OGH

14.03.1956

2Ob154/56

JN §42;

ZPO §146;

ZPO §150;

ZPO §477 Abs1 Z6;

SZ 29/25

Im Wiedereinsetzungsverfahren kann nicht das Streitverfahren wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges für nichtig erklärt werden.

Entscheidung vom 14. März 1956, 2 Ob 154/56.

I. Instanz: Bezirksgericht Fünfhaus; II. Instanz: Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien.

Das Klagebegehren ist auf Räumung der von der Beklagten vor der Scheidung ihrer Ehe mit dem Kläger gemeinsam innegehabten Wohnung gerichtet, weil sich die Beklagte einen Tag vor Fällung des Scheidungsurteils hiezu verpflichtet habe.

Das Erstgericht hat diesem Klagebegehren mit Versäumungsurteil vom 30. September 1955 stattgegeben; dieses Urteil ist mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen.

Einen am 15. Oktober 1955 eingebrachten Antrag der beklagten Partei auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Tagsatzung vom 30. September 1955 und auf Aufhebung des bei dieser Tagsatzung gefällten Versäumungsurteils hat das Erstgericht mit Beschluß vom 17. Oktober 1955 abgewiesen; das Rekursgericht hat diesen Beschluß aufgehoben und dem Erstgericht eine nach Verfahrensergänzung zu fällende neuerliche Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag aufgetragen.

Das Erstgericht hat sich hierauf mit Beschluß vom 22. November 1955 in dieser Rechtssache für unzuständig erklärt, das Verfahren ab Klagszustellung und daher auch das Versäumungsurteil vom 30. September 1955 aufgehoben und die Sache an die zuständige Außerstreitabteilung des gleichen Gerichtes abgetreten. Da es sich um einen Streit zwischen geschiedenen Eheleuten über die eheliche Wohnung handle und der zwischen den Eheleuten abgeschlossene Vergleich kein vollstreckbarer Exekutionstitel sei, sei über diese Sache gemäß §§ 1 und 13 der 6. DVzEheG. ausschließlich im Verfahren außer Streitsachen zu verhandeln. Das bisherige Verfahren sei daher, weil eine Nichtigkeit gemäß § 477 Abs. 1 Z. 6 ZPO. vorliege, welche gemäß § 42 JN. in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu berücksichtigen sei, für nichtig zu erklären und die Sache gemäß § 18 der 6. DVzEheG. der zuständigen Außerstreitabteilung abzutreten gewesen.

Das Rekursgericht hat diesen erstgerichtlichen Beschluß aufgehoben. Gemäß § 416 Abs. 2 ZPO. sei das Gericht an seine Entscheidung gebunden, sobald es diese verkundet habe. Mit der Aufhebung des von ihm erlassenen Versäumungsurteiles vom 30. September 1955 habe daher das Erstgericht die Grenzen seiner Gerichtsbarkeit überschritten. Der Beschluß vom 22. November 1955 sei dadurch mit einer Nichtigkeit im Sinne des § 477 Abs. 1 Z. 3 ZPO. behaftet, so daß er aufgehoben werden müsse.

Der Oberste Gerichtshof gab dem gegen diesen Beschluß erhobenen Revisionsrekurse der beklagten Partei nicht Folge.

Aus der Begründung:

Das Erstgericht konnte das von ihm gefällte Versäumungsurteil, an welches es gemäß § 416 Abs. 2 ZPO. gebunden ist, auch nicht auf dem Umwege über eine Nichtigerklärung des gesamten Verfahrens aufheben.

Aber auch das Rekursgericht war entgegen der Ansicht des Revisionsrekurses hiezu aus Anlaß des nicht gegen das rechtskräftig gewordene Versäumungsurteil, sondern gegen die Abweisung des Wiedereinsetzungsantrages erhobenen Rechtsmittels nicht in der Lage. Der in der Entscheidung ZBl. 1932 Nr. 51 ausgesprochenen Ansicht, man könne infolge eines Rekurses gegen die Abweisung des Wiedereinsetzungsantrages noch nicht von einem rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren sprechen, weil durch den Rekurs gegen die Abweisung des Wiedereinsetzungsantrages die Möglichkeit gegeben sei, daß der Rechtsstreit in die Lage zurückgebracht werden könne, in der er sich vor dem Eintritt der Versäumung befunden habe, kann nicht beigepflichtet werden. Die Wiedereinsetzung ist ein rechtsgestaltender Akt; erst sie beseitigt das Urteil, das mit seiner formellen Rechtskraft dem Verfahren ein Ende gesetzt hat. Solange das Urteil durch die Wiedereinsetzung nicht beseitigt ist, ist somit das Verfahren rechtskräftig abgeschlossen. Ebenso wie die theoretisch gegebene Möglichkeit einer Wiederaufnahmsklage oder einer Nichtigkeitsklage nicht genügt, um die rechtskräftige Beendigung des Verfahrens durch das formell rechtskräftige Urteil zu verneinen, kann dies auch nicht ein Wiedereinsetzungsantrag bewirken, solange nicht infolge Bewilligung der Wiedereinsetzung das Urteil aufgehoben worden ist. Die bloße Möglichkeit einer Beseitigung dieses Urteiles kann den rechtskräftigen Abschluß des Verfahrens noch nicht aus der Welt schaffen (vgl. die zutreffenden Ausführungen Petscheks bei seiner ablehnenden Besprechung der oben zitierten Entscheidung).

Eine Nichtigerklärung dieses Verfahrens gemäß § 42 Abs. 1 letzter Satz JN. im Zusammenhange mit § 42 Abs. 2 JN. kann daher auch seitens der Gerichte höherer Instanz nicht erfolgen.

Das Rekursgericht hat aus den angeführten Gründen mit Recht den