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VGW-123/046/8400/2024•LVwG W VGW-123/046/8400/2024
VGW-123/046/8400/2024Landesverwaltungsgericht08.10.2024
Vergabeverfahren, Nichtigerklärung, Ausscheidensentscheidung, Nachprüfungsantrag, erhebliche oder dauerhafte Mängel, wesentliche Anforderung
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Dr. Zirm als Vorsitzende sowie durch seine Richter Mag. Schmied als Berichter und Dr. Diem als Beisitzer über den Antrag der A. B., vertreten durch Rechtsanwält:innen GmbH, vom 21.6.2024, auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 13.6.2024, betreffend das Vergabeverfahren der Stadt Wien - Wiener Wohnen „..., B.-straße - Schlosserarbeiten“, AZ: ...0-2023, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung durch Verkündung am 31.7.2024,
zu Recht e r k a n n t:
I. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 13.6.2024 betreffend das Vergabeverfahren der Stadt Wien - Wiener Wohnen „..., B.-straße – Schlosserarbeiten“, AZ: ...0-2023, wird gemäß § 8 Abs. 1 WVRG 2020 iVm § 78 Abs. 1 Z 9 BVergG iVm § 141 Abs. 1 Z 2 BVergG 2018 abgewiesen.
II. Die Antragstellerin hat gemäß den §§ 14 und 15 WVRG 2020 die von ihr entrichteten Pauschalgebühren in der Höhe von 3.802,-- Euro selbst zu tragen. Die von der Antragstellerin zu viel entrichteten Pauschalgebühren in der Höhe von 3.803,-- Euro werden der Antragstellerin zurückerstattet.
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Abs. 1 VwGG eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I. Gang des Verfahrens
1. Die Stadt Wien – Wiener Wohnen führt als öffentliche Auftraggeberin (im Folgenden: Auftraggeberin) folgende Vergabeverfahren, wobei die A. B. (im Folgenden: Antragstellerin) in diesen Verfahren jeweils fristgerecht ein Angebot abgegeben hat:
1)„..., C. Straße – Schlosserarbeiten“, AZ: ...1-2024 (VGW-123/046/8395/2024). Es handelt sich um einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich, der im offenen Verfahren vergeben wird. Der geschätzte Wert des gegenständlichen Loses „Schlosserarbeiten“ befindet sich jedoch im Unterschwellenbereich. Die Angebotsöffnung erfolgte am 12.3.2024.
2)„..., B.-straße – Schlosserarbeiten“, AZ: ...0-2023 (VGW123/046/8400/2024). Es handelt sich um einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich, der im offenen Verfahren vergeben wird. Der geschätzte Wert des gegenständlichen Loses „Schlosserarbeiten“ befindet sich jedoch im Unterschwellenbereich. Die Angebotsöffnung erfolgte am 12.12.2023.
3)„..., D.-gasse, Schlosserarbeiten“, AZ: ...8-2024 (VGW123/087/8398/2024). Es handelt sich um einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich, der im offenen Verfahren vergeben wird. Die Angebotsöffnung erfolgte am 25.3.2024.
4)„..., E.-straße“, AZ: ...20-2023 (VGW-123/087/8404/2024). Es handelt sich um einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich, der im offenen Verfahren vergeben wird. Die Angebotsöffnung erfolgte am 14.11.2023.
5)„..., F.-straße, Schlosserarbeiten“, AZ: ...2-2023 (VGW123/095/8405/2024). Es handelt sich um einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich, der im offenen Verfahren vergeben wird. Die Angebotsöffnung erfolgte am 22.1.2024.
2. Am 8.5.2024 konfrontierte die Auftraggeberin im gegenständlichen Vergabeverfahren „..., B.-straße – Schlosserarbeiten“ die Antragstellerin mit der aus Sicht der Auftraggeberin fehlenden beruflichen Zuverlässigkeit der Antragstellerin und hielt ihr eine Reihe von Vertragsverletzungen im Zuge der vertraglichen Abwicklung der Aufträge „..., G.-gasse – Schlosserarbeiten“ (im Folgenden: G.-gasse) sowie „Rahmenvertrag über Garagentore, Schranken etc. Instandsetzen für die Lose … und …“ (im Folgenden: RV Garagentore) vor, hinsichtlich letzterem auch den zuvor erfolgten Rücktritt vom Vertrag.
3. Mit ihrem Antwortschreiben vom 15.5.2024 stellte die Antragstellerin sämtliche ihr vorgehaltenen Vertragsverletzungen in Abrede. Im Hinblick auf den RV Garagentore verwies die Antragstellerin darauf, dass aus ihrer Sicht kein Rücktrittsgrund vorliege und der von der Auftraggeberin erklärte Rücktritt vom Vertrag ungültig sei. Alle ihr vorgehaltenen Mängel würden im Übrigen die Relevanz- und Erheblichkeitsschwelle von bei Bauvorhaben typischerweise vorkommenden Mängeln und Unstimmigkeiten nicht überschreiten. Die Voraussetzungen für das Ausscheiden mangels Zuverlässigkeit gemäß § 78 Abs. 1 Z 9 BVergG 2018 lägen somit nicht vor. Es sei jedoch Fakt, dass es besser wäre, von einer künftigen Zusammenarbeit abzusehen, sodass die Antragstellerin ersuche, sie aus der Bindung an ihr Angebot zu entlassen. Die Antragstellerin werde sich in der Folge an keinen weiteren Ausschreibungen der Auftraggeberin beteiligen, es sei denn, sie werde dazu explizit aufgefordert oder eingeladen.
4. Am 13.6.2024 gab die Auftraggeberin der Antragstellerin bekannt, dass ihr Angebot gemäß § 141 Abs. 1 Z 2 BVergG 2018 ausgeschieden wird.
Begründend führt die Auftraggeberin im Wesentlichen aus, dass im Zuge der Abwicklung von folgenden Projekten schwerwiegende Vertragsverletzungen vorliegen würden:
RV Garagentore
G.-gasse und
..., H.-straße – Schlosserarbeiten (im Folgenden: „H.-straße“)
Die Vertragsverletzungen im Zuge des Projekts RV Garagentore hätten zum Rücktritt der Auftraggeberin vom Vertrag geführt. Dieser Umstand sowie die wiederholten Vertragsverletzungen in mehreren Verträgen, u.a. im Zusammenhang mit der G.-gasse, führten dazu, dass der Ausschlussgrund des § 78 Abs. 1 Z 9 BVergG 2018 vorliege. Da trotz Konfrontation der Antragstellerin mit den Vertragsverletzungen keine geeigneten Maßnahmen im Sinne des § 83 Abs. 2 BVergG 2018 durchgeführt worden seien, liege der Ausscheidenstatbestand des § 141 Abs. 1 Z 2 BVergG 2018 vor.
5. Gegen diese Ausscheidensentscheidung richtet sich der vorliegende, form- und fristgerecht eingebrachte Nachprüfungsantrag. Der Antrag wurde jedenfalls ausreichend vergebührt, indem Pauschalgebühren für den Oberschwellenbereich entrichtet wurden.
6. In den oben, in Pkt. I.1.1) und I.1.3)-5) angeführten Vergabeverfahren ergingen idente Ausscheidensentscheidungen, die von der Antragstellerin ebenfalls mit Nachprüfungsanträgen bekämpft wurden.
7. Mit Stellungnahme vom 3.7.2024 gab die Auftraggeberin dem Verwaltungsgericht Wien den geschätzten Auftragswert bekannt, erstattete zugleich eine Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag samt Beilagen und legte den Vergabeakt in elektronischer Form vor.
Der Antragstellerin wurde diese Stellungnahme gemeinsam mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung zur Kenntnis gebracht.
Am 16.7.2024 erstattete die Antragstellerin eine Replik zur Stellungnahme der Auftraggeberin vom 3.7.2024. Auch dieser Replik wurden etliche Beilagen angeschlossen. Am 16.7.2024 wurde die Replik der Auftraggeberin zur Kenntnis gebracht, woraufhin die Auftraggeberin am 18.7.2024 einen darauf replizierenden Schriftsatz vorlegte.
8. Am 22.7.2024 und 31.7.2024 fand am Verwaltungsgericht Wien eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, zu welcher die Verfahrensparteien und ihre Vertreter ladungsgemäß erschienen sind. Die Verhandlung wurde aufgrund des engen sachlichen und rechtlichen Zusammenhangs und des weitestgehend gleichgelagerten Sachverhalts gemeinsam mit jenen zu den in Pkt. I.1.1) und I.1.3)-5) genannten Verfahren durchgeführt.
In der Verhandlung wurden insbesondere folgende Themenbereiche mit den Parteien eingehend erörtert: Das Aufklärungsschreiben vom 15.5.2024 und das Ersuchen der Antragstellerin sie aus der Angebotsbindung zu entlassen; hinsichtlich des RV Garagentore: der Vorwurf der mehrfachen Berechnung von Baustellengemeinkosten, der Vorwurf der mangelhaften Ausführung von Aufträgen insbesondere in Hinblick auf die TÜV-Berichte, der Vorwurf der Kostenüberschreitung an den Adressen I.-gasse und J., der Vorwurf der vorzeitigen Erstattung von Fertigstellungsanzeigen, der Vorwurf fehlender Wartungen bzw. Wartungsprotokolle; der Auftrag G.-gasse und die dort aufgetretenen Ausführungsmängel.
9. Am 31.7.2024 wurde im unmittelbaren Anschluss an die Verhandlung das gegenständliche Erkenntnis verkündet.
10. Mit Schriftsatz vom 12.8.2024 beantragte die Antragstellerin die schriftliche Ausfertigung des gegenständlichen Erkenntnisses.
II. Feststellungen
1. Frühere Ausscheidensentscheidungen
Bereits im Jahr 2018 hatte die Antragstellerin mehrere Nachprüfungsanträge zu den GZ VGW-123/074/14675/2018, VGW-123/061/14676/2018 und VGW123/061/14678/2018 wegen ähnlicher gegen sie gerichteter Ausscheidensentscheidungen gestellt. Auch diese Ausscheidensentscheidungen gründeten sich auf schwere Vertragsverletzungen im Zuge der Abwicklung von früheren Aufträgen. Die Nachprüfungsverfahren wurden damals noch vor Durchführung einer mündlichen Verhandlung eingestellt, nachdem die Auftraggeberin die Antragstellerin aus der Angebotsbindung entlassen und die Antragstellerin in der Folge ihre Nachprüfungsanträge zurückgezogen hatte. Die Antragstellerin hatte sich damals dazu verpflichtet, die nächsten vier Monate nicht mehr als Bieterin in Vergabeverfahren der Auftraggeberin in Erscheinung zu treten und in dieser Zeit Reorganisationsmaßnahmen zu treffen.
2. Ersuchen um Entlassung aus der Angebotsbindung
Die Antragstellerin hat zwar im kontradiktorischen Aufklärungsverfahren gegenüber der Auftraggeberin sämtliche Verfehlungen bei der Ausführung früherer Aufträge in Abrede gestellt, zugleich aber unter Hinweis auf die zahlreichen Unstimmigkeiten im Rahmen der Zusammenarbeit mit der Auftraggeberin ersucht, aus der Bindung an ihre Angebote in dem gegenständlichen sowie anderen gerichtsanhängigen Vergabeverfahren entlassen zu werden, und zugesagt, im Gegenzug vier Jahre lang nicht mehr um Aufträge der Auftraggeberin mitzubieten. Dies deshalb, weil eine Ausscheidensentscheidung wegen fehlender Zuverlässigkeit die Antragstellerin in eine schwierige wirtschaftliche Situation bringen würde. In der mündlichen Verhandlung hat die Antragstellerin dieses Ersuchen aufrechterhalten. Die Auftraggeberin hat jedoch die Antragstellerin nicht aus der Angebotsbindung entlassen und diese Entscheidung in der mündlichen Verhandlung bestätigt.
Im Rahmen der Auftragsabwicklung RV Garagentore sind unter anderem folgende Unstimmigkeiten und Mängel in der Auftragserbringung aufgetreten, die die Auftraggeberin in ihrer Gesamtheit dazu bewegt haben, vom Vertrag zurückzutreten:
Die Leistungsbeschreibung zur Position Baustellengemeinkosten im RV Garagentore lautet:
--Grafik nicht anonymisierbar--
Die Baustellengemeinkosten sind der Höhe nach gestaffelt, sodass für einen höheren Rechnungsbetrag eine höhere Baustellengemeinkostenpauschale verrechnet werden kann.
Die Antragstellerin hat der Auftraggeberin wiederholt Rechnungen gelegt, in welchen eine zusätzliche An- und Abfahrt (zusätzliche Baustellengemeinkosten-Pauschale der Position 02.001A Z) verrechnet wurde, obwohl dies der Antragstellerin nicht zustand und die Auftraggeberin bereits zuvor aus diesem Grund entsprechende Rechnungen korrigieren musste, ohne dass die Antragstellerin in der Folge ihr vertragswidriges Verhalten abgestellt hat. So verrechnete die Antragstellerin eine zusätzliche Anfahrt, als sich bei der Fehleranalyse herausstellte, dass ein Bauteil zu bestellen war, und deshalb eine weitere Anfahrt notwendig wurde (vgl. Rechnung ...1). Eine zusätzliche Anfahrt wurde der Auftraggeberin auch in Rechnung gestellt, als sich während einer Fehleranalyse herausgestellt hatte, dass die Bestellsumme überschritten wird und die Erstellung einer Kostenschätzung zur Freigabe durch die Auftraggeberin erforderlich ist (vgl. Rechnung ...3). Das wiederholte Fehlverhalten der Antragstellerin führte dazu, dass die Auftraggeberin nunmehr sämtliche von der Antragstellerin gelegten Rechnungen überprüft.
3.2. Überprüfungen durch den TÜV
Laut der Vorbemerkung 03 Z „Anlagenteile liefern und montieren“ des Vertragsleistungsverzeichnisses ist nach erfolgter Instandsetzung sowie Störungsbehebung ein Probebetrieb durchzuführen.
Die Auftraggeberin beanstandete im Schreiben vom 20.3.2024 den Verzug bei der Leistungserbringung in einer Vielzahl von Objekten. Die Antragstellerin legte mit Schreiben vom 26.3.2024 dar, die Leistungen seien zwischenzeitig erbracht worden bzw. es liege kein Verzug vor. Nach Ablauf der von der Auftraggeberin gesetzten Nachfrist für die Leistungserbringung fand eine Sicht- und Funktionsprüfung gemäß § 8 Abs. 1 AM-VO (BGBl. II Nr. 164/2000) der Anlagen durch den TÜV Austria statt, wobei die Prüfung jeweils durch stichprobenartige Sicht- und Funktionsprüfungen ohne Zerlegearbeiten auf augenscheinliche, offenkundige Mängel erfolgt ist. Aufgrund der Prüfberichte des TÜV konnte die Auftraggeberin objektiv nachvollziehbar davon ausgehen, dass die Antragstellerin die erteilten Aufträge zumindest teilweise nicht bzw. nicht ordnungsgemäß durchgeführt hat:
Die Auftraggeberin hat der Antragstellerin am 16.2.2024 für das Objekt K.-straße mittels Bestellung den Auftrag erteilt: „Brandschutzrolltor – Feststelleinrichtung – löst nicht aus (Tech.P:…-901) Bereich vorne“ sowie dreimal „Brandschutzrolltor – Zeitrelais – Schadhaft“.
Nach der vermeintlichen Behebung des erstgenannten Mangels durch die Antragstellerin stellte der TÜV am 29.3.2024, das war der Folgetag der Arbeiten durch die Antragstellerin, unter anderem folgenden Mangel hinsichtlich des Tor 3, Stellpl. 43/120 an dieser Adresse fest: „Das Brandschutztor schließt nicht selbständig. Beim Öffnen des Brandschutztors bleibt das Tor im letzten Drittel an der Sturzverkleidung stecken und kann nur sehr schwer geöffnet werden.“
Dieser Mangel hätte der Antragstellerin bei ordnungsgemäßer Auftragserfüllung auffallen müssen.
Es kann nicht festgestellt werden, dass sich die Garagentore an dieser Adresse am 17.4.2024 seit der Überprüfung durch den TÜV in unverändertem Zustand befanden.
Die Auftraggeberin hat der Antragstellerin am 1.2.2024 für das Objekt L.-gasse mittels Bestellung den Auftrag erteilt: „Garagentor funktioniert nicht“.
Nach der vermeintlichen Behebung dieses Mangels durch die Antragstellerin stellte der TÜV am 2.4.2024 unter anderem folgende Mängel hinsichtlich des Ausfahrtstors M.-gasse fest: „1. Die Notöffnung ist defekt. Die Hakenstange zum Entkoppeln des Torblatts für die Notöffnung fehlt. 2. Nach Stand der Technik ist eine Federbruchsicherung nachzurüsten. Die Linke Federbruchsicherung ist mechanisch gegen Auslösen blockiert.“
Diese sicherheitsrelevanten Mängel hätten der Antragstellerin bei ordnungsgemäßer Auftragserfüllung auffallen müssen.
3.3. Durchführung von Wartungen bzw. Übermittlung von Wartungsprotokollen
Laut den Vorbemerkungen zur LG 16 Z „Wartungsarbeiten“ des Vertragsleistungsverzeichnisses sind Wartungsprotokolle innerhalb von 5 Arbeitstagen nach durchgeführter Wartung zu übermitteln. Die Protokolle sind für die Auftraggeberin erforderlich, weil sie mit diesen die Bestätigung erhält, dass die Anlagen von Wiener Wohnen die geforderten (Sicherheits-)Standards erfüllen.
Die Antragstellerin hat bis zum 15.4.2024 lediglich 21 „Gesamt-Wartungsprotokolle“ von 96 Garagentoren übermittelt. Mit Stichtag 31.3.2024 wären aber 77 „Gesamt-Wartungsprotokolle“ von 362 Garagentoren zu erbringen gewesen. Die Antragstellerin hat nicht nur die Wartungsprotokolle nicht fristgerecht übermittelt, sondern zum Teil auch die Wartungen an sich nicht bzw. nicht fristgerecht durchgeführt.
3.4. Überhöhte Kostenzusammenstellungen
Die Auftraggeberin hat hinsichtlich der Kostenzusammenstellungen der Antragstellerin für die Bestellungen ...0, ..., I.-gasse sowie ...3, ..., J., von einer Drittfirma Vergleichsangebote mit dem Ergebnis eingeholt, dass die Kostenschätzung der Antragstellerin ca. 1613 % bzw. ca. 1749 % der Kostenschätzung der Drittfirma betragen hat, da in der Kostenschätzung der Antragstellerin Bauteile veranschlagt wurden, die nach der Begutachtung durch die Drittfirma zur Behebung des Schadens gar nicht notwendig gewesen sind. Die Drittfirma wurde mit der Durchführung auch tatsächlich beauftragt und ist die erfolgte Schadensbehebung bislang von der Auftraggeberin nicht zu beanstanden gewesen.
Im Rahmen der Auftragsabwicklung G.-gasse kam es zu einer mangelhaften Ausführung der Loggiengeländer durch die Antragstellerin, wobei es sich teilweise um sicherheitsrelevante Mängel handelte. Die Loggiengeländer wurden in einer Weise zu hoch montiert, dass diese – zumindest teilweise, so jedenfalls in einem der oberen Stockwerke – Pkt. 4.2.4. der OIB Richtlinie 4 nicht entsprochen haben. Nach dieser Norm ist bei Geländern über einer Standfläche der untere Abschluss so auszubilden, dass zwischen der Geländerunterkante und der Standfläche ein Würfel mit einer Kantenlänge von höchstens 12 cm durchgeschoben werden kann (Würfelprobe). Die Einhaltung dieser Vorgabe ist insofern sicherheitsrelevant, als dadurch der Gefahr des Durchschlüpfens von Kindern unter der Absturzsicherung entgegengewirkt werden soll. Weiters war die Gesamthöhe der Geländer um zumindest 6,7 cm zu hoch.
Diese Mängel wurden von der Antragstellerin aufgrund des Mängelbehebungsauftrags der Auftraggeberin (unter Setzung einer letztmaligen Behebungsfrist bei sonstigem Vertragsrücktritt) behoben. Jedoch musste dazu die bereits fertiggestellte Fassade wieder geöffnet werden, was nicht nur optische, sondern auch finanziell nachteilige Folgen für die Auftraggeberin nach sich zog.
Hinsichtlich des Auftrags H.-straße bemängelte die Auftraggeberin im gegenständlichen Vergabeverfahren erstmals in der hier bekämpften Ausscheidensentscheidung Vertragsverletzungen durch die Antragstellerin, welche sich insbesondere aus dem Schreiben der Auftraggeberin vom 27.5.2024 ergäben. Es handelt sich dabei insbesondere um eine mangelhafte bzw. fehlende Leistungserbringung sowie die fehlende Übermittlung diverser Nachweise.
Die Auftraggeberin hat die unter Pkt. 3. bis 5. dargelegten Mängel umfassend dokumentiert. Darüber hinaus hat sie auch weitere Mängel betreffend den Vertrag RV Garagentore umfassend dokumentiert. Dies betrifft die Übermittlung von Meldungen an die für Fertigstellungsmeldungen vorgesehene EMailadresse, obwohl die Leistungen vor Ort noch nicht erbracht wurden, und Fehlverrechnungen für Nebenleistungen betreffend Regiestunden und Materialien. Auch hat sie weitere Ausführungsmängel der Loggiengeländer in der G.-gasse (neben jenen unter Pkt. 4 genannten) ausführlich dokumentiert.
Aufgrund der dargelegten Vorkommnisse in der Abwicklung der Verträge RV Garagentore und G.-gasse in Zusammenschau mit der unter Pkt. 1. dargelegten Vorgeschichte hat die Auftraggeberin das Vertrauen in die Zusammenarbeit mit der Antragstellerin endgültig verloren.
III. Beweiswürdigung
1. Die Feststellungen zu Pkt. II.1. und II.2. (Vorgeschichte und Angebotsbindung) gründen sich auf den diesbezüglich unstrittigen Akteninhalt sowie auf das Schreiben der Antragstellerin vom 15.5.2024 und die Ausführungen der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung.
2. Die Feststellungen zu Pkt. II.3. (RV Garagentore), insbesondere, dass die diesbezüglichen Mängel jedenfalls in ihrer Gesamtheit die Auftraggeberin dazu bewegt haben, vom Vertrag zurückzutreten, ergibt sich unstrittig aus dem Akteninhalt.
2.1. Die Feststellungen zu den Baustellengemeinkosten (Pkt. II.3.1.) gründen sich auf den Akteninhalt, insbesondere auf die Leistungsbeschreibung zur Position Baustellengemeinkosten im RV Garagentore sowie auf die Aussagen der Parteien in der mündlichen Verhandlung.
Dass die Antragstellerin zusätzliche Baustellengemeinkosten (Baustellengemeinkosten-Pauschale der Position 02.001A Z) vertragswidrig in Rechnung gestellt hat, wenn mehrere Baustellenanfahrten vorgenommen wurden, ergibt sich aus dem Wortlaut der Position der Baustellengemeinkosten in der Leistungsbeschreibung. Danach umfassen die Baustellengemeinkosten „auch alle Vorbereitungsarbeiten des Auftragnehmers (z.B. Besichtigung der Arbeitsstelle vor Leistungsbeginn, Arbeitsvorbereitung) sowie die Kosten für An- und Abfahrt“. Um dem verschieden großen Aufwand bei verschiedenen Baustellen gerecht zu werden, wird bei jeder Bestellung eine Pauschale in Abhängigkeit der Abrechnungssumme vergütet.
Sollten also Fehler vor Ort ermittelt oder Bauteile bestellt werden müssen oder Kostenfreigaben zu erfolgen haben, hätte dafür keine zusätzliche An- und Abfahrt nach der Baustellengemeinkosten-Pauschale der Position 02.001A Z von der Antragstellerin in Rechnung gestellt werden dürfen, zumal die Baustellengemeinkosten bei aufwändigen (höherpreisigen) Bestellungen, die mehrere An- und Abfahrten erfordern, ohnedies entsprechend höher pauschaliert waren. Die Ausnahmeregelung für mehrfache An- und Abfahrten, die vom Auftragnehmer nicht zu vertreten sind, ist für diesen Fall nicht anwendbar, sondern könnte sich ein Auftragnehmer darauf nur dann berufen, wenn dem Auftragnehmer etwa infolge fehlender Betretungsmöglichkeit die Durchführung des Auftrags nicht möglich oder zumutbar wäre.
Die Antragstellerin hatte in ihrem an die Auftraggeberin gerichteten Schreiben vom 25.1.2024 noch ausdrücklich vorgebracht, dass sie zu Recht zusätzliche Baustellengemeinkosten verrechnet habe, wenn mehr Materialien benötigt oder Bestellsummen überschritten wurden. Erst in der mündlichen Verhandlung hat die Antragstellerin diesen Standpunkt relativiert und die Absicht erklärt, hinsichtlich der Baustellengemeinkosten ihre Abrechnungen nochmals durchsehen und allenfalls zu viel verrechnete Baustellengemeinkosten rückerstatten zu wollen.
2.2. Die Feststellungen zu den durch die Überprüfungen durch den TÜV sichtbar gewordenen Mängeln (Pkt. II.3.2.) gründen sich auf den Akteninhalt sowie auf die Aussagen der Parteien in der mündlichen Verhandlung.
2.2.1. Die Antragstellerin hat bezüglich des Objekts K.-straße ausgeführt, dass sämtliche Tore nach Beendigung des Auftrags funktioniert hätten und auch ein Probebetrieb durchgeführt worden sei, darüber hinaus habe der Sachverständige am 17.4.2024 keine Mängel vorgefunden. Dem ist zu entgegnen, dass der TÜV – von der Antragstellerin unbestritten – die Überprüfung am Folgetag der Arbeiten durch die Antragstellerin durchgeführt hat und es nicht plausibel erscheint, dass das Tor gleichsam über Nacht einen derart schwerwiegenden Mangel aufweist, sodass davon auszugehen ist, dass entweder der Mangel durch die Antragstellerin nicht ordnungsgemäß behoben wurde oder kein Probebetrieb durchgeführt wurde, bei welchem der Mangel jedenfalls zu Tage getreten wäre. Das von der Antragstellerin in Auftrag gegebene und als Beilage zum Nachprüfungsantrag vorgelegte Gutachten des Sachverständigen Ing. N. O., MBA vermag die Feststellungen nicht zu entkräften, zumal es auf einer Besichtigung des Standorts durch den Sachverständigen am 17.4.2024 basiert. Zu diesem Zeitpunkt waren seit der Mängelfeststellung durch den TÜV bereits knapp drei Wochen vergangen und konnte daher nicht festgestellt werden, dass sich die Garagentore seit der Überprüfung durch den TÜV in unverändertem Zustand befanden.
2.2.2. Hinsichtlich des Objekts L.-gasse ist dem Einwand der Antragstellerin, bei einem normalen Probebetrieb habe der Mangel betreffend die Notöffnung und die Federbruchsicherung nicht auffallen können und sei auch nicht auftragsgegenständlich gewesen, zu entgegnen, dass auch der TÜV lediglich eine Sicht- und Funktionsprüfung ohne Zerlegearbeiten auf augenscheinliche offenkundige Mängel durchgeführt hat (vgl. das Prüfprotokoll des TÜV Austria vom 2.4.2024), sodass davon auszugehen ist, dass einem sorgfältigen Handwerker, der den Auftrag „Garagentor funktioniert nicht“ zu bearbeiten hatte, die genannten Mängel jedenfalls auffallen hätten müssen, zumal er einen Probebetrieb durchzuführen hatte und die Mängel laut TÜV augenscheinlich und offenkundig waren.
2.3. Die Feststellungen zur Durchführung von Wartungen bzw. Übermittlung von Wartungsprotokollen (Pkt. II.3.3.) gründen sich auf den Akteninhalt sowie auf die Aussagen der Parteien in der mündlichen Verhandlung. Dass die Wartungsprotokolle nicht bzw. nicht fristgerecht übermittelt wurden, hat die Antragstellerin in der Verhandlung zunächst zwar – auch auf ausdrückliche Nachfrage – bestritten. Erst auf Vorhalt des E-Mailverlaufes (s. u.) räumte sie dann aber ein, dass dies nicht bzw. nicht fristgerecht erfolgt ist: Die Auftraggeberin erkundigte sich im Februar 2024 mehrmals per E-Mail bei der Antragstellerin hinsichtlich der fehlenden Wartungsprotokolle. Mit E-Mail vom 29.2.2024 teilte die Antragstellerin mit, dass gerade eine neue Software integriert werde, um die Ausstellung der Protokolle zu vereinfachen, und ersuchte aus diesem Grund „noch um etwas Geduld“. Auf die EMails der Auftraggeberin vom selben Tag bzw. vom 11.3.2024, mit denen sich die Auftraggeberin erkundigte, bis wann mit den fälligen Wartungsprotokollen zu rechnen sei, reagierte die Antragstellerin nicht. Eine Übermittlung sämtlicher ausstehender und fälliger Wartungsprotokolle erfolgte trotz neuerlicher Fristsetzung bis 15.3.2024 nicht. Lediglich am 25.3.2024 erkundigte sich die Antragstellerin, ob Protokolle laufend erhalten werden, wobei die Auftraggeberin am selben Tag mitteilte, dass „ein paar“ Wartungsprotokolle übermittelt worden seien, gleichzeitig aber darauf hinwies, dass die Antragstellerin mit den Wartungen stark in Verzug sei. Im Anschluss daran gab es keine Reaktion der Antragstellerin.
Auf den Vorhalt, dass sie mit den Wartungen stark in Verzug sei, hat die Antragstellerin nicht reagiert. Daraus lässt sich schließen, dass die Antragstellerin nicht nur die Protokolle nicht (fristgerecht) übermittelt hat, sondern zumindest auch zum Teil die entsprechenden Wartungen nicht (fristgerecht) durchgeführt hat. Zudem deutet bereits der umfangreiche Verzug hinsichtlich der Übermittlung von Protokollen darauf hin, dass auch die entsprechende Wartung nicht vollständig durchgeführt wurde. Schließlich wird dies auch dadurch indiziert, dass die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung hinsichtlich der Wartungsprotokolle nachweislich wahrheitswidrige Angaben gemacht hat und erst auf entsprechenden Vorhalt des dokumentierten E-Mail-Verlaufs implizit ihr vertragswidriges Verhalten und damit die Wahrheitswidrigkeit ihrer zuvor getätigten Angaben eingeräumt hat.
2.4. Die Feststellungen zu überhöhten Kostenzusammenstellungen (Pkt. II.3.4.) gründen sich auf den Akteninhalt sowie auf die Aussagen der Parteien in der mündlichen Verhandlung.
3. Die Feststellungen zu Pkt. II.4. (G.-gasse) gründen sich auf den Akteninhalt sowie auf die Aussagen der Parteien in der mündlichen Verhandlung. Die Auftraggeberin dokumentierte die mangelhafte Ausführung der Loggiengeländer im Vergabeakt und im gegenständlichen Verfahren ausführlich mit Fotos. Auf einem der Fotos ist zu sehen, dass ein unter das Geländer geschobener Würfel mit einer Kantenlänge von 12 cm durchfällt. Die Ausführung dieses in einem der oberen Stockwerke gelegenen Loggiengeländers steht somit selbst dann mit den Vorgaben der OIB Richtlinie 4 in Widerspruch, wenn man mit dem von der Antragstellerin beauftragten Gutachter P. Q. davon ausgeht, dass es sich gegenständlich um „Geländer über einer Standfläche“ handelt und daher ein Abstand von bis zu 12 cm zulässig wäre. Auch weisen die Geländer bei Zugrundelegung der Angaben der Antragstellerin, dass die Gesamthöhe des Geländers 112,2 cm betrage (und nicht 130 cm wie von der Auftraggeberin behauptet) und unter Berücksichtigung von weiteren 3,5 cm fehlendem Fußbodenaufbau, welcher laut Auffassung der Antragstellerin auch der Auftraggeberin zuzurechnen sei, noch immer eine Abweichung von unbestritten 6,7 cm zum vorgegebenen Plan auf. Die nachteiligen Folgen an der Fassade wurden von der Auftraggeberin mittels Fotos dokumentiert.
Zu dem von der Antragstellerin vorgelegten Gutachten des Sachverständigen Q. ist festzuhalten, dass vom Sachverständigen nur Balkongeländer befundet wurden, „welche von außen ohne weitere Aufstiegshilfe besichtigt“ werden konnten (siehe Pkt. 5.1.1. auf Seite 2 f. des Gutachtens). Dies erklärt, weshalb im Gutachten auf die von der Auftraggeberin fotografisch dokumentierten Verstöße gegen die OIB Richtlinie 4 (siehe Seite 10 der Replik vom 18.7.2024) nicht eingegangen wird. Es mag somit zwar zutreffen, dass das vom Sachverständigen Q. befundete und fotografierte Loggiengeländer im Erdgeschoss unter der vom Sachverständigen angenommenen Prämisse, dass es sich um ein Geländer über einer Standfläche handelt, den Vorgaben der OIB Richtlinie 4 entspricht, auf das von der Auftraggeberin fotografisch dokumentierte Loggiengeländer in einem der oberen Stockwerke, in welchen die Sicherheitsrelevanz zunehmend steigt, trifft dies jedoch jedenfalls nicht zu. Das Gutachten des Sachverständigen Q. ist somit nicht geeignet, die von der Auftraggeberin aufgezeigten Verstöße gegen die OIB Richtlinie 4 zu entkräften.
4. Die Feststellungen zu Pkt. II.5. (H.-straße), Pkt. II.6. (Dokumentation) und Pkt. II.7. (Vertrauensverlust) gründen sich auf den Akteninhalt.
IV. Rechtliche Beurteilung
1. Gemäß § 78 Abs. 1 Z 9 BVergG 2018 hat der öffentliche Auftraggeber einen Unternehmer jederzeit von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, wenn der Unternehmer bei der Erfüllung einer wesentlichen Anforderung im Rahmen eines früheren Auftrages oder Konzessionsvertrages erhebliche oder dauerhafte Mängel erkennen lassen hat, die die vorzeitige Beendigung dieses früheren Auftrages oder Konzessionsvertrages, Schadenersatz oder andere vergleichbare Sanktionen nach sich gezogen haben.
Gemäß § 141 Abs. 1 Z 2 BVergG 2018 hat der öffentliche Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung aufgrund des Ergebnisses der Prüfung Angebote von Bietern auszuscheiden, deren Eignung nicht gegeben ist.
2. Der Begriff der „erheblichen oder dauerhaften Mängel“ ist dabei nach den Erläuterungen zum BVergG 2018, ErläutRV 69 BlgNR 69. GP, 99, unionsrechtlich auszulegen.
Nach EG 101 der RL 2014/24/EU, der erhebliche Mängel näher beschreibt und auf den der Gesetzgeber unterschiedslos, sowohl betreffend Vergaben im Unter- als auch im Oberschwellenbereich Bezug nimmt, soll es öffentlichen Auftraggebern „auch möglich sein, Bewerber oder Bieter auszuschließen, deren Leistung bei früheren öffentlichen Aufträgen im Hinblick auf wesentliche Anforderungen erhebliche Mängel aufwies, zum Beispiel Lieferungsausfall oder Leistungsausfall, erhebliche Defizite der gelieferten Waren oder Dienstleistungen, die sie für den beabsichtigten Zweck unbrauchbar machen, oder Fehlverhalten, das ernste Zweifel an der Zuverlässigkeit des Wirtschaftsteilnehmers aufkommen lässt. […] Kleinere Unregelmäßigkeiten sollten nur in Ausnahmefällen zum Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers führen. Wiederholte Fälle kleinerer Unregelmäßigkeiten können allerdings Zweifel an der Zuverlässigkeit eines Wirtschaftsteilnehmers wecken, die seinen Ausschluss rechtfertigen könnten.“ Vor diesem Hintergrund ist es daher nicht erforderlich, dass diese Mängel deutlich über das übliche Ausmaß an Mängeln bei der Vertragsabwicklung hinausgehen. Insbesondere können auch eine Vielzahl von – jeweils für sich genommen nicht erheblichen – Mängeln einen Ausschluss rechtfertigen (vgl. Mayr, in Schramm/Aicher/Fruhmann, BVergG 2018, § 78 Rz 108; Stalzer, Auftragssperre bei mangelhafter Leistungserbringung, ecolex 2018, 969).
Ob solche Mängel eine wesentliche Anforderung (im Rahmen des früheren Vertragsverhältnisses) betreffen, ist aufgrund der konkreten Festlegungen im Bezug habenden Vertrag zu klären (ErläutRV 69 BlgNR 26. GP, 99). Dabei können auch vertragliche Nebenpflichten eine wesentliche Anforderung in diesem Sinn darstellen. Entscheidend für das Merkmal der Wesentlichkeit ist die Bedeutung der vertraglichen Anforderung für den öffentlichen Auftraggeber und infolgedessen, welche Auswirkungen die mangelhafte Leistung für den öffentlichen Auftraggeber hat (vgl. Mayr, in Schramm/Aicher/Fruhmann, § 78 Rz 109; Stalzer, ecolex 2018).
Zudem müssen die erheblichen oder dauerhaften Mängel zur vorzeitigen Beendigung dieses früheren Auftrages, zu Schadenersatz oder zu anderen vergleichbaren Sanktionen geführt haben. Die dadurch angesprochenen „Sanktionen“ müssen einerseits in ihrer Schwere und Bedeutung der Vertragsauflösung bzw. Leistung von Schadenersatz vergleichbar sein und andererseits muss es sich um definitiv beschlossene (bzw. verhängte) Konsequenzen (arg. „Sanktionen“) seitens der früheren Auftraggeber handeln (ErläutRV 69 BlgNR 26. GP, 99). Dabei können etwa Rechnungskürzungen, umfassende Mängelbehebungsaufträge oder Ersatzvornahmen als vergleichbare Sanktionen gewertet werden (vgl. Stalzer, ecolex 2018, unter Bezugnahme auf deutsche Rsp zum vergleichbaren § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB).
Ist dabei die Frage der rechtmäßigen Beendigung des früheren Vertragsverhältnisses oder ein Schadenersatzprozess zur Klärung der Schuldfrage gerichtsanhängig, so kann der Umstand, dass ein Verfahren gerichtsanhängig ist, für die Anwendung der Z 9 nicht herangezogen werden. Gleichzeitig bedeutet dieser Umstand aber nicht, dass ein Auftraggeber diesen Ausschlussgrund nur heranziehen darf, nachdem ein Gericht diese Fragen abschließend geklärt hat (EuGH 19.6.2019, C41/18, Meca, Rz 24 ff.) Dem Auftraggeber (und nicht einem Zivilgericht) obliegt es nämlich, das Verhalten des Wirtschaftsteilnehmers, dessen früherer Auftrag vorzeitig beendet wurde, selbst zu bewerten, zumal es um die Zuverlässigkeit des Bieters geht, auf die sich das Vertrauen stützt, das der Auftraggeber in diesen legt. Insoweit hat der Auftraggeber auf der Grundlage aller relevanten Umstände – insbesondere der Entscheidung über die vorzeitige Beendigung – und unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit sorgfältig und unparteiisch zu prüfen, ob dieser Wirtschaftsteilnehmer aus seiner Sicht bei der Erfüllung einer wesentlichen Anforderung im Rahmen dieses Auftrages für erhebliche oder dauerhafte Mängel verantwortlich ist, die das Vertrauensverhältnis zu dem betreffenden Wirtschaftsteilnehmer zerstören könnten (EuGH 3.10.2019, C-267/18, Delta, Rz 29). Dabei ist eine Objektivierbarkeit des Vorliegens eines erheblichen Mangels gefordert (vgl. Mayr in Schramm/Aicher/Fruhmann, § 78 Rz 110).
3. Fallbezogen bedeutet dies Folgendes:
3.1. Zunächst sei vorangestellt, dass der Antragstellerin bereits in der Vergangenheit schwere Vertragsverletzungen im Zuge der Abwicklungen von früheren Aufträgen mit der Auftraggeberin vorgeworfen wurden und die Antragstellerin, nachdem sie von der Auftraggeberin aus der Angebotsbindung entlassen worden war, sich damals dazu verpflichtet hat, für eine bestimmte Zeit nicht mehr als Bieterin in Vergabeverfahren der Auftraggeberin in Erscheinung zu treten und in dieser Zeit Reorganisationsmaßnahmen zu treffen.
Auch im vorliegenden Fall sowie in anderen gerichtsanhängigen Vergabeverfahren (u.a. hinsichtlich der in Pkt. I.1.1) und I.1.3)-5) genannten Verfahren), an denen sie ein Interesse am Vertragsabschluss behauptet, hätte es die Antragstellerin vorgezogen, sich von diesen Verfahren zurückzuziehen und sich über einen Zeitraum von vier (!) Jahren nicht mehr bei ähnlichen Vergaben der Auftraggeberin zu beteiligen, weil eine Ausscheidensentscheidung wegen fehlender Zuverlässigkeit sie in eine schwierige wirtschaftliche Situation bringen würde. Dies erscheint insofern bemerkenswert, als die Antragstellerin dieses Ersuchen auch nach Erhebung des Nachprüfungsantrages in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht gegenüber der Auftraggeberin aufrechterhalten hat und die damit verbundenen, erheblichen Konsequenzen der Fortführung des Nachprüfungsverfahrens nach Entrichtung der Pauschalgebühren vorgezogen hätte. Wenngleich ein solches Verhalten der Antragstellerin noch keine gesicherten Rückschlüsse dahingehend zulässt, ob die angelasteten Vertragsverletzungen tatsächlich zutreffen, so kann aus diesem Ersuchen, das bei Annahme durch die Auftraggeberin zu einem langen Rückzug von Vergabeverfahren der Auftraggeberin geführt hätte, darauf geschlossen werden, dass selbst die Antragstellerin von einem zerrütteten Vertrauensverhältnis zur Auftraggeberin ausgeht.
3.2. Die Auftraggeberin ist von dem mit der Antragstellerin geschlossenen Vertrag RV Garagentore, der ebenfalls Schlosserarbeiten betroffen hat, nach entsprechender Androhung zurückgetreten. Dass diesbezüglich ein zivilgerichtliches Verfahren anhängig ist, führt vor dem Hintergrund der dargelegten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht dazu, dass dieser Sachverhalt nicht als Begründung für eine Ausscheidensentscheidung herangezogen werden kann.
3.3. Vielmehr bedarf es (lediglich) einer entsprechenden Objektivierung der Mängel, die zum Vertragsrücktritt geführt haben:
Die Auftraggeberin hat sorgfältig und umfangreich dokumentiert, plausibilisiert und entsprechend objektiviert, dass dieser Vertragsrücktritt auf der Grundlage erheblicher bzw. dauerhafter Mängel erfolgt ist. Solche – jedenfalls in ihrer Gesamtheit gravierenden – Mängel konnten etwa in Bezug auf die mehrfach erfolgte, erhöhte Verrechnung von Baustellengemeinkosten (trotz bereits zuvor dahingehend korrigierter Rechnungen durch die Auftraggeberin), teils sicherheitsrelevante Schlechterfüllung betreffend mehrere Bestellungen (wie durch Überprüfungen durch den TÜV festgestellt wurde), krass überhöhte Kostenzusammenstellungen oder nicht (fristgerecht) erbrachte Wartungsarbeiten bzw. Nichtübermittlung entsprechender Wartungsprotokolle objektiviert werden.
3.4. Dazu kommt, dass auch betreffend den Auftrag G.-gasse erhebliche, darunter auch sicherheitsrelevante Mängel bei der Auftragsabwicklung durch die Antragstellerin aufgetreten sind, da die zu errichtenden Loggiengeländer, so wie sie geliefert und montiert wurden, iSd EG 101 der RL 2014/24/EU erhebliche Defizite aufwiesen, die sie für den beabsichtigten Zweck unbrauchbar machten. Hier hatte dies entsprechende „vergleichbare Sanktionen“ iSd § 78 Abs. 1 Z 9 BVergG 2018 – nämlich einen umfassenden Mängelbehebungsauftrag unter Setzung einer letztmaligen Frist bei sonstigem Vertragsrücktritt – zur Folge.
3.5. In beiden Fällen betrafen die von der Auftraggeberin relevierten und entsprechend objektivierten Mängel bedeutsame Neben- als auch Hauptpflichten und damit wesentliche Anforderungen des jeweiligen Vertrages.
3.6. Es liegt daher der Ausschlussgrund des § 78 Abs. 1 Z 9 BVergG 2018 vor. Dass die Antragstellerin in Reaktion auf das Schreiben der Auftraggeberin vom 15.5.2024 entsprechende Selbstreinigungsmaßnahmen getroffen hätte, hat die Antragstellerin nicht einmal behauptet. Diese hat vielmehr ausgeführt, dass solche Maßnahmen nur dann zu treffen seien, wenn ein Ausschlussgrund nachweislich vorliege, wobei dies nicht der Fall sei.
3.7. Weil die Antragstellerin trotz Vorliegen des Ausschlussgrundes des § 78 Abs. 1 Z 9 BVergG 2018 keine Selbstreinigungsmaßnahmen nach § 83 Abs. 2 BVergG 2018 getroffen hat, hat die Auftraggeberin die Antragstellerin zu Recht ausgeschieden.
3.8. Auf den erstmals in der Ausscheidensentscheidung relevierten Auftrag „H.-straße“ war vor diesem Hintergrund nicht näher einzugehen, wobei diesbezüglich festzuhalten ist, dass zu den der Antragstellerin im Zusammenhang mit diesem Auftrag vorgeworfenen Mängeln kein kontradiktorisches Verfahren geführt wurde.
4. Die Antragstellerin hat den Nachprüfungsantrag durch die Entrichtung von Pauschalgebühren von 7.605,-- Euro jedenfalls ausreichend vergebührt. Sie hat sogar zu viel an Pauschalgebühren entrichtet, weil die Antragstellerin davon ausgegangen ist, dass der gegenständliche Auftrag im Oberschwellenbereich liegen würde, was jedoch nicht der Fall ist: Zwar bewegt sich das Bauvorhaben in Wien ..., B.-straße, in seiner Gesamtheit im Oberschwellenbereich, doch ist der Auftrag in Gewerke unterteilt und bezieht sich der Nachprüfungsantrag nur auf das ausgeschriebene Gewerk „Schlosserarbeiten“. Für dieses Gewerk liegt der geschätzte Auftragswert nach der von der Auftraggeberin bekanntgegebenen Auftragswertschätzung im Unterschwellenbereich, sodass gemäß § 14 Abs. 6 WVRG 2020 nur Pauschalgebühren entsprechend dem geschätzten Loswert im Unterschwellenbereich zu entrichten sind.
Aufgrund der Abweisung des Nachprüfungsantrages hat die Antragstellerin die von ihr entrichteten Pauschalgebühren gemäß §§ 14 und 15 WVRG 2020 selbst zu tragen. Die zu viel entrichtete Pauschalgebühr wird der Antragstellerin aufgrund ihrer Anträge vom 31.7.2024 vom Verwaltungsgericht rückerstattet.
5. Die Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 BVG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung orientiert sich an der zitierten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes. Sie weicht auch nicht von der bisherigen, nicht als uneinheitlich anzusehenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab.
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