Landesverwaltungsgericht Wien VGW-106/078/2600/2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.01.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2024:VGW.106.078.2600.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Mag. Marcus Osterauer über die Beschwerde der A. KG, vertreten durch RA, gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, vom 12. Dezember 2022, Zl. MA 40-GR-.../2018, mit dem der Konzessionswerberin Mag. B. C., vertreten durch Rechtsanwalt in Wien, D. Straße, die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden Apotheke erteilt wurde,

zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

1. Verfahren vor der belangten Behörde und bekämpfter Bescheid

1.1. Mag. B. C. (in Folge: mitbeteiligte Partei) beantragte mit Eingabe vom 4. Dezember 2018 beim Magistrat der Stadt Wien (in Folge: belangte Behörde) die Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke mit einer Betriebsstätte in Wien, E.-Straße/F.-Straße, Bauplatz ..., und einem näher umschriebenen Standort im ... Wiener Gemeindebezirk. Mit Eingabe vom 22. Februar 2019 erhob die A. KG (in der Folge: Beschwerdeführerin) als Inhaberin der öffentlichen „G. Apotheke“ mit der damaligen Betriebsstätte in Wien, H. Gürtel, fristgerecht Einspruch gegen die beantragte Neuerrichtung.

1.2. Ein von der belangten Behörde eingeholtes Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 12. Juni 2020 kam zu dem Schluss, dass im Falle der beantragten Konzessionserteilung der öffentlichen „G. Apotheke“ ein Versorgungspotential von 4.731 ständigen Einwohnern, 329 Einwohnergleichwerten in Bezug auf Personen mit Zweitwohnsitz und 2.412 Einwohnergleichwerten in Bezug auf Beschäftigte, insgesamt sohin ein Versorgungspotential von 7.472 Personen verbleibe.

1.3. In ihrer Stellungnahme zum Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 15. Juli 2020 führte die Beschwerdeführerin (unter anderem und (auf das Wesentlichste zusammengefasst) aus, dass das Gutachten von einer Betriebsstätte in Wien, H. Gürtel, ausgehe. Sie beabsichtige jedoch eine Verlegung ihrer Apotheke nach Wien, H. Gürtel, wobei der Betrieb in der neuen Betriebsstätte voraussichtlich spätestens Anfang November 2020 aufgenommen werde. Eine Beurteilung des ihrer Apotheke verbleibenden Versorgungspotentials müsse daher auf Grundlage der neuen Betriebsstätte erfolgen.

1.4. Mit Spruchpunkt 1.) des Bescheides der belangten Behörde vom 13. November 2020, MA 40 – GR – .../2014 u.a., wurde „[d]as Ansuchen der I. KG, in Wien, J.-straße, vertreten durch den Konzessionär Herrn Mag. pharm. K. L.“ vom 1. Dezember 2014 um Genehmigung einer näher bezeichneten Standorterweiterung und Verlegung der öffentlichen „M. Apotheke“ an eine neue Betriebsstätte im Wiener […] abgewiesen. Mit Spruchpunkt 2.) des Bescheides wurde der am 28. August 2019 bei der belangten Behörde eingelangte Antrag von Mag. N. O. auf Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden Apotheke mit einem näher bezeichneten Standort im ... Bezirk und einer in Aussicht genommenen Betriebsstätte im Wiener […] abgewiesen. Mit Spruchpunkt 3.) des Bescheides wurde das Verfahren betreffend das Konzessionsansuchen der mitbeteiligten Partei bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Spruchpunkte 1.) und 2.) ausgesetzt.

1.5.1. Gegen Spruchpunkt 1.) Bescheides der belangten Behörde vom 13. November 2020, MA 40 – GR – .../2014 u.a., erhob die I. KG (FN …) vertreten durch den Konzessionär Mag. pharm. K. L.“ rechtzeitig Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien. Mit Eingabe an das Verwaltungsgericht Wien vom 22. März 2022 zogen sowohl die I. KG als auch Mag. K. L. den verfahrenseinleitenden Antrag vom 1. Dezember 2014 auf Verlegung und Standorterweiterung zurück. Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 9. Mai 2022, VGW-106/V/078/4537/2021, wurde Spruchpunkt 1.) des bekämpften Bescheides der belangten Behörde vom 13. November 2020, MA 40 – GR – .../2014 u.a., ersatzlos behoben.

1.5.2. Gegen Spruchpunkt 2.) des Bescheides der belangten Behörde vom 13. November 2020, MA 40 – GR – .../2014 u.a., erhob Mag. N. O. rechtzeitig Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien. Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 9. Mai 2022, VGW-106/078/4534/2021, wurde die Beschwerde gegen Spruchpunkt 2.) des bekämpften Bescheides der belangten Behörde vom 13. November 2020, MA 40 – GR – .../2014 u.a., als unbegründet abgewiesen und Spruchpunkt 2.) des Bescheides bestätigt. Das Verfahren über eine von Mag. N. O. gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 9. Mai 2022, VGW-106/078/4534/2021, erhobene Revision ist derzeit noch vor dem Verwaltungsgerichtshof zur GZ Ro 2022/10/0025 anhängig.

1.6. Ein von der belangten Behörde im fortgesetzten Verfahren über das Konzessionsansuchen der mitbeteiligten Partei eingeholtes und auf Grundlage einer Studie der TU Wien zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten (in der Folge: „TU-Studie“) erstelltes ergänzendes Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 8. August 2022 kam zu dem Schluss, dass im Falle der beantragten Konzessionserteilung der öffentlichen „G. Apotheke“ mit der Betriebsstätte in Wien, H. Gürtel, ein Versorgungspotential von 4.387 ständigen Einwohnern, 310 Einwohnergleichwerten in Bezug auf Personen mit Zweitwohnsitz und 3.640 Einwohnergleichwerten in Bezug auf Beschäftigte, insgesamt sohin ein Versorgungspotential von 8.337 Personen, verbleibe.

1.6. Mit dem bekämpften Bescheid vom 12. Dezember 2022, MA 40 – GR – .../2018, erteilte die belangte Behörde der mitbeteiligten Partei, gestützt auf das ergänzende Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer, auf der Rechtsgrundlage der §§ 9 und 51 Apothekengesetz die Konzession zum Betrieb der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in Wien, Ecke E.-Straße/F.-Straße, am Bauplatz ..., unter Festsetzung des näher bezeichneten beantragten Standortes.

2. Beschwerde und Beschwerdeverfahren:

2.1. In ihrer gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde rügt die Beschwerdeführerin (auf das Wesentlichste zusammengefasst), dass das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer eine hohe Anzahl zu versorgenden Personen mit Hauptwohnsitz nördlich des H. Gürtels dem Versorgungspotential ihrer Apotheke zurechne. Beim H. Gürtel handle es sich jedoch um eine der am stärksten frequentieren Straßen Wiens, die in beiden Fahrtrichtungen bis zu fünf Fahrstreifen aufweise und im Bereich ihrer Apotheke nur durch einen ampelgeregelten Fußgängerübergang zu überqueren sei. Der H. Gürtel stelle aufgrund der hohen Verkehrsfrequenz und seiner enormen Breite eine echte räumliche Zäsur zwischen dem nördlichen Rand des ... Bezirks und dem südlichen Rand des ... Bezirks dar, dessen Überquerung außerhalb eines Fußgängerübergangs lebensgefährlich sei. Einwohner des ... Bezirks müssten relativ lange Wege zurücklegen, um überhaupt zu diesem Fußgängerübergang zu kommen. Dazu komme noch, dass das Gelände im ... Bezirk südlich der P.-gasse relativ stark zum Gürtel ansteige, was die dort Wohnenden zusätzlich davon abhalte, ihre Apotheke aufzusuchen. Auch dauere die Grünphase der Fußgängerampel nur 25 Sekunden pro Fahrbahn. Vom ... Bezirk aus gesehen sei die stadteinwärts gelegene Fahrbahn des Gürtels überhaupt nur 10 Sekunden auf grün geschaltet. In der Praxis sei daher festzustellen, dass ihre Apotheke aus diesem Bereich des ... Bezirks so gut wie keine Kunden anziehe und sich diese ihre Medikamente von einer etwas weiter entfernten, aber leichter erreichbaren Apotheke besorgen würden. Die Halbierungspunkte zur Abgrenzung der Versorgungsgebiete im Gutachten seien zwar vielleicht mathematisch richtig, die herrschenden praktischen Verhältnisse seien jedoch unzulässigerweise zur Gänze vernachlässigt worden.

Bei der Ermittlung der Einwohnergleichwerte sei in keiner Weise berücksichtigt worden, dass Dienstnehmer vermehrt in Homeoffice beschäftigt würden. Die tatsächliche Beschäftigtenanzahl hätte daher anhand einer von der Firma Q. in Kooperation mit einem Mobilfunkanbieter entwickelten Methode unter Heranziehung von Mobilfunkdaten ermittelt werden müssen. Bei dieser Methode werde erfasst, wie viele Menschen tatsächlich durchschnittlich mehr als vier Stunden innerhalb eines Tages in derselben Mobilfunkzelle erfasst seien. Eine Trennung in Hauptwohnsichte, Nebenwohnsitze und Beschäftigte sei nicht möglich. Auch sei zu berücksichtigen, dass die im Versorgungsgebiet der Beschwerdeführerin Beschäftigten die benötigten Medikamente zum Teil gar nicht in der Apotheke der Beschwerdeführerin, sondern illegal im Wege der Belieferung durch weiter entfernte Apotheken decken würden, die diesen Dienstnehmern Preisnachlässe gewähren würden.

Auch weise die dem Gutachten der Apothekerkammer für die Ermittlung der Einwohnergleichwerte zugrundliegende „TU-Studie“ unter statistisch wissenschaftlichen Grundsätzen erheblichen Mängel auf. So habe das Verwaltungsgericht Oberösterreich die „TU-Studie“ als fehlerhaft bewertet und ein ebenso wie das Landesverwaltungsgericht Steiermark ein Obergutachten von ao. Univ. Prof. Dr. R. S. eingeholt. Dieser habe in dem von ihm erstatteten Gutachten ausdrücklich festgehalten, dass die Aussagekraft der „TU-Studie“ bei Anlegung wissenschaftlicher Kriterien nur eingeschränkt gegeben „bzw.“ derzeit überhaupt nicht gegeben sei, weil die wichtigste Anforderung an eine solche Studie, nämlich die Ermittlung von Konfidenzgrenzen in keiner Weise berücksichtigt werde und die punktuelle Ermittlung eines statistischen Durchschnittswertes den Grundsätzen der Wissenschaft widerspreche. Die Ermittlung von Konfidenzgrenzen sei aber gerade im Bedarfsprüfungsverfahren über Konzessionsanträge im apothekenrechtlichen Bewilligungsverfahren wesentlich, da es sich jedenfalls um ein klassisches Schutzgesetz zugunsten bestehender öffentlicher Apotheken handle, weshalb es unzulässig sei, bei der Ermittlung der Einwohnergleichwerte vom „Durchschnitt der Konfidenzgrenzen“ auszugehen. Vielmehr sei von der unteren Konfidenzgrenze auszugehen. Dr. S. bemängle in seinem Gutachten auch, dass die „TU-Studie“ infolge Intransparenz bei der Beschreibung aller Aspekte, mangelnder systematischer Parameterbestimmung sowie umfassender Beschreibung aller Aspekte offenbar nicht wirklich nachvollziehbar sei und es ihr daher an entsprechender Plausibilität mangle. Die belangte Behörde stütze ihren Bescheid daher auf ein von der Österreichischen Apothekerkammer erstattetes Gutachten, das auf der nicht den Grundsätzen der statistischen Wissenschaft entsprechenden, erhebliche Mängel aufweisenden „TU-Studie“ beruhe.

Eine Kopie des Obergutachtens von Dr. S. vom 17. Dezember 2022 wurde mit der Beschwerde vorgelegt.

2.2. Die belangte Behörde nahm von einer Beschwerdevorentscheidung Abstand und legte die Beschwerde unter Anschluss des Verwaltungsaktes dem Verwaltungsgericht Wien vor.

2.3. Das Verwaltungsgericht Wien machte der mitbeteiligten Partei Mitteilung von der Beschwerde. Mit Eingabe vom 4. April 2023 erstattete die mitbeteiligte Partei eine Äußerung, in der sie die Abweisung der Beschwerde beantragte.

2.4. Mit Eingabe vom 7. Juli 2023 führte die Beschwerdeführerin unter Bezugnahme auf die ausführlich wiedergegebene Aussage von Dr. S. in einer Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Steiermark am 11. Mai 2023, nach der die Punktschätzung der Österreichischen Apothekerkammer bezogen auf einen Mittelwert eine „Fehlerquote von 50%“ aufweise und bei einem Signifikanzniveau von 95% bei Heranziehung der unteren Konfidenzgrenze die Fehlerwahrscheinlichkeit hingegen nur bei 2,5% betrage, aus, dass für die Ermittlung der Einwohnergleichwerte von der unteren Konfidenzintervallgrenze auszugehen sei. Dementsprechend habe das Landesverwaltungsgericht Steiermark einen Konzessionsantrag in wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, dass das Versorgungspotential einer bestehenden Apotheke bei richtiger Anwendung der wissenschaftlich statistischen Grundsätze, nämlich Berechnung der Einwohnergleichwerte ausgehend von der unteren Konfidenzintervallgrenze weniger als 5.500 Einwohner betrage und sich aufgrund der nicht hinreichend repräsentativen „TU-Studie“ weitere Einwohnergleichwerte nicht ermitteln ließen.

Mit der Eingabe legte die Beschwerdeführerin das Verhandlungsprotokoll des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark vom 11. Mai 2023 und das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark vom 30. Mai 2023 vor.

2.5. Mit Eingabe vom 4. Oktober 2023 legte die mitbeteiligte Partei ein Gutachten von Dr. S. vom 27. September 2023 vor. Diesem lässt sich (auf das Wesentlichste zusammengefasst) entnehmen, dass sich im gegenständlichen Fall auf Basis der unteren Grenze der Konfidenzintervalle gemäß der „TU-Studie“ für die Apotheke der Beschwerdeführerin ein Versorgungspotential von 6.684 Personen, davon 91 Einwohnergleichwerte für Personen mit Nebenwohnsitz und 2.206 Einwohnergleichwerte für Beschäftigte, ergibt, das aus statistischer Sicht auf der gegebenen Datengrundlage als sehr robust beurteilt werde.

2.6. Am 24. Oktober 2023 fand vor dem Verwaltungsgericht Wien eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, in der die Beschwerdeführerin vorbrachte, dass die Einwohner aus dem nördlichen Teil des Versorgungspolygons der Apotheke der Beschwerdeführerin über die T.-gasse oder die U.-straße zur Betriebsstätte der Beschwerdeführerin fahren müssten. Bei beiden Straßen handle es sich jedoch um Einbahnen Richtung Süden, sodass die Apothekenkunden für die Rückkehr entweder auf dem H. Gürtel Richtung Westen und dann über die J.-straße fahren müssten, oder aber auf dem H. Gürtel Richtung Osten fahren müssten, wo aber mangels Abbiegemöglichkeit links in die V.-Straße ein Umkehren erst bei der ampelgeregelten Kreuzung mit der W.-gasse möglich sei. Aus dem Gutachten der Apothekerkammer sei nicht nachvollziehbar, wie diese Wegstrecke für Kunden, die mit dem Auto unterwegs seien, weil sie mehr als 500 Meter von der Betriebsstätte der Apotheke der Beschwerdeführerin entfernt seien, ermittelt worden seien. Bei Berücksichtigung dieser Einbahnführungen ergebe sich, dass die von diesen Kunden zurückzulegenden Entfernungen zur „X. Apotheke“ und zur „Y. Apotheke“ in ihrer Gesamtheit deutlich kürzer seien. Zum Beweis dafür beantragte sie die Ergänzung des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer bzw. der Österreichischen Apothekerkammer aufzutragen, darzutun, wie sie die Polygongrenzen ermittelt habe. Bei dem von der mitbeteiligten Partei vorgelegten Gutachten von Dr. S. handle es sich um ein Privatgutachten.

3. Festgestellter Sachverhalt und Beweiswürdigung:

3.1. Folgender Sachverhalt wird festgestellt:

Die Entfernung zwischen der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen „G. Apotheke“ in Wien, H. Gürtel, und der Betriebsstätte der neu beantragten öffentlichen Apotheke, beträgt ca. 700 Meter. Die Zahl der auf Grund der örtlichen Verhältnisse von der Betriebsstätte der bestehenden „G. Apotheke“ aus im Fall der Errichtung der von der mitbeteiligten Partei beantragten Apotheke weiterhin zu versorgenden Personen beträgt mehr als 5.500 Personen.

3.2. Zur Beweiswürdigung:

Die Feststellung zur Entfernung zwischen der „G. Apotheke“ und der Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke wurde aus dem Vermessungsplan (AS 318) abgenommen. Dass die Entfernung mehr als 500 Meter beträgt ist im Übrigen unstrittig.

Die Feststellung, dass von der Apotheke der Beschwerdeführerin weiterhin mehr als 5.500 Personen zu versorgen sind, ergibt sich aus dem schlüssigen und nachvollziehbaren ergänzenden Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 5. August 2022 in Verbindung mit dem Gutachten von Dr. S. vom 27. September 2023. Die Österreichischen Apothekerkammer ermittelte unter Zugrundelegung der in der „TU-Studie“ für die Einwohnergleichwerte ausgewiesenen Mittelwerte ein der Apotheke der Beschwerdeführerin voraussichtlich verbleibendes Versorgungspotential von 8.337 Personen, davon 4.387 ständige Einwohner, 310 Einwohnergleichwerte für Personen mit Nebenwohnsitz und 3.640 Einwohnergleichwerte für Beschäftigte. Dr. S. ermittelte in seinem Gutachten vom 27. September 2023 auf Basis des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer, allerdings unter Zugrundelegung der in der „TU-Studie“ ausgewiesenen unteren Grenzen der 95%-Konfidenzintervalle, ein der Apotheke der Beschwerdeführerin voraussichtlich verbleibendes Versorgungspotential von 6.684 Personen, davon 4.387 ständige Einwohner, 91 Einwohnergleichwerte für Personen mit Nebenwohnsitz und 2.206 Einwohnergleichwerte für Beschäftigte. Sogar wenn man für den Umsatz eines ständigen Einwohners den in der TU-Studie angeführten oberen Grenzwert des Konfidenzintervalls von 191,542 und für den Umsatz der Beschäftigten und der nicht ständigen Einwohner jeweils die unteren Grenzen der Konfidenzintervalle gemäß Abbildung 13 der „TU-Studie“ heranzieht, ergibt sich für die Einwohner mit Nebenwohnsitz ein Einwohnergleichwert von abgerundet 76 (692 x 47,1 x 0,448/191,542) weiter zu versorgenden Personen und für die Beschäftigten ein Einwohnergleichwert von abgerundet 1.842 (12.645 x 0,5 x 55,824/191,542) weiter zu versorgenden Personen, insgesamt sohin von 6.305 (4.387 + 76 + 1.842) weiter zu versorgenden Personen. Es ist daher mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass das der Apotheke der Beschwerdeführerin voraussichtlich verbleibende Versorgungspotential mehr als 5.500 weiterhin zu versorgende Personen betragen wird, zumal im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer bei der Ermittlung der Einwohnergleichwerte der in fußläufiger Entfernung von der Apotheke der Beschwerdeführerin befindliche […] und das im […] befindliche Einkaufszentrum noch gar nicht berücksichtigt wurden.

Sofern die Beschwerdeführerin daher rügt, dass das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer bei der Ermittlung der Einwohnergleichwerte für Einwohner mit Nebenwohnsitzen und für die Beschäftigten nicht von den unteren Grenzen der in der „TU-Studie“ ausgewiesenen Konfidenzintervalle, sondern vom Mittelwert ausgegangen ist, ist ihr entgegenzuhalten, dass auch bei Ermittlung der Einwohnergleichwerte ausgehend von den unteren Grenzen der Konfidenzintervalle der Apotheke der Beschwerdeführerin ein Versorgungspotential von zumindest 5.500 Personen verbleibt.

Das Verwaltungsgericht Wien hegt im Übrigen gegen die von der Österreichischen Apothekerkammer vorgenommene Ermittlung der Einwohnergleichwerte als Punktschätzung auf Basis des Mittelwertes des Konfidenzintervalls (sohin des statistischen Erwartungswertes einer Normalverteilung) keine grundsätzlichen Bedenken. Die Frage, ob einer bestehenden Apotheke ein Versorgungspotential von mehr als 5.500 weiterhin zu versorgenden Personen verbleibt, ist nämlich eine auf der Tatsachenebene zu lösende Sachverhaltsfrage. Gemäß dem (auch in verwaltungsgerichtlichen Verfahren anzuwendenden) § 45 Abs. 2 AVG hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzusehen ist oder nicht. Entsprechend diesem Grundsatz der freien Beweiswürdigung ist die Behörde (und das Verwaltungsgericht) daher bei der Würdigung einer auf statistischen Methoden beruhenden (immer mit einer gewissen Unsicherheit behafteten) Prognose eines Sachverständigen grundsätzlich nicht an eine bestimmte und von vorneherein feststehende (in Prozentsätzen ausgedrückte) statistische Wahrscheinlichkeit gebunden, dass der tatsächliche Wert dem vom Sachverständigen prognostizierten Wert entspricht oder diesen über- oder unterscheitet. Ebensowenig sind die Behörde oder das Verwaltungsgericht im Rahmen der freien Beweiswürdigung gehalten, in jedem Fall von einem „Worst-Case-Szenario“ auszugehen.

Der Vollständigkeit halber ist in diesem Zusammenhang noch auf die von Dr. S. in seinem „Statistischen Obergutachten“ vom 17. Dezember 2022 formulierten „Verbesserungsvorschläge“ für die „TU-Studie“ (Tabelle 7 des Gutachtens) einzugehen.

Wie bereits ausgeführt, hegt das Verwaltungsgericht gegen eine Punktschätzung der Einwohnergleichwerte auf Basis des Mittelwertes des Konfidenzintervalls keine grundsätzlichen Bedenken. Darüber hinaus sind in der „TU-Studie“ für sämtliche Faktoren, insbesondere auch für Faktoren „Beschäftigte/Einzelhandelsdichte“ und „Nichtständige Einwohner“ die Ober- und Untergrenzen des Konfidenzintervalls angegeben (Abbildung 13 der „TU-Studie“). Insofern geht dieser „Verbesserungsvorschlag“ ins Leere. Die Verbesserungsvorschläge betreffend transparente Beschreibung aller Aspekte der Studie, eines systematischen Parameterbestimmungsprozesses und einer transparenten, detaillierten Plausibilitätstestung und umfassende Beschreibung aller Aspekte, betreffen nicht die Richtigkeit der Ergebnisse der „TU-Studie“, sondern nur deren Überprüfbarkeit durch einen Leser der Studie, der über keine weiteren Informationen verfügt, zumal Dr. S. in seinem Gutachten vom 17. Dezember 2022 (Seite 17) selbst davon ausgeht, dass die vorgeschlagenen Verbesserungen „zwar sinnvoll“ sind, sich diese jedoch „auf die tatsächlich weiterverwendeten EGW nicht signifikant auswirken“ werden. Im Übrigen wurde die „TU-Studie“ einer umfassenden Plausibiltätsprüfung unterzogen (vgl. Seiten 29f der „TU-Studie“). Die übrigen Verbesserungsvorschläge haben nach den Ausführungen von Dr. S. im Gutachten vom 17. Dezember 2022 (Seite 17) keine unmittelbare rechnerische Auswirkung auf die Verwendung der Einwohnergleichwerte der „TU-Studie“. Im Übrigen ergibt sich aus dem Gutachten von Dr. S. vom 17. Dezember 2022 (Seite 19), dass die Aussagekraft der „TU-Studie“ eingeschränkt gegeben ist und er zur weiteren praktischen Verwendung der „TU-Studie“ lediglich die Angabe der Konfidenzgrenzen für die Einwohnergleichwerte-Faktoren und die Beschreibung von deren korrekter Verwendung in der „TU-Studie“ empfiehlt. Im Übrigen handelt es sich um reine Verbesserungsvorschläge, die nichts an der grundsätzlichen Tauglichkeit der „TU-Studie“ zur Ermittlung der Einwohnergleichwerte zu ändern vermögen.

Im Zusammenhang mit der für die Beschäftigten ermittelten Einwohnergleichwerte rügt die Beschwerdeführerin, dass vermehrt im Homeoffice gearbeitet werde. Mit dieser Argumentation übersieht die Beschwerdeführerin jedoch, dass auch eine steigende Anzahl von im Homeoffice tätigen Arbeitnehmern nicht zwangsläufig zu einer Verringerung der Zahl der Einpendler führt, da ausschließliches Arbeiten im Homeoffice, wie sich auch aus den von der Beschwerdeführerin im Verfahren vor der belangten Behörde vorgelegten Schreiben (AS 479ff des Behördenaktes) ergibt, kaum stattfindet und auch die Arbeitnehmer im Homeoffice regelmäßig die Arbeitsstätte aufsuchen. Dass die Beschäftigten im Versorgungsgebiet der Apotheke der Beschwerdeführerin ihren Medikamentenbedarf in einem den Durchschnitt aller Beschäftigten übersteigenden Ausmaß in weiter entfernten Apotheken decken, hat die Beschwerdeführerin nicht dargetan, zumal nicht anzunehmen ist, dass die von der Beschwerdeführerin (lediglich behaupteten und nicht unter Beweis gestellten) illegalen Preisnachlässe ausschließlich den Beschäftigten im Versorgungsgebiet der Apotheke der Beschwerdeführerin gewährt werden.

Sofern die Beschwerdeführerin eine Ermittlung der in das Versorgungsgebiet ihrer Apotheke tatsächlich einpendelnden Beschäftigten anhand von Mobilfunkdaten für erforderlich erachtet, ist ihr zunächst entgegenzuhalten, dass auf Grund der so ermittelten Daten auf Grundlage der „TU-Studie“ Einwohnergleichwerte für Beschäftigte nicht ermittelt werden könnten, da die Ermittlung der Einwohnergleichwerte in der „TU-Studie“ anhand der Arbeitsstättenstatistik und sohin nicht auf Basis der tatsächlichen Anwesenheit der Beschäftigten an der Arbeitsstätte erfolgt ist. Eine Ermittlung der Einwohnergleichwerte für die anhand der Mobilfunkdaten ermittelten Beschäftigten unter Verwendung der in der „TU-Studie“ ermittelten Umsatzwerte für Beschäftigte, wäre daher methodisch verfehlt und inkonsistent. Weiters kann die Ermittlung der Mobilfunkdaten nur für jede Funkzelle und somit (zumindest im innerstädtischen Gebiet) nicht genau für den Bereich der Polygongrenzen erfolgen. Schließlich kann anhand der Mobilfunkdaten nicht verlässlich zwischen ständigen Einwohnern, Beschäftigten und Zweitwohnungsbesitzern unterschieden werden.

Soweit die Beschwerdeführerin rügt, dass die Bewohner des … Bezirks den Gürtel an einer ampelgeregelten Kreuzung überqueren müssen, um zu ihrer Apotheke zu kommen, weshalb diese ihre Apotheke nicht aufsuchen würden, ist ihr entgegenzuhalten, dass gerade der Umstand, dass zur Überquerung des Gürtels auf der Höhe der Apotheke der Beschwerdeführerin ein ampelgeregelter Fußgängerübergang besteht, dafür spricht, dass auch der nördlich des Gürtels gelegene Teil des ... Bezirks zum Versorgungsgebiet ihrer Apotheke gehört, ermöglicht doch gerade ein ampelgeregelter Fußgängerübergang ein sicheres Überqueren des Gürtels. Auch der Niveauunterschied zwischen dem Gürtel und dem Teil des im ... Bezirk gelegenen Versorgungsgebietes der Apotheke der Beschwerdeführerin, der von Fußgängern ohne Treppen, Rampen oder dergleichen überwunden wird, ist als solcher bei lebensnaher Betrachtung nicht geeignet, die in fußläufiger Entfernung zur Apotheke der Beschwerdeführerin befindlichen Bewohner des ... Bezirks davon abzuhalten, die Apotheke der Beschwerdeführerin aufzusuchen. Wenn die Beschwerdeführerin schließlich rügt, dass im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer die Einbahnregelungen im ... Bezirk nicht berücksichtigt worden seien, so ist ihr zunächst entgegenzuhalten, dass sich die Grenze des Versorgungspolygons im ... Bezirk in einer fußläufigen Entfernung von weniger als 500 m zu ihrer Apotheke befindet und den Einbahnregelungen in der T.-gasse und der U.-straße daher keine Bedeutung zukommt. Unabhängig davon wurden im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer Einbahnregelungen und damit in Zusammenhang stehende unterschiedliche Hin- und Rückwege zur Abgrenzung der Versorgungspolygone sehr wohl berücksichtigt, wie sich aus den Ausführungen auf den Seiten 6f des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer vom 12. Juni 2020 ergibt. Die Einbahnen sind in der graphischen Darstellung des Versorgungspolygons der Apotheke der Beschwerdeführerin auch ersichtlich gemacht (AS 450 des Behördenaktes). Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin handelt es sich bei der T.-gasse im Bereich zwischen Z.-gasse und H. Gürtel im Übrigen um keine Einbahn.

4. Rechtliche Beurteilung:

4.1. Rechtslage

Gemäß § 9 Abs. 1 Apothekengesetz ist der Betrieb einer öffentlichen Apotheke, die nicht auf einem Realrecht beruht, nur auf Grund einer besonderen behördlichen Bewilligung (Konzession) zu erteilen. Gemäß § 10 Abs. 1 Z 3 Apothekengesetz ist die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke zu erteilen, wenn ein Bedarf an der neu zu errichtenden Apotheke besteht. Gemäß § 10 Abs. 2 Z 2 und 3 Apothekengesetz besteht ein Bedarf nicht, wenn die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5 500 betragen wird. Gemäß § 10 Abs. 4 Apothekengesetz sind zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3 die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehende öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden. Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5 500, so sind gemäß § 10 Abs. 5 Apothekengesetz die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen.

4.2. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes können im Verfahren betreffend die Verleihung einer Konzession zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke die Inhaber umliegender bestehender Apotheken (nur) ihre Existenzgefährdung geltend machen, also lediglich vorbringen, die Entfernung zwischen der künftigen Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke und der Betriebsstätte ihrer öffentlichen Apotheke betrage weniger als 500 Meter, bzw. die Zahl der von ihrer bestehenden öffentlichen Apotheke aus zu versorgenden Personen werde sich infolge der Neuerrichtung der beantragten Apotheke verringern und weniger als 5.500 betragen. In anderen Fragen kommt den Inhabern bestehender öffentlicher Apotheken hingegen kein Mitsprachecht zu (VwGH 21. Mai 2008, 2007/10/0029 mwN).

4.3. Gemäß den Sachverhaltsfeststellungen liegt die Betriebsstätte der zu errichtenden Apotheke in einer Entfernung von mehr als 500 Metern zur „G. Apotheke“. Nach den Sachverhaltsfeststellungen beträgt auch die Zahl der von der „G. Apotheke“ weiterhin zu versorgenden Personen mehr als 5.500 Personen. Eine Existenzgefährdung der „G. Apotheke“ durch die Neuerrichtung der beantragten Apotheke liegt somit nicht vor.

4.4. Die Beschwerde war daher spruchgemäß abzuweisen und der angefochtene Bescheid zu bestätigen.

Zum Ausspruch über die Nichtzulässigkeit der ordentlichen Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Im vorliegenden Fall war auszusprechen, dass die ordentliche Revision nicht zulässig ist, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Bei der Frage, welches Versorgungspotential im Sinne des § 10 Abs. 4 und 5 Apothekengesetz einer bestehenden Apotheke verbleibt, ist eine auf der Tatsachenebene zu lösende Sachverhaltsfrage, der keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt.