Landesverwaltungsgericht Wien VGW-151/079/6930/2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 03.12.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2023:VGW.151.079.6930.2022

Begründung

A.)

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien erkennt durch seine Richterin MMag. Dr. Ollram über die Beschwerde der A. B., vertreten durch RA, gegen den Bescheid des Landeshauptmanns von Wien - Magistratsabteilung 35, vom 19.4.2022, ..., betreffend die Abweisung des Erstantrags vom 25.2.2021 auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ (§ 8 Abs. 1 Z 2 iVm § 46 Abs. 1 Z 2 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz - NAG) gemäß § 11 Abs. 2 Z 4 iVm Abs. 5 NAG (mögliche finanzielle Belastung einer Gebietskörperschaft) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG zu Recht:

I. Der Beschwerde wird Folge gegeben, der angefochtene Bescheid aufgehoben und der Beschwerdeführerin gemäß § 8 Abs. 1 Z 2 iVm § 46 Abs. 1 Z 2 lit. d NAG ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ mit einer Gültigkeitsdauer von 12 Monaten erteilt.

II. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 erster Satz B-VG zulässig.

B.)

BESCHLUSS

I. Gemäß § 17 VwGVG iVm § 76 Abs. 1 und § 53b AVG hat die Beschwerdeführerin die mit Beschluss des Verwaltungsgerichts Wien vom 9.2.2023, VGW-KO-..., bestimmten und durch Anweisung als Barauslagen erwachsenen Gebühren von 162,60 Euro für im Beschwerdeverfahren erforderliche Tätigkeiten eines nichtamtlichen Dolmetschers binnen 14 Tagen ab Zustellung der Entscheidung bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Betrag ist mit dem Verwendungszweck „VGW-KO-...“ auf das Bankkonto IBAN: AT16 1200 0006 9621 2729, BIC: BKAUATWW, lautend auf „MA 6 - BA 40“, einzuzahlen bzw. zu überweisen.

II. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 erster Satz B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Behörde begründete die negative Entscheidung unter Wiedergabe der Antragstellung, der herangezogenen Rechtsvorschriften und höchstgerichtlicher Judikatur sowie unter Bezugnahme auf eine Stellungnahme im Parteiengehör sinngemäß damit, dass der zusammenführende Ehegatte der Beschwerdeführerin (BF), der über eine Daueraufenthaltskarte (§ 54a NAG) verfüge, nur bis 15.2.2022 bei einem näher bezeichneten Unternehmen beschäftigt gewesen sei. Nach entsprechendem Vorhalt sei am 28.2.2022 bekannt gegeben worden, dass der Ehegatte seine Arbeitsstelle durch eine unerwartete Entlassung verloren habe und er auf Arbeitssuche sei. Der monatliche Mietaufwand betrage 428,18 Euro; Kreditverbindlichkeiten bestünden nicht. Somit sei ausgehend vom aktuell gültigen Ehegattenrichtsatz kein gemäß § 11 Abs. 2 Z 4 iVm Abs. 5 NAG gesicherter Unterhalt nachgewiesen worden und die betreffende Erteilungsvoraussetzung nicht erfüllt. Eine Interessensabwägung nach § 11 Abs. 3 NAG falle trotz familiärer Bindungen der BF über den in Österreich lebenden Ehegatten und trotz strafrechtlicher Unbescholtenheit zu ihren Ungunsten aus, da sie nur einen geringen Integrationsgrad aufweise und bisher nur zu begrenzten sichtvermerkfreien Aufenthalten im Bundesgebiet berechtigt gewesen sei. Auch habe die BF zum Zeitpunkt der Begründung des Familienlebens nicht mit der Erteilung eines Titels für einen längerfristigen Aufenthalt rechnen können. Ferner sei nach der Aktenlage von einer noch bestehenden sprachlichen und gesellschaftlichen Integration im Heimatland und dortigen familiären Bindungen auszugehen. Art. 8 EMRK eröffne nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung kein grundsätzliches Recht auf (staatlich unkontrollierte) freie Wahl des Familienwohnsitzes.

Dagegen richtet sich die über den ausgewiesenen rechtsfreundlichen Vertreter fristgerecht und mängelfrei eingebrachte Beschwerde mit dem Begehren, die Entscheidung nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung im Sinn des verfahrenseinleitenden Antrags abzuändern, in eventu, den Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die Behörde zurückzuverweisen. Begründend wurde ausgeführt, der Ehegatte der BF sei inzwischen seit April 2022 bei einem neuen Unternehmen beschäftigt. Er werde demnächst wieder den Arbeitsplatz wechseln und dann über ein noch deutlich höheres durchschnittliches Monatseinkommen als aktuell (1.644 Euro brutto) verfügen. Ferner habe der Ehegatte aus dem Verkauf eines Autos 14.000 Euro auf dem Konto zur Verfügung und bestehe eine Lebensversicherung mit einem Rückkaufswert von 3.000 Euro; bei der Berechnung der Unterhaltsmittel seien auch solche legalen Sparguthaben mit zu berücksichtigen.

In der Beschwerdeverhandlung, die im Wesentlichen der Erörterung aktuell maßgeblicher Daten und Unterlagen sowie der Vernehmung der Ehepartner diente, wurde in der Sache kein grundlegend neues Vorbringen erstattet. Auf eine mündliche Verkündung wurde verzichtet.

Maßgeblicher Sachverhalt:

Die am ... in Serbien geborene und nunmehr 27-jährige BF brachte als serbische Staatsangehörige am 25.2.2021 bei der belangten Behörde im Inland einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ zum Zweck der Familienzusammenführung mit ihrem am 25.10.2020 in Serbien geheirateten Ehegatten C. B. (CB), geb. ..., ein. Die BF und der Ehegatte stehen seit ihrer Kindheit in persönlicher Verbindung und stammen auch aus derselben Heimatstadt.

Der CB verfügt als serbischer Staatsangehöriger aktuell über eine Daueraufenthaltskarte nach § 9 Abs. 2 Z 2 iVm § 54a NAG zur Dokumentation eines unionsrechtlich begründeten Daueraufenthaltsrechts; das Dokument ist bis 17.12.2031 gültig. Das damit beurkundete Daueraufenthaltsrecht gründet sich nach der Aktenlage auf eine am 30.1.2016 formell geschlossene und mit Beschluss des Bezirksgerichts D. vom 4.6.2020 einvernehmlich geschiedene Vorehe mit einer ungarischen Staatsangehörigen namens E. F. (EF). Im Mai 2016 hatte der CB seine erste unionsrechtliche Aufenthaltsdokumentation als Aufenthaltskarte (§ 54 NAG) mit Gültigkeit vom 14.4.2016 bis zum 14.4.2021 erhalten. Die Wohnadresse der geschiedenen Vorehegattin EF in Wien, G.-gasse, an welcher der CB nach Erhalt der Aufenthaltskarte nur bis zum 15.12.2016 seinen Wohnsitz gemeldet hatte, wurde im Scheidungsverfahren (Jahr 2020) als vermeintliche „Ehewohnung“ abgehandelt. Die EF, welche an dieser Adresse bis dato durchgehend hauptgemeldet ist, wurde ab 28.1.2020 nachträglich an einer neuen Hauptwohnsitzadresse des CB in Wien, H.-gasse, mit „Nebenwohnsitz“ angemeldet. Nachdem der CB diese Wohnadresse bereits im August 2020 aufgegeben hatte, besteht die dortige Nebenwohnsitzmeldung der geschiedenen Ehegattin EF bis dato (2023) fort. Spätestens seit dem Jahr 2018 steht der CB in einer gewöhnlichen Paarbeziehung und Lebensgemeinschaft mit der BF.

Die BF hat am 20.2.2021 beim Institut „Österreichisches Sprachdiplom Deutsch“ (ÖSD) eine Deutsch-Prüfung auf dem Niveau A1 schriftlich und mündlich positiv absolviert. Das betreffende Zertifikat vom 28.2.2021 wurde der Behörde mit E-Mail vom 17.3.2021 nachgereicht.

Die BF war in den letzten sechs Monaten vor der Antragstellung (25.2.2021) vom 9.8.2020 bis zum 6.9.2020 und vom 13.12.2020 bis zum 25.2.2021 im Schengengebiet aufhältig. Auch die nachfolgenden Aufenthalte im Schengengebiet betrugen jeweils nicht mehr als 90 Tage innerhalb der jeweils letzten 180 Tage. Sonstige fremdenrechtliche Verstöße oder strafgerichtliche Verurteilungen der BF sind ebenfalls nicht feststellbar oder indiziert. Ihr aktueller serbischer Reisepass ist bis 3.11.2030 gültig.

Für die BF steht im Rahmen dieses Antragsverfahrens ein Quotenplatz zur Verfügung. Die zuletzt vorgelegten Lichtbilder (§ 2a NAG-DV) wurden am 1.9.2023 aufgenommen.

Der Ehegatte CB ist seit August 2020 unbefristeter Mieter (Nutzer) einer rund 69 m² großen Genossenschaftswohnung in Wien, I.-gasse, bestehend aus zwei Wohnräumen samt zeitgemäßen Nebenräumen und Loggia, welche als gemeinsame Ehewohnung dient. Der regelmäßig entrichtete Gesamtmietzins (Gesamtnutzungsentgelt) liegt derzeit bei monatlich 459,75 Euro. Die quartalsmäßig vorgeschriebenen Wohnebenkosten (Gas- und Strom) liegen aktuell bei 283,20 Euro, sohin bei monatlich etwa 94,40 Euro. Kreditschulden oder sonstige laufende Verbindlichkeiten gegenüber Dritten bestehen aktuell nicht. Exekutions- oder Insolvenzverfahren gegen das Vermögen des dauerhaft in Österreich lebenden Ehegatten sind ebenfalls nicht anhängig.

Der monatliche Zusatzbeitrag für die Mitversicherung eines Ehegatten in der Krankenversicherung beträgt - abgesehen von gegenständlich nicht indizierten besonderen Familienkonstellationen - 3,4 % des Bruttoeinkommens (inklusive Sonderzahlungen) des gesetzlich Pflichtversicherten. Der Zusatzbeitrag entfällt nach den Richtlinien des Hauptverbandes der Sozialversicherungsträger auch dann, wenn das Monatseinkommen des primär versicherten Ehegatten den Ausgleichszulagenrichtsatz für Ehepaare, sohin den Ehegattenrichtsatz nach § 293 ASVG, nicht übersteigt („soziale Schutzbedürftigkeit“).

Der Ehegatte CB steht nunmehr seit 23.1.2023 in einem vollversicherten Arbeitsverhältnis bei der firmen- und gewerberechtlich ordnungsgemäß registrierten J. GmbH mit Gewerbehauptstandort in K. und weiteren Betriebsstätten, u.a. in Wien. Sein aktueller Bruttomonatslohn als vollzeitbeschäftigter Hilfsarbeiter („Helfer“) im Bereich Elektro- und Kommunikationstechnik beträgt 2.234,52 Euro, der monatliche Nettolohn liegt bei Berücksichtigung von arbeitsplatzspezifischen Zulagen etwa um 1.916,61 bis 2.010,45 Euro (Durchschnitt: 1.963,53 Euro). Hinzu kommen jährlich zwei gesetzliche Sonderzahlungen. Ferner verfügt der CB über Spareinlagen in Form einer gebundenen Lebensversicherung bei der Generali Versicherung AG, deren Rückkaufswert 2023 mit 3.568,97 Euro aufscheint. Ein aus dem Verkauf eines KFZ aktuell verfügbarer Betrag kann nicht festgestellt werden.

Beweisverfahren und Beweiswürdigung:

In der mündlichen Verhandlung vom 3.2.2023 wurden folgende Beweise aufgenommen und erörtert: Bisherige Gesamtinhalte von Behörden- und Gerichtsakt einschließlich aktueller Registerabfragen (österreichisches Melde-, Fremden- und Strafregister, Sozialversicherungsdaten, Insolvenzdatei); weitere vorgelegte Urkunden; Parteivernehmung der BF und Zeugenvernehmung des zusammenführenden Ehegatten CB (im jeweils erforderlichen Ausmaß über gerichtlich beeideten Dolmetscher für die serbische Muttersprache). Die belangte Behörde hatte mit E-Mail vom 30.1.2023 ihren Teilnahmeverzicht erklärt und beteiligte sich insofern nicht weiter am Beweisverfahren. Berücksichtigt wurden ferner die nachträglichen Urkundenvorlagen von Seiten der BF mit zwei E-Mails vom 17.3.2023, E-Mail vom 15.6.2023 und Eingabe vom 7.9.2023 sowie eine vom VGW angefragte Stellungnahme der Behörde mit E-Mail vom 11.9.2023.

Die maßgeblichen Personen(stands)- und Reisepassdaten und die formal relevanten familiären Entwicklungen (Eheschließung in Serbien, Scheidung der Vorehe des CB in Österreich) ergeben sich aus unbedenklichen Urkunden bzw. öffentlichen Registern und sind zudem unstrittig. Das Datum der Deutschprüfung (A1) und der Zeitpunkt der nachträglichen Vorlage des inhaltlich unbedenklichen ÖSD-Zertifikats vom 28.2.2021 sind nachvollziehbar im Behördenakt dokumentiert. Anhaltspunkte, die in rechtlicher Hinsicht für eine Aufenthaltsehe zwischen dem CB und der BF als nunmehriger Ehegattin sprechen würden, bestanden weder nach der bisherigen Aktenlage noch nach dem persönlichen Eindruck des VGW in der Beschwerdeverhandlung.

Die Zeiten und Ausmaße der faktischen Voraufenthalte der BF im Schengenraum ergeben sich aus den laufend vorgewiesenen amtlichen Grenzstempeln in den Reisepässen und einer Überprüfung der Zeiträume durch den von den Europäischen Institutionen veröffentlichten „Schengen-Kalkulator“ (Internet-Applikationen, etwa unter https://ec.europa.eu/assets/home/visa-calculator/calculator.htm?)

Die Feststellungen zu Vertragsgrundlagen und Beschaffenheit der aktuellen Ehewohnung in Wien, I.-gasse, ergeben sich aus einer unbedenklichen Nutzungsvertragsurkunde der Genossenschaft „L.“ vom Jahr 2020 samt begleitenden Unterlagen und einer beigeschlossenen Wohnungsplanskizze. Die aktuelle Höhe des Gesamtmietzinses (Nutzungsentgelts) ergibt sich aus den zuletzt vorgelegten aktuellen Vorschreibungen Juni bis August 2023. Dass der Mietzins laufend entrichtet wird, zeigen die vorgelegten Gesamtkontoauszüge der ERSTE Bank. Die bereits länger zurückliegende Aufgabe eines zusätzlichen Stellplatzmietvertrags wurde in der Verhandlung glaubhaft dargetan. Die aktuellen Nebenkosten für Strom und Gas werden durch die Daten in der vorgelegten Jahresabrechnung (Wien Energie) vom Juni 2023 bescheinigt. Der aktuelle Stand der öffentlichen Insolvenzdatei weist zur Person des CB keine Insolvenzfälle aus. Die Nichtanhängigkeit von Exekutionsverfahren wurde im Beschwerdeverfahren durch eine nachgereichte Bestätigung des Wohnsitz-Bezirksgerichts D. bescheinigt. Die Auszüge („Info-Pässe“) des KSV1870 weisen keine Kreditschulden oder sonstige finanzielle Auffälligkeiten aus.

Die allgemeinen Konditionen für die Mitversicherung von Ehegatten sind auf der Website der ÖGK (www.gesundheitskasse.at, „Mitversicherung Partner“) veröffentlicht. Diesbezügliche besondere Umstände wurden im Verfahren nicht dargetan.

Das nunmehr seit Jänner 2023 durchgehend aufrechte Vollzeitarbeitsverhältnis des CB und die dortigen Konditionen ergeben sich aus den im amtswegigen Auskunftsverfahren eingesehenen Sozialversicherungsdaten, der vorgelegten Arbeitsvertragsurkunde der J. GmbH vom 17.1.2023 und den darauf basierenden Lohnzetteln. Die letzten repräsentativen Nettoauszahlungsbeträge (ohne Sonderzahlungen) ergeben sich aus den Lohnzetteln für Juli und August 2023. Die rechtlichen Grundlagen des Arbeitgeberunternehmens ergeben sich in unbedenklicher Weise aus dem Firmenbuch und dem Gewerberegister (GISA). Die Feststellungen zur Lebensversicherung des CB als Sparanlage ergeben sich aus einer vorgelegten Wertnachricht der Generali Versicherung AG vom Jänner 2023. Ein aktuell verfügbarer Erlös aus einem (in der Beschwerde angesprochenen) KFZ-Verkauf wurde in weiterer Folge nicht mehr ins Treffen geführt und ist auch dem Letztstand der Unterlagen nicht zu entnehmen.

Im österreichischen Fremdenregister (IZR) und Strafregister (EKIS) scheinen zur Person der BF keine fremdenrechtlichen Maßnahmen oder Verurteilungen auf. Laut unbedenklicher aktueller Bescheinigung des Serbischen Innenministeriums vom 1.9.2023 liegen auch in der Heimat keine Verurteilungen vor. Ein verfügbarer Quotenplatz wurde von der belangten Behörde mit E-Mail vom 11.9.2023 bestätigt. Die von der BF vorgelegten Lichtbilder tragen das Aufnahmedatum des Fotostudios.

Die bis ins Kindesalter zurückreichende persönliche Verbindung zwischen der BF und dem Ehegatten CB haben diese in der Verhandlung selbst dargelegt. Der fremdenrechtliche Status des CB (Dokumentation eines unionsrechtlich begründeten Daueraufenthaltsrechts mittels Daueraufenthaltskarte, vorangehende Aufenthaltskarte) und die vermeintliche Anspruchsgrundlage über die geschiedene Vorehe mit der ungarischen Staatsangehörigen EF ergeben sich aus dem Fremdenregister (IZR), den in den Akten aufliegenden Kartenkopien, einer Stellungnahme der belangten Behörde mit E-Mail vom 11.9.2023 und den Zeugenaussagen des CB. Die Feststellungen zum Scheidungsverfahren des CB ergeben sich aus den im Behördenakt aufliegenden Urkunden des Bezirksgerichts D. (Beschluss über die einvernehmliche Scheidung und Scheidungsvergleich vom 4.6.2020), die Meldedaten der Beteiligten aus dem historischen und aktuellen Melderegister. Weiterführende Ermittlungen im Hinblick auf die - nunmehr klar als Aufenthaltsehe verdächtige – Vorehe des zusammenführenden Ehegatten erübrigten sich im Licht der rechtlichen Beurteilung (einschließlich Zulassung der Revision).

Rechtliche Beurteilung:

Zu A.I: Gemäß § 8 Abs. 1 Z 2 NAG und § 2 Abs. 1 Z 2 NAG-DV ist ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ vorgesehen, der zur befristeten Niederlassung und zur Ausübung einer selbständigen Tätigkeit und einer unselbständigen Erwerbstätigkeit (§ 17 AuslBG) berechtigt. Die gegenständlich relevante Anspruchsgrundlage für Familienangehörige lautet:

Bestimmungen über die Familienzusammenführung

§ 46. (1) Familienangehörigen von Drittstaatsangehörigen ist ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot–Karte plus“ zu erteilen, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen, und

1. […]

2. ein Quotenplatz vorhanden ist und der Zusammenführende

a) […]

d) als unionsrechtlich aufenthaltsberechtigter Drittstaatsangehöriger über eine Aufenthaltskarte gemäß § 54 oder eine Daueraufenthaltskarte gemäß § 54a verfügt oder

e) […].

Familienangehöriger im Sinn dieser Bestimmungen ist gemäß § 2 Abs. 1 Z 9 erster Halbsatz NAG jedenfalls, wer Ehegatte oder minderjähriges lediges Kind einschließlich Adoptiv- oder Stiefkind ist (Kernfamilie), Zusammenführender gemäß Z 10 ein Drittstaatsangehöriger, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder von dem ein Recht im Sinn des NAG abgeleitet wird.

Die im ersten Teil des NAG geregelten allgemeinen Erteilungskriterien lauten:

Allgemeine Voraussetzungen für einen Aufenthaltstitel

§ 11. (1) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nicht erteilt werden, wenn

1. gegen ihn ein aufrechtes Einreiseverbot gemäß § 53 FPG oder ein aufrechtes Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG besteht;

2. gegen ihn ein aufrechtes Einreiseverbot (Art. 3 Z 6 der Rückführungsrichtlinie) eines anderen EWR-Mitgliedstaats oder der Schweiz besteht;

2a. gegen ihn eine Rückkehrentscheidung (Art. 3 Z 4 der Rückführungsrichtlinie) eines anderen EWR-Mitgliedstaats oder der Schweiz besteht;

3. gegen ihn eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung erlassen wurde und seit seiner Ausreise nicht bereits achtzehn Monate vergangen sind, sofern er nicht einen Antrag gemäß § 21 Abs. 1 eingebracht hat, nachdem er seiner Ausreiseverpflichtung freiwillig nachgekommen ist;

4. eine Aufenthaltsehe, Aufenthaltspartnerschaft oder Aufenthaltsadoption (§ 30 Abs. 1 oder 2) vorliegt;

5. eine Überschreitung der Dauer des erlaubten visumfreien oder visumpflichtigen Aufenthalts im Zusammenhang mit § 21 Abs. 6 vorliegt oder

6. er in den letzten zwölf Monaten wegen Umgehung der Grenzkontrolle oder nicht rechtmäßiger Einreise in das Bundesgebiet rechtskräftig bestraft wurde.

(2) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nur erteilt werden, wenn

1. der Aufenthalt des Fremden nicht öffentlichen Interessen widerstreitet;

2. der Fremde einen Rechtsanspruch auf eine Unterkunft nachweist, die für eine vergleichbar große Familie als ortsüblich angesehen wird;

3. der Fremde über einen alle Risken abdeckenden Krankenversicherungsschutz verfügt und diese Versicherung in Österreich auch leistungspflichtig ist;

4. der Aufenthalt des Fremden zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen könnte;

5. durch die Erteilung eines Aufenthaltstitels die Beziehungen der Republik Österreich zu einem anderen Staat oder einem anderen Völkerrechtssubjekt nicht wesentlich beeinträchtigt werden;

6. der Fremde im Fall eines Verlängerungsantrages (§ 24) das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 9 Integrationsgesetz (IntG), BGBl. I Nr. 68/2017, rechtzeitig erfüllt hat, und

7. in den Fällen der §§ 58 und 58a seit der Ausreise in einen Drittstaat gemäß § 58 Abs. 5 mehr als vier Monate vergangen sind.

(3) […]

Der Aufenthalt eines Fremden widerstreitet gemäß § 11 Abs. 4 Z 1 NAG dann iSd § 11 Abs. 2 Z 1 öffentlichen Interessen, wenn dieser Aufenthalt die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährden würde.

Die Voraussetzung gemäß § 11 Abs. 2 Z 4 NAG (keine mögliche finanzielle Belastung einer Gebietskörperschaft) ist gemäß Abs. 5 dann erfüllt, wenn der Fremde feste und regelmäßige eigene Einkünfte hat, die ihm eine Lebensführung ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen der Gebietskörperschaften ermöglichen und der Höhe nach den Richtsätzen des § 293 ASVG entsprechen. Feste und regelmäßige eigene Einkünfte werden durch regelmäßige Aufwendungen geschmälert, insbesondere durch Mietbelastungen, Kreditbelastungen, Pfändungen und Unterhaltszahlungen an dritte nicht im gemeinsamen Haushalt lebende Personen. Dabei bleibt einmalig ein Betrag bis zu der in § 292 Abs. 3 zweiter Satz ASVG festgelegten Höhe („freie Station“) unberücksichtigt, welcher zu keiner Erhöhung der notwendigen Einkünfte iSd ersten Satzes führt. Bei Nachweis der Unterhaltsmittel durch Unterhaltsansprüche (§ 2 Abs. 4 Z 3) oder eine Haftungserklärung (§ 2 Abs. 1 Z 15) ist zur Berechnung der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten nur der das pfändungsfreie Existenzminimum gemäß § 291a EO übersteigende Einkommensteil zu berücksichtigen. In Verfahren bei Erstanträgen sind soziale Leistungen nicht zu berücksichtigen, auf die ein Anspruch erst durch Erteilung des Aufenthaltstitels entstehen würde, insbesondere Sozialhilfeleistungen oder die Ausgleichszulage.

Gemäß § 21 Abs. 2 Z 5 NAG gilt eine Ausnahme vom Grundsatz der Auslandsantragstellung (Abs. 1) für Fremde, die zur visumfreien Einreise berechtigt sind nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts. Gemäß § 21 Abs. 6 erster Satz NAG schafft eine Inlandsantragstellung nach Abs. 2 Z 1, Z 4 bis 9 sowie Abs. 3 und 5 kein über den erlaubten visumfreien oder visumpflichtigen Aufenthalt hinausgehendes Bleiberecht.

Gemäß § 21a Abs. 1 NAG iVm § 9b Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz-Durchführungsverordnung - NAG-DV hat ein Drittstaatsangehöriger, sofern er keinen Ausnahmetatbestand erfüllt, mit der Antragstellung für einen Aufenthaltstitel u.a. gemäß § 8 Abs. 1 Z 2 („Rot-Weiß-Rot – Karte plus“) Kenntnisse der deutschen Sprache zumindest zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau (A1) nachzuweisen. Das vorzulegende Sprachdiplom darf zum Zeitpunkt der Vorlage nicht älter als ein Jahr sein. Die hierfür anerkannten Prüfungseinrichtungen sind in § 9b Abs. 2 NAG-DV abschließend aufgezählt.

Die Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ wirkt konstitutiv. Bei Fehlen besonderer Regelungen in den einschlägigen Verwaltungsvorschriften (NAG) hat das Verwaltungsgericht der Entscheidung im Bescheidbeschwerdeverfahren die zu diesem Zeitpunkt geltende Sach- und Rechtslage zu Grunde zu legen (vgl. auch VwGH 5.7.2012, 2010/21/0360).

Die BF ist aufgrund der formellen Eheschließung mit dem CB im Jahr 2020 dessen Familienangehörige gemäß § 2 Abs. 1 Z 9 NAG. Der CB ist iSd § 46 Abs. 1 Z 2 lit. d Inhaber einer urkundenmäßig gültigen Daueraufenthaltskarte nach § 9 Abs. 2 Z 2 iVm § 54a NAG und damit potentieller Zusammenführender gemäß § 2 Abs. 1 Z 10 NAG. Hiervon ausgehend kommt für die BF ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ in Betracht.

Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH sind auch in Form von Vignetten oder Karten ausgefolgte Aufenthaltstitel als Bescheide iSd AVG zu qualifizieren (vgl. VwGH 7.12.2016, Fe 2015/22/0001; 26.2.2013, 2009/22/0081, mwV). Ferner entfaltet auch die von der inländischen Einwanderungsbehörde selbst vorgenommene deklarative Dokumentation eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts insofern Bescheidwirkung, als sie bei ursprünglich fehlenden bzw. vorgetäuschten Voraussetzungen zunächst unabhängig vom tatsächlichen Bestand des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts einen rechtmäßigen Aufenthalt iSd Fremdenpolizeigesetzes - FPG vermittelt. Bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäß § 69 AVG (etwa Hervorkommen einer Aufenthaltsehe iSd § 30 Abs. 1 NAG) ist sie jedoch, ebenso wie ein Bescheid, von der Einwanderungsbehörde im Weg der Wiederaufnahme aus dem Rechtsbestand zu entfernen (vgl. grundlegend VwGH 9.9.2020, Ro 2020/22/0010; 16.5.2019, Ro 2019/21/0004). Daneben besteht gemäß § 3 Abs. 5 NAG die Möglichkeit einer Nichtigerklärung gemäß § 68 Abs. 4 Z 4 AVG durch den Bundesminister für Inneres als Oberbehörde. Daran anknüpfend führte der VwGH in einer weiteren Entscheidung vom 20.12.2021, Ro 2020/22/0020, aus, dass ein solcherart rechtmäßiger Aufenthalt nach dem FPG nicht mit einem unionsrechtlich rechtmäßigen Aufenthalt gleichzusetzen ist. Im Anlassfall ging es um die beantragte Dokumentation eines Daueraufenthaltsrechts (§ 54a NAG) und eine allfällige Bindungswirkung der vorangehend ausgestellten Aufenthaltskarte (§ 54 NAG) bei der Beurteilung des erforderlichen fünfjährigen Aufenthaltszeitraums im Bundesgebiet und in Bezug auf die Prüfbarkeit einer im Raum stehenden Aufenthaltsehe. Da § 54a NAG unionsrechtskonform, nämlich nach der Richtlinie 2004/38/EG und nicht nach der inländischen Rechtslage auszulegen ist, entfaltet die Ausstellung der Aufenthaltskarte hier keine Bindungswirkung und ist der in Betracht kommende fünfjährige Aufenthaltszeitraum – unter Berücksichtigung einer allenfalls im Raum stehender Aufenthaltsehe – von Grund auf neu auf Unionsrechtskonformität zu überprüfen.

Im gegenständlichen Nachzugsverfahren der BF ist aufgrund mehrerer Rahmenumstände die dringende Verdachtslage entstanden, dass die bisherigen Aufenthaltsdokumentationen (Aufenthaltskarte, Daueraufenthaltskarte) des zusammenführenden Ehegatten CB auf einer Aufenthaltsehe mit der geschiedenen ungarischen Vorehegattin EF beruhen. In jedem Fall erschlichen erscheint nach derzeitiger Aktenlage die Daueraufenthaltskarte, da der CB ausgehend von seinen eigenen Angaben spätestens seit 2018 mit der BF eine Lebensgemeinschaft führt und folglich keine echte Ehe mit der anspruchsbegründenden Vorehegattin EF geführt haben konnte (§ 54 Abs. 5 Z 1 NAG).

Unabhängig von einer (inzwischen bei der Behörde angeregten) Wiederaufnahme der Dokumentationsverfahren des CB stellt sich nunmehr erneut die Frage der Bindungswirkung der grundsätzlich mit Bescheidwirkung ausgestellten Daueraufenthaltskarte: Relevant erscheint, ob der Tatbestand des § 46 Abs. 1 Z 2 lit. d NAG zwei Voraussetzungen kumulativ, nämlich den Besitz einer urkundenmäßig gültigen Aufenthaltsdokumentation und ein – bei gegenteiligen Anhaltspunkten erneut zu prüfendes – tatsächliches unionsrechtliches Aufenthaltsrecht fordert, oder ob der Wortlaut „als unionsrechtlich aufenthaltsberechtigter Drittstaatsangehöriger“ in diesem Zusammenhang nur die nach lit. d maßgeblichen Urkunden näher „beschreibt“. Nach Ansicht des VGW sprechen hier (anders als bei § 54a NAG laut VwGH 20.12.2021, Ro 2020/22/0020) einige Argumente für die zweite Auslegungsvariante: In den Materialien (Erläuterungen) zum Fremdenrechtsänderungsgesetz 2017 – FrÄG 2017, BGBl. I Nr. 84/2017, mit welchem § 46 Abs. 1 Z 2 lit. d NAG eingeführt wurde, ist dargelegt, dass damit lediglich eine „langjährige Praxis“ festgeschrieben werden sollte, die Familienzusammenführung von Drittstaatsangehörigen zu Inhabern einer Aufenthaltskarte oder Daueraufenthaltskarte dem § 46 zu unterstellen, und dass eine derartige Konstellation jedenfalls nicht unter die Richtlinie 2004/38/EG falle (vgl. RV 1523 BlgNR XXV. GP, zu Z 61, 62, 63, 64 und 65, S. 16/48). Die Bestimmung ist daher offenbar nicht primär „unionsrechtskonform“, sondern nach der Intention des inländischen Gesetzgebers auszulegen. Die Struktur der § 46 Abs. 1 Z 1 und 2 NAG besteht in einer Aufzählung von Nachzugstatbeständen, wobei den einzelnen Ziffern/Buchstaben jeweils ein maßgebliches Titeldokument zugeordnet ist. Dies spricht in Verbindung mit den vorgenannten Erläuterungen dafür, dass der Gesetzgeber mit Z 2 lit. d lediglich ein weiteres Titeldokument als Nachzugsgrundlage aufzählen wollte, welches er aus Gründen der Klarheit mit dem Zusatz „als unionsrechtlich aufenthaltsberechtigter Drittstaatsangehöriger“ beschrieb und urkundenmäßig von den anderen Tatbeständen abgrenzte, ohne damit eine Nachprüfung des bereits beurkundeten unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts (einschließlich Aufenthaltsehe) anzuordnen. Ferner unterscheidet sich ein Nachzugsfall vom Anlassfall zu VwGH 20.12.2021, Ro 2020/22/0020 (Dokumentation des eigenen Daueraufenthaltsrechts) insofern, als Nachziehender und Zusammenführender hier nicht dieselbe verfahrensrechtliche Stellung (Antragsteller) innehaben, sondern der Nachziehende als Antragsteller/Partei, der Zusammenführende hingegen als unter Wahrheitspflicht stehender Zeuge fungiert. Die Durchführung eines „inzidenten“ Beweisverfahrens im Hinblick auf eine Aufenthaltsehe des Zusammenführenden erscheint daher im Nachzugsverfahren auch nach verfahrensrechtlichen Grundsätzen inadäquat bzw. bedenklich. Letztlich erschiene die Rechtssicherheit und Rechtsklarheit dadurch gefährdet, dass das Beweisverfahren im Nachzugsverfahren möglicherweise zu einem anderen Ergebnis führt als das Beweisverfahren bei der (zusätzlich) gebotenen Wiederaufnahmeprüfung in den Dokumentationsverfahren des Zusammenführenden. Unter all diesen Aspekten ist nach Ansicht des VGW davon auszugehen, dass rechtswirksam ausgestellten inländischen Aufenthaltsdokumentationen auch im Rahmen des § 46 Abs. 1 Z 2 lit. d NAG (iSv VwGH 9.9.2020, Ro 2020/22/0010; 16.5.2019, Ro 2019/21/0004) Bescheidwirkung zukommt und diese - solange das Verfahren des Zusammenführenden nicht bescheidmäßig wiederaufgenommen wurde - im Nachzugsverfahren des Familienangehörigen als bindend anzusehen sind. Fällt die Aufenthaltsdokumentation des Zusammenführenden aufgrund einer Wiederaufnahme nachträglich weg, wäre selbstredend auch das Titelverfahren des nachgezogenen Familienangehörigen wiederaufzunehmen. Da jedoch nach dem reinen Gesetzeswortlaut des § 46 Abs. 1 Z 2 lit. d NAG auch die erste Auslegungsvariante (iSv sg. VwGH 20.12.2021, Ro 2020/22/0020) möglich erscheint, wird in dieser Hinsicht die Revision zugelassen.

---

Die gemäß §§ 7 und 9 NAG-DV erforderlichen Unterlagen wurden im Behördenverfahren jedenfalls dem Grunde nach vorgelegt.

Das Sprachdiplom (A1) wurde von der in § 9b Abs. 2 NAG-DV gelisteten Einrichtung ÖSD ausgestellt und der Behörde am 17.3.2021, sohin innerhalb eines Jahres ab Ausstellung (28.2.2021) fristgerecht vorgelegt. Die Erteilungsvoraussetzung des § 21a Abs. 1 NAG ist daher erfüllt.

Der BF stehen als serbischer Staatsangehöriger gemäß Art. 4 Abs. 1 iVm Anhang II der Verordnung (EU) 2018/1806 visumfreie Aufenthaltszeiten im Schengengebiet nach dem „beweglichen System“ (90 innerhalb der jeweils letzten 180 Tage) zu. Da die BF die genannte Vorgabe feststellungsgemäß jedenfalls ab der letzten Einreise vor Beginn des sechsmonatigen Zeitraums vor der Antragstellung eingehalten hat und auch in weiterer Folge keine Überschreitungen indiziert sind, war die Inlandsantragstellung am 25.2.2021 gemäß § 21 Abs. 2 Z 5 NAG zulässig und liegt auch kein Erteilungshindernis nach § 11 Abs. 1 Z 5 NAG vor. Da auch sonst keine fremdenrechtlichen Verstöße oder gerichtlichen Verurteilungen im In- oder Ausland indiziert sind, steht kein sonstiges Erteilungshindernis nach § 11 Abs. 1 NAG oder eine Beeinträchtigung öffentlicher Interessen iSd § 11 Abs. 2 Z 1 NAG im Raum.

Die festgestellte Wohnsituation - vom Ehegatten unbefristet gemietete Genossenschaftswohnung mit einer Nutzfläche von ca. 69 m², bestehend aus zwei Wohnräumen und allen zeitgemäßen Nebenräumen sowie einer Loggia - stellt in Wien zweifellos eine ortsübliche Unterkunft für ein Ehepaar dar. Die Erteilungsvoraussetzung des § 11 Abs. 2 Z 2 NAG ist daher erfüllt.

Die BF hat als Ehegattin des voll sozialversicherten CB gemäß § 123 Abs. 1 und 2 Z 1 ASVG gesetzlichen Anspruch auf Mitversicherung in dessen Krankenversicherung bei der ÖGK. In diesem Fall bedarf es gemäß einschlägiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung zu § 7 Abs. 1 Z 5 NAG-DV (vgl. VwGH 20.7.2016, Ro 2015/22/0030) vor dem Zuzug keiner weiteren Nachweise und ist die Erteilungsvoraussetzung des § 11 Abs. 2 Z 3 NAG erfüllt.

Bei der Ermittlung des gesetzlich erforderlichen Familieneinkommens für die BF und den CB als im gemeinsamen Haushalt lebendes Ehepaar war vom zum Entscheidungszeitpunkt aktuellen Ehegattenrichtsatz von 1.751,56 Euro (§ 293 Abs. 1 lit. a sublit. aa ASVG idF BGBl. I Nr. 175/2022) auszugehen. Gemäß § 11 Abs. 5 NAG einkommensschmälernd zu veranschlagen waren – ausgehend von nicht vorhandenen Exekutions-/Insolvenzverfahren und Kreditschulden – die monatliche Gesamtmietzinsbelastung von 459,75 Euro und der monatliche Zusatzbeitrag für die Mitversicherung der BF in der Krankenversicherung von rund 88,64 Euro (Bruttoeinkommen von 2.234,52 Euro x 14 : 12 = 2.606,94 Euro x 3,4 %). Bei einmaligem Gegenabzug der betragsmäßig unter den Zusatzposten liegenden „freien Station“ von 327,91 Euro (§ 292 Abs. 3 ASVG) errechnet sich ein regelmäßig aufzubringender Mindestbetrag von monatlich 1.972,04 Euro. Grundsätzlich kann davon ausgegangen werden, dass weitere Aufwendungen für zeitgemäße Grundbedürfnisse des täglichen Lebens (wie Energiekosten oder auch übliche Telekommunikation) bereits von der Zweckwidmung der existenziellen Mindestrichtsätze nach § 293 ASVG miterfasst sind, zumal in § 11 Abs. 5 NAG ausdrücklich von „Mietbelastungen“ und nicht vom „Wohnaufwand“ o.ä. die Rede ist und in Österreich die „Kaltmiete“ als Regelfall angesehen werden kann. Da eine konkrete Aussicht der BF auf Beschäftigung in Österreich im Verfahren nicht einmal behauptet wurde, hängt die Sicherung des Familienunterhalts zur Gänze von den finanziellen Verhältnissen des Ehegatten CB ab. Die bescheinigte Lebensversicherung kann nach Ansicht des VGW im Rahmen der gegenständlichen Prognose nicht als Sparguthaben angerechnet werden, da der aktuelle Rückkaufswert mit 3.568,97 Euro deutlich unter dem Vermögensfreibetrag von 6.321,84 Euro (§ 3 WMG-VO 2023, LGBl. Nr. 63/2022) bei Bezug bedarfsorientierter Mindestsicherung (Sozialhilfeleistung) liegt und eine Berücksichtigung daher nur dann dem Zweck des Gesetzes entspricht, wenn der Vertrag nachweislich aufgelöst wurde und die Auszahlung des Rückkaufswerts tatsächlich erfolgt ist. Ausgehend vom festgestellten durchschnittlichen Nettolohn des CB in der Höhe von 1.963,53 Euro aus seiner nunmehr nachhaltigen unselbständigen Beschäftigung und anteiliger Berücksichtigung zweier jährlicher Sonderzahlungen (x 14 : 12) steht ein anrechenbares monatliches Familieneinkommen von 2.290,79 Euro zur Verfügung. Der Betrag liegt deutlich über dem vorermittelten Richtsatzbetrag von 1.972,04 Euro und würde überdies (im Fall einer Einbeziehung iSd § 11 Abs. 5 NAG) auch die anteiligen Energiekostenvorschreibungen von monatlich 94,40 Euro decken. Die Erteilungsvoraussetzung des § 11 Abs. 2 Z 4 iVm Abs. 5 ist daher nach der nunmehrigen Aktenlage (auch ohne Individualbeurteilung iSv VwGH 28.5.2015, Ra 2015/22/0009 mwV) jedenfalls erfüllt.

Die übrigen allgemeinen Erteilungskriterien haben keinen Bezug zum gegenständlichen Sachverhalt. Ausgehend von der Rechtsansicht des VGW war der Beschwerde zum nunmehrigen Zeitpunkt aufgrund Erfüllung sämtlicher maßgeblicher Erteilungskriterien - unbeschadet der zu den besonderen Erteilungskriterien zugelassenen Revision - Folge zu geben und der BF der beantragte Aufenthaltstitel (im Hinblick auf die Gültigkeitsdauer des Reisepasses bis zum Jahr 2030) gemäß § 20 Abs. 1 NAG mit regulärer Gültigkeitsdauer von 12 Monaten zu erteilen.

Zu B.I: Erwachsen dem Verwaltungsgericht bei einer Amtshandlung Barauslagen, so hat dafür, sofern nach den Verwaltungsvorschriften nicht auch diese Auslagen von Amts wegen zu tragen sind, gemäß § 17 VwGVG iVm § 76 Abs. 1 AVG die Partei aufzukommen, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat. Als Barauslagen gelten auch die Gebühren, die den Sachverständigen und Dolmetschern zustehen.

In einer mündlichen Verhandlung ist von der Behörde bzw. vom Verwaltungsgericht eine klare und verlässliche Verständigung zu gewährleisten (vgl. VwGH 19.3.2014, 2013/09/0109). In der gegenständlichen Beschwerdesache war – auch aufgrund ausdrücklichen telefonischen Antrags – die Beiziehung eines Dolmetschers für die serbische Muttersprache der als Partei zu vernehmenden BF und des als Zeugen zu vernehmenden Ehegatten CB geboten, zumal deren Deutschkenntnisse für eine nähere Erörterung verfahrenseinschlägiger Umstände nicht ausreichten. Dem VGW stehen weder im Weg der Dienststellen der Gemeinde Wien (sg. § 24 VGWG) noch sonst amtliche Dolmetscher zur Verfügung; der Verhandlung war daher ein nichtamtlicher Dolmetscher beizuziehen. Die vom Dolmetscher für die Teilnahme an der Verhandlung vom 3.2.2023 in der Höhe von 163,00 Euro beanspruchten und mit hg. Beschluss vom 9.2.2023, VGW-KO-... unter Berücksichtigung der Rundungsvorschriften mit 162,60 Euro bestimmten Gebühren wurden der BF im Weg ihres ausgewiesenen Vertreters in der Verhandlung inhaltlich unwidersprochen zur Kenntnis gebracht. Die Anweisung aus Amtsmitteln wurde von der Kostenstelle beauftragt. Die dem VGW dadurch erwachsenen Barauslagen waren der BF als Antragstellerin im Verfahren vor der belangten Behörde aufzuerlegen.

Zu A. II und B.II (§ 25a Abs. 1 VwGG):

Hinsichtlich Spruchteil A (Sachentscheidung) war die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 erster Satz B-VG zuzulassen: Die Entscheidung des vorliegenden Falles hängt von der Auslegung der besonderen Erteilungsvoraussetzungen nach § 46 Abs. 1 Z 2 lit. d NAG ab. Nach dem dortigen Wortlaut stellt sich die Frage, ob das gültig dokumentierte unionsrechtliche Aufenthaltsrecht des Zusammenführenden (insbesondere bei konkretem Verdacht auf eine zu Grunde liegende Aufenthaltsehe) auch im Nachzugsverfahren einer erneuten Prüfung zu unterziehen ist. Die Rechtsmeinung des VGW (Bescheid- und Bindungswirkung der Dokumentation bis zur allfälligen Wiederaufnahme) wurde auf S. 11 bis 14 unter Berücksichtigung der dort zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung näher begründet. Da die Frage für alle gleichartigen Nachzugskonstellationen, somit über den Einzelfall hinausgehende verfahrensrechtliche Bedeutung hat und diesbezüglich augenscheinlich noch keine Rechtsprechung des VwGH vorliegt, wurde in dieser Hinsicht eine grundsätzlich bedeutende Rechtsfrage iSd Art. 133 Abs. 4 erster Satz B-VG angenommen.

Darüber hinaus erfolgten auf der Grundlage des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und der diesbezüglichen Beweiswürdigung nur rechtliche Einzelfallbeurteilungen; diese Aspekte unterliegen bei Vertretbarkeit nicht der Nachprüfung im Revisionsweg (vgl. etwa VwGH 8.11.2016, Ra 2016/09/0097; 24.2.2016, Ra 2016/04/0013, mwV). Hinsichtlich Spruchteil B bestand von vornherein kein Anhaltspunkt für Rechtsfragen iSd Art. 133 Abs. 4 erster Satz B-VG, da der Barauslagenersatz in den zitierten Rechtsgrundlagen klar geregelt ist.