OGH

20.04.1955

2Ob973/54

Handelsgesetzbuch §133;

Handelsgesetzbuch §140;

Handelsgesetzbuch §142;

SZ 28/99

Die Übernahme des Unternehmens durch den einen Gesellschafter einer Zweimanngesellschaft kann nur als äußerste Maßnahme in Betracht gezogen und nicht mit jahrelanger Verschollenheit des anderen Gesellschafters begrundet werden.

Entscheidung vom 20. April 1955, 2 Ob 973/54.

I. Instanz: Landesgericht Klagenfurt; II. Instanz: Oberlandesgericht Graz.

Das Erstgericht hat ausgesprochen, daß der Kläger gegenüber dem Beklagten berechtigt sei, das Unternehmen ohne Liquidation mit Aktiven und Passiven zu übernehmen. Es hat festgestellt, daß die oHG. "Kärntner Holzwarenindustrie Hans F. Co." seit 30. August 1944 bestehe, daß sie derzeit eine Zweimanngesellschaft sei, deren Gesellschafter die Streitteile seien, und daß nur der Kläger vertretungsbefugt sei. Mit 9. August 1948 sei die Gesellschafterin Hermine Sch. aus der Gesellschaft ausgeschieden und der Kläger mit diesem Tage in die Gesellschaft eingetreten. Mit dem am 18. Februar 1948 seitens des Bundesministeriums für Vermögenssicherung und Wirtschaftsplanung genehmigten Pachtvertrage sei der rund 36%ige Anteil des Beklagten an die damalige Gesellschafterin Hermine Sch. beginnend mit 1. Juli 1947 verpachtet worden; der monatliche Pachtzins sei mit 500 S festgesetzt worden; die Pächterin habe zur Kenntnis genommen, daß der Anteil des Beklagten überschuldet sei. Der Beklagte gelte als seit Frühjahr 1945 vermißt; seither sei von ihm kein Lebenszeichen eingelangt. Es sei nicht einwandfrei festzustellen gewesen, ob der Beklagte seine Einlage von zweimal 100.000 RM geleistet habe. Das Unternehmen sei schon bei Begründung der Gesellschaft überschuldet gewesen. Weitere Zuschüsse seien unbedingt notwendig gewesen, um das Unternehmen aktiv zu gestalten. Dem Kläger könne die Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses vernünftigerweise nicht mehr zugemutet werden, da nahezu keine Aussicht mehr bestehe, daß der Beklagte zurückkehre; der Beklagte könne aus diesem Gründe seinen Verpflichtungen aus dem Gesellschaftsvertrage nicht mehr nachkommen; die Erfüllung solcher Verpflichtungen des Beklagten sei unmöglich geworden. Die Voraussetzungen einer Übernahme des Unternehmens durch den Kläger ohne Liquidation mit Aktiven und Passiven im Sinne der §§ 133, 140 und 142 HGB. seien daher gegeben. Für die Bewilligung der Übernahme sei ein vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten des Beklagten nicht notwendig.

Der Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht nicht Folge gegeben.

Auf die Revision der beklagten Partei hat der Oberste Gerichthof die Entscheidungen der Unterinstanzen im Sinne der Abweisung der Klage geändert.

Aus den Entscheidungsgründen:

Auf diese Streitsache finden die Bestimmungen des § 142 Abs. 1 HGB. Anwendung, wonach in dem Falle, daß nur zwei Gesellschafter der offenen Handelsgesellschaft vorhanden sind, dann, wenn in der Person des einen von ihnen die Voraussetzungen vorliegen, unter welchen bei einer größeren Zahl von Gesellschaftern seine Ausschließung aus der Gesellschaft zulässig sein würde, der andere Gesellschafter auf seinen Antrag vom Gerichte für berechtigt erklärt werden kann, das Geschäft ohne Liquidation mit Aktiven und Passiven zu übernehmen. Die sogenannte Übernahmeklage bei einer zweigliedrigen offenen Handelsgesellschaft (vgl. Hueck, das Recht der offenen Handelsgesellschaft, 2. Aufl. S. 300 f.) setzt also zufolge der Bestimmungen des § 142 Abs. 1 in Verbindung mit den §§ 140 Abs. 1 und 133 Abs. 1 und 2 HGB., damit ihr Erfolg beschieden sein kann, voraus, daß ein wichtiger Grund im Sinne der zuletzt bezogenen Vorschrift vorliegt. Der wichtige Grund muß in der Person des Gesellschafters liegen (vgl. Hueck a. a. O. S. 282). Das trifft vor allem zu, wenn es sich um die Pflichtverletzung eines Gesellschafters handelt; es braucht aber nicht ein Verschulden vorzuliegen, so daß ein wichtiger Grund im bezogenen Sinne auch in der Erkrankung, Unfähigkeit zur Fortführung der Geschäfte, Vermögensverfall usw. zu erblicken ist (vgl. Hueck a. a. O. S. 282, sowie Weipert im Reichsgerichtsräte-Kommentar zum HGB. 2. Aufl. II S. 408). Mit dieser Ansicht stimmte die österreichische Lehre zu Art. 128 AHGB. hinsichtlich der Gründe für die Ausschließung eines Gesellschafters aus der oHG. überein - eine Bestimmung, entsprechend jener des § 142 HGB., war im AHGB. ja nicht enthalten; vgl. Bettelheim in Staub - Pisko, Kommentar zum AHGB., 3. Aufl. I/1 S. 544 -, der zufolge für die Ausschließung nach der genannten Vorschrift es nicht notwendig gewesen ist, daß ein Verschulden des betroffenen Gesellschafers an dem in seiner Person eingetretenen Auflösungsgrunde bestehen müsse (vgl. Bettelheim a. a. O. I S. 546). Wenn also auch der von den Vorinstanzen vertretenen Ansicht, daß auch die unverschuldete Abwesenheit eines Gesellschafters durch längere Zeit einen Grund für die Übernahmsklage nach § 142 RGB. bilden könne, theoretisch beizupflichten ist, muß doch bereits aus der österreichischen Lehre zu Art. 128 AHGB. (vgl. Bettelheim a. a. O. I S. 546) hinsichtlich der Ausschließungsgrunde festgehalten werden, daß ihr zufolge bei der Schwere der Maßregel der Ausschließung eines Gesellschafters aus der oHG. und ihrem fast strafartigen Charakter ein unverschuldeter Grund im allgemeinen nicht als wichtig genug zu werten war, um den Ausspruch auf Ausschließung zu rechtfertigen. Damit stimmen Lehre und Rechtsprechung zu § 142 HGB., der vorliegendenfalls in Betracht kommenden Gesetzesbestimmung, insofern überein, als darin anerkannt wird, daß die Ausschaltung eines Gesellschafters durch Geschäftsübernahme noch mehr als die Ausschließung eine äußerste Maßnahme darstelle (vgl. Baumbach - Duden, Beckscher Kurz-Kommentar zum HGB., 10. Aufl. S. 434) und daß nicht jeder Ausschließungsgrund im Sinne des § 140 HGB. auch für die Übernahme des Geschäftes durch einen von zwei Gesellschaftern ausreichen müsse, gleichwie nicht jeder Auflösungsgrund nach § 133 HGB. die Ausschließung eines Gesellschafters aus der fortbestehenden Gesellschaft begrunde (vgl. Weipert a. a. O. S. 427), wobei schon hinsichtlich der Ausschließung im Sinne des § 140 HGB. anerkannt ist, daß sie das äußerste Mittel sei, das nur angewandt werden dürfe, wenn eine befriedigende Regelung auf andere Weise nicht zu erzielen sei; der Ausschluß solle nur der Abwendung von Schäden von der oHG., nicht aber der finanziellen Verbesserung der Lage der verbleibenden Gesellschafter dienen (vgl. Hueck a. a. O. S. 283). Dieselben Grundsätze hat die Rechtsprechung entwickelt. Im Urteil vom 30. November 1951, II ZR 109/51 (Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen 4. Band S. 108 ff.), hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, sich der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichtes anzuschließen, wonach bei der Anwendung des § 142 HGB. eine besondere Zurückhaltung geboten sei und die Zubilligung eines Übernahmerechtes bei einer umfassenden Berücksichtigung aller Umstände gleichsam das letzte Mittel darstelle, um die aus dem Verhalten des anderen Gesellschafters drohenden Gefahren zu bannen; dabei sei nicht nur auf die Frage einer schwerwiegenden Gefährdung des Gesellschaftsunternehmens, sondern auch auf jene der entscheidenden Zerstörung der persönlichen Vertrauensgrundlage unter den Gesellschaftern abzustellen. Das Revisionsgericht hat in ständiger Rechtsprechung (vgl. z. B. SZ. XXIV 269 sowie EvBl. 1955 Nr. 68) ebenfalls daran festgehalten, daß die Regelung des § 142 HGB. eine äußerste Notmaßnahme darstelle, die im Falle einer Zweimanngesellschaft verhindern solle, daß der wirtschaftliche Wert des Unternehmens verlorengehe.

Unter diesem Gesichtspunkte muß das Begehren des Klägers auf Übernahme des Unternehmens mit Aktiven und Passiven ohne Liquidation und demgemäß die Revision des vom Erstgericht für den Beklagten bestellten Abwesenheitskurators gegen die gleichförmigen, diesem Begehren stattgebenden Urteile der Vorinstanzen beurteilt werden. Die nach den obigen Ausführungen erforderliche Berücksichtigung aller Umstände dieses Falles führt aber bereits auf der Grundlage des bisherigen Verfahrens zur Abänderung der Urteile der Vorinstanzen im Sinne der Klagsabweisung.

Im einzelnen ergibt sich gemäß den obigen rechtlichen Erwägungen dazu folgendes:

Zutreffend hat das Berufungsgericht dargelegt, daß es Sache des Klägers gewesen wäre, zu beweisen, daß der Beklagte seiner vertraglichen Verpflichtung zur Einzahlung der Einlage von 200.000 RM nicht voll nachgekommen sei. Denn die Voraussetzungen für die Anwendung des § 142 HGB. muß jener Gesellschafter nachweisen, der das gesetzliche Geschäftsübernahmerecht in Anspruch nimmt (eine abweichende Regelung im Gesellschaftsvertrage liegt ja nicht vor).

Das Berufungsgericht hat die weitere Frage, ob der Gesellschaftsanteil des Beklagten derzeit buchmäßig oder gar tatsächlich nach Schätzung des Handelswertes überschuldet sei, offengelassen, weil es der Berufung schon aus der Tatsache der Verschollenheit des Beklagten und ihrer Folgen nicht stattgegeben hat. Das Revisionsgericht kann in dem Umstande, daß der Beklagte seit Frühjahr 1945 vermißt ist, mit Rücksicht auf die besonderen Verhältnisse dieses Falles einen Grund für die Geschäftsübernahme des Klägers im Sinne des § 142 HGB., dessen Anwendung nach den obigen Ausführungen ja nur als äußerste Notmaßnahme in Betracht kommt, nicht erblicken, wie dies im folgenden im einzelnen darzulegen sein wird. Beim Standpunkte des Revisionsgegners, der die Ansicht des Berufungsgerichtes hinsichtlich der Frage der Überschuldung des Gesellschaftsanteiles des Beklagten bekämpft, und übrigens auch schon deswegen, weil das Berufungsgericht diese Frage auf der Grundlage des bisherigen Verfahrens in tatsächlicher Hinsicht nicht abschließend gelöst hat, muß zunächst erörtert werden, ob nicht im Hinblick auf die erwähnte rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichtes in diesem Zusammenhange ein Feststellungsmangel vorliege, der die meritorische Entscheidung in dritter Instanz ausschließen würde. Diese Frage ist aber zu verneinen. Denn selbst wenn in tatsächlicher Hinsicht der vom Revisionsgegner nicht bekämpften Ansicht des Erstgerichtes hinsichtlich der Überschuldung des Gesellschaftsanteiles des Beklagten zu folgen wäre, könnte dem Klagebegehren kein Erfolg beschieden sein, so daß die Revision mit dem primären Abänderungsantrag unter jedem Gesichtspunkte als begrundet zu bezeichnen ist. Wenn nämlich der Kläger die von ihm behauptete Überschuldung des Gesellschaftsanteiles seines seit Frühjahr 1945 vermißten Mitgesellschafters als Übernahmegrund im Sinne des § 142 HGB. geltend macht, dann läßt er die besondere Gestaltung der Gesellschafterverhältnisse im streitgegenständlichen Falle durchaus unberücksichtigt. Zunächst ist doch schon aus dem Gesellschaftsvertrage vom 4. August 1944, an dessen Errichtung wohl der Beklagte, nicht aber der jetzige Kläger beteiligt war, festzuhalten, daß die oHG. zwecks Betriebes des von den damaligen Gesellschaftern gekauften Unternehmens der überschuldeten Firma S. errichtet worden ist. In § 6 des Gesellschaftsvertrages vom 4. August 1944 sind die Einlagen der Gesellschafter festgesetzt worden, worauf es heißt: "Ihr (nämlich der damaligen drei Gesellschafter) Anteil am Gesellschaftskapital wird nach Abdeckung der Überschuldung der Firma S. im Verhältnisse dieser Einlagen berechnet." Im erwähnten Gesellschaftsvertrage ist eine von der Subsidiärvorschrift des Art. 7 Nr. 2 Abs. 4 der 4. EVzHGB., derzufolge ein Gesellschafter zur Erhöhung der vereinbarten oder zur Ergänzung der durch Verlust verminderten Einlage nicht verpflichtet ist, abweichende Regelung nicht enthalten. Schon aus diesem Gründe kann aus der Tatsache einer etwaigen Überschuldung des Gesellschaftsanteiles ein Verschulden des Beklagten nicht abgeleitet werden. Der Umstand, daß das Unternehmen nach dem Vorbringen des Klägers bloß mit dessen Mitteln fortgeführt werden konnte, hat für die Lösung der Frage, ob dem Kläger das Geschäftsübernahmerecht des § 142 HGB. zuzubilligen sei, nach den besonderen Umständen dieses Falles, wie später darzulegen sein wird, nicht jene Bedeutung, die ihm der Kläger beimißt. In diesem Zusammenhange ist jedenfalls festzuhalten, daß der Kläger nur mit Zustimmung des damaligen öffentlichen Verwalters des Anteiles des Beklagten am Unternehmen unter Übernahme des der Hermine Sch. gehörigen Gesellschaftsanteiles in diese offene Handelsgesellschaft eintreten konnte und im Zusammenhange damit auch in den ab 1. Jänner 1947 wirksamen Pachtvertrag hinsichtlich des Anteiles des Beklagten als Pächter eingetreten ist, worin unter II ausdrücklich bestimmt ist, daß "die Pächterin (Hermine Sch., deren Rechtsnachfolger der Kläger in dieser Beziehung geworden ist) zur Kenntnis nehme, daß auch der zu pachtende Anteil überschuldet sei". Zutreffend hat das Berufungsgericht dargelegt, daß dieser Pachtvertrag gültig abgeschlossen worden und heute noch zwischen den Streitteilen in Kraft sei. Das Vorbringen des Revisionsgegners ist nicht geeignet, diese Ansicht des Berufungsgerichtes zu widerlegen.

Bei dieser Sach- und Rechtslage trifft also schon auf der Grundlage des eigenen Vorbringens des Klägers auch hinsichtlich der von ihm geltend gemachten Überschuldung des Gesellschaftsanteiles des Beklagten die Ansicht des Revisionswerbers zu, daß ein das Übernahmerecht nach § 142 HGB. rechtfertigendes Verschulden des Beklagten nicht vorliege. Aus diesem Gründe haben sich aber nähere Feststellungen über die etwaige buchmäßige oder tatsächliche Überschuldung des Gesellschaftsanteiles des Beklagten auch dann erübrigt, wenn mit dem Revisionsgerichte in der Verschollenheit des Beklagten seit Frühjahr 1945 und in deren Folgen mit Rücksicht auf die besonderen Umstände des Falles ein Grund für die Anwendung des § 142 HGB, nicht angenommen wird. Denn selbst die Überschuldung könnte das Übernahmebegehren unter diesen Umständen nicht rechtfertigen.

Die Ausführungen der Revision zum Problem der Folgen der Abwesenheit des Beklagten müssen nach der gesamten Aktenlage als begrundet bezeichnet werden. Der Kläger ist nämlich in voller Kenntnis der Verschollenheit des Beklagten und der Überschuldung seines Gesellschaftsanteiles in diese offene Handelsgesellschaft eingetreten und hat mit Zustimmung des seinerzeitigen öffentlichen Verwalters des Gesellschaftsanteiles des Beklagten an der offenen Handelsgesellschaft die alleinige Vertretungsbefugnis und Zeichnungsberechtigung erlangt. Der Kläger ist also in der Vertretung der offenen Handelsgesellschaft durch die Abwesenheit seines Mitgesellschafters in keiner Weise gehindert. Was aber die Geschäftsführung betrifft, ist in § 3 des Gesellschaftsvertrages vom 4. August 1944 bestimmt, daß jeder Gesellschafter das Recht zur Geschäftsführung habe. Eine Verpflichtung des Beklagten in dieser Beziehung ergibt sich also aus dem Gesellschaftsvertrage nicht. Wenn der Kläger zur Begründung seines Begehrens auf Geschäftsübernahme im Sinne des § 142 HGB. auf die ihm und dem Unternehmen durch die Verschollenheit des Beklagten als Mitgesellschafters drohenden Nachteile verweist, dann läßt er zunächst die Bestimmungen in Punkt VII des oben erwähnten - nach den obigen Darstellungen noch derzeit wirksamen - Pachtvertrages außer Betracht, wonach er verpflichtet ist, den gesamten Betrieb auf Grund der vorhandenen Gewerbeberechtigung weiterzuführen, und es ihm außerdem freisteht, Änderungen im Erzeugungsprogramm in Anpassung an die wirtschaftlichen Erfordernisse vorzunehmen, ohne den Verpächter (d. i. den Beklagten bzw. dessen gesetzlichen Vertreter) fragen zu müssen. Die Tatsache dieses Pachtverhältnisses, auf die das Berufungsgericht im übrigen zutreffend hingewiesen hat, hat also - entgegen der Ansicht des Revisionsgegners und der Vorinstanz - schon für die Beurteilung des vom Kläger in Anspruch genommenen Geschäftsübernahmerechtes nach § 142 HGB. maßgebliche Bedeutung, weil sich eine Geschäftsübernahme nach den bezogenen Bestimmungen nur als äußerste Notmaßnahme rechtfertigen ließe, dazu aber bei der alleinigen Vertretungsbefugnis des Klägers und der vertraglichen Regelung im Pachtvertrage hinsichtlich der Geschäftsführungsbefugnis des Klägers kein Anlaß besteht. Kein einziger vom Kläger zur Begründung seines Begehrens herangezogener Gefahrenumstand kommt schon aus diesen Erwägungen ernstlich in Betracht. Im übrigen ergibt die Aktenlage, daß der Kläger das Gesellschaftsverhältnis während der Dauer der öffentlichen Verwaltung bezüglich des Anteils des Beklagten an der offenen Handelsgesellschaft mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters des Beklagten durchaus nach Wunsch gestalten konnte, so daß die Abwesenheit des Beklagten die Ausgestaltung des Unternehmens und dessen Fortschritt in keiner Weise gehindert hat. Es ist nicht einzusehen, weshalb Nachteile eintreten sollten, wenn der Kläger nach nunmehriger Beendigung der öffentlichen Verwaltung - die Bestellung eines Abwesenheitskurators für seinen vermißten Mitgesellschafter im Sinne des § 276 ABGB. erwirkt hätte. Zutreffend hat der Revisionswerber auch auf diesen Umstand hingewiesen.

Bei Berücksichtigung aller Umstände ergibt sich also, daß der Kläger das Geschäftsübernahmerecht nach § 142 HGB. nur deshalb geltend macht, weil er nicht gewillt ist, für das Unternehmen der offenen Handelsgesellschaft eigene Mittel einzusetzen, wenn der Ertrag des Unternehmens zufolge des bestehenden Gesellschaftsverhältnisses mit seinem verschollenen Mitgesellschafter geteilt werden müßte (die Bedeutung des Pachtvertrages kann in diesem Zusammenhange unerörtert bleiben) und dieser überhaupt am wirtschaftlichen Aufstieg partizipieren würde. Einem derartigen Begehren kann aber kein Erfolg beschieden sein, weil es mit dem in der offenen Handelsgesellschaft geltenden Treuegrundsatz nicht vereinbar ist (dieser Grundsatz ist vorliegendenfalls um so mehr zu berücksichtigen, als die Vorteile des Klägers aus dem Pachtverhältnisse offensichtlich sind) und selbst für die Ausschließungsklage nach § 140 HGB. - das Geschäftsübernahmerecht nach § 142 HGB. steht ja nach den obigen Ausführungen unter noch strengeren Voraussetzungen - anerkannt ist (vgl. Hueck a. a. O. S. 283, sowie Weipert a. a. O. II S. 410), daß die Ausschließung nur der Abwendung von Schäden von der offenen Handelsgesellschaft, nicht aber der finanziellen Verbesserung der Lage der verbleibenden Gesellschafter dienen soll.