Landesverwaltungsgericht Wien VGW-101/092/6002/2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 06.12.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2023:VGW.101.092.6002.2022

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien erkennt durch seinen Richter Mag. Dr. Gerhard Kienast über die Beschwerde der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse gegen den Bescheid des Magistrats der Stadt Wien (Magistratisches Bezirksamt für den ... Bezirk) vom 22.3.2022, Zl. ..., betreffend Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz (BUAG) (beteiligte Partei: A. GmbH, vertreten durch RA) nach öffentlicher, mündlicher Verhandlung am 28.6.2022, 18.10.2022, 4.5.2023, 28.6.2023 und 20.9.2023

zu Recht:

I. In (teilweiser) Stattgebung der Beschwerde werden aufgrund des Einspruchs der A. GmbH gegen den Rückstandsausweis der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse vom 2.9.2020, ..., die im Rückstandsausweis vorgeschriebenen rückständigen und vollstreckbaren Zuschläge zum Lohn gemäß §§ 21 und 21a BUAG samt Nebengebühren für den Zeitraum 04.2020 insofern berichtigt und der A. GmbH samt Nebengebühren zuzüglich Zinsen vorgeschrieben, als die Zuschläge hinsichtlich der gemäß § 27 BUAG (allein) einbezogenen Arbeitnehmer B. C., SV.Nr. ..., € 4.446,73 und D. E.. SV.Nr. ..., € 3.658,26 betragen und der Zuschlag hinsichtlich des gemäß § 25 BUAG (allein) nachverrechneten Arbeitnehmers F. G. € 2.656,46 beträgt, somit insgesamt € 10.761,45

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine (ordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

I. Verfahrensgang:

Mit Schriftsatz vom 17.9.2020 erhob die beteiligte Partei beim belangten Magistrat Einspruch gegen den gemäß § 20 Abs. 3 BUAG ausgestellten Rückstandsausweis der Beschwerdeführerin vom 2.9.2020 wegen insgesamt € 28.486,90 (zzgl. Zinsen).

Mit Schreiben vom 28.9.2020 forderte der belangte Magistrat die Beschwerdeführerin zur Stellungnahme zum Einspruch der beteiligten Partei auf.

Mit Schreiben vom 19.10.2020 erstattete die Beschwerdeführerin eine Stellungnahme, der sie sieben Beilagen anschloss.

Mit E-Mail vom 21.10.2020 übermittelte der belangte Magistrat der beteiligten Partei die Stellungnahme der Beschwerdeführerin zur Information und räumte ihr die Möglichkeit ein, zu dieser in innerhalb einer Frist von vier Wochen eine Stellungnahme abzugeben.

Mit Schriftsatz vom 9.12.2020 erstattete die beteiligte Partei eine umfangreiche Stellungnahme, der gleichfalls zahlreiche Beilagen angeschlossen waren.

Mit Schreiben vom 11.1.2021 nahm die Beschwerdeführerin zur Stellungnahme der beteiligten Partei vom 9.12.2020 umfangreich Stellung.

Mit Schriftsatz vom 26.2.2021 erstattete die beteiligte Partei zur Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 11.1.2021 eine Stellungnahme.

Über Auftrag des belangten Magistrats vom 11.3.2021 erstattete die Beschwerdeführerin eine mit 22.3.2021 datierte Stellungnahme.

Am 23.4.2021, 21.5.2021, 24.6.2021, 25.6.2021 und 8.7.2021 vernahm der belangte Magistrat Zeugen ein.

Mit Note vom 9.7.2021 übermittelte der belangte Magistrat der Beschwerdeführerin die Niederschriften über die Zeugenbefragungen und räumte eine Frist von vier Wochen zur Abgabe einer Stellungnahme ein.

Mit Schreiben vom 24.8.2021 erstattete die Beschwerdeführerin eine Stellungnahme.

Mit Note vom 2.9.2021 übermittelte der belangte Magistrat der beteiligten Partei die Niederschriften über die Zeugenbefragungen und räumte ihr eine Frist von vier Wochen zur Stellungnahme ein.

Mit Schriftsatz vom 18.10.2021 erstattete die beteiligte Partei eine Stellungnahme.

Am 19.11.2021 vernahm der belangte Magistrat den Geschäftsführer der beteiligten Partei zeugenschaftlich ein.

Mit Note vom 19.11.2021 übermittelte der belangte Magistrat der Beschwerdeführerin den Schriftsatz der beteiligten Partei vom 18.10.2021 und die Niederschrift vom 19.11.2021 zur Information.

Mit Schreiben vom 17.12.2021 erstattete die Beschwerdeführerin eine Stellungnahme, die der belangte Magistrat mit Note vom 24.1.2022 der beteiligten Partei zur Information übermittelte.

Mit Bescheid vom 22.3.2022 stellte der belangte Magistrat gemäß § 25 Abs. 5 BUAG aufgrund des Einspruchs der beteiligten Partei vom 17.9.2020 gegen den Rückstandsausweis der Beschwerdeführerin vom 2.9.2020 zu den dem Rückstandsausweis zugrundeliegenden, vorgeschriebenen rückständigen und vollstreckbaren Zuschlägen zum Lohn gemäß §§ 21 und 21a BUAG samt Nebengebühren für den Zeitraum 04.2020 betreffend die näher genannten, gemäß § 27 BUAG einbezogenen Arbeitnehmer in der Höhe von € 18.593,69 sowie betreffend die gemäß § 25 BUAG nachverrechneten, näher genannten Arbeitnehmer in der Höhe von € 9.751,48, somit eine Forderung in der Höhe von € 28.345,17 und Nebengebühren/Kosten von € 141,73, insgesamt € 28.486,90 (zuzüglich Zinsen) fest, dass diese Vorschreibung nicht richtig sei.

Mit Schriftsatz vom 27.4.2022 zog die Beschwerdeführerin diesen Bescheid (form- und fristgerecht) in Beschwerde und beantragte neben der Durchführung einer mündlichen Verhandlung, den bekämpften Bescheid dahin abzuändern, dass der Einspruch abgewiesen und die Richtigkeit des Rückstandsausweises sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach bestätigt werde.

Mit Note vom 5.5.2022 legte der belangte Magistrat dem erkennenden Verwaltungsgericht die Beschwerde samt bezughabendem Verwaltungsakt zur Entscheidung vor.

Am 28.6.2022 (Erörterung der Rechtsfragen, Festlegung des Prozessprogramms) sowie am 18.10.2022, 4.5.2023, 28.6.2023 und 20.9.2023 (Zeugeneinvernahmen) fand eine öffentliche, mündliche Verhandlung vor dem erkennenden Verwaltungsgericht statt.

Mit Note vom 27.9.2023 ersuchte das erkennende Verwaltungsgericht die Beschwerdeführerin, binnen drei Wochen die dem Rückstandsausweis vom 2.9.2020 zugrundeliegenden Zuschläge zum Lohn gemäß §§ 21 und 21a BUAG samt Nebengebühren für den Zeitraum 04.2020 betreffend die gemäß § 27 BUAG einbezogenen Arbeitnehmer B. C. und D. E. und den gemäß § 25 BUAG nachverrechneten Arbeitnehmer F. G. bekanntzugeben.

Mit Schreiben vom 19.10.2023 kam die Beschwerdeführerin diesem Ersuchen nach.

Mit Schriftsatz vom 14.11.2023 erstattete die beteiligte Partei eine „Gegenstellungnahme“.

II. Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Die beteiligte Partei verfügte im hier maßgeblichen Zeitraum Mai 2019 bis Ende März 2020 über zwei Gewerbeberechtigungen: „Baugewerbetreibende, eingeschränkt auf ausführende Tätigkeiten“ (reglementiertes Gewerbe) und „Erdbewegung“ (freies Gewerbe). Das (reglementierte) Gewerbe „Gas- und Sanitärtechnik“ wurden erst am 25.9.2020 angemeldet, das (reglementierte) Gewerbe „Maler und Anstreicher“ im Oktober 2020; später kamen dann noch die (reglementierten) Gewerbe „Elektrotechnik“ und „Tischler“ hinzu.

Die beteiligte Partei erbrachte mit ihrem Betrieb verschiedene Tätigkeiten: Ausführende Tätigkeiten des Baugewerbes (Bauleistungen), Tätigkeiten als Maler, Installateur, Elektriker, Fenstersanierer, etc. All diese Tätigkeiten wurden auch von der beteiligten Partei im Sinne eines Generalunternehmers als Leistungen am Markt angeboten und erbracht, ohne dass im Betrieb eine organisatorische Trennung (Betriebsabteilungen) bestanden hätte.

1.2. Folgende Arbeitnehmer übten im Betrieb der beteiligten Partei (zumindest) überwiegend jeweils folgende Tätigkeiten aus und wurden auch für diese Tätigkeiten in den Betrieb aufgenommen:

H. I.: Malerarbeiten

J. K.: Installateursarbeiten

L. M. (...): Türen- und Fenstersanierungen (Tischlerarbeiten)

N. O.: Malerarbeiten

P. Q.: Installateursarbeiten

R. S.: Installateursarbeiten

T. U.: Malerarbeiten

V. W.: Malerarbeiten

X. Y.: Elektrikerarbeiten

Z. AA.: Elektriker(hilfs)arbeiten

AB. AC.: Elektrikerarbeiten

AD. S.: Installateursarbeiten

Die Arbeitnehmer B. C., D. E. und G. F. arbeiteten als Bauhelfer.

1.3. Für diese drei zuletzt genannten Arbeitnehmer sind folgende Zuschläge offen:

B. C.:

Einbeziehung

Einbeziehungszeitraum: 4.6.2019 bis 10.1.2020

Einbeziehungsforderung: € 7.016,67

Gutschrift aus Gegenverrechnung: € 3.300,11

Restforderung aus Einbeziehung: € 3.716,56

Berichtigung von Zuschlagszeiten:

Zeitraum: 3.2.2020 bis 16.3.2020

Änderung des KV-Lohns von € 11,46 auf € 12,50 Brutto/Stunde

Berichtigungsanzeige Beleg Nr4: Forderung: € 109,68

Zuschlagsvorschreibung 04/2020

Zeitraum: 14.4.2020 bis 30.4.2020

Zuschlagszeitraum Forderung: € 620,49

Gesamt: € 4.446,73

D. E.:

Einbeziehung

Einbeziehungszeitraum: 2.7.2019 bis 14.1.2020

Einbeziehungsforderung: € 6.222,33

Gutschrift aus Gegenverrechnung: € 2.564,07

Restforderung aus Einbeziehung: € 3.658,26

F. G.:

Berichtigung von Zuschlagszeiten:

Zeitraum: 3.8.2018 bis 30.4.2019

Änderung des KV-Lohns von € 11,09 auf € 12,09 Brutto/Stunde

Berichtigungsanzeige Beleg Nr. 4: Forderung: € 945,42

Berichtigungsanzeige Beleg Nr. 4: Gutschrift: € 37,60

Gesamtforderung Berichtigungsanzeige Nr. 4: € 907,82

Zeitraum: 1.5.2019 bis 16.3.2020

Änderung des KV-Lohns von € 11,46 auf € 12,50 Brutto/Stunde

Berichtigungsanzeige Beleg Nr. 4: Forderung: € 1.128,15

Zuschlagsvorschreibung 04/2020

Zeitraum: 14.4.2020 bis 30.4.2020

Zuschlagszeitraum Forderung: € 620,49

Gesamt: € 2.656,46

Gesamtforderung bezüglich der drei Arbeitnehmer: € 10.761,45

2. Beweiswürdigung:

2.1. Die Feststellungen hinsichtlich der Gewerbeberechtigungen der beteiligten Partei basieren auf einer Abfrage im Gewerbeinformationssystem Austria; sie sind zwischen den Verfahrensparteien auch nicht strittig.

Ebenso nicht strittig ist die Feststellung, dass die beteiligte Partei im Wesentlichen als Generalunternehmerin tätig war und „Nichtbauleistungen“ teils selbst erbrachte und teils auch an Subunternehmer weitergab. Dies sagten der als Zeuge in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Verwaltungsgericht am 4.5.2023 einvernommene gewerberechtliche Geschäftsführer der beteiligten Partei AE. AF. aus, ebenso der handelsrechtliche Geschäftsführer der beteiligten Partei AG. AH. bei seiner Einvernahme am 28.6.2022. Auch die Beschwerdeführerin geht in ihrer Stellungnahme vom 19.10.2023 davon aus, dass die beteiligte Partei ein Bauunternehmen sei, welches überwiegend als Generalunternehmen tätig ist.

Generalunternehmen zeichnen sich jedoch gerade dadurch aus, dass sie verschiedene Leistungen (Gewerke) am Markt gemeinsam anbieten. Soweit somit die beteiligte Partei als Generalunternehmerin die (von ihr dann selbst erbrachten) Maler-, Installations- oder Elektrikerleistungen anbot, hatte sie diese Leistungen am Markt gegenüber Dritten angeboten; dies war daher festzustellen.

Die Feststellung, dass im Betrieb der beteiligten Partei keine organisatorische Trennung (im Sinne von Betriebsabteilungen) bestand, fußt auf der insoweit glaubwürdigen Aussage ihres handelsrechtlichen Geschäftsführers in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Verwaltungsgericht am 28.6.2022. Dies zog auch die Beschwerdeführerin nicht in Zweifel (vgl. Verhandlungsprotokoll vom 28.6.2022).

2.2. Die Feststellungen zu Punkt 1.2. konnte das erkennende Verwaltungsgericht aufgrund der allesamt glaubwürdigen Aussagen der als Zeuge in der öffentlichen, mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Verwaltungsgericht einvernommenen Arbeitnehmer treffen. AD. S. konnte zwar wegen seines dauernden Aufenthalts im Ausland nicht einvernommen werden, sein Vater R. S. sagte jedoch bei seiner Einvernahme am 8.10.2022 glaubwürdig aus, dass sein Sohn regelmäßig gemeinsam mit ihm als Installateur gearbeitet habe. Die Einvernahme von P. Q. als Zeuge war gleichfalls nicht möglich; allerdings sagte J. K., der Installationstätigkeiten verrichtete, bei seiner Einvernahme am 4.5.2023 ebenfalls glaubwürdig aus, Q. habe Sanitärrohre im Fußboden verlegt; der handelsrechtliche Geschäftsführer der beteiligten Partei AH. bestätigte dies bei seiner Einvernahme am 20.9.2023. AH. sagte am 20.9.2023 auch über T. U. und V. W., die nicht einvernommen werden konnten, glaubwürdig aus, diese beiden Arbeitnehmer hätten als Maler-Partie gearbeitet; sie standen im Verhältnis Schwiegervater/Schwiegersohn. W. schied dann nach einem Motorradunfall aus dem Unternehmen aus; U. sei dann auch ausgetreten. Diese Aussage deckt sich mit den Aussagen von W. bei seiner Einvernahme vor dem belangten Magistrat am 25.6.2021 (Verwaltungsakt, AS 244 ff), wo dieser angab, er habe als Maler gearbeitet, was er aber nach einem Motorradunfall nicht mehr konnte.

Auf die Arbeitsverträge konnte das erkennende Verwaltungsgericht hinsichtlich der Frage, welche Tätigkeiten vertraglich vereinbart waren, nicht zurückgreifen, weil sie – nach den auch diesbezüglich nicht unglaubwürdigen Aussagen des handelsrechtlichen Geschäftsführers der beteiligten Partei – nach einem Einbruch im Unternehmen nicht mehr auffindbar waren und sind. Die Arbeitnehmer bestätigten jedoch regelmäßig bei ihrer Einvernahme, dass sie jene Tätigkeiten auch tatsächlich verrichteten, für die sie eingestellt wurden.

Die Feststellung, dass B. C., D. E. und G. F. als Maurergehilfen gearbeitet haben, gründet in den diesbezüglich glaubwürdigen Aussagen dieser Arbeitnehmer bei ihrer Einvernahme vor dem erkennenden Verwaltungsgericht jeweils als Zeuge am 18.10.2022 (C., E.) und 4.5.2023 (F.). Deren Aussagen in der mündlichen Verhandlung stehen auch in keinem Widerspruch zu ihren Aussagen vor dem belangten Magistrat, wo sie gleichfalls als Zeugen einvernommen wurden: C. (Verwaltungsakt, AS 209 f), E. (Verwaltungsakt, AS 239 f), F. (Verwaltungsakt, AS 205 f). Soweit die beteiligte Partei in Zweifel zieht, dass der Arbeitnehmer E. in einem „BUAG-Bereich“ tätig war, weil er vielmehr als Elektriker und Tischler tätig gewesen sei (vgl. die Ausführungen in der „Gegenstellungnahme“ vom 14.11.2023 mit Verweis auf die Aussage ihres handelsrechtlichen Geschäftsführers in der Verhandlung vom [richtig:] 18.10.2022), so folgt das erkennende Verwaltungsgericht diesen Ausführungen nicht. Da der handelsrechtliche Geschäftsführer der beteiligten Partei bei der tatsächlichen Verrichtung der Arbeit des Arbeitnehmers E., wie er selbst in der Verhandlung am 18.10.2022 zugesteht, nicht zugegen war, erscheint seine Aussage weniger glaubwürdig als jene des Arbeitnehmers selbst, der ja am besten wissen muss, welche Arbeiten er tatsächlich erbrachte.

2.3. Die Feststellungen zu Punkt 1.3. entstammen den Angaben der Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 19.10.2023. Die beteiligte Partei bestritt in ihrer „Gegenstellungnahme“ vom 14.11.2023 die Forderung lediglich dem Grunde nach; die Höhe der Forderung blieb unbestritten und konnte daher vom erkennenden Verwaltungsgericht festgestellt werden.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß § 25 Abs. 5 BUAG hat die Bezirksverwaltungsbehörde nach einem Einspruch gegen einen gemäß § 25 Abs. 3 BUAG ergangenen Rückstandsausweis mit Bescheid über die „Richtigkeit der Vorschreibung“, die der Rückstandsausweis als offen ausweist, zu entscheiden. Der Einspruch iSd § 25 Abs. 5 BUAG ist somit schlicht ein Antrag an die Bezirksverwaltungsbehörde auf Einleitung des Verwaltungsverfahrens über „die Richtigkeit der Vorschreibung“, sohin über den materiellen Anspruch, der dem Rückstandsausweises zugrunde liegt. (VwGH 8.9.2010, 2009/08/0115). Verfahrensgegenstand dieses Verwaltungsverfahrens und nach Beschwerdeerhebung des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht ist somit der dem Rückstandsausweises zugrunde liegende materielle Anspruch dem Grunde und der Höhe nach (vgl. auch VwGH 12.3.2020, Ra 2020/08/0029, Rn. 6).

In diesem Verfahren hat die Bezirksverwaltungsbehörde bzw. das Verwaltungsgericht auch die Frage zu beantworten, ob der Arbeitgeber den Vorschriften des BUAG unterliegt oder ob für das in Betracht kommende Arbeitsverhältnis dieses Gesetz Anwendung findet. Diese Frage hat die Bezirksleitungsbehörde bzw. das Verwaltungsgericht jedoch lediglich als Vorfrage zu beurteilen, denn diese Frage kann in einem auf Antrag der Beschwerdeführerin eingeleiteten Verfahren nach § 25 Abs. 6 BUAG auch als Hauptfrage (Sache des Verfahrens) in einer der rechtskraftfähigen Weise (durch Aufnahme in den Spruch der Entscheidung) beantwortet werden (VwGH 29.1.2020, Ra 2018/08/0234).

3.2.1. Zunächst ist somit die Vorfrage zu beurteilen, ob der Arbeitgeber den Vorschriften des BUAG unterliegt oder ob für die in Betracht kommenden Arbeitsverhältnisse dieses Gesetz Anwendung findet. Auf die Tätigkeit des konkreten Arbeitnehmers kommt es bei Mischbetrieben an. Mischbetrieben nach dem BUAK sind Betriebe, bei denen ein Teil der Arbeiter diesem Gesetz unterliegt, ein anderer Teil aber nicht. In Mischbetrieben werden daher sowohl Tätigkeiten erbracht, die für Betriebsarten des BUAG typisch sind, als auch solche, die dafür nicht typisch sind. Für die Beurteilung dieser Frage sind allerdings nur Tätigkeiten relevant, die in einer Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr in Form der Produktion von Gütern, des Handels oder der Erbringung von Dienstleistungen bestehen (vgl. VwGH 22.3.2022, Ra 2020/08/0118, Rn. 17), kurz somit Tätigkeiten, die als Leistungen am Markt erbracht werden.

Wie festgestellt, erbringt die beteiligte Partei neben Tätigkeiten, die dem BUAG unterliegen, auch solche, die dem BUAG grundsätzlich nicht unterliegen, wie Installations-, Maler- oder Elektrikerleistungen. Diese zuletzt genannten Leistungen, mit denen sie – wie gleichfalls festgestellt – am allgemeinen Wirtschaftsverkehr teilnimmt, fallen auch nicht in den Tätigkeitsbereich der Betriebe iSd § 2 Abs. 1 lit a bis f BUAG, und zwar gemessen an der gewerblichen Befugnis dieser Betriebe. Nebenrechte iSd § 32 GewO sind dabei nicht zu berücksichtigen, weil „deren Berücksichtigung zu einer unbegrenzten Ausweitung des Anwendungsbereiches des BUAG bzw. jener Tätigkeiten führen würde, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach § 2 BUAG fallen würden“ (VwGH 27.11.2014, Ro 2014/08/0071).

Die Arbeitnehmer der beteiligten Partei waren daher in einem Mischbetrieb iSd § 3 BUAG tätig, und zwar in einem Mischbetrieb, in dem – entsprechend den Konstatierungen – keine organisatorische Trennung in Betriebsabteilungen besteht. In derartigen Mischbetrieben unterliegen nach § 3 Abs. 3 BUAG nur jene Arbeitnehmer den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, die überwiegend Tätigkeiten verrichten, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach § 2 BUAG fallen. Dies sind nach den Feststellungen die Arbeitnehmer B. C., D. E. und G. F.; sie arbeiteten als Bauhelfer und fielen daher unter den Tätigkeitsbereich eines Betriebs nach § 2 Abs. 1 lit. a BUAG (Bauhauptgewerbe). Auf die Arbeitsverhältnisse dieser drei Arbeitnehmer findet daher das BUAG Anwendung.

Die übrigen verfahrensgegenständlichen Arbeitnehmer (H. I., J. K., L. M. [...], N. O., P. Q., R. S., T. U., V. W., X. Y., Z. AA., AB. AC., AD. S.) nahmen überwiegend Arbeiten vor, die für keine der Betriebsarten des BUAG typisch sind (Malerarbeiten, Installateursarbeiten, Tischler- und Elektrikerarbeiten). Dass sie für BUAG-typische Tätigkeiten vertraglich aufgenommen wurden, konnte nicht festgestellt werden. Auf die Arbeitsverhältnisse dieser zwölf Arbeitnehmer findet daher das BUAG keine Anwendung.

3.2.2. Demgegenüber verneint die Beschwerdeführerin das Vorliegen eines Mischbetriebs, weil die beteiligte Partei die nicht BUAG-pflichtigen Tätigkeiten im Rahmen der Nebenrechte der GewO erbracht habe, weshalb sie kein Mischbetrieb iSd § 3 Abs. 1 BUAG sein könne (Beschwerde, Seite 21). Sie kann diese, ihre Auffassung auf Wiesinger (BUAG § 3 Rz 5 [2017]) stützen, der wörtlich ausführt: „Auch wenn das BUAG sonst nicht unbedingt mit der Gewerbeberechtigung konform geht (§ 2 Rz 12 und 13), ist dieses Kriterium mE das wesentliche [,] und für die Frage des Mischbetriebs ist auf das Vorhandensein verschiedener Gewerbeberechtigungen abzustellen; AN in BUAG-Betrieben, die BUAG-fremde Tätigkeiten im Rahmen der Nebenrechte (§ 32 GewO 1994) erbringen, unterliegen daher insgesamt dem BUAG.“

Die Beschwerdeführerin übersieht in diesem Zusammenhang, dass Wiesinger selbst seine Auffassung später erheblich relativiert hat; so führt er (Der Geltungsbereich des BUAG, in: FS 75 Jahre BUAK, 97 [105], [2021]) aus: „Das Gewerberecht spielt für die Beurteilung des Mischbetriebs zwar eine Rolle, ist aber letztlich nicht allein entscheidend. Sieht man von der Spezialbetriebsproblematik ab, bietet die Frage, ob eine Leistung als Nebenrecht (iSd § 32 GewO 1994) ausgeübt werden kann, oder ob eine gesonderte Gewerbeberechtigung erforderlich ist, einen entsprechenden Anhaltspunkt; bei der Erbringung als Nebenrecht ist eher nicht davon auszugehen, dass dadurch ein Mischbetrieb begründet wird. Die tatsächliche Existenz einer Gewerbeberechtigung mag bei Beweisfragen eine Indizwirkung haben, ist aber rechtlich letztlich unerheblich. Dies gilt sogar für Betriebe, die ausschließlich eine Gewerbeberechtigung einer Betriebsart nach § 2 BUAG haben, aber umfassende Leistungen anderer Betriebsarten erbringen (zB Installationsarbeiten).“

In der Tat kommt es seit dem Bauarbeiter-Urlaubsgesetz 1972, BGBl. 1972/414, für die Zugehörigkeit zum BUAG nicht (mehr) darauf an, ob eine entsprechende Gewerbeberechtigung vorliegt. Entscheidend ist vielmehr, ob die in einem konkreten Betrieb ausgeübte Tätigkeit in den Tätigkeitsbereich einer der im § 2 BUAG aufgezählten Betriebsarten fällt oder eben nicht (vgl. ErläutRV 426 BlgNR 13. GP 13; z.B. VwGH 20.9.2000, 97/08/0461; 9.6.2015, Ra 2014/08/0069, 0070). Im Übrigen geht sogar die Beschwerdeführerin davon aus, dass die beteiligte Partei die nicht-BUAG-pflichtigen Tätigkeiten im Rahmen der Nebenrechte (§ 32 GewO) ihrer Gewerbeberechtigungen erbrachte. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob die in § 32 Abs. 1a GewO enthaltenen Obergrenzen (15%, 30%) überschritten wurden oder nicht und ob sich diese Umsätze aus vorgelegten Rechnungen der beteiligten Partei belegen lassen oder nicht. Die Argumentation der Beschwerdeführerin verfängt somit nicht.

3.3. Für die drei Arbeitnehmer B. C., D. E. und G. F., deren Arbeitsverhältnisse entsprechend der Vorfragenbeurteilung durch das erkennende Verwaltungsgericht somit dem BUAG unterliegen, sind folgende Zuschläge offen:

B. C.:

Einbeziehung

Einbeziehungszeitraum: 4.6.2019 bis 10.1.2020

Einbeziehungsforderung: € 7.016,67

Gutschrift aus Gegenverrechnung: € 3.300,11

Restforderung aus Einbeziehung: € 3.716,56

Berichtigung von Zuschlagszeiten:

Zeitraum: 3.2.2020 bis 16.3.2020

Änderung des KV-Lohns von € 11,46 auf € 12,50 Brutto/Stunde

Berichtigungsanzeige Beleg Nr4: Forderung: € 109,68

Zuschlagsvorschreibung 04/2020

Zeitraum: 14.4.2020 bis 30.4.2020

Zuschlagszeitraum Forderung: € 620,49

Gesamt: € 4.446,73

D. E.:

Einbeziehung

Einbeziehungszeitraum: 2.7.2019 bis 14.1.2020

Einbeziehungsforderung: € 6.222,33

Gutschrift aus Gegenverrechnung: € 2.564,07

Restforderung aus Einbeziehung: € 3.658,26

F. G.:

Berichtigung von Zuschlagszeiten:

Zeitraum: 3.8.2018 bis 30.4.2019

Änderung des KV-Lohns von € 11,09 auf € 12,09 Brutto/Stunde

Berichtigungsanzeige Beleg Nr. 4: Forderung: € 945,42

Berichtigungsanzeige Beleg Nr. 4: Gutschrift: € 37,60

Gesamtforderung Berichtigungsanzeige Nr. 4: € 907,82

Zeitraum: 1.5.2019 bis 16.3.2020

Änderung des KV-Lohns von € 11,46 auf € 12,50 Brutto/Stunde

Berichtigungsanzeige Beleg Nr. 4: Forderung: € 1.128,15

Zuschlagsvorschreibung 04/2020

Zeitraum: 14.4.2020 bis 30.4.2020

Zuschlagszeitraum Forderung: € 620,49

Gesamt: € 2.656,46

Gesamtforderung bezüglich der drei Arbeitnehmer: € 10.761,45

3.4. Die (ordentliche) Revision ist nicht zulässig, weil im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt (vgl. nur die zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes) oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.