtspunkten vorzunehmenden Verfahrensergänzung wird davon auszugehen sein, dass eine betrügerische Übervorteilung auf Seiten des Beklagten jedenfalls feststeht. Das Erstgericht wird vor allem Feststellungen zu treffen haben, die einer ausreichende Grundlage für die Beurteilung des Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien abzugeben vermögen. Dabei wird auch, allenfalls durch Vorlage der entsprechenden Urkunden die nötige Klarheit über den näheren Inhalt der beiden Kaufverträge, insbesondere auch über die Höhe des Kaufpreises und die Art seiner Berichtigung, sowie schließlich darüber geschaffen werden müssen, aufgrund welcher näheren Absprache und zu welchem Zweck die nach den Feststellungen im Ersturteil erfolgten Aufwendungen der Klägerin von rund 20.000 S gemacht wurden, ob dies im Rahmen ihrer Beistandspflicht als Ehefrau (§ 92 ABGB) nur zur Bestreitung der Kosten des gemeinsamen Lebensaufwands oder aber als Beitrag zum Hauserwerb geschehen ist, was nach § 1237 ABGB zu beurteilen wäre (SZ XXIV/124 ua) und eine Qualifizierung des Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien als Schenkung ausschließen müsste. Denn durch einen über Verlangen des Beklagten zur Beschaffung des Hauses erfolgten Aufwand fiele das Moment der Unentgeltlichkeit weg und eine allenfalls früher Bestandene Schenkungsabsicht des Beklagten hinsichtlich der einen Liegenschaftshälfte wäre nicht verwirklicht worden, womit auch das Erfordernis eines Notariatsakts wegfiele. Hätte sich ferner der Beklagte mit den im Sinne seiner Aufforderung ergangenen Aufwand der Art und Höhe nach begnügt, dann könnte er sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer zu geringen, der Hälfte des Kaufpreises nicht entsprechenden finanziellen Beteiligung der Klägerin am Erwerb der Liegenschaft für beschwert erachten. Was den erst während des Verfahrens vor dem Erstgericht erfolgten Widerruf der behaupteten Schenkung anlangt, so ist die dafür vom Beklagten gebrauchte Begründung ungeeignet, einen Widerrufsgrund iSd § 948 ABGB abzugeben. Die beklagte Partei hat offenbar übersehen, dass eine Schenkung wegen groben Undanks nur dann widerrufen werden kann, wenn 1.) sich der Beschenkte einer gegen den Schenker gerichteten Straftat der im § 948 ABGB bezeichneten Art schuldig gemacht hat und 2.) sich in dieser strafbaren Handlung ein schwerer Fall von Undank äußerst (Stanzl in Klang, 2. Aufl 4. Band S 621), welche Voraussetzungen nicht einmal behauptet werden.

Aus den vorausgeschickten Erwägungen musste der Revision Folge gegeben werden. Im Übrigen war wie im Spruch zu entscheiden.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.