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VGW-123/046/16219/2024•LVwG W VGW-123/046/16219/2024
VGW-123/046/16219/2024Landesverwaltungsgericht03.02.2025
Nichtigerklärung, Ausscheidensentscheidung, vertiefte Angebotsprüfung, Aufklärungsverlangen, mangelhafte Aufklärung, nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises Ausscheidenstatbestand
IM NAMEN DER REPUBLIK
gekürzte Ausfertigung
gemäß § 29 Abs. 5 VwGVG
Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Dr. Zirm als Vorsitzende, und seine Richter Mag. Schmied als Berichter sowie Dr. Diem als Beisitzer über den Antrag der A. GmbH Co KG, vertreten durch die Rechtsanwälte OG, vom 28.11.2024 auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 18.11.2024, betreffend das Vergabeverfahren "Stadt Wien - Wiener Wohnen - ..., B.-Gasse 13 - Baumeister" AVAAG\WW AW …, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung durch Verkündung am 15.1.2025
zu Recht e r k a n n t:
I. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 18.11.2024 betreffend das Vergabeverfahren der Stadt Wien - Wiener Wohnen "Stadt Wien - Wiener Wohnen - ..., B.-Gasse 13 - Baumeister" wird gemäß § 8 Abs. 1 WVRG 2020 iVm § 141 Abs. 1 Z 3 und § 141 Abs. 2 BVergG 2018 abgewiesen.
II. Die Antragstellerin hat gemäß den §§ 14 und 15 WVRG 2020 die von ihr entrichteten Pauschalgebühren in der Höhe von 3.802,-- Euro selbst zu tragen.
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Abs. 1 VwGG eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
Wesentliche Entscheidungsgründe
1.1. Die Stadt Wien – Wiener Wohnen führt als öffentliche Auftraggeberin ein Vergabeverfahren unter der Bezeichnung "Stadt Wien - Wiener Wohnen - ..., B.-Gasse 13 - Baumeister". Ausgeschrieben ist ein Bauauftrag im Unterschwellenbereich. Die A. GmbH Co KG (Antragstellerin) hat fristgerecht ein Angebot abgegeben. Das Angebot hat sich im Zuge der Angebotseröffnung als jenes mit dem niedrigsten Gesamtpreis erwiesen.
1.2. Nach einer Aufforderung zur Nachreichung von Unterlagen mit Schreiben vom 23.8.2024 erging im Zuge einer vertieften Angebotsprüfung am 18.9.2024 ein erstes Aufklärungsersuchen an die Antragstellerin.
Darin wurde der Antragstellerin unter anderem vorgehalten, dass im ausgepreisten Leistungsverzeichnis, das Teil ihres Angebots ist, in folgenden Positionen der Preisanteil Lohn mit Null ausgepreist ist:
011302B Bauzaun vorhalten
041801B System-G. Gebrauchsüberl.
041821B Az System-G. f. Verbr. Gebrauchsüberl.
041823B System-G. f. Fußgänger-Pass. Gebrauchsüberl.
041824B Az System-G. f. Df.Netz, -Gitter Gebrauchsüberl.
041831B Schutznetz System-G. Gebrauchsüberl.
041832B Treppenaufstieg b. 60cm Gebrauchsüberl.
041841B Fangkopfgerüst Dach ü. 15-45° Gebrauchsüber.l
041841B1 Fangkopfgerüst Dach ü. 15-45° Gebrauchsüberl.
041841B2 Fangkopfgerüst Dach ü. 15-45° Gebrauchsüberl.
Zudem wurde der Antragstellerin vorgehalten, dass in folgenden Positionen der Preisanteil Lohn als auch der Preisanteil Sonstiges auffallend niedrig kalkuliert wurde:
142312A Zungenbrüche b. 0,1 m²
142312B Zungenbrüche ü. 0,1 – 0,25m²
1.3. Mit Aufklärungsschreiben vom 15.10.2024 erklärte die Antragstellerin zu diesen nachgefragten Positionen Folgendes:
„Ad Pos. betreffend Auspreisung Preisanteil Lohn mit 0,00€:
Die Kalkulation der angeführten Positionen entspricht den Mietkosten. Anfällige Arbeiten, die auf Vorhalten bzw. Gebrauchsüberlassung entfallen können, sind im Preisanteil Sonstiges inkludiert.
Ad Pos. 142312A+B „Zungenbrüche“:
Die Kalkulation dieser Positionen basiert auf unseren Erfahrungswerten mit diesen Tätigkeiten.
Wir bestätigen die Gültigkeit des Einheitspreises.“
Mit der Erklärung, allfällige Arbeiten, die auf Vorhalten bzw. Gebrauchsüberlassung entfallen können, seien im Preisanteil Sonstiges inkludiert, wollte die Antragstellerin nicht zum Ausdruck bringen, dass im Preisanteil Sonstiges Lohnkosten enthalten sind, sondern lediglich allfällige Materialien, die bei Arbeiten im Zusammenhang mit Gebrauchsüberlassungen anfallen könnten, im Preisanteil Sonstiges inkludiert sind.
1.4. Am 24.10.2024 richtete die Auftraggeberin ein zweites Aufklärungsersuchen an die Antragstellerin.
Betreffend Positionen mit Preisanteil Lohn 0,00€:
„Da der angebotene Preisanteil Sonstiges (und somit auch der Einheitspreis) all dieser Positionen bei nur 0,01 Euro liegt und auf den Einheitspreis zusätzlich ein Nachlass in der Höhe von 5,00% angeboten wurde, ist ihre Aufklärung nicht nachvollziehbar.“
Betreffend „Zungenbrüche“:
„Die diesbezüglichen Angaben im Aufklärungsschreiben vom 15.10.2024 stellen keine Aufklärung der auffallend niedrig kalkulierten Preisanteile Lohn und Sonstiges dar.“
1.5. Mit Aufklärungsschreiben vom 5.11.2024 erklärte die Antragstellerin dazu Folgendes:
„Bei den aufgelisteten Positionen (Anm. nicht im Original: mit Preisanteil Null) handelt es sich um Eigenbauzäune bzw. Eigenbaugerüste; daher entfallen die Mietkosten. Die Vorhaltekosten wurden so kalkuliert, dass es sich um buchhalterisch abgeschriebene Bauzäune bzw. Gerüste handelt.“
„Wir sind bei der Kalkulation dieser Positionen (Anm. nicht im Original: betreffend Zungenbrüche) davon ausgegangen, dass die Fänge gemäß Ausschreibung auf gesamte Fanghöhe geschliffen werden. Aufgrund unserer Erfahrung ist davon auszugehen, dass im Zuge der Schleifarbeiten die Zungenbrüche somit mitverschlossen werden und daher Stemm- und Vermauerungsarbeiten nur in äußerst geringem Umfang anfallen werden. Wir bestätigen nochmals die Gültigkeit unserer Einheitspreise.“
1.6. Die Antragstellerin hat im gesamten Aufklärungsverfahren trotz konkreter Aufforderung der Auftraggeberin keine Angaben dazu gemacht, warum der Lohn in den von der Auftraggeberin vorgehaltenen Positionen mit 0,00€ ausgepreist ist.
1.7. Am 18.11.2024 übermittelte die Auftraggeberin der Antragstellerin die gegenständlich bekämpfte Ausscheidensentscheidung. Diese lautet wie folgt:
„1. Ausscheidensentscheidung
Im Namen und im Auftrag der Stadt Wien - Wiener Wohnen bedanken wir uns für die Teilnahme am o.a. Vergabeverfahren, bedauern aber Ihnen mitteilen zu müssen, dass Ihr Angebot gemäß § 141 Abs 1 Z 3 BVergG 2018 ausgeschieden wird.
Gemäß § 141 Abs 1 Z 3 BVergG 2018 sind Angebote, die eine - durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte - nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweisen, auszuscheiden. Vor diesem Hintergrund war Ihr Angebot leider aus folgenden Gründen gemäß § 141 Abs 1 Z 3 BVergG 2018 auszuscheiden:
Mit Ihrem Angebot vom 19.08.2024 haben Sie einen Gesamtpreis in Höhe von EUR 1.208.511,75 (exkl. USt) angeboten.
Gemäß dem Dokument „WD 307 - Allgemeine Teilnahmebestimmungen der Stadt Wien für Vergabeverfahren“ Punkt 6.3 wurde in den Ausschreibungsunterlagen bestandsfest festgelegt, dass sich die Auftraggeberin zur Überprüfung der Preisangemessenheit das Recht vorbehält, in die Kalkulation des Angebots Einsicht zu nehmen bzw. Kalkulationsunterlagen und Erläuterungen, sofern deren Vorlage nicht bereits in der Ausschreibung bedungen war, nachzufordern. Die Teilnehmer verpflichten sich mit der Abgabe des Angebotes einer derartigen Aufforderung umgehend nachzukommen. Dabei ist jedenfalls bei Vergabeverfahren über Bauleistungen die ÖNORM B 2061 zu beachten. Die Kalkulationsunterlagen sind in Form der Kalkulationsformblätter gemäß ÖNORM B 2061 oder in Form von gleichwertigen Unterlagen vorzulegen.
Zur Plausibilisierung der von Ihnen mit Ihrem Angebot angegebenen Angebotspreise wurden Sie mittels Aufforderungsschreiben vom 18.09.2024 um Aufschlüsselung mittels Formblatt K7 um weitere Aufklärungen ersucht. Zudem wurden Sie aufgefordert weitere Nachreichungen und sonstige Aufklärungen zu erteilen. Mit 15.10.2024 langte Ihre Nachreichung über die e-Vergabeplattform ein. Diese war jedoch mangelhaft, weshalb Sie am 24.10.2024 erneut um weitere Aufklärungen gebeten wurden. Dieser Aufforderung sind Sie am 05.11.2024 teilweise nachgekommen.
In weiterer Folge hat die vertiefte Angebotsprüfung ergeben, dass die von Ihnen angebotenen Preise nicht betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Insbesondere stehen die von Ihnen erbrachten Aufklärungen vom 15.10.2024 und 05.11.2024 im Widerspruch zueinander.
Da bei folgenden Positionen der Preisanteil Lohn (L) als auch der Preisanteil Sonstiges (S) auffallend niedrig kalkuliert wurden, wurden Sie diesbezüglich um eine Aufklärung ersucht:
o 142312A Zungenbrüche b.0,1m2
-Erstgereihter Bieter L: … € (1*) S: … € (1*) Positionspreis (1*) … €
-Nachgereihte Bieter L: … € S: … € Positionspreis … €
o 142312B Zungenbrüche Ü.O,1-O,25m2
-Erstgereihter Bieter L: … € (1*) S: … € (1*) Positionspreis (1*) … €
-Nachgereihte Bieter L: … € S: … € Positionspreis … €
In Ihrer Aufklärung vom 15.10.2024 machten Sie folgende Angaben:
„Die Kalkulation dieser Positionen basiert auf unseren Erfahrungswerten mit diesen Tätigkeiten. Wir bestätigen die Gültigkeit des Einheitspreises.“
Da die Angaben vom 15.10.2024 keine Aufklärung der auffallend niedrig kalkulierten Preisanteile Lohn und Sonstiges darstellen, wurden Sie am 24.10.2024 darauf hingewiesen und nochmalig um eine aussagekräftige Aufklärung ersucht.
In Ihrer Aufklärung (konkret im Begleitschreiben vom 05.11.2024) machten Sie folgende Angaben:
„Wir sind bei der Kalkulation dieser Positionen davon ausgegangen, dass die Fänge gemäß Ausschreibung auf gesamte Fanghöhe geschliffen werden. Aufgrund unserer Erfahrung ist davon auszugehen, dass im Zuge der Schleifarbeiten die Zungenbrüche somit mitverschlossen werden und daher Stemm- und Vermauerungsarbeiten nur in äußerst geringem Umfang anfallen werden. Wir bestätigen nochmals die Gültigkeit unserer Einheitspreise.“
Diese Aufklärung des Begleitschreibens vom 05.11,2024 stellt keine nähere, aussagekräftige Erläuterung der ursprünglich getätigten Aufklärung vom 15.10.2024 dar, sondern steht im Widerspruch zu der ursprünglichen Aufklärung. In der ursprünglichen Aufklärung haben Sie erklärt, dass die Kalkulation auf Erfahrungswerten mit diesen Tätigkeiten basiert, in dem Begleitschreiben vom 05.11.2024 wird aber dargelegt, dass eigentlich davon ausgegangen wurde, dass im Zuge der Schleifarbeiten (siehe die Position 142305A „Fanginnenabd.li.Weite b.180mm/b.25m“) die Zungenbrüche mitverschlossen werden und somit die, in den Positionen 142312A „Zungenbrüche b.0,1m2“ und 142312B „Zungenbrüche ü.0,1-0,25m2“, ausgeschriebene bzw. geforderte Leistung nur in äußerst geringem Umfang anfällt bzw. tatsächlich notwendig sein wird. Damit ist Ihre Aufklärung insgesamt nicht nachvollziehbar.
Da bei folgenden Positionen der Preisanteil Lohn mit 0,00 € ausgepreist wurde, wurden Sie diesbezüglich um eine Aufklärung ersucht:
o 011302B Bauzaun vorhalten
o 041801B System-G.Gebrauchsüberll.
o 041821B Az System-G.f.Verbr.Gebrauchsüberl.
o 041823B Az System-G.f.Fußgänger-Pass.Gebrauchsüberl.
o 041824B Az System-G.f.Df-Netz,-Gitter Gebrauchsüberl.
o 041831B Schutznetz System-G.Gebrauchsüberl.
o 041832B Treppenaufstieg b.60cm Gebrauchsüberl.
o 041841B Fangkopfgerüst Dach ü.15-45°Gebrauchsüberl.
o 041841B1 Fangkopfgerüst Dach ü.15-45°Gebrauchsüberl.
o 041841B2 Fangkopfgerüst Dach ü.15-45°Gebrauchsüberl.
In Ihrer Aufklärung vom 15.10.2024 machten Sie folgende Angaben:
„Die Kalkulation der angeführten Positionen entspricht den Mietkosten. Anfällige Arbeiten, die auf Vorhalten bzw. Gebrauchsüberlassung entfallen könnten, sind im Preisanteil Sonstiges inkludiert."
Da der angebotene Preisanteil Sonstiges (und somit auch der Einheitspreis) all dieser Positionen bei nur 0,01 EUR liegt und auf den Einheitspreis zusätzlich ein Nachlass in der Höhe von 5,00 % angeboten wurde, war diese Aufklärung nicht nachvollziehbar und daher wurden Sie diesbezüglich nochmalig um eine aussagekräftige Aufklärung ersucht.
Ergänzend dazu und in Verbindung mit Ihrer Aufklärung vom 15.10.2024 wurden Sie darauf hingewiesen, dass der Preisanteil Sonstiges bei all diesen Positionen mit 0,01 € auffallend niedrig kalkuliert wurde und gleichzeitig wurden Sie auch diesbezüglich um eine Aufklärung ersucht.
In Ihrer Aufklärung bzw. im Begleitschreiben vom 05.11.2024 machten Sie folgende Angaben:
„Bei den aufgelisteten Positionen handelt es sich um Eigenbauzäune bzw. Eigengerüste; daher entfallen die Mietkosten. Die Vorhaltekosten wurden so kalkuliert, da es sich um buchhalterisch abgeschriebene Bauzäune bzw. Gerüste handelt.“
Diese Aufklärung des Begleitschreibens vom 05.11,2024 stellt keine nähere, aussagekräftige Erläuterung der ursprünglich getätigten Aufklärung vom 15.10.2024 dar, sondern steht im Widerspruch zu der ursprünglichen Aufklärung. In der ursprünglichen Aufklärung haben Sie erklärt, dass die Kalkulation auf Erfahrungswerten mit diesen Tätigkeiten basiert, in dem Begleitschreiben vom 05.11.2024 wird aber dargelegt, dass eigentlich davon ausgegangen wurde, dass im Zuge der Schleifarbeiten (siehe die Position 142305A „Fanginnenabd.li. Weite b.180mm/b.25m“) die Zungenbrüche mitverschlossen werden und somit die, in den Positionen 142312A „Zungenbrüche b.0,1m2“ und 142312B „Zungenbrüche ü.0,1-0,25m2“, ausgeschriebene bzw. geforderte Leistung nur in äußerst geringem Umfang anfällt bzw. tatsächlich notwendig sein wird. Damit ist Ihre Aufklärung insgesamt nicht nachvollziehbar.
In weiterer Folge hat die vertiefte Angebotsprüfung ergeben, dass die von Ihnen angebotenen Preise nicht betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Insbesondere stehen die von Ihnen erbrachten Aufklärungen vom 15.10.2024 und 05.11.2024 im Widerspruch zueinander.
Da bei folgenden Positionen der Preisanteil Lohn (L) als auch der Preisanteil Sonstiges (S) auffallend niedrig kalkuliert wurden, wurden Sie diesbezüglich um eine Aufklärung ersucht:
o 011302B Bauzaun vorhalten
o 041801B System-G.Gebrauchsüberl.
o 041821B Az System-G.f.Verbr.Gebrauchsüberl.
o 041823B Az System-G.f.Fußgänger-Pass.Gebrauchsüberl.
o 041824B Az System-G.f.Df-Netz,-Gitter Gebrauchsüberl.
o 041831B Schutznetz System-G.Gebrauchsüberl.
o 041832B Treppenaufstieg b.60cm Gebrauchsüberl.
o 041841B Fangkopfgerüst Dach ü.15-45°Gebrauchsüberl.
o 041841B1 Fangkopfgerüst Dach ü.15-45°Gebrauchsüberl.
o 041841B2 Fangkopfgerüst Dach ü.15-45°Gebrauchsüberl.
In Ihrer Aufklärung vom 15.10.2024 machten Sie folgende Angaben:
„Die Kalkulation der angeführten Positionen entspricht den Mietkosten. Anfällige Arbeiten, die auf Vorhalten bzw. Gebrauchsüberlassung entfallen könnten, sind im Preisanteil Sonstiges inkludiert."
Da der angebotene Preisanteil Sonstiges (und somit auch der Einheitspreis) all dieser Positionen bei nur 0,01 EUR liegt und auf den Einheitspreis zusätzlich ein Nachlass in der Höhe von 5,00 % angeboten wurde, war diese Aufklärung nicht nachvollziehbar und daher wurden Sie diesbezüglich nochmalig um eine aussagekräftige Aufklärung ersucht. Ergänzend dazu und in Verbindung mit Ihrer Aufklärung vom 15.10.2024 wurden Sie darauf hingewiesen, dass der Preisanteil Sonstiges bei all diesen Positionen mit 0,01 € auffallend niedrig kalkuliert wurde und gleichzeitig wurden Sie auch diesbezüglich um eine Aufklärung ersucht.
In Ihrer Aufklärung bzw. im Begleitschreiben vom 05.11.2024 machten Sie folgende Angaben:
„Bei den aufgelisteten Positionen handelt es sich um Eigenbauzäune bzw. Eigengerüste; daher entfallen die Mietkosten. Die Vorhaltekosten wurden so kalkuliert, da es sich um buchhalterisch abgeschriebene Bauzäune bzw. Gerüste handelt.“
Diese Aufklärung im Begleitschreiben vom 05.11.2024 stellt keine nähere, aussagekräftige Erläuterung der ursprünglich getätigten Aufklärung vom 15.10.2024 dar, sondern steht im Widerspruch zu der ursprünglichen Aufklärung. In Ihrer ursprünglichen Aufklärung heißt es, dass die Kalkulation den Mietkosten entspricht, in dem Begleitschreiben vom 05.11.2024 wiederum aber, dass es sich hierbei um Eigenbauzäune bzw. Eigengerüste handelt, und dass daher die Mietkosten entfallen. Dies ist nicht nachvollziehbar.
Weiters ist anzumerken, dass es sich bei gegenständlichen Leistungen um Gebrauchsüberlassungen (Gebrauchsüberl.) handelt. Bei einer Gebrauchsüberlassung sind gemäß den Ausschreibungsunterlagen (konkret Leistungsverzeichnis) unter anderem auch wiederkehrende Prüfungen und Instandhaltungskosten einzukalkulieren. Beispielsweise stellen die wiederkehrenden Prüfungen hauptsächlich Personalkosten dar und sind somit dem Preisanteil Lohn zuzuordnen. Hinsichtlich dem, mit 0,00 € ausgepreisten Preisanteil Lohn Sie in Ihrer Aufklärung vom 15.10.2024 folgende Angaben gemacht:
„Anfällige Arbeiten, die auf Vorhalten bzw. Gebrauchsüberlassung entfallen könnten, sind im Preisanteil Sonstiges inkludiert.“
Es ist nicht nachvollziehbar wieso, entgegen der ÖNORM B 2061, die Personalkosten dem Preisanteil Sonstiges zugeordnet werden und da, darüber hinaus, Ihre Aufklärung vom 15.10.2024 nicht nachvollziehbar war, weil der angebotene Preisanteil Sonstiges bei nur 0,01 € liegt und auf diesen zusätzlich ein Nachlass in der Höhe von 5,00 % angeboten wurde, wurden Sie darauf hingewiesen und hinsichtlich dem mit 0,00 € ausgepreisten Preisanteil Lohn nochmalig um eine aussagekräftige Aufklärung ersucht. Im Begleitschreiben vom 05.1 1.2024 haben Sie sich hinsichtlich dem mit 0,00 € ausgepreisten Preisanteil Lohn nicht mehr geäußert. Ihre Aufklärung ist somit nicht ausreichend und plausibel.
Hinsichtlich dem, mit 0,01 € angebotenen Preisanteil Sonstiges (ohne Berücksichtigung vom 5,00% -igen Nachlass) und Ihrer Aufklärung im Begleitschreiben vom 05.11.2024) wonach „Bei den aufgelisteten Positionen handelt es sich um Eigenbauzäune bzw. Eigengerüste; daher entfallen die Mietkosten. Die Vorhaltekosten wurden so kalkuliert, da es sich um buchhalterisch abgeschriebene Bauzäune bzw. Gerüste handelt.“
ist anzumerken, dass auch wenn die Bauzäune bzw. Gerüste buchhalterisch abgeschrieben sind, trotzdem Instandhaltungskosten anfallen.
Ihre Aufklärung ist somit nicht ausreichend und plausibel. Der mit 0,01 € angebotene Einheitspreis (ohne Berücksichtigung vom 5,00 % - igen Nachlass) der Positionen
o 011302B Bauzaun vorhalten
o 041801B System-G.Gebrauchsüberl.
o 041821B Az System-G.f.Verbr.Gebrauchsüberl.
o 041823B Az System-G.f.Fußgänger-Pass.Gebrauchsüberl.
o 041824B Az System-G.f.Df-Netz,-Gitter Gebrauchsüberl.
o 041831B Schutznetz System-G.Gebrauchsüberl.
o 041832B Treppenaufstieg b.60cm Gebrauchsüberl.
o 041841B Fangkopfgerüst Dach ü.15-45°Gebrauchsüberl.
o 041841B1 Fangkopfgerüst Dach ü.15-45°Gebrauchsüberl.
o 041841B2 Fangkopfgerüst Dach ü.15-45°Gebrauchsüberl.
ist somit nicht nachvollziehbar.
Liegt eine plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises nicht vor, ist das Angebot gern § 141 Abs 1 Z 3 BVergG 2018 auszuscheiden. Aufgrund der unzureichenden Nachreichungen und Aufklärungen ist der angebotene Gesamtpreis in Höhe von 1.208.511,75 (exkl. USt) nicht betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar.
Im Ergebnis entsprach Ihr Angebot somit nicht den in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Parametern und war deshalb aus folgenden Gründen auszuscheiden:
Wir bedauern diese Entscheidung treffen zu müssen und bedanken uns für Ihre Angebotslegung im gegenständlichen Vergabeverfahren.“
Die Feststellung zu 1.3., wonach in der Kalkulation der Antragstellerin im Preisanteil Sonstiges keine Lohnkosten enthalten sind, gründet sich auf die diesbezüglichen Ausführungen im Nachprüfungsantrag.
Die Feststellung zu 1.6., wonach die Antragstellerin keine Angaben dazu gemacht hat, warum der Lohn in den von der Auftraggeberin vorgehaltenen Positionen mit 0,00€ ausgepreist ist, gründet sich neben der oben genannten Feststellung auch auf den Umstand, dass im zweiten Aufklärungsschreiben keine Bezugnahme auf den Lohn erfolgt ist.
Die übrigen Feststellungen gründen sich auf den diesbezüglich unstrittigen Akteninhalt.
3.1. Maßgebliche Rechtsvorschriften:
Gemäß § 141 Abs. 1 Z 3 BVergG 2018 hat der öffentliche Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung aufgrund des Ergebnisses der Prüfung Angebote, die eine – durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte – nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (zB spekulative Preisgestaltung) aufweisen, auszuscheiden:
Gemäß § 141 Abs. 2 BVergG 2018 kann der öffentliche Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung Angebote von Bietern ausscheiden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärungen einer nachvollziehbaren Begründung entbehren.
Soweit die Antragstellerin vorbringt, die Ausscheidensentscheidung vom 18.11.2024 sei deshalb vergaberechtswidrig, weil kein hinreichend konkretes Aufklärungsverlangen an die Antragstellerin gerichtet und somit keine ordnungsgemäße vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt worden sei, ist sie damit nicht im Recht.
Sowohl das Aufklärungsverlangen vom 25.9.2024 als auch jenes vom 24.10.2024 lässt für einen verständigen Bieter mit hinreichender Deutlichkeit erkennen, dass die Auftraggeberin zum einen für die im Einzelnen aufgelisteten Positionen im Leistungsverzeichnis, in welchen im Angebot der Antragstellerin der Preisanteil Lohn mit 0,00 Euro ausgepreist war, eine Erklärung für diese Auspreisung verlangt hat und zum anderen eine Erklärung für die auffallend niedrig kalkulierten Preisanteile Lohn und Sonstiges in zwei weiteren, im Aufklärungsersuchen aufgelisteten Positionen des Leistungsverzeichnisses eingefordert hat.
In Ansehung der genannten und oben wiedergegebenen Aufklärungsersuchen besteht für das Verwaltungsgericht vor dem Hintergrund des Vergabeaktes kein Zweifel daran, dass die Auftraggeberin eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt und in einem kontradiktorischen Verfahren mit der Antragstellerin den aus der Sicht der Auftraggeberin auffallend niedrigen Preisanteil Lohn (und Sonstiges) in ganz konkret benannten Leistungspositionen aufzuklären versucht hat.
Die Antragstellerin hat, wie ihre oben wiedergegebenen Aufklärungsschreiben vom 15.10.2024 und vom 5.11.2024 zeigen, keine Erklärung zu dem in mehreren Positionen mit 0,00 Euro angegebenen Preisanteil Lohn abgegeben. Weder die von der Antragstellerin abgegebenen Erklärungen zu nicht vorhandenen Mietkosten noch ihre Ausführungen zur Position Sonstiges, in die laut Angaben der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren keine Lohnkosten eingepreist wurden, waren geeignet, den von der Auftraggeberin hinterfragten Preisanteil Lohn aufzuklären.
Die erstmals im Nachprüfungsverfahren vor dem Verwaltungsgericht abgegebene Erklärung, Lohnkosten für wiederkehrende Prüfungen und Instandhaltung seien in die Position 01.1102C (Kosten SiGe Baubetrieb) eingeflossen, war gegenständlich nicht zu prüfen, weil die Antragstellerin dieses Argument im kontradiktorischen Aufklärungsverfahren mit der Auftraggeberin nicht vorgebracht und der Auftraggeberin daher nicht die Möglichkeit eröffnet hat, diese Argumentation im Zuge der vertieften Angebotsprüfung zu berücksichtigen.
Auch zu den die Zungenbrüche betreffenden Positionen des Leistungs-verzeichnisses hat die Antragstellerin keine hinreichende Aufklärung gegeben. Der bloße Hinweis auf Erfahrungswerte, wie er in der ersten Aufklärung vom 15.10.2024 gegeben wurde, reicht zur Plausibilisierung der für die Auftraggeberin (insb. im Vergleich zu Angeboten der Mitbewerber) auffallend niedrigen Preisgestaltung bei den Preisanteilen Lohn und Sonstiges nicht aus. Dies, zumal der Unterschied der im Angebot der Antragstellerin angebotenen Preise in diesen Leistungspositionen in ganz eklatanter Weise (um ein Vielfaches) hinter dem Angebot des nachgereihten Bieters zurückbleibt. In dieser Hinsicht ist auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs hinzuweisen, wonach ein nicht weiter substantiierter Verweis auf Erfahrungswerte per se nicht schon hinreichend ist, um bestehende Unklarheiten betreffend die Kalkulation einzelner Preispositionen zu beseitigen (siehe VwGH vom 8.9.2021, Ro 2020/04/0007).
Soweit die Antragstellerin in der zweiten Aufklärung vom 5.11.2024 ausgeführt hat, dass im Zuge der Schleifarbeiten (im Inneren des Kamins) die Zungenbrüche mitverschlossen werden und daher Stemm- und Vermauerungsarbeiten (von außen) nur in äußerst geringem Umfang anfallen werden, vermag damit die auffallend niedrig angesetzte Kalkulation in den diesbezüglich nachgefragten Leistungspositionen nicht plausibel erklärt zu werden. Die Antragstellerin verkennt in diesem Zusammenhang, dass sie aufgrund des bestandsfesten Leistungsverzeichnisses dazu verpflichtet war, ihren Aufwand für die Behebung von Zungenbrüchen dem dafür erforderlichen Aufwand von Material und Arbeitskraft sowie der vorgegebenen Stückzahl entsprechend zu kalkulieren. Sie durfte nicht darauf spekulieren, dass derartige Arbeiten ohnedies nicht oder nur in verschwindend geringem Ausmaß anfallen werden, weil ihrer Erfahrung nach in 99,9% der Fälle die meisten Zungenbrüche bereits beim Schleifen des Kamins von innen zu beheben sind. Für die Kalkulation durfte dies keine Rolle spielen, da in der bestandsfesten Ausschreibung vorgegeben ist, für welche Stückzahl an zu behebenden Zungenbrüchen eine Kalkulation zu erstellen ist. Ob dann im Zuge der Auftragsabwicklung tatsächlich so viele Zungenbrüche zu beheben sind, ist für die Kalkulation des Angebots ohne Relevanz. Somit ist es der Antragstellerin auch in ihrer zweiten Aufklärung nicht gelungen, ihre Kalkulation in den nachgefragten Positionen des Leistungsverzeichnisses plausibel zu machen.
Soweit die Antragstellerin vorbringt, eine mangelhafte Aufklärung hätte die Auftraggeberin allenfalls nur zum fakultativen Ausscheiden ihres Angebots nach § 141 Abs. 2 BVergG 2018 ermächtigt, stelle aber keinen zwingenden Ausscheidenstatbestand dar und könne daher im Nachprüfungsverfahren nicht mehr „nachgeschoben“ werden, ist dem entgegenzuhalten, dass die Auftraggeberin in ihrer Ausscheidensentscheidung sehr wohl auf die mangelhafte Aufklärung mehrfach Bezug genommen und u.a. ausdrücklich festgehalten hat: „[…] haben Sie sich hinsichtlich dem mit 0,00 € ausgepreisten Lohn nicht mehr geäußert. Ihre Aufklärung ist somit nicht ausreichend und plausibel.“
Die Antragstellerin wurde somit – entgegen ihrem Vorbringen - nicht erst im Nachprüfungsverfahren, sondern schon in der Ausscheidensentscheidung darauf hingewiesen, dass (auch) ihre mangelhafte Aufklärung zum Ausscheiden des Angebots geführt hat. In diesem Zusammenhang ist auf die höchstgerichtliche Judikatur hinzuweisen, wonach der Auftraggeber zwingend alle Angebote auszuscheiden hat, die ohne die erteilte Aufklärung einer weiteren Prüfung nicht zugänglich sind (siehe etwa VwGH vom 8.9.2021, Ro 2020/04/0007). Die gegenständliche Ausscheidensentscheidung wurde daher (auch) zurecht auf § 141 Abs. 2 BVergG 2018 gestützt. Dass diese Rechtsvorschrift in der Ausscheidensentscheidung nicht explizit zitiert wird, vermag daran nichts zu ändern.
Die fehlende bzw. nicht plausible Aufklärung führt im Übrigen keineswegs dazu, dass die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin nur gemäß § 141 Abs. 2 BVergG 2018 und nicht (auch) nach der von der der Auftraggeberin in der Ausscheidensentscheidung explizit angeführten Rechtsvorschrift des § 141 Abs. 1 Z 3 BVergG 2018 ausscheiden durfte. Gegenständlich blieb u.a. wegen der mangelhaften bzw. – hinsichtlich der Preispositionen mit einem Lohnanteil von 0,00€ - gänzlich fehlenden Aufklärung durch die Antragstellerin die Preisgestaltung in den von der Auftraggeberin nachgefragten Positionen betriebswirtschaftlich nicht erklärbar, bzw. konnte von der Auftraggeberin nicht näher überprüft und daher auch nicht plausibilisiert werden. Sämtliche von der Antragstellerin gemachten Angaben im Aufklärungsverfahren waren ungeeignet, jene Positionen, deren Preisanteil Lohn mit 0,00€ festgesetzt sind, plausibel erscheinen zu lassen, da sich diese Angaben in keiner Weise auf den Preisanteil Lohn beziehen. In diesem Zusammenhang ist auf die Gesetzesmaterialien (RV 69 BlgNR 26. GP, 155 zu § 141 Abs. 1 Z 3 BVergG 2018) zu verweisen, die klarstellen, dass durch die Wortfolge in § 141 Abs. 1 Z 3 BVergG 2018 „nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises“ auch das Vorliegen nicht plausibler Teilpreise erfasst ist, da diese zu einer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises führen. Vor diesem Hintergrund kann der Auftraggeberin nicht entgegengetreten werden, wenn sie von einem zwingenden Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin gemäß § 141 Abs. 1 Z 3 BVergG 2018 ausgegangen ist.
Das Angebot der Antragstellerin wurde somit zu Recht ausgeschieden. Der auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung gerichtete Nachprüfungsantrag war daher abzuweisen.
Da dem Nachprüfungsantrag somit der Erfolg versagt geblieben ist, hat die Antragstellerin die von ihr in korrekter Höhe entrichteten Pauschalgebühren selbst zu tragen.
Die Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG zu klären war. Die Entscheidung gründet sich auf die nicht als uneinheitlich anzusehende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.
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