OGH

04.12.1957

1Ob622/57

Handelsgesetzbuch §146;

SZ 30/81

Dem Verfahren zur Bestellung eines Liquidators für die durch den Tod eines Gesellschafters aufgelöste oHG. sind alle Erben des Gesellschafters nach Abgabe der Erbserklärung auch vor der Einantwortung beizuziehen.

Entscheidung vom 4. Dezember 1957, 1 Ob 622/57.

I. Instanz: Landesgericht Klagenfurt; II. Instanz: Oberlandesgericht Graz.

Robert und Emil P. waren Gesellschafter der offenen Handelsgesellschaft Adolf P. Söhne. Ersterer starb am 2. Dezember 1954. Das Verlassenschaftsverfahren ist zu 1 A 718/54 des Bezirksgerichtes Klagenfurt anhängig. Gesetzliche Erben sind die erblasserische Witwe Luise P. und die erblasserischen Geschwister Emil P. und Marianne Sch. Auf Antrag der beiden letzteren wurde mit Beschluß vom 7. Dezember 1954 Gottfried S. und an dessen Stelle auf Antrag sämtlicher Erben mit Beschluß vom 19. September 1955 Anton H. zum Verlassenschaftskurator bestellt. Am 29. April 1957 gab Marianne Sch., am 30. April 1957 Emil P. und am 25. Juni 1957 Luise P. die bedingte Erbserklärung ab. Sie beantragten die Enthebung des Kurators. Mit Beschluß vom 6. Juli 1957 wurde der Kurator aufgefordert, Schlußrechnung zu legen. Eine ausdrückliche Enthebung des Kurators und die Annahme der Erbserklärungen zu Gericht sind bisher nicht erfolgt.

Am 2. Mai 1957 bzw. am 25. Mai 1957 beantragte Emil P. die Bestellung eines Liquidators für die oHG. mit der Begründung, die Gesellschaft sei durch den Tod des anderen Gesellschafters gemäß § 131 Z. 4 HGB. aufgelöst und eine Einigung unter den Miterben nicht erzielbar; er machte als Liquidator Georg M. namhaft.

Mit Beschluß vom 11. Juli 1957 gab das Erstgericht dem Antrag statt. Der Beschluß wurde dem Antragsteller und dem Kurator zugestellt und von diesem nicht angefochten.

Das Rekursgericht hob über Rekurs der Miterbinnen Luise P. und Marianne Sch. den erstgerichtlichen Beschluß auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Beschlußfassung nach Ergänzung des Verfahrens auf. Zur Begründung führte es aus:

Der Beschluß des Erstgerichtes sei noch nicht rechtskräftig. Mit der Aufforderung des Verlassenschaftsgerichtes an den Kurator, die Schlußrechnung zu legen, sei implicite auch dessen Enthebung erfolgt, weil nur ein seines Amtes enthobener Kurator Schlußrechnung zu legen habe. Ferner seien mit dem Tod des Gesellschafters, falls dadurch die Gesellschaft aufgelöst sei, dessen Erben Gesellschafter der aufgelösten Gesellschaft geworden. Soweit die Abwicklung Beschlüsse der Gesellschaft erfordern sollte, müßten auch die Erben daran beteiligt werden. Den Erben kämen daher Rechte als Gesellschafter der aufgelösten Gesellschaft zu. Durch die vor der Beschlußfassung des Erstgerichtes abgegebenen Erbserklärungen hätten die gesetzlichen Erben zum Ausdruck gebracht, daß sie ihr Erbrecht und auch die ihnen als Erben des verstorbenen Gesellschafters zustehenden Gesellschaftsrechte der oHG. in Anspruch nehmen wollten. Diese Gesellschaftrechte könnten aber nach Abgabe der Erbserklärungen nicht von dem Kurator ausgeübt werden, da dieser nur die Funktion eines Vermögensverwalters habe. Die erbserklärten Erben seien daher am Verfahren beteiligt, so daß ihnen der Beschluß des Erstgerichtes zuzustellen gewesen wäre.

Das Verfahren sei mangelhaft, weil die Rekurswerberinnen zu den Behauptungen des Antragstellers hätten gehört werden müssen, daß eine Einigung zwischen ihnen nicht erzielbar und von der gesetzlichen Regelung abzugehen sei, wonach sämtliche Gesellschafter Liquidatoren seien, und weil ihnen auch die Möglichkeit zur Stellungnahme hinsichtlich der Person des Liquidators hätte geboten werden müssen. Ferner sei von Amts wegen zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Liquidation vorlägen.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Revisionsrekurs des Emil P. nicht Folge.

Aus der Begründung:

Gleichgültig, ob der Kurator enthoben wurde oder nicht, ergibt sich die Stellung der beiden Miterbinnen als an dem gegenständlichen Verfahren Beteiligte und damit ihre Rekurslegitimation aus folgenden Erwägungen:

Emil P. ist nicht bloß Mitgesellschafter der oHG., sondern auch Miterbe. Er vereinigt in sich also zwei Funktionen. Der zwischen ihm und den anderen Miterben bestehende Streit ist also nicht bloß ein Streit zwischen ihm als dem überlebenden Gesellschafter und der Verlassenschaft, sondern auch ein solcher zwischen den Erben. In diesem Streit kann der Kurator keine der Parteien vertreten, da er nicht Vertreter der Erben, sondern des Nachlasses nach außen hin ist, ganz abgesehen von der bestehenden Kollision.

Da die Erben bereits vor Beschlußerlassung die Erbserklärungen abgegeben haben, wobei es im internen Verhältnis nicht entscheidend ist, ob diese Erklärungen zu Gericht angenommen wurden und daß die Erklärung der Marianne Sch. formell mangelhaft ist, hätten sämtliche Erben dem Verfahren zugezogen und allen der Beschluß zugestellt werden müssen. Daraus ergibt sich einerseits die Legitimation jedes Erben zum Rekurs, andererseits die Anfechtbarkeit des Beschlusses des Erstgerichtes, weil dieser mangels Zustellung an sämtliche Beteiligte noch nicht rechtskräftig geworden ist.

Dem Rekursgericht ist darin beizupflichten, daß die Nichtbeteiligung der Miterbinnen einen wesentlichen Verfahrensmangel darstellt. Denn jeder Miterbe ist zur Stellung des Antrages auf Bestellung eines Liquidators befugt. Die Bestimmung des § 146 zweiter Satz HGB., wonach mehrere Erben eines Gesellschafters einen gemeinsamen Vertreter zu bestellen haben, steht der selbständigen Befugnis jedes einzelnen Miterben nicht entgegen (Reichsgerichtsrätekommentar zum Handelsgesetzbuch, 2. Aufl. II S. 470 Anm. 49 zu § 146). Dieser Grundsatz muß sinngemäß auch für die erbserklärten, noch nicht eingeantworteten Erben gelten. Daraus folgt, daß alle Miterben ein Recht darauf haben, vor der Beschlußfassung über die Bestellung eines Liquidators durch das Gericht gehört zu werden.