Landesverwaltungsgericht Wien VGW-123/046/9087/2024

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 07.11.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2024:VGW.123.046.9087.2024

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Dr. Zirm als Vorsitzende sowie durch seine Richter Mag. Schmied als Berichter und Dr. Diem als Beisitzer über den Antrag der A. GmbH, vertreten durch RA, vom 8.7.2024 auf Nichtigerklärung der Auswahlentscheidung vom 28.6.2024 betreffend das Vergabeverfahren der Stadt Wien, Wiener Gesundheitsverbund, „Rahmenvereinbarung mit einer Partei für das Implementieren und Betreiben des Instrumentenmanagements AKH Wien“, GZ .../2023, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 5.9.2024 und am 11.9.2024 durch Verkündung

zu Recht e r k a n n t:

I. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Auswahlentscheidung der Stadt Wien, Wiener Gesundheitsverbund, vom 28.6.2024 im Vergabeverfahren „Rahmenvereinbarung mit einer Partei für das Implementieren und Betreiben des Instrumentenmanagements AKH Wien", GZ .../2023, wird gemäß § 8 Abs. 1 WVRG 2020 abgewiesen.

II. Gemäß den §§ 14 und 15 WVRG 2020 hat die Antragstellerin die von ihr entrichteten Pauschalgebühren in der Höhe von 3.801,-– Euro selbst zu tragen.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Gang des Verfahrens

Die Stadt Wien, Unternehmung Wiener Gesundheitsverbund, führt als öffentliche Auftraggeberin ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung (RV) mit einer Partei für das Implementieren und Betreiben des Instrumentenmanagements AKH Wien (GZ .../2023) durch. Es handelt sich um einen Dienstleistungsauftrag. Der geschätzte Auftragswert übersteigt den Schwellenwert nach § 12 Abs. 1 Z 3 BVergG 2018 um weniger als das Zehnfache.

Am 28.6.2024 wurde die gegenständliche Auswahlentscheidung zu Gunsten der B. GmbH (präsumtive RV-Partnerin) den im Verfahren verbliebenen Bietern bekanntgegeben.

Die A. GmbH (Antragstellerin), die sowohl einen Teilnahmeantrag als auch ein Letztangebot abgegeben hatte, beantragte mit Schriftsatz vom 8.7.2024 die Nichtigerklärung dieser Auswahlentscheidung, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren sowie Akteneinsicht. Zugleich beantragte sie, der Auftraggeberin mittels einstweiliger Verfügung zu untersagen, für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens den Zuschlag zu erteilen. Einen Nachweis über die Entrichtung von Pauschalgebühren in Höhe von 3.801,-- Euro für den Antrag auf Nichtigerklärung und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat die Antragstellerin beigebracht.

In ihrem Nachprüfungsantrag führt die Antragstellerin näher aus, weshalb sie ein Interesse am Vertragsabschluss hat und welcher Schaden ihr durch die behauptete rechtswidrige Auswahlentscheidung droht. Die behauptete Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung wird im Wesentlichen damit begründet, dass die präsumtive RV-Partnerin gesellschaftsrechtlich und personell eng und untrennbar mit der C. GmbH verbunden sei. Letztgenannte Gesellschaft sei die allein bestimmende Mehrheitsgesellschafterin mit 80% Gesellschaftsanteilen. Herr D. E. sei sowohl Gründungsgesellschafter, alleiniger Geschäftsführer und seit 2020 mit 45% Hauptgesellschafter der C. GmbH als auch selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer der präsumtiven RV-Partnerin. Er sei außerdem selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer der F. GmbH, einer 100%-Tochtergesellschaft der C. GmbH, die ihrerseits Lieferantin der Auftraggeberin für medizinisch-technische Produkte im AKH sei. Daher könne die präsumtive RV-Partnerin den gegenständlichen Auftrag nicht herstellerunabhängig ohne Interessenkonflikte durchführen. Im Rahmen des gegenständlichen Auftrags sei die Auftragnehmerin nämlich entscheidend in Beschaffungsprozesse eingebunden, etwa bei der Einholung und Prüfung von Angeboten und habe Begutachtungen und Evaluierungen des Reparaturaufwandes vorzunehmen, was ihr im Hinblick auf ihre eigene Schwestergesellschaft im Konzern nicht in der gebotenen unabhängigen Weise möglich sei. Außerdem sei im Fall des Abschlusses der Rahmenvereinbarung mit der präsumtiven RV-Partnerin zu befürchten, dass deren Mutter- bzw. Schwestergesellschaft im Konzern vertiefte Informationen über Wettbewerber erlangen könnte. Schließlich seien im Zusammenhang mit der Angebotsbewertung die fachliche Qualifikation der Mitglieder der Bewertungskommission sowie die Anwendung der Bewertungsmaßstäbe zulasten der Antragstellerin fragwürdig.

Mit Beschluss vom 15.7.2024, GZ VGW-124/046/9088/2024, erließ das Verwaltungsgericht eine einstweilige Verfügung, mit welcher der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens der Abschluss der Rahmenvereinbarung untersagt wurde.

Mit Schriftsatz vom 22.7.2024 erstattete die Auftraggeberin eine Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag und beantragte dessen Abweisung. Mit Schriftsatz vom selben Tag erstattete auch die präsumtive RV-Partnerin eine Stellungnahme, mit welcher ebenfalls die Abweisung des Nachprüfungsantrags begehrt wurde.

Am 28.8.2024 nahm die Antragstellerin Akteneinsicht.

Am 1.9.2024 langte eine schriftliche Replik der Antragstellerin zu den Stellungnahmen der Auftraggeberin und der präsumtiven RV-Partnerin ein.

Am 5.9.2024 fand eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien statt. Das Beweisverfahren wurde geschlossen und die Verhandlung vertagt.

Am 6.9.2024 erstattete die Auftraggeberin eine Äußerung samt ergänzendem Vorbringen.

In der fortgesetzten Verhandlung am 11.9.2024 wurde das Ermittlungsverfahren nicht wiedereröffnet und kam es nach Beratung und Abstimmung im Senat zur Verkündung des gegenständlichen Erkenntnisses.

Mit Schriftsatz vom 23.9.2024 beantragte die Antragstellerin die schriftliche Ausfertigung des Erkenntnisses.

II. Sachverhalt

1. Ausschreibungsunterlagen

In Punkt 1.4.2 der „Verfahrensbestimmungen „Letzt-Angebot im Verhandlungsverfahren“ (Stand 10.4.2024)“ (im Folgenden: Verfahrensbestimmungen) wird der Auftragsgegenstand wie folgt umschrieben:

„Vor diesem Hintergrund umfasst der vorliegende Ausschreibungsgegenstand im Wesentlichen die nachstehenden Leistungen des Instrumentenmanagements für chirurgische Standardinstrumente, die von der Auftraggeberin während der gesamten Vertragsdauer im laufenden OP-Betrieb eingesetzt werden. Das Jahres-Volumen umfasst rund 16.000 Stück chirurgische Standardinstrumente. Dabei beruht diese Jahres-Volumen auf einer Schätzung der Auftraggeberin unter Berücksichtigung ihres bisherigen Bedarfs. Die folgenden Leistungen werden mit Abschluss der vorliegenden Rahmenvereinbarung für das Allgemeine Krankenhaus der Stadt Wien beauftragt, sodass der künftige Auftragnehmer diese Leistungen zu erbringen hat. Nach Maßgabe dieser Festlegungen hat der künftige Auftragnehmer im Auftragsfall im Wesentlichen folgende Leistungen zu erbringen:

a. Abholung der zu reparierenden Instrumente bei der Auftraggeberin

b. Begutachtung und Evaluierung des Reparaturaufwandes

c. Abhängig vom Ergebnis der Evaluierung entweder Veranlassung der Reparatur oder Angebotseinholung, Erstellen eines Kostenvoranschlags und Veranlassung der Ersatzbeschaffung

d. Verwertung bzw Entsorgung der irreparablen Instrumente im eigenen Namen und auf eigene Rechnung des künftigen Auftragnehmers

e. Qualitätskontrolle und Reklamationsmanagement

f. Retournierung der reparierten Instrumente an die Auftraggeberin

g. Dokumentation der Prozesse und monatliches Reporting

h. Inventur von 4.11.2024 bis 30.12.2024“

Diese Leistungen hat der Auftragnehmer jeweils nach den vertragsrechtlichen Vorgaben in der Leistungsbeschreibung (Beilage ./2 zu den Verfahrensbestimmungen) und der Rahmenvereinbarung (Beilage ./3 zu den Verfahrensbestimmungen) zu erbringen; diese Leistungen werden durch die Inhalte des vom Bieter angebotenen Qualitätskonzepts (Punkt 1.6.2 der Verfahrensbestimmungen) entsprechend ergänzt. Durch dieses Qualitätskonzept soll sichergestellt werden, dass jeder Bieter eine für die Auftraggeberin optimierte Leistungserbringung anbietet.

Punkt 2 der Leistungsbeschreibung enthält eine Definition der gegenständlichen chirurgischen Instrumente. Im Mengengerüst (Beilage ./1 zu den Verfahrensbestimmungen) werden diese im Einzelnen angeführt.

In den Punkten 3.1 bis 3.3. der Leistungsbeschreibung wird der durchschnittliche Ablauf bei Reparatur, Ersatzbeschaffung und Neubeschaffung chirurgischer Standardinstrumente wie folgt vorgegeben:

„In der Praxis gestaltet sich ein durchschnittlicher Ablauf der Reparaturen wie folgt; dieser Ablauf ist vom Auftragnehmer jeweils bei seiner Leistungserbringung umzusetzen:

-Nach Feststellung eines defekten Instrumentes oder eines Mangels wird von der Auftraggeberin ein Anforderungsschein zur Reparatur erstellt; eine softwaretechnische Anbindung von IT-Systemen der Auftraggeberin und des Auftragnehmers besteht derzeit nicht.

-Dieser Anforderungsschein wird gemeinsam mit dem Instrument in einem Staubschutzbeutel von der Auftraggeberin hinterlegt.

-Der Auftragnehmer holt die hinterlegten Instrumente samt Anforderungsschein vor Ort ab; der Auftragnehmer hat die Übernahme gegenüber einem Mitarbeiter der Auftraggeberin schriftlich zu bestätigen.

-Die Reparaturaufträge der Zentralsterilisation und des Zentral-OP wird jeweils durch die Software EuroSDS erstellt; dabei ist auf dem jeweiligen Ausdruck folgender Vermerk enthalten: „Die hygienische Unbedenklichkeit wird bestätigt“. Demgegenüber werden die Reparaturaufträge der einzelnen Abteilungen mit einem Formular aber das Zentrallager abgewickelt; auf diesem Formular fehlt ein Dekontaminationsnachweis.

-Der Auftragnehmer hat die übernommenen Instrumente (nicht vor Ort) zu überprüfen. Kommt der Auftragnehmer dabei zum Ergebnis, dass eine Reparatur möglich ist, erstellt der Auftragnehmer einen schriftlichen Reparaturvorschlag mit einer exakten Artikeldefinition (Herstellerartikelnummer, Hersteller, mögliche Lieferanten).

-Diesen Reparaturvorschlag hat der Auftragnehmer an die Auftraggeberin (Wirtschaftsabteilung [DWI]) zu übermitteln. DWI bestätigt entweder den Vorschlag oder teilt dem Auftragnehmer mit, dass eine Ersatz- oder Neubeschaffung durchzuführen ist.

-Nach Bestätigung des Reparaturvorschlags holt der Auftragnehmer einen Kostenvoranschlag oder mehrere Kostenvoranschläge ein, die an DWI zu übermitteln sind; DWI ist berechtigt, zusätzlich auch selbst Vergleichsangebote einzuholen. DWI entscheidet, welcher Kostenvoranschlag angenommen wird.

-Nach mitgeteilter Entscheidung durch DWI veranlasst und betreibt der Auftragnehmer die freigegebene Maßnahme.

-Der Auftragnehmer übernimmt den Versand des Instrumentes an den mit der Reparatur beauftragten Dritten und die Kontrolle des Wareneingangs nach Reparatur und Unterstützung bei der Rechnungskontrolle in allfälligen Problemfällen; die regelmäßige und eigentliche Rechnungskontrolle erfolgt durch die Auftraggeberin.

-Anschließend retourniert der Auftragnehmer in periodischen Zyklen das reparierte Instrument entweder an die jeweilige OP-Gruppe, das Zentrallager, die Zentralsterilisation oder die definierte Abteilung.

[…]

In der Praxis gestaltet sich ein durchschnittlicher Ablauf der Ersatzbeschaffungen wie folgt; dieser Ablauf ist vom Auftragnehmer jeweils bei seiner Leistungserbringung umzusetzen:

-Nach Feststellung eines defekten Instrumentes oder eines Mangels wird von der Auftraggeberin ein Anforderungsschein zur Reparatur erstellt; eine softwaretechnische Anbindung von IT-Systemen der Auftraggeberin und des Auftragnehmers besteht derzeit nicht.

-Dieser Anforderungsschein wird gemeinsam mit dem Instrument in einem Staubschutzbeutel von der Auftraggeberin hinterlegt.

-Der Auftragnehmer holt die hinterlegten Instrumente samt Anforderungsschein vor Ort ab; der Auftragnehmer hat die Übernahme gegenüber einem Mitarbeiter der Auftraggeberin schriftlich zu bestätigen.

-Der Auftragnehmer hat die übernommenen Instrumente (nicht vor Ort) zu überprüfen. Kommt der Auftragnehmer dabei zum Ergebnis, dass eine Ersatzbeschaffung erforderlich ist, erstellt der Auftragnehmer einen schriftlichen Beschaffungsvorschlag mit einer exakten Artikeldefinition (Herstellerartikelnummer, Hersteller, mögliche Lieferanten) für das zu beschaffende Instrument. Im Rahmen dieses Vorschlags hat der Auftragnehmer DWI auf Basis seiner vorhandenen oder einzuholenden Markt- und Produktinformationen sowie aufgrund seines spezifischen Fachwissens zu beraten.

-Diesen Beschaffungsvorschlag hat der Auftragnehmer an die Auftraggeberin (Wirtschaftsabteilung [DWI] zu übermitteln. DWI bestätigt entweder den Vorschlag oder teilt dem Auftragnehmer mit, dass eine Reparatur oder Neubeschaffung durchzuführen ist.

-Nach Bestätigung des Beschaffungsvorschlags holt der Auftragnehmer einen Kostenvoranschlag oder mehrere Kostenvoranschläge ein, die an DWI zu übermitteln sind; DWI ist berechtigt, zusätzlich auch selbst Vergleichsangebote einzuholen. DWI entscheidet, welcher Kostenvoranschlag angenommen wird.

-Nach mitgeteilter Entscheidung durch DWI veranlasst und betreibt der Auftragnehmer die freigegebene Beschaffung.

-Der Auftragnehmer übernimmt die Kontrolle des Wareneingangs und Unterstützung bei der Rechnungskontrolle in allfälligen Problemfällen; die regelmäßige und eigentliche Rechnungskontrolle erfolgt durch die Auftraggeberin.

-Anschließend liefert der Auftragnehmer in periodischen Zyklen das neue Instrument inklusive aller erforderlichen Kriterien und Maßnahmen für die Aufbereitung (Sterilisation, Desinfektion, Reinigung etc) entweder an die jeweilige OP-Gruppe, das Zentrallager, die Zentralsterilisation oder die definierte Abteilung.

[…]

In der Praxis gestaltet sich ein durchschnittlicher Ablauf der Neubeschaffungen wie folgt; dieser Ablauf ist vom Auftragnehmer jeweils bei seiner Leistungserbringung umzusetzen:

-Die Auftraggeberin (Wirtschaftsabteilung [DWI]) übermittelt dem Auftragnehmer einen Anforderungsschein zur Neubeschaffung eines bestimmten Instruments; eine softwaretechnische Anbindung von IT-Systemen der Auftraggeberin und des Auftragnehmers besteht derzeit nicht.

-Auf Basis dieser Anforderung erstellt der Auftragnehmer einen schriftlichen Beschaffungsvorschlag mit einer exakten Artikeldefinition (Herstellerartikelnummer, Hersteller, mögliche Lieferanten) für das zu beschaffende Instrument. Im Rahmen dieses Vorschlags hat der Auftragnehmer DWI auf Basis seiner vorhandenen oder einzuholenden

-Markt- und Produktinformationen sowie aufgrund seines spezifischen Fachwissens zu beraten.

-Diesen Beschaffungsvorschlag hat der Auftragnehmer an die Auftraggeberin (Wirtschaftsabteilung [DWI]) zu übermitteln. DWI bestätigt entweder den Vorschlag oder lehnt ihn mit einer entsprechenden Begründung ab. Bei einer Ablehnung hat der Auftragnehmer an DWI einen neuerlichen Beschaffungsvorschlag zu übermitteln, d er die Begründung in der Ablehnung entsprechend berücksichtigt.

-Nach Bestätigung des Beschaffungsvorschlags holt der Auftragnehmer einen Kostenvoranschlag oder mehrere Kostenvoranschläge ein, die an DWI zu übermitteln sind; DWI ist berechtigt, zusätzlich auch selbst Vergleichsangebote einzuholen. DWI entscheidet, welcher Kostenvoranschlag angenommen wird.

-Nach mitgeteilter Entscheidung durch DWI veranlasst und betreibt der Auftragnehmer die freigegebene Beschaffung.

-Der Auftragnehmer übernimmt die Kontrolle des Wareneingangs und Unterstützung bei der Rechnungskontrolle in allfälligen Problemfällen; die regelmäßige und eigentliche Rechnungskontrolle erfolgt durch die Auftraggeberin.

-Anschließend liefert der Auftragnehmer in periodischen Zyklen das neue Instrument entweder an die jeweilige OP-Gruppe, das Zentrallager, die Zentralsterilisation oder die definierte Abteilung.“

Gemäß Punkt 3.5 der Leistungsbeschreibung hat der Auftragnehmer für jede erforderliche Reparatur sowie Ersatz- und Neubeschaffung ab einem Auftragswert von 400,-- Euro Einzelpreis pro Stück zumindest zwei unabhängige Vergleichsangebote einzuholen.

In Punkt 3.3 der Rahmenvereinbarung wird ein Reklamationsmanagement statuiert. Danach kann die Auftraggeberin der Rahmenvereinbarungspartnerin eine Mängelmitteilung zukommen lassen, woraufhin die Rahmenvereinbarungspartnerin ein Maßnahmenkonzept zu erstellen hat, um die mitgeteilten Mängel für die Zukunft auszuschließen.

In Punkt 6.2.c der Rahmenvereinbarung wird schließlich ein außerordentliches Kündigungsrecht für die Auftraggeberin normiert, welches eine Kündigung der Rahmenvereinbarung ermöglicht, wenn der Auftragnehmer aus dem Vertrag obliegende Pflichten wiederholt verletzt.

2. Marktpräsenz der präsumtiven RV-Partnerin und verbundener Unternehmen

Die präsumtive RV-Partnerin gehört zur G.-Gruppe. Muttergesellschaft ist die C. GmbH, die 80% der Gesellschaftsanteile der Antragstellerin hält. Die F. GmbH ist eine Schwestergesellschaft der Antragstellerin, zumal die C. GmbH zu 100% Eigentümerin dieser Gesellschaft ist.

Herr D. E. ist Gründungsgesellschafter, alleiniger Geschäftsführer und seit 2020 mit 45% Hauptgesellschafter der C. GmbH. Weiters ist er selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer der präsumtiven RV-Partnerin sowie selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer der F. GmbH.

Die präsumtive RV-Partnerin bietet am Markt Instrumentenmanagement an. Sie repariert nicht und verfügt über keine Reparaturwerkstätte. Sie liefert zwar chirurgische Standardinstrumente, wenn ein entsprechender Auftrag eingeht und hat auch schon solche Instrumente über Bestellung durch die Antragstellerin, die aktuell als Instrumentenmanagerin am AKH tätig ist, an das AKH geliefert. Die präsumtive RV-Partnerin verfügt allerdings nicht über Exklusivverträge mit Herstellern.

Die Muttergesellschaft (die C. GmbH) bietet am Markt keine Lieferung chirurgischer Standardinstrumente an und führt auch keine Reparaturen solcher Instrumente durch.

Die Schwestergesellschaft (die F. GmbH) handelt mit Produkten für die Gastroenterologie, die nicht von der gegenständlichen Ausschreibung erfasst sind. Außerdem bietet sie Serviceleistungen im Sinne der Reparatur, insbesondere für bildgebende Geräte mit hohem technischen Anspruch, an. Für diese Serviceleistungen bestehen Exklusivverträge mit einzelnen Herstellern. Es gibt auch einzelne chirurgische Instrumente im Sinne der gegenständlichen Ausschreibung, die unter diese Exklusivverträge fallen. Solche Instrumente müssen im Fall der Reparaturbedürftigkeit aufgrund der Vorgaben durch den Hersteller bei dessen Exklusivvertragspartner, der F. GmbH, repariert werden. Dabei kommt jedoch dem Instrumentenmanager kein Einfluss zu. Auch die Antragstellerin sowie jeder andere Instrumentenmanager müsste solche Instrumente zwingend von der F. GmbH in deren Eigenschaft als Exklusivvertragspartnerin des Herstellers reparieren lassen.

Sollte im Zuge einer Ersatzbeschaffung oder Neubeschaffung die Lieferung chirurgischer Instrumente erforderlich sein, würde die Beschaffung durch die präsumtive RV-Partnerin nicht über die Schwestergesellschaft F. GmbH oder per Lieferung durch sie selbst erfolgen, sondern würde sie sich direkt an den Hersteller bzw. dessen Repräsentanten in Österreich wenden. Abgesehen vom oben dargelegten Fall der Reparatur bei bestehender Exklusivvertragsbindung mit dem Hersteller erscheint es betriebswirtschaftlich nicht sinnvoll, wenn die präsumtive RV-Partnerin Reparaturen oder Beschaffungen über ihre Schwestergesellschaft, die F. GmbH, bzw. durch Selbstbeauftragung durchführen würde, weil dies nicht nur der Auftraggeberin des Instrumentenmanagements auffallen und Maßnahmen des Reklamationsmanagements nach sich ziehen, sondern auch die Geschäftsbeziehungen der G.-Gruppe zu anderen Unternehmen am Markt, insbesondere zu Herstellern, beeinträchtigen würde.

3. Marktpräsenz der Antragstellerin und anderer Bieter

Die Antragstellerin verfügt über eine aufrechte Gewerbeberechtigung zur Herstellung und Aufbereitung sowie Vermietung von Medizinprodukten, soweit diese Tätigkeiten nicht unter ein anderes reglementiertes Gewerbe fallen, und zum Handel mit sowie zur Vermietung von Medizinprodukten, eingeschränkt auf den Handel mit chirurgischen Instrumenten. Sie tritt derzeit am Markt als Instrumentenmanagerin für chirurgische Standardinstrumente am AKH und als Vermieterin bestimmter chirurgischer Standardinstrumente an eine andere Klinik in Wien auf.

Es gibt gegenwärtig zumindest am heimischen Markt keinen potentiellen Anbieter von Leistungen im Bereich Instrumentenmanagement, wie sie auftragsgegenständlich sind, der nicht selbst oder durch verbundene Gesellschaften oder sonstige vertragliche Bindungen als Dienstleister und/oder Lieferant chirurgischer Instrumente am Markt präsent ist.

4. Zusammensetzung der Bewertungskommission

Die Ermittlung des Bestbieters erfolgt durch eine gewichtete Punktevergabe hinsichtlich Preis (70%) und Qualität der Leistungserbringung (30%). Die Bewertung der Qualität der Leistungserbringung erfolgt durch eine Bewertungskommission, deren Mitglieder mit Namen und Funktion bereits in den Ausschreibungsunterlagen (Punkt 2.1. der Verfahrensbestimmungen) wie folgt festgelegt sind:

H. I.

Bereichsleitung Pflege, Zentralsterilisation

J. K.

Stationsleitung, Zentraler Operationsbereich

L. M.

Leitung Hauptbuch und Bilanzierung, Abteilung Finanz und Betriebswirtschaft

N. O.

Fachbereichskoordination Pflege, Zentralsterilisation“

Die betreffenden Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen wurden nicht angefochten und sind bestandfest. Die in den Ausschreibungsunterlagen genannten Personen sind jene, welche die Bewertung auch tatsächlich vorgenommen haben.

5. Angebotsbewertung durch die Bewertungskommission

Zur Beurteilung der Qualität der Leistungserbringung haben die Bieter auf Basis vorgegebener Leistungsinhalte ihrem Angebot ein Qualitätskonzept (Punkt 1.6.2 der Verfahrensbestimmungen) beizulegen. In den Ausschreibungsunterlagen werden zehn Anforderungen statuiert, deren Umsetzung im Qualitätskonzept darzustellen ist, wobei je Anforderung von der Auftraggeberin ein oder zwei Ziele in den Ausschreibungsunterlagen vorgegeben werden. Je Ziel werden von der Bewertungskommission ein bis drei Punkte vergeben. Die Bewertung sowie die verbale Begründung der Bewertung erfolgt durch die Kommission nach interner Diskussion und zu jeder Anforderung und zu jedem Ziel einstimmig. Die Punktevergabe sowie die verbale Begründung durch die Kommission ist im Vergabeakt in Form von Bewertungsbögen dokumentiert.

Das Qualitätskonzept der Antragstellerin wurde mit insgesamt 20 Punkten bewertet, jenes der präsumtiven RV-Partnerin mit 36 Punkten. Das Angebot der präsumtiven RV-Partnerin wurde hinsichtlich aller Ziele mit dem Maximum von jeweils drei Punkten bewertet, jenes der Antragstellerin erhielt nur für die beiden Ziele betreffend die Anforderung „Inventur“ jeweils drei Punkte hinsichtlich der übrigen Ziele nur einen bzw. zwei Punkte. Es findet sich eine verbale Begründung der Bewertungskommission zur Bepunktung betreffend jedes Ziel auf den Bewertungsbögen.

So hält die Bewertungskommission zu Ziel 1 der Anforderung 1 „Optimierung der Lieferanten und Produkte“ als negativen Punkt fest, dass die Antragstellerin eine schlanke Lieferantenstruktur im Konzept nennt, und vergibt diesbezüglich an die Antragstellerin nur einen von drei Punkten.

In der verbalen Begründung der Kommission betreffend die Bewertung der Qualitätskonzepte der Antragstellerin und der präsumtiven RV-Partnerin finden sich keine sachfremden oder unschlüssigen Ausführungen.

III. Beweiswürdigung

Die Feststellungen zu Punkt 1 gründen sich auf die unstrittigen und bestandfesten Ausschreibungsunterlagen.

Die Feststellungen zu Punkt 2 gründen sich auf die von der Antragstellerin vorgelegten Firmenbuchauszüge. Soweit sich die Feststellungen auf die Geschäftstätigkeit der präsumtiven RV-Partnerin, ihrer Mutter- und ihrer Schwestergesellschaft beziehen, gründen sich selbige auf die glaubhaften Ausführungen des Geschäftsführers der präsumtiven RV-Partnerin in der mündlichen Verhandlung, der zudem nachvollziehbar und glaubhaft darlegen konnte, dass und warum die präsumtive RV-Partnerin im Fall der Auftragserteilung nur bei Bestehen von Exklusivverträgen für Reparaturen von Geräten bestimmter Hersteller Beschaffungen bei ihrer Schwestergesellschaft vornehmen würde.

Die Feststellungen zu Punkt 3 gründen sich, was das Tätigkeitsfeld der Antragstellerin betrifft, auf die glaubhaften Ausführungen des Geschäftsführers der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung. Die Feststellung, dass es am heimischen Markt gegenwärtig keine potentiellen Bieter für das Instrumentenmanagement gibt, die nicht zugleich als Dienstleister oder Lieferanten (Händler) am Markt tätig sind, gründet sich auf die diesbezüglich unwidersprochen gebliebenen Aussagen der Auftraggeberin, die über entsprechende Marktkenntnis verfügt. In diesem Zusammenhang hat sich in der mündlichen Verhandlung herausgestellt, dass auch die Antragstellerin als Dienstleisterin am Markt präsent ist, indem sie bestimmte chirurgische Standardinstrumente an eine Klinik in Wien vermietet.

Die Feststellungen zu Punkt 4 gründen sich auf die bestandfesten Ausschreibungsunterlagen.

Die Feststellungen zu Punkt 5 gründen sich auf die im Vergabeakt aufliegenden Bewertungsbögen, aus denen das Verwaltungsgericht die Punktevergabe anhand der verbalen Begründung ausreichend nachvollziehen kann und die vorgenommenen Punkteabzüge bei der Antragstellerin in Hinblick auf die vorgegebenen Ziele und das vorgelegte Konzept der Antragstellerin – auch im Vergleich zu jenem der präsumtiven Zuschlagsempfängerin – nicht als unschlüssig erkennen kann.

IV. Rechtliche Beurteilung

1. Maßgebliche Rechtsvorschriften

§ 26 BVergG 2018 lautet samt Überschrift:

„Vermeidung von Interessenkonflikten

§ 26. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat geeignete Maßnahmen zur wirksamen Verhinderung, Aufdeckung und Behebung von sich bei der Durchführung von Vergabeverfahren ergebenden Interessenkonflikten zu treffen, um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden und eine Gleichbehandlung aller Unternehmer zu gewährleisten.

(2) Ein Interessenkonflikt liegt jedenfalls dann vor, wenn Mitarbeiter eines öffentlichen Auftraggebers oder einer vergebenden Stelle, die an der Durchführung des Vergabeverfahrens beteiligt sind oder Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens nehmen können, direkt oder indirekt ein finanzielles, wirtschaftliches oder sonstiges persönliches Interesse haben, das ihre Unparteilichkeit und Unabhängigkeit im Rahmen des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte.“

Gemäß § 78 Abs. 1 Z 7 BVergG 2018 hat der öffentliche Auftraggeber – unbeschadet der Abs. 3 bis 5 – einen Unternehmer jederzeit von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, wenn ein Interessenkonflikt gemäß § 26 BVergG 2018 nicht durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen vermieden werden kann.

Gemäß § 141 Abs. 1 Z 10 BVergG 2018 hat der öffentliche Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung aufgrund des Ergebnisses der Prüfung Angebote von Bietern, die nachweislich Interessen haben, die die Ausführung des Auftrages beeinträchtigen können, auszuscheiden.

2. Zum Ausschlussgrund des § 78 Abs. 1 Z 7 BVergG 2018

Die gebotene Zusammenschau von § 78 Abs. 1 Z 7 BVergG 2018 mit § 26 BVergG 2018 zeigt, dass sich diese Rechtsvorschrift auf Sachverhalte bezieht, die sich während des Vergabeverfahrens ereignen und dadurch eine Verzerrung des Wettbewerbs bewirken bzw. dem Grundsatz der Bietergleichbehandlung widersprechen. Zu denken ist hier insbesondere an die persönliche oder wirtschaftliche Verflechtung eines in die Angebotsbewertung einbezogenen Mitarbeiters der Auftraggeberin mit einem Bieter bzw. an eine sonstige Einflussnahme einer Bieterin auf die Auftraggeberin bzw. ihre Mitarbeiter im Zuge des Vergabeverfahrens. Interessenkonflikte, die sich erst im Zuge der Abwicklung des Auftrags ergeben bzw. ergeben könnten, sind dagegen von dieser Rechtsvorschrift nicht erfasst.

Gegenständlich wird im Nachprüfungsantrag eine Einflussnahme auf den Ablauf des Vergabeverfahrens nicht behauptet, sondern könnte es zu den von der Antragstellerin behaupteten Interessenkonflikten (Bevorzugung von konzernverbunden Lieferanten bei der Beschaffung bzw. Reparatur von chirurgischen Standardinstrumenten sowie Erlangung von Wettbewerbsvorteilen für konzernverbundene Unternehmen durch die auftragsgegenständliche Markterkundung) nur im Zuge der Durchführung der beauftragten Leistungen kommen.

Außerdem handelt es sich bei den Beschaffungsvorgängen, die von der Rahmenvereinbarungspartnerin im Zuge der gegenständlich zu beauftragenden Leistungen abzuwickeln sind, durchwegs um Direktbeschaffungen, bei denen § 26 BVergG 2018 von vornherein nicht zur Anwendung gelangt.

3. Zum Ausscheidenstatbestand des § 141 Abs. 1 Z 10 BVergG 2018

Zwischen der präsumtiven RV-Partnerin, der mit dem gegenständlichen Auftrag das Reparatur-, Ersatz- und Neubeschaffungsmanagement für chirurgische Standardinstrumente übertragen werden soll, und der F. GmbH, in deren Geschäftsfeld der Handel und die Reparatur medizinischer Geräte fällt, besteht eine enge gesellschaftsrechtliche und – über die Person D. E. – auch persönliche Verflechtung, die prima facie dazu geeignet ist, Interessen zu indizieren, die die Ausführung des Auftrages im Sinne des § 141 Abs. 1 Z 10 BVergG 2018 beeinträchtigen können.

Den Feststellungen über das Tätigkeitsfeld und die konkrete Geschäftstätigkeit der präsumtiven RV-Partnerin und der mit ihr verbundenen Gesellschaften kann jedoch nichts entnommen werden, was auf manifeste Interessen hinweisen würde, die sich nachteilig auf die Auftragsausführung auswirken können. Vielmehr hat die präsumtive RV-Partnerin in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar und glaubhaft dargelegt, dass es ihren Interessen als Instrumentenmanagerin aus betriebswirtschaftlicher Sicht keineswegs zuträglich wäre, wenn sie ihre – durch den gegenständlichen Auftrag erlangte Stellung – dazu missbrauchen würde, sich selbst oder ihre Schwestergesellschaft bei Reparatur, Ersatz- und Neubeschaffungen bevorzugt zu behandeln.

Der Umstand, dass bestimmte Hersteller betreffend die Reparatur chirurgischer Standardinstrumente über Exklusivverträge mit der Schwestergesellschaft der präsumtiven RV-Partnerin, (der F. GmbH) abgeschlossen haben, verschafft letztgenannter Gesellschaft durch die mit dem Abschluss der gegenständlichen Rahmenvereinbarung verbundene Position der präsumtiven RV-Partnerin als Instrumentenmanagerin zudem keinen wirtschaftlichen Vorteil, da auch jeder andere Instrumentenmanager gezwungen wäre, die betreffenden Reparaturen bei der F. GmbH in Auftrag zu geben.

Alleine durch die gesellschaftsrechtliche Konstruktion und die Stellung des D. E. in der G.-Gruppe sind sohin noch keine Interessen nachgewiesen, die die Auftragsausführung beeinträchtigen können. Zudem sind im Verfahren keine Anhaltspunkte hervorgekommen, dass die gesellschaftsrechtliche Konstellation tatsächlich dazu genutzt werden würde, auftragsfremde Interessen zu verfolgen.

In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass die gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen zwingend vorsehen, der Auftraggeberin jeden Vorschlag für eine Reparatur, Ersatzbeschaffung oder Neubeschaffung vorzulegen, sodass die Auftraggeberin stets die Möglichkeit hat, statt der vom Auftragnehmer vorgeschlagenen Maßnahme (etwa Reparatur) eine andere (etwa Ersatzbeschaffung oder Neubeschaffung) zu wählen bzw. ein anderes als das von der Auftragnehmerin vorgeschlagene Unternehmen zu beauftragen. Diese durchgängigen Kontroll- und Eingriffsmöglichkeiten der Auftraggeberin werden durch den Umstand verstärkt, dass sowohl bei Reparaturen als auch bei Ersatzbeschaffungen und Neubeschaffungen ab einer Größenordnung von 400,- pro Stück der Auftraggeberin zumindest zwei unabhängige Vergleichsangebote zu unterbreiten sind. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass es der Auftraggeberin auffallen würde, wenn die präsumtive RV-Partnerin bei Beschaffungsvorgängen wiederholt ihre Schwestergesellschaft einbindet bzw. deren Angebote bevorzugt behandelt, was wiederum die Anwendung der in den Ausschreibungsunterlagen verankerten Instrumente im Reklamations- und Kündigungsmanagement zur Folge hätte. Dies gilt noch viel mehr, wenn die präsumtive RV-Partnerin an sich selbst Lieferaufträge erteilen würde.

Es liegt somit keine Sachverhaltskonstellation vor, die mit jener vergleichbar ist, die in der Regierungsvorlage zum BVergG 2018 (69 der Beilagen XXVI. GP, 155) angeführt ist. Dort wird als Beispiel für einen Interessenkonflikt im Sinne des § 141 Abs. 1 Z 10 BVergG 2018 die Ausschreibung der Kontrolle einer Baustelle genannt, wenn der Bieter zugleich Leiter der gegenständlichen Baustelle ist (Selbstkontrolle). Während im Fall einer solchen Selbstkontrolle der Auftraggeber keine Wahl hat, wer das bauausführende Unternehmen kontrolliert, behält er gegenständlich bei jedem von der präsumtiven RV-Partnerin betreuten Beschaffungsvorgang die Kontrolle und auch die Letztentscheidung darüber, ob eine Ersatzbeschaffung, eine Reparatur oder eine Neubeschaffung erfolgt bzw. wer der beauftragte Reparateur (ausgenommen Exklusivverträge) oder Lieferant sein soll. Im konkreten Fall hat der Bieter (hier die präsumtive RV-Partnerin) gerade kein nachweisliches Interesse, die ihm per se aufgrund des tatsächlichen Naheverhältnisses der Gesellschaften gegebene Stellung auftragsbeeinträchtigend auszunutzen, da es – wie gegenständlich nachvollziehbar dargelegt werden konnte – betriebswirtschaftlich gar nicht sinnvoll und der weiteren Zusammenarbeit mit Herstellern und Auftraggebern abträglich wäre.

Letztlich soll nicht unerwähnt bleiben, dass das gegenständlich ausgeschriebene Instrumentenmanagement zwangsläufig erfordert, dass die Bieter eingehende technische Kenntnisse über die ausschreibungsgegenständlichen Produkte haben sowie über eingehende Marktkenntnisse verfügen müssen, sollen doch die Bieter die Funktionalität bzw. Reparaturbedürftigkeit chirurgischer Standardinstrumente fachkundig beurteilen und die Auftraggeberin bei Ersatz- und Neubeschaffungen kompetent beraten können. Über derartige Kenntnisse und Fertigkeiten verfügen jedoch in der Regel nur Unternehmen, die auch in der Lage sind, selbst Reparaturen durchzuführen bzw. die nachgefragten Produkte zu liefern. Ein bestimmtes Maß an einem potentiellen (abstrakten) Interessenkonflikt ist daher bereits mit dem Auftragsgegenstand und dem in Betracht kommenden Bieterkreis verbunden. Vor diesem Hintergrund ist auch durch die mit dem gegenständlichen Auftrag einhergehende Gewinnung von nicht allgemein verfügbarer Marktinformation kein bieterspezifischer Interessenkonflikt erkennbar, würde doch jeder Bieter in gleicher Weise von den mit dem gegenständlichen Auftrag verbundenen Marktkenntnissen profitieren.

§ 141 Abs. 1 Z 10 BVergG 2018 verhält den Auftraggeber nicht bereits bei jedem abstrakten Interessenkonflikt zum Ausscheiden des Angebots, sondern verlangt, dass beim Bieter nachweislich Interessen bestehen, die die Ausführung des Auftrages beeinträchtigen können. Dafür wäre es erforderlich, dass schon gegenwärtig absehbar ist, dass ein Bieter bei der Ausführung des Auftrags aufgrund bestehender Interessen, die mit der Auftragserfüllung nicht in Zusammenhang stehen, auftragsbeeinträchtigend agieren könnte, wie dies etwa in der in den bereits zitierten Erläuternden Bemerkungen zu § 141 Abs. 1 Z 10 BVergG 2018 genannten Konstellation (Selbstkontrolle) der Fall ist. Derartige Interessen, die die Auftragsausführung beeinträchtigen können, sind auch in anderen Sachverhaltskonstellationen denkbar, müssen diesfalls jedoch nachweisbar sein. Eine solche Nachweisbarkeit war in der gegenständlichen Konstellation nicht gegeben. Die bloß abstrakte Möglichkeit, dass ein Bieter im Rahmen der Durchführung des Auftrags eigene Interessen bzw. Interessen von mit ihm verbundenen Unternehmen vor jene des Auftraggebers stellen könnte, reicht für das Ausscheiden des Angebots auf der Grundlage des § 141 Abs. 1 Z 10 BVergG 2018 nicht aus.

4. Zur Bewertungskommission

Was die Zusammensetzung der Bewertungskommission, insbesondere den von der Antragstellerin geäußerten Vorwurf der fehlenden Sachkunde der Kommissionsmitglieder betrifft, ist die Antragstellerin auf die bestandfeste Ausschreibung hinzuweisen, in welcher die Mitglieder der Bewertungskommission mit Namen und Funktion genannt sind, wobei es sich bei diesen Personen um jene handelt, welche die Angebotsbewertung auch tatsächlich vorgenommen haben. Zweifel an einer allenfalls fehlenden Sachkunde dieser Kommissionsmitglieder hätten somit bereits vor Angebotsabgabe im Zuge einer Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen geltend gemacht werden müssen. Im gegenwärtigen Stadium des Vergabeverfahrens stehen einer Geltendmachung derartiger Zweifel die bestandfesten Vorgaben der Ausschreibung entgegen (siehe VwGH 22.12.2020, Ra 2019/04/0091).

5. Zur Angebotsbewertung

Soweit die Antragstellerin die aus ihrer Sicht zu niedrige Punktebewertung ihres Angebots hinsichtlich der Qualitätskriterien ins Treffen führt, ist zunächst auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung hinzuweisen, wonach eine durch eine Fachkommission vorgenommene Bewertung im Hinblick auf die materielle Richtigkeit nicht in jeder Hinsicht zu überprüfen ist. Prüfmaßstab ist nämlich lediglich, ob die durch eine Kommission vorgenommene Bewertung plausibel und nachvollziehbar ist bzw. ob eine Kommission bei der Bewertung ihr Ermessen im Rahmen der Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen ausgeübt hat (siehe etwa VwGH 22.03.2019, Ra 2017/04/0038).

Gegenständlich kann der Bewertungsvorgang, wie er sich aus den Bewertungsbögen ergibt, auch seinem Inhalt nach nicht als vergaberechtswidrig, unsachlich oder parteiisch qualifiziert werden. Das von der Antragstellerin zu Ziel 1 der Anforderung 1 ins Treffen geführte Argument, eine schlanke Lieferantenstruktur bringe für die in den Ausschreibungsunterlagen geforderte „Optimierung der Lieferanten und Produkte“ zahlreiche Vorteile mit sich und dürfe daher zu keinem Punkteabzug führen, vermag daran nichts zu ändern, erweist sich doch die in den Bewertungsbögen festgehaltene Argumentation, eine zu schlanke Lieferantenstruktur könnte – wie die COVID-Pandemie eindringlich vor Augen geführt habe – die Versorgungssicherheit beeinträchtigen, keineswegs als unsachlich. In diesem Zusammenhang ist zu betonen, dass eine verlässliche Versorgungssicherheit im Zusammenhang mit der Optimierung der Lieferanten ausdrücklich als Ziel vorgegeben ist.

Auch sämtliche weitere Punkteabzüge wurden von der Bewertungskommission verbal begründet. Die Antragstellerin legt – abgesehen betreffend Ziel 1 der Anforderung 1 – selbst nicht näher dar, worin sie eine nachteilige Anwendung der Bewertungsmaßstäbe auf die Antragstellerin erkennt. Das pauschale Vorbringen, die Bewertungen und auch die verbalen Begründungen stimmten mit dem von der Antragstellerin vorgelegten Angebot (Konzept) sowie mit den in den Ausschreibungsunterlagen genannten Anforderungen und Zielen nicht überein, ist daher nicht geeignet, die mangelnde Plausibilität der Bewertung darzulegen. Die Angebotsbewertung durch die Kommissionsmitglieder erweist sich somit insgesamt als plausibel und steht auch nicht mit den Vorgaben der Ausschreibung im Widerspruch.

6. Conclusio

Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die Zusammensetzung der Bewertungskommission sowie die Bewertung der Angebote durch diese Kommission keinen vergaberechtlichen Bedenken begegnet und weder der von der Antragstellerin ins Treffen geführte Ausschlusstatbestand des § 78 Abs. 1 Z 7 BVergG 2018 iVm § 26 BVergG 2018 noch der Ausscheidensgrund des § 141 Abs. 1 Z 10 BVergG 2018 vorliegen. Der Nachprüfungsantrag war daher als unbegründet abzuweisen.

V. Pauschalgebühren

Nach dem von der Auftraggeberin im Nachprüfungsverfahren bekanntgegebenen geschätzten Auftragswert hatte die Antragstellerin Pauschalgebühren für einen Liefer- und Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich zu entrichten. Durch die nachgewiesene Bezahlung von 2.354,-- Euro für den Nachprüfungsantrag und 1.267,-- Euro für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat die Antragstellerin die nach den Vorschriften des § 14 WVRG 2020 iVm § 1 WVPVO zu entrichtenden Pauschalgebühren in korrekter Höhe beglichen.

Da dem Nachprüfungsantrag kein Erfolg beschieden war, hat die Antragstellerin die von ihr entrichteten Pauschalgebühren gemäß den §§ 14 und 15 WVRG 2020 selbst zu tragen. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass antragsgemäß eine einstweilige Verfügung erlassen wurde, sind doch die dafür entrichteten Pauschalgebühren gemäß § 15 Abs. 2 WVRG 2020 von der Auftraggeberin nur dann zu ersetzen, wenn (auch) der Nachprüfungsantrag zumindest zum Teil erfolgreich war oder eine Klaglosstellung erfolgt ist.

VI. Revision

Die ordentliche Revision ist zulässig, da zur Rechtsfrage, unter welchen Voraussetzungen vom nachweislichen Vorliegen von Interessen im Sinne des § 141 Abs. 1 Z 10 BVergG 2018, die die Ausführung des Auftrages beeinträchtigen können, auszugehen ist, keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliegt, und die Beantwortung dieser Frage auch nicht eindeutig dem Wortlaut des Gesetzes entnommen werden kann. Es handelt sich um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, da sie sich auf einen mit dem BVergG 2018 neu geschaffenen Ausscheidenstatbestand bezieht und sich die Beantwortung dieser Rechtsfrage nicht bloß einzelfallbezogen stellt.