Landesverwaltungsgericht Wien VGW-112/024/4813/2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 06.12.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2024:VGW.112.024.4813.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Dr. Fekete-Wimmer über die Beschwerde des Herrn A. B., vertreten durch Rechtsanwälte GmbH, gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37, Gebietsgruppe …, Bauinspektion, vom 28.02.2023, Zl. ..., mit welchem gemäß § 129 Abs. 10 Bauordnung für Wien (BO) diverse Aufträge erteilt wurden,

zu Recht e r k a n n t :

I. Die gegen Spruchpunkt 1.) des angefochtenen Bescheides erhobene Beschwerde wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

Entscheidungsgründe

I. Verfahrensgang

1. Mit dem angefochtenen Bescheid (Spruchpunkt 1.) wurde dem Beschwerdeführer nach Durchführung einer Ortsaugenscheinverhandlung im Behördenverfahren aufgetragen, das mit einer bebauten Fläche von ca. 89,04 m2, mit einem obersten Abschluss von ca. 6,25 m über dem verglichenen Gelände und einer Gesamtkubatur von ca. 452,38 m2 errichtete Kleingartenwohnhaus entfernen zu lassen. Als Erfüllungsfrist wurde ein Zeitraum von 12 Monaten festgesetzt.

2. Dagegen erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde.

3. Am 25.09.2024 und am 13.11.2024 fand vor dem Verwaltungsgericht Wien eine mündliche Verhandlung statt, in deren Rahmen die Parteien ihre Standpunkte darlegten. In Anschluss daran wurde das Erkenntnis mündlich verkündet. Mit Schriftsatz vom 26.11.2024 beantragte der Beschwerdeführer rechtzeitig eine Langausfertigung des Erkenntnisses.

II. Feststellungen

1. Betreffend das verfahrensgegenständliche Gebäude wurden am 11.9.2012 Pläne über die Errichtung eines Kleingartenwohnhauses auf der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft vorgelegt. Der Baubeginn wurde mit 19.11.2012 angezeigt; eine Überprüfung desselben erfolgte am 11.1.2013. Mit Schreiben vom 26.2.2013 wurde dem Beschwerdeführer die Planparie A mit Sichtvermerk der belangten Behörde rückgemittelt. Am 16.12.2014 wurde eine Fertigstellungsanzeige inklusive Bauführererklärung darüber, dass der Bau entsprechend der Baubewilligung und den Bauvorschriften ausgeführt wurde, an die Behörde übermittelt. Der Beschwerdeführer ist Eigentümer der Bauliegenschaft und sohin auch des darauf befindlichen Gebäudes (§ 297 ABGB).

2. Der Einreichplan enthält eine Flächenberechnung, welche die bebaute Fläche mit 49,97 m2 ausweist sowie einen dazugehörigen Lageplan unter Angabe der Abmessungen des Gebäudes sowie der Terrasse. Des Weiteren ist eine unterkellerte Terrassenfläche im Ausmaß von 29,65 m2 ausgewiesen, welche auch im Lageplan samt Abmessungen ersichtlich ist. Die Oberkante der Terrasse ist mit 10 cm über Terrain angegeben. Die bewilligte Gesamtkubatur beträgt 264,83 m3.

Im Einreichplan ist in gelber Farbe der Abbruch eines zuvor dort auf der Liegenschaft befindlichen Gebäudes eingetragen.

Des Weiteren enthält der Plan eine Flächenabwicklung, in welcher – von einem roten Strich weg – die Gebäudehöhe mit 530 cm kotiert ist (Hintergrund: Gemäß § 13 Abs. 2 WKlG 1996 dürfen Kleingartenwohnhäuser eine Gesamtkubatur von höchstens 265 m3 über dem anschließenden Gelände haben; gegenständlich ist eine bebaute Fläche von 49,97 m2 bewilligt. Daraus ergibt sich eine höchstzulässige Gebäudehöhe von 5,30 m. Damit übereinstimmend weist der Konsens – Flächenabwicklung – eine Gebäudehöhe von 5,30 m auf.)

Annähernd parallel zu dem roten – geraden – Strich verläuft in dem Einreichplan eine dunkelgrüne Linie, die mehrere Knicke aufweist und teils über, teils unter dem roten Strich verläuft. Die Flächenabwicklung ist im Maßstab 1:200 gezeichnet. Dort, wo die Differenz zwischen dunkelgrüner und roter Linie am größten ist (und die rote Linie überhalb der dunkelgrünen Linie verläuft), beträgt der zeichnerische Abstand zwischen den beiden Linien knapp unter 1,5 mm, dass entspricht knapp unter 30 cm in der Natur. Hinzuweisen ist auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung, wonach Unklarheiten der Baupläne dem Bauwerber zur Last fallen (VwGH 24.10.1989, 87/05/0097). Weder in der Fassadenabwicklung noch im Lageplan ist ein Geländeverlauf in gelber Farbe eingezeichnet.

3. Das in natura errichtete Gebäude weist folgende Ausmaße auf:

3.1. Die Terrasse ragt westseitig im Bereich zwischen Erd- und Kellergeschoß (beim Anschluss an das Kleingartenhaus) 1,12 m statt der konsentierten 10 cm über das anschließende Gelände.

3.2. Das Kleingartenwohnhaus selbst weist ohne die Zubauten eine Fläche von 54,63 m2 auf.

Über der unterkellerten Terrasse wurde ein Zubau mit einem Ausmaß von ca. 7,26 m x ca. 3,82 m, sohin einer Fläche von ca. 27,73 m2, und einer Höhe von ca. 3,70 m errichtet.

An der Nordseite des Kleingartenwohnhauses wurde ein weiterer Zubau mit einem Ausmaß von ca. 1,83 m x ca. 3,65 m (ca. 6,68 m2) und mit einer Höhe von ca. 2,35 m bis ca. 2,56 m errichtet.

Insgesamt weist das Kleingartenwohnhaus (mit Zubauten) sohin eine Fläche von 89,04 m2 auf.

3.3. Die obersten Abschlüsse an der Ostfassade weisen eine Höhe von 5,10 m auf. An den übrigen Hausecken liegen die obersten Abschlüsse bei ca. 6,55 m. Zwischen diesen Hausecken springt die Gebäudehöhe nicht.

Der oberste Abschluss des Gebäudes weist eine Höhe von ca. 6,25 m über dem verglichenen Gelände auf.

3.4. Auf Grund der überschrittenen bebauten Fläche und des überschrittenen obersten Abschlusses des Kleingartenwohnhauses ergibt sich eine Gesamtkubatur von ca. 372,47 m3 (ohne Zubauten). Mit Zubauten ergibt sich eine Gesamtkubatur im Ausmaß von ca. 452,38 m3.

4. Die gegenständliche Liegenschaft befindet sich in einem Gebiet für das die Widmung „Grünland - Erholungsgebiet - Kleingartengebiet für ganzjähriges Wohnen“ (Eklw) gilt.

II. Beweiswürdigung

1. Die Feststellungen zu Punkt II.1. fußen auf Einsichtnahme in die Hauseinlage, welche zum Gerichtsakt genommen und im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 13.11.2024 erörtert wurde, sowie Einsichtnahme in das offene Grundbuch.

2. Die Feststellung zu Punkt II.2. fußt auf Einsichtnahme in den Einreichplan. Der Maßstab der Flächenabwicklung ergibt sich aus Einsichtnahme in den Einreichplan, welchem das Verhältnis „1:200“ vorangestellt ist. Im Übrigen sind in der Flächenabwicklung die 530 cm Gebäudehöhe in Natur mit 2,65 cm planerisch eingezeichnet. Auch dies lässt einen Rückschluss auf den Maßstab 1:200 zu. Der Einreichplan wurde auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 13.11.2024 erörtert.

3. Die Feststellung zu Punkt II.3. fußt auf dem Behördenakt, insbesondere dem Protokoll über die Ortsaugenscheinverhandlung (samt Vermessungsprotokoll) der belangten Behörde vom 8.2.2023. Diese Feststellungen wurden auch im Bescheid getroffen und sind unbestritten. Die Messung der obersten Abschlüsse sowie die Überschreitung um 1,12 m (statt der bewilligten 10 cm) im Bereich des Anschlusses des Kellers an das Kleingartenwohnhaus wurden im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 13.11.2024 noch einmal erörtert.

4. Die Feststellung zu Punkt II.4. fußt auf Einsichtnahme in das Baugis; anzumerken ist, dass das einschlägige Plandokument am 1. Februar 2002 (Pr. ZI. ...) beschlossen wurde, sohin bereits im Zeitpunkt der Bewilligung in Kraft war.

IV. Rechtliche Würdigung

1. Gegenständlich sind die Bauordnung für Wien – BO für Wien, LGBl. 1930/11 idF LGBl. 70/2021 sowie das Gesetz über Kleingärten in Wien – Wiener Kleingartengesetz 1996 – WKlG 1996, LGBl. 1996/57 idF LGBl. 61/2020 einschlägig (hingewiesen wird auf die Übergangsbestimmung des Art V Abs. 1 BO der Novelle LGBl. Nr. 37/2023, wonach für alle zur Zeit des Inkrafttretens dieses Gesetzes anhängigen Verfahren die bisherigen Bestimmungen gelten). Insofern auf den Inhalt der Baubewilligung abzustellen ist, ist für deren Beurteilung die Rechtslage im Zeitpunkt der Vorlage der vollständigen Unterlagen, das ist der 11.9.2012, maßgeblich (§ 8 Abs. 10 WKlG 1996); das ist das WKlG 1996, LGBl. 1996/57 idF 47/2010.

2. Gemäß § 129 Abs. 10 BO ist jede Abweichung von den Bauvorschriften einschließlich der Bebauungsvorschriften zu beheben. Ein vorschriftswidriges Bauwerk, für das eine nachträgliche Bewilligung nicht erwirkt oder eine Bauanzeige nicht rechtswirksam (§ 62 Abs. 6) erstattet wurde, ist zu beseitigen. Sind bauliche Maßnahmen nicht bewilligungspflichtig, widersprechen aber dem Gesetz, so sind diese ebenfalls gemäß § 129 Abs. 10 BO für Wien zu beseitigen (VwGH 28.05.2013, 2012/05/0055). Aufträge sind an den Eigentümer (jeden Miteigentümer) des Bauwerkes zu richten (leg. cit.). Auch das KleingartenG ist eine Bauvorschrift iSd § 129 Abs. 10 BO für Wien (VwGH 13.4.2010, 2008/05/0133). Ein Auftrag ist bei Abweichung oder vorschriftswidrigen Bauten stets ohne weitere Voraussetzungen (zB Verletzung öffentlicher Interessen) möglich (VwGH 20.11.2018, Ra 2018/05/0039). Gemäß § 129 Abs. 11 BO ist die Erfüllung von Aufträgen nach Abs. 10 der Behörde vom Verpflichteten unter Anschluss eines Nachweises über die vorschriftsgemäße Durchführung schriftlich zu melden.

3. Nach der Rechtsprechung der Höchstgerichte ist von einem rechtlichen aliud auszugehen, wenn ein Gebäude errichtet wurde, das in seinen Ausmaßen (und seiner Höhenlage) von der erteilten Baubewilligung eindeutig, und zwar nicht nur im Rahmen etwa von Messungenauigkeiten abweicht (VwGH 25.09.2012, 2011/05/0023, zu einem um 40 bzw. 52 cm zu hoch errichteten Kleingartenwohnhaus siehe VwGH 21.9.2007, 2006/05/0185). Da die Baubewilligung für ein der Größe und (Höhen-)Lage nach bestimmtes Bauvorhaben erteilt wird, erfordert eine Abweichung vom bewilligten Zustand eine neue Bewilligung. Wird insofern ein aliud gegenüber dem bewilligten Vorhaben verwirklicht, sind Baumaßnahmen zu dessen Herstellung nicht fristwahrend iSd § 74 Abs. 1 BO (Moritz, Bauordnung für Wien6 [2019] § 74, Zu Abs. 1; § 129, zu Abs. 10; vgl. VwGH 15.5.2012, 2012/05/0008, und VwGH 15.5.2012, 2011/05/0073, zur Nö. BauO; VwGH 23.11.2010, 2008/06/0075, zur Tir. BauO).

4. Verfahrensgegenstand ist ein Abbruchauftrag: Im Falle einer Trennbarkeit dürfen von einem Abbruchauftrag nur jene Bauteile erfasst sein, durch deren Entfernung die Konsenswidrigkeit bzw. Konsenslosigkeit beseitigt werden kann. Ist eine Trennbarkeit zwar gegeben, sodass eine einheitliche bauliche Anlage im Sinne der Rechtsprechung nicht vorliegt, jedoch jeder Bauteil für sich genommen als konsenslos, konsenswidrig bzw. bau- oder raumordnungsrechtlichen Vorschriften widersprechend anzusehen, hat der baupolizeiliche Auftrag naturgemäß jeden Bauteil, d.h. wiederum die gesamte bauliche Anlage zu erfassen (VwGH 17.12.2019, Ra 2019/06/0058).

5. Zur Überschreitung der bewilligten Gebäudehöhe durch das in natura errichtete Gebäude, welche mit einer Überschreitung der bewilligten Kubatur verbunden ist

5.1. Zur Frage, ob mit den Einreichplänen Geländeveränderungen bewilligt wurden

5.1.1. Der Beschwerdeführer bringt dazu vor, das Haus sei in seinen wesentlichen konstruktiven Merkmalen errichtet worden; lediglich die – nach Ansicht des Beschwerdeführers bewilligten und in der Bauführung noch ausstehenden - Geländeveränderungen seien bis zum heutigen Tage nicht umgesetzt worden. Der Abbruchauftrag sei daher rechtswidrig, denn es hätte vielmehr ein Auftrag dahingehend erteilt werden müssen, den Konsens durch entsprechende Geländeveränderungen herzustellen (sohin: die Gebäudehöhe durch Anschüttungen zu reduzieren). Derartige Geländeveränderungen seien auch konsentiert. Dies ergebe sich aus der eindeutigen farblichen Darstellung (rot/gelb) (Anmerkung: So das Vorbringen in der Beschwerde). In der ersten Verhandlung wurden die beiden Linien erörtert (rot und grün; größter gemessener Abstand zwischen roter und grüner Linie ergibt in Natur höchstens eine – partielle – Anschüttung im Ausmaß von 30 cm – so man zu Grunde legt, die grüne Linie stelle das Bestandsgelände dar; siehe Feststellung Punkt II.2.) und der Vertreter der belangten Behörde brachte dazu vor, es handle sich bei der roten Linie um das verglichene Gelände iSd § 13 Abs. 2 WKlG 1996 (siehe die Darstellung Beilage ./1 zum VHP der ersten Verhandlung). Der Beschwerdeführer führte daraufhin die Bauplanverordnung ins Treffen, wonach neu zu errichtende Baulichkeiten und Bauteile rot einzuzeichnen sind (§ 2 Abs. 3 Z 1 Bauplanverordnung, LGBl. 1993/1). Die grüne Linie könne eben nicht das Bestandsgelände darstellen, weil sie grün (und nicht gelb) sei (Verweis auf § 3 Abs. 2 lit. b BauplanVO: Bauteile aus Beton sind grün einzuzeichnen.). Mangels Einzeichnung eines gelben Bestandsgeländes und bloßer Einzeichnung eines herzustellenden Geländes (rot) sei sohin jegliche Anschüttung bewilligt.

In Bezug auf das Vorbringen des Beschwerdeführers ist zu beachten, dass Anschüttungen in Kleingärten gemäß § 8 Abs. 1 WKlG 1996 bewilligungsfrei sind. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat diese Bewilligungsfreiheit zur Konsequenz, dass selbst eingezeichnete Geländeveränderungen nicht als bewilligt gelten (VwGH 31.3.2008, Zl. 2005/05/0328 und VwGH 27.08.2014, 2013/05/0169). Anzumerken ist in diesem Zusammenhang, dass mit LGBl. Nr. 13/2006 § 8 Abs. 3 Z 3 WKlG 1996 dahingehend ergänzt wurde, dass in Zusammenhang mit der Projektierung von Gebäuden auch die Höhenlage des anschließenden Geländes einschließlich allfälliger Geländeveränderungen in den Plänen anzugeben ist. Die Materialien zu dieser Novelle (Beilage 41/2005) führen dazu aus: „Gemäß § 15 Abs. 1 sind Baulichkeiten in Kleingärten und auf Gemeinschaftsflächen der bestehenden Höhenlage möglichst anzupassen. Um der Behörde eine diesbezügliche Beurteilung zu ermöglichen, haben die Baupläne künftig auch eine Darstellung der Höhenlage des anschließenden Geländes einschließlich allfälliger Geländeveränderungen zu enthalten; Abs. 3 Z 3 wird entsprechend ergänzt.“ Der Verwaltungsgerichtshof hat sowohl zu der Rechtslage vor als auch nach dieser Novelle judiziert, dass eingezeichnete Geländeveränderungen auf Grund der Bewilligungsfreiheit von Geländeveränderungen nicht als bewilligt gelten (siehe die beiden zuvor zitierten Judikate). Das bedeutet, dass die Angabe der Höhenlage in den Plänen lediglich dazu dienen soll, der Behörde (und in Folge auch dem Bewilligungswerber) zu ermöglichen, vor Beginn der Errichtungsmaßnahmen zu Überlegungen dazu anzustellen, ob die dann bewilligungsfrei vorzunehmenden Geländeveränderungen dem WKlG 1996 entsprechen oder nicht (siehe dazu insbesondere den in den Materialien verwiesenen § 15 Abs. 1 WKlG 1996, wonach Baulichkeiten der bestehenden Höhenlage möglichst anzupassen sind) und künftige Bauaufträge so zu vermeiden. Es ist daher festzuhalten, dass mit dem das verfahrensgegenständliche Gebäude betreffenden Einreichplan schon aus diesem Grund keine Geländeveränderungen bewilligt wurden.

5.1.2. Doch selbst wenn man entgegen der höchstgerichtlichen Rechtsprechung zu Grunde legte, dass im Falle eingezeichneter Geländeveränderungen diese nach dem WKlG 1996 als bewilligt gelten, ist darauf zu verweisen, dass gegenständlich keine Geländeveränderungen im Einreichplan eingezeichnet sind: Denn die rote Linie wird – auch nach dem Vorbringen des Beschwerdeführers – weder zeichnerisch noch durch Koten in Relation zu einem (gelben) Bestandsgelände gesetzt. Dies hat nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes Wien jedoch nicht zur Konsequenz, dass jegliche Anschüttung als bewilligt gilt, sondern eben keine. Selbst wenn man das völlige Fehlen einer Relation zu einem Bestandsgelände in rechtsschutzfreundlicher Weise noch als Unklarheit ansähe, ist auf die ständige Rechtsprechung zu verweisen, wonach Unklarheiten der Baupläne dem Bauwerber zur Last fallen (VwGH 24.10.1989, 87/05/0097).

Zur vom Beschwerdeführer im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 13.11.2024 ins Treffen geführten Kote am südlichen Abschluss der Terrasse, sohin nicht in Anschluss an das Kleingartenwohnhaus, sondern zum Garten hin („T: 108,65“), ist festzuhalten, dass das Gelände am südlichen Abschluss der Terrasse für den Ausgang des Verfahrens nicht relevant ist, denn die Überschreitung der Gebäudehöhe wurde westseitig am Übergang zwischen Kellergeschoss und Erdgeschoss, sohin in Anschluss an das Kleingartenhaus, gemessen (siehe die Feststellungen sowie die Beilage 1 zum VHP vom 13.11.2024). Aus der Einzeichnung dieser (schwarzen) Kote (siehe dazu § 3 Abs. 2 BauplanVO, LGBl. 1993/1) kann jedenfalls nicht abgeleitet werden, dass für das gesamte Grundstück Geländeveränderungen bis zu dieser Höhe bewilligt wurden, zumal – wie bereits ausgeführt – selbst eingezeichnete Geländeveränderungen als nicht bewilligt gelten. Und selbst wenn man zu Grunde legte, dass eingezeichnete Geländeveränderungen im Kleingartengebiet als bewilligt gelten, kann aus der Einzeichnung einer einzigen schwarzen Kote am gartenseitigen Abschluss der Terrasse nicht abgeleitet werden, dass für das gesamte Grundstück Geländeveränderungen bis zu dieser Höhe bewilligt wurden, denn Unklarheiten – so man in der Einzeichnung einer schwarzen Geländekote überhaupt eine Unklarheit in Bezug auf vermeintlich projektierte Geländeveränderungen erblicken kann - in den Einreichplänen gehen zu Lasten des Bauwerbers. Des Weiteren sind Bescheidsprüche und sohin auch zum Spruchinhalt erklärte Einreichpläne im Rahmen der Bewilligungsfiktion im Zweifel im Sinne der „Konformitätsregel“ derart auszulegen, jener Auslegung der Vorzug zu geben ist, welche die auszulegende Norm rechtmäßig erscheinen lässt. Es sind sohin die gesetzlichen Vorschriften, in deren Anwendung der Bescheid ergangen ist, als Deutungsschema zu Grund zu legen (Hengstschläger/Leeb, AVG § 59, Stand 1.3.2023 mit Verweis auf höchstgerichtliche Rechtsprechung). Der in den Einreichplänen auf der Terrasse enthaltene Vermerk „OK = 10 cm ü Terrain“ ist sohin derart auszulegen, dass die Terrasse westseitig, in Anschluss an das Kleingartenwohnhaus, 10 cm über das anschließende Terrain ragt. Anschüttungen im Ausmaß von Ausmaß von 0,95 m (das ist die Differenz zwischen der bewilligten Gebäudehöhe von 5,30 m und der ausgeführten Gebäudehöhe von 6,25 m) in Anschluss an das Gebäude lassen sich aus dieser Kote nicht ableiten (Anmerkung. Siehe § 15 Abs. 1 WKlG 1996, wonach Baulichkeiten der Höhenlage möglichst anzupassen sind.). Im Übrigen hat der Beschwerdeführer mit dem Vorbringen, es ergäbe sich in Zusammenhang mit der schwarzen Höhenkote am südlichen Abschluss der Terrasse ein „rundes Bild“ nicht dargetan, inwiefern sich daraus konsentierte Anschüttungen im Ausmaß von 0,95 m (das ist die Differenz zwischen der bewilligten Gebäudehöhe von 5,30 m und der ausgeführten Gebäudehöhe von 6,25 m) ergeben.

Auch aus diesem Grund ist zu Grunde zu legen, dass mit dem Einreichplan keine Anschüttungen bewilligt werden.

5.1.3. Nur der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Differenz zwischen der roten und der grünen Linie im Einreichplan – bezüglich Letzterer brachte der Beschwerdeführer im Rahmen der mündlichen Verhandlung selbst vor, dass sie gerade nicht das Bestandsgelände darstellen solle – an ihrer größten Stelle (Anmerkung: Sohin auch bloß partiell.) ausweislich der Feststellungen knapp unter 30 cm in der Natur beträgt. Die grüne Linie verläuft im Übrigen teils überhalb und teils unterhalb der roten Linie; die belangte Behörde sieht daher in der roten Linie das verglichene Gelände iSd § 8 Abs. 3 Z 3 WKlG 1996 der grünen Linie. Dies ist naheliegend, kann jedoch gegenständlich auch dahinstehen. Es lassen sich aus diesen Differenzen jedenfalls keine bewilligten Anschüttungen im Ausmaß von 0,95 m (Anmerkung: Das ist die Differenz zwischen den bewilligten 5,30 m Gebäudehöhe über dem verglichenen Gelände und den in der Natur errichteten 6,25 m über dem verglichenen Gelände) über sämtliche Gebäudefronten des verfahrensgegenständlichen Gebäudes ableiten.

Daraus folgt, dass das um ca. 0,95 m höher als bewilligt errichtete Gebäude ein aliud darstellt. Die Errichtung des verfahrensgegenständlichen Gebäudes war daher nicht fristwahrend (siehe die zuvor zitierte Rsp) und die Baubewilligung (26.2.2013) ist daher abgelaufen.

5.2. Zur Frage, ob das aliud auf andere Weise als durch Abbruch beseitigt werden kann

Selbst wenn man entgegen der zuvor zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung zu Grunde legte, dass ein aliud nicht zu beseitigen ist, sondern der Auftrag – auch bei mangelnder Trennbarkeit – darauf zu richten ist, dass das aliud auf andere Weise als durch Abbruch beseitigt wird, ist auf Folgendes hinzuweisen: Die Anschüttungen, welche notwendig wären, um die verglichene Gebäudehöhe auf 5,30 m (von einem dann angeschütteten Gelände weg) zu reduzieren, sind nicht zulässig iSd WKlG, denn nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind Geländeveränderungen in Kleingärten, welche die Zulässigkeit eines Baues erst herbeiführen würden, von vornherein unzulässig (VwGH 15.03.2011, 2008/05/0024).

Es kann daher dahinstehen, ob die Hanglage auf dem verfahrensgegenständlichen Grundstück und innerhalb des konsentierten Grundrisses des Gebäudes eine solche ist, die vor dem Hintergrund des § 15 Abs. 1 letzter Satz WKlG 1996, wonach Baulichkeiten der bestehenden Höhenlage möglichst anzupassen sind, derartige Anschüttungen - insbesondere auch vor dem Hintergrund einer zulässigen Gebäudehöhenabwicklung und der damit einhergehenden Flexibilität bei der Planung von Kleingartenwohnhäusern (siehe dazu § 13 Abs. 4 WKlG 1996 und die Materialien, Beilage 31/1996, hierzu: „In dieser Bestimmung wird die Gebäudegröße mittelbar über die Kubatur geregelt. Auf Grund dieser Angaben ist dem Architekten die Gestaltung des Kleingartenhauses bzw. Kleingartenwohnhauses unter Beachtung der jeweils größtmöglichen bebauten Fläche völlig freigestellt …“) - unbedingt notwendig macht. Dass die gegenständliche Liegenschaft wegen der Hanglage überhaupt nicht gesetzeskonform bebaubar wäre, woraus allenfalls Bedenken gegen die Flächenwidmung folgen könnten, behauptet der Beschwerdeführer nicht und ist schon deshalb nicht anzunehmen, weil das zuvor bestehende Kleingartenwohnhaus abgerissen wurde (siehe auch VwGH 15.03.2011, 2008/05/0024).

Dahinstehen kann aus diesem Grund auch, ob durch allfällige Anschüttungen – so diese zulässig wären – nicht ein aliud deshalb entstünde, weil sich der Lichteinfall betreffend die Aufenthaltsräume derart änderte, dass eine Nutzung der Räume als Aufenthaltsräume gar nicht mehr möglich ist.

Die Konsenswidrigkeit des Gebäudes kann daher nur durch Abbruch beseitigt werden. Gemäß § 129 Abs. 10 BO für Wien ist jede Abweichung von den Bauvorschriften zu beheben und ein vorschriftswidriges Bauwerk ist zu beseitigen. In Bezug auf das Gebäude war daher schon aus diesem Grund spruchgemäß zu entscheiden (zu den Zubauten siehe sogleich).

6. Zum Überragen des Terrains durch die Terrasse und der damit einhergehenden Überschreitung der bewilligten bebauten Fläche und der bewilligten Kubatur

Ausweislich der Feststellungen überragt die Terrasse westseitig das anschließende Gelände um 1,12 m. Bewilligt ist lediglich ein Überragen des Terrains mit der Oberkante der Terrasse um 10 cm und zwar in Anschluss an das Kleingartenwohnhaus. Die Bewilligung von lediglich 10 cm ist vor dem Hintergrund des § 15 Abs. 6 WKlG 1996 zu sehen, wonach Keller von Kleingartenwohnhäusern sich über das Kleingartenwohnhaus hinaus auch unter die mit diesem verbundene Terrasse erstrecken dürfen. Sofern sie im Bereich der Terrasse geländebedingt über das anschließende Gelände ragen und die Terrasse beim Anschluss an das Kleingartenwohnhaus an keiner Stelle mehr als 10 cm über dem anschließenden Gelände liegt, sind sie nicht auf die bebaute Fläche und die Gesamtkubatur anzurechnen (leg. cit.).

Zur Frage, ob mit den Einreichplänen Anschüttungen auch vor dem Kellergeschoss (und somit unterhalb der Terrasse) bewilligt wurde, ist auf die Ausführungen zu Punkt 5. zu verweisen. Ebenso zur Frage, ob das aliud auf andere Weise als durch Abbruch beseitigt werden kann.

Es ist sohin auch bezüglich dieses Gebäudeteils von einer Konsenswidrigkeit auszugehen, welcher gemäß § 129 Abs. 10 BO für Wien zu beseitigen ist. Hinzuweisen ist auch darauf, dass durch den Umstand, dass die Oberkante der Terrasse das anschließende Terrain um 1,12 m überragt, die Kubatur des Kellers auf die Gesamtkubatur und die Terrasse dem bebauten Gelände anzurechnen ist (siehe den zuvor wiedergegebenen § 15 Abs. 6 WKlG 1996 und die Feststellung II.3.).

7. Zu den beiden Zubauten

Über der unterkellerten Terrasse wurde ein Zubau mit einem Ausmaß von ca. 7,26 m x ca. 3,82 m, sohin einer Fläche von ca. 27,73 m2, und einer Höhe von ca. 3,70 m errichtet.

An der Nordseite des Kleingartenwohnhauses wurde ein weiterer Zubau mit einem Ausmaß von ca. 1,83 m x ca. 3,65 m (ca. 6,68 m2) und mit einer Höhe von ca. 2,35 m bis ca. 2,56 m errichtet.

Insgesamt weist das Kleingartenwohnhaus (mit Zubauten) sohin eine Fläche von 89,04 m2 auf. Mit Zubauten ergibt sich eine Gesamtkubatur im Ausmaß von ca. 452,38 m3.

Bewilligt ist eine bebaute Fläche von 49,97 m2 und eine Gesamtkubatur im Ausmaß von 264,83 m3. Die Zubauten sind sohin schon aus diesem Grund konsenswidrig und zu iSd § 129 Abs. 10 BO für Wien zu beseitigen.

8. Aus alledem folgt, dass das gesamte Kleingartenwohnhaus abzutragen ist, denn nach der eingangs zitierten Judikatur hat der Bauauftrag die gesamte bauliche Anlage zu umfassen selbst wenn eine Trennbarkeit von Bauteilen gegeben ist, wenn jeder Bauteil für sich genommen konsenslos ist bzw. bau- oder raumordnungsrechtlichen Vorschriften widerspricht.

8. Zur Überschreitung des bewilligten Grundrisses durch das Gebäude ohne Zubauten

Da das in der Natur errichtete Gebäude bereits auf Grund der Höhenüberschreitung ein konsensloses aliud darstellt, kann es dahinstehen, ob die Überschreitung der bewilligten Grundfläche durch das Gebäude an sich (ohne die Zubauten) lediglich durch die Wärmedämmung verursacht wird und ob dann eine Beseitigung des aliuds durch andere Maßnahmen als durch Abbruch geboten ist (siehe jedoch die zuvor zitierte höchstgerichtliche Rechtsprechung, wonach die Errichtung eines aliuds nicht fristwahrend ist).

9. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.