Landesverwaltungsgericht Wien VGW-123/074/14463/2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 21.03.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2023:VGW.123.074.14463.2022

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Dr. Oppel als Vorsitzenden, die Richterin Mag.a Mandl und die Richterin Dr.in Lettner über den Antrag der A. GmbH, vertreten Rechtsanwälte OG, auf Nichtigerklärung des Ausscheidens betreffend Vergabeverfahren "Rahmenvertrag Mechanische Lüftungen in den Objekten der Stadt Wien - Wiener Wohnen" Ausscheidung Los 2, der Stadt Wien, Wiener Wohnen, vertreten durch Rechtsanwälte GmbH, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung und Verkündung am 15.02.2023,

zu Recht e r k a n n t :

I.Der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 14.11.2022 wird abgewiesen.

II.Die Antragstellerin hat die von ihr entrichteten Pauschalgebühren selbst zu tragen.

III.Die ordentliche Revision ist unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Stadt Wien – Wiener Wohnen, im Folgenden Auftraggeberin und Antragsgegnerin, führt ein Vergabeverfahren als Bauauftrag im Oberschwellenbereich, nämlich "Rahmenvertrag Mechanische Lüftungen in den Objekten der Stadt Wien - Wiener Wohnen". Das Angebot der Antragstellerin wurde am 14.11.2022 ausgeschieden. Zeitgleich sind weitere Ausscheidensentscheidungen in anderen Vergabeverfahren der Antragsgegnerin ergangen, welche von der Antragstellerin großteils ebenso angefochten wurden.

Die Antragstellerin begehrte mit Nachprüfungsantrag vom ...2022 die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 14.11.2022 im gegenständlichen Verfahren und führte begründend aus, dass sie im Vergabeverfahren ein Angebot abgegeben habe und Billigstbieterin sei. Sie sei im Zuge des Vergabeverfahrens von der Auftraggeberin am 17.10.2022 aufgefordert worden, zu einer von der Auftraggeberin angenommenen beruflichen Unzuverlässigkeit, welche auf Vorkommnissen bei einer vorangehenden Ausschreibung basiert habe, Stellung zu nehmen. Mit Schriftsatz vom 24.10.2022 sei diese Stellungnahme unter Vorlage von insgesamt 17 Beilagen erfolgt, es handle sich um Beilage ./E.

Bestritten werde, dass der Ausschlussgrund des § 78 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018 vorliege, und werde dazu auf die Stellungnahme vom 24.10.2022 verwiesen. Hervorgehoben werde, dass die vorgehaltenen objektiven Verhaltensweisen anlässlich der damaligen Angebotsabgabe („Gas-Wasser-Heizung“/Abgabetermin 09.02.2022) der namentlich genannten Mitarbeiter im Sinn eines „Tatsachengeständnisses“ nicht bestritten würden, jedoch seien die von der AG daraus abgeleiteten Rechtsfolgen nicht richtig und auch nicht ausjudiziert. Dass die Ausscheidensentscheidung vom 14.07.2022 „bestandfest“ geworden sei, sei keineswegs mit dem „Nachweis“ gleichzusetzen, dass damit der Tatbestand des § 78 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018 tatsächlich verwirklicht sei.

Zu den Beschlüssen und Maßnahmen bei „B., C. und D.“ sei das konkrete Auskunftsersuchen vom 17.10.2022 maßgeblich. Gegenstand der Beantwortung könne nur sein, wie stattgefundene Verfehlungen verhindert werden könnten. Keinesfalls gehe es um potenzielle bzw. alle nur denkbaren Arten von Abreden. Auch verschweige die Auftraggeberin in der Ausscheidensentscheidung, dass die drei genannten Unternehmen seit Sommer 2022 an überhaupt keinen Ausschreibungen mehr teilnehmen würden, weshalb es Verfehlungen nicht mehr geben könne. Auch seien die Dienstverhältnisse der involvierten Mitarbeiter allesamt aufgelöst worden und seien effektive Maßnahmen (Abmahnung Mitarbeiter E., Einführung eines Berichts- und Kontrollwesens sowie von Haftungs- und Schadenersatzregelungen) gesetzt worden, welche eine positive Prognose herbeizuführen geeignet wären.

Zu den Maßnahmen der Selbstreinigung bei der Antragstellerin selbst sei nach den vom Gesetz und von der Rechtsprechung vorgesehenen Maßnahmen ausgegangen worden. Die gesetzten Maßnahmen seien von der Auftraggeberin als untauglich abqualifiziert worden.

Zum Schadensausgleich sei auszuführen, dass die aus der sog. Integritätsvereinbarung hergeleitete Pönale nicht mit dem geforderten Tatbestand des tatsächlich verursachten Schadens gleichzuhalten sei und sei das Schreiben, mit dem eine Pönalforderung aus der Integritätsvereinbarung eingefordert werde, mit 15.11.2022 datiert und erst am 20.11.2022, sohin nach der Ausscheidensentscheidung, bei der Antragstellerin eingelangt sei. Es sei im Sinn der Grundsätze des Schadenersatzrechtes das rechtmäßige Alternativverhalten zu prüfen. Dieses wäre darin gelegen, kein Angebot zu legen. Dadurch sei jedoch die Angebotshöhe des letztlich zugeschlagenen Bieters nicht beeinflusst worden, sodass kein Schaden für die AG entstanden sei. Dass ohne Absprache ein billigeres Angebot abgegeben worden wäre, sei reine Hypothese, da die Antragstellerin das Billigstangebot gelegt habe. Auch hätte eine geleistete Zahlung eines „Ausgleiches“ für den Geschäftsführer den Vorwurf der Untreue bewirkt, da eine solche Zahlung nach der sog. „business-judgement-rule“ nicht zu rechtfertigen gewesen wäre und Schadenersatzforderungen der GmbH gegen den Geschäftsführer begründen könnten.

Zur aktiven Zusammenarbeit an der Klärung sei festzuhalten, dass eine Zusammenarbeit mit „Ermittlungsbehörden“ gefordert sei, welchen Rechtsstatus die Auftrageberin nicht aufweise. Entgegen des im Urteil des EuGH „Voßloh Laeis“ (Rs C-124/17) festgestellten Sachverhaltes sei vorliegend eine dem dg. Sachverhalt vergleichbare herauszugebende behördliche Entscheidung weder ersichtlich noch denkbar. Selbst bei Annahme einer solchen Zusammenarbeitsverpflichtung sei dies arbeitsrechtlich unzulässig und würde eine Vorwegnahme von arbeitsrechtlich potenziell relevanten Entlassungsgründen darstellen.

Die von der Auftraggeberin in Zusammenhang mit der Abmahnung des Mitarbeiters E. und dem Verbleib des Geschäftsführers Ing. F. angeführte Entscheidung des Verwaltungsgerichtes Wien vom 27.11.2015, VGW-123/009/4792/2015, basiere auf einem anders gelagerten Sachverhalt und wesentlich gravierenderen Verstößen der dort handelnden Personen. Vorliegend stehe keinerlei strafrechtlicher Vorwurf im Raum und habe der Geschäftsführer das damalige Angebot bloß unterfertigt, sei aber weder in den Informationsaustausch zwischen den Mitarbeitern verschiedener Unternehmen während der Kalkulation noch in die Kalkulation selbst eingebunden gewesen. Die Antragsgegnerin habe bei personellen Maßnahmen das Verhältnismäßigkeitsprinzip zu wahren und sei die Schwere der Verfehlungen für die Angemessenheit der Selbstreinigungsmaßnahmen als maßgeblich anzusehen. Die von der Antragsgegnerin geforderte Trennung von den für die Verfehlung verantwortlichen Personen wäre überschießend. Die Abmahnung des Mitarbeiters E., der die Verstöße unmittelbar zu verantworten gehabt habe, sei als ausreichend anzusehen und der Geschäftsführer F. sei bis auf den Umstand, dass er das Angebot unkritisch unterschrieben habe, überhaupt nicht involviert gewesen. Er habe somit in seiner Position verbleiben können und nehme seine Aufsichts- und Kontrollrechte durch die Einführung eines Berichts- und Kontrollwesens nun verstärkt wahr.

Dass zur Einführung eines Berichts- und Kontrollwesens keine Nachweise vorgelegt worden seien, werde mit dem Wortlaut der zweiten Nachforderung vom 17.10.2022, welches „Erklärungen“ und keine Nachweise verlangt habe, erklärt. Mit allen in die Angebotskalkulation, Prüfung, Freigabe und Unterfertigung involvierten Personen seien die Arbeitsabläufe und die einzelnen Schritte des Berichts- und Kontrollwesens im Detail besprochen worden und werde dies laufend angesprochen, falls eine Abweichung passieren sollte. Auch fänden unregelmäßige Überprüfungen statt. Nicht richtig sei, dass die Angebote von Ing. G. bzw. Ing. F. selbst kalkuliert worden seien. Eine Freigabe der Angebote sei in Unkenntnis des internen Informationsaustausches zwischen den einzelnen Mitarbeitern erfolgt. Ein Verbleib der genannten Personen sei vergaberechtlich zulässig, umso mehr sich diese verstärkt in das nunmehrige Kontroll- und Berichtssystem einbrächten.

Die Einführung von internen Haftungs- und Schadenersatzregeln sei in § 83 Abs. 2 Z 3 lit c BVergG 2018 für die Selbstreinigung ausdrücklich vorgesehen. Eine Pönalvereinbarung reduziere aufgrund des Strafcharakters von vornherein das Risiko von Zuwiderhandlungen und seien alle Verstöße gegen Vergabevorschriften sanktioniert (damit auch ein „interner“ Informationsaustausch). Auch sei der Dienstnehmer verpflichtet, seine Verhaltensweisen so zu ändern, dass Vergabeverstöße hintangehalten würden. Zur Durchsetzung einer Pönalforderung gegen einen Geschäftsführer werde auf gesellschaftsrechtliche Regelungen und Instrumente verwiesen. Der Grund, dass Mehrfachverstöße vorgesehen seien, sei, dass zB zwei oder mehrere unabhängige Verstöße knapp hintereinander gesetzt werden könnten, die erst später bekannt würden und für die nur eine einzige Pönale einbehalten werden könnte. Die Haftungs- und Pönalvereinbarung trete zu den allgemeinen arbeitsrechtlichen Sanktionen hinzu, sodass bereits beim ersten Verstoß eine Entlassung möglich sei. Sanktioniert seien jegliche Verstöße gegen Vergabevorschriften, somit auch jene, die ggf. gar nicht nach außen gegenüber einem Auftraggeber in Erscheinung treten, weil sie zuvor im Rahmen des internen Berichts- und Kontrollsystems erkannt und abgestellt werden oder dann auf eine Angebotslegung verzichtet werde. Die Höhe der Pönalvereinbarung allein, die Geltendmachung darüber hinausgehenden Schadens sowie die Entlassung seien als effektiv zu bezeichnen.

Allgemein brachte die Antragstellerin vor, dass sie in einem Rahmenvertrag vom 23.08.2019 für die Lose 3, 6 und 17 Vertragspartner gewesen sei und trotz Ablauf dieses Rahmenvertrages, jener am 14.08.2022 verlängert worden sei. Es seien daraus insgesamt rund 200-250 Bestellungen von der Auftraggeberin erfolgt, von der Antragstellerin ausgeführt und von der Auftraggeberin bezahlt worden. Auch arbeite die Antragstellerin trotz Ausscheidens noch immer in den Wohnhausanlagen H.-straße, I.-straße und J.-straße. Die Auftraggeberin sei gehalten, Sachverhalte mit identer Ausgangssituation gleich zu beurteilen. Bei „plausiblen Anhaltspunkten“ hätte bereits die Verlängerung des Rahmenvertrages unterbleiben müssen und sei aus dem früheren Ausscheiden wegen beruflicher Unzuverlässigkeit eine unverzügliche Handlungspflicht der Auftraggeberin abzuleiten.

Mit Schriftsatz vom 02.12.2022 gab die Antragsgegnerin allgemeine Informationen zum Vergabeverfahren bekannt.

In der Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 09.12.2022 stellte sie zunächst die „Vorgeschichte – Festgestellte Absprachen konzernverbundener Unternehmen“ beginnend mit dem Jahr 2018 dar und äußerte sich sodann zum Vorbringen im Nachprüfungsantrag:

Die Antragstellerin liege falsch, dass die Antragsgegnerin „in einer konzertierten Aktion“ eine Vielzahl ihrer Angebote am selben Tag ausgeschieden habe, obwohl dazu kein ersichtlicher bzw. sachlicher Anlass bestanden habe. Vielmehr sei dieser Vorgang konsequent und aus verfahrensökonomischen Gründen geboten, denn sei ein Bieter festgestellter Maßen unzuverlässig, so schlage dies auf alle zeitgleich beim selben Auftraggeber in parallelgeführten Vergabeverfahren durch. Es sei schlicht sinnwidrig, den selben Lebenssachverhalt in unterschiedlichen, zeitgleich geführten Vergabeverfahren anders zu beurteilen.

Unzutreffend sei auch, dass die Antragsgegnerin mit zweierlei Maß messe und Aufträge quasi „beliebig“ erteile. Es handle sich um temporäre Weiterbeauftragungen der Antragstellerin aus dem alten Rahmenvertrag Gas/Wasser/Heizung, um die Fortsetzung des bestehenden Altauftrages bis zur Neuvergabe im Vergabeverfahren „Rahmenvertrag für Gas, Wasser, Heizung in den Objekten der Stadt Wien - Wiener Wohnen“ und sei die Antragsgegnerin ihren Mietern verpflichtet, für eine entsprechende Instandhaltung der städtischen Wohnhausanlagen Sorge zu tragen. Eine sofortige Auflösung bestehender Vertragsbeziehungen mit der Antragstellerin hätte laufende Instandhaltungen gefährdet. Ein kurzfristiger Wechsel des Auftragnehmers wäre nicht nur faktisch bzw. zeitlich kaum zu bewerkstelligen, sondern auch mit beträchtlichen Zusatzkosten verbunden gewesen. Die Fortsetzung der bestehenden Vertragsbeziehung mit der Antragstellerin sei daher einzig den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und Zweckmäßigkeit geschuldet gewesen. Die Weiterbeauftragung sei auch vertretbar gewesen, da sich die Neuvergabe nur um wenige Wochen auf Grund der Prüfnotwendigkeit bzw. mehrmaligen Aufklärungen von der Antragstellerin verzögert habe. Auch sei eine Eignungsprüfung für bestehende Verträge gesetzlich nicht vorgesehen. Neben den mit der Auflösung von Verträgen in Folge Unzuverlässigkeit aus zivilrechtlicher Sicht einhergehenden rechtlichen Unsicherheiten wäre für die Antragsgegnerin mit der sofortigen Auflösung der laufenden Vertragsverhältnisse bei den von der Antragstellerin angeführten Sanierungsvorhaben ein erheblicher wirtschaftlicher Schaden verbunden (insbesondere Baustopp und Stillstandszeiten, Mehrkostenforderungen anderer Auftragnehmer, Neuausschreibung, Baupreissteigerungen etc.). Der Antragstellerin könne ein rechtserheblicher Nachteil daraus nicht entstanden sein, dass bestehende Verträge fortgeführt würden und könne auch nicht abgeleitet werden, dass ein festgestellter Ausscheidensgrund in Folge Weiterbeauftragung „verwirkt“ wäre.

Zum Vorliegen des Ausschlussgrundes gemäß § 78 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018 werde auf Rechtsprechung und Literatur verwiesen; was unter „hinreichend plausible Anhaltspunkte“ zu verstehen sei, habe die Europäische Kommission in ihrer „Bekanntmachung über Instrumente zur Bekämpfung geheimer Absprachen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge und über Leitlinien für die Anwendung des entsprechenden Ausschlussgrundes“ (2021/C91/01 vom 18.03.2021) mit konkreten Beispielen erläutert. Auch der VwGH habe in seiner Rechtsprechung zu § 129 Abs. 1 Z 8 BVergG 2006 die Maßgeblichkeit von Indizien (für die Annahme wettbewerbswidriger Abreden) bejaht. Die mit Ausscheidensentscheidung vom 14.07.2022 festgestellte Unzuverlässigkeit wirke gemäß § 83 Abs. 5 Z 2 BVergG 2018 bis zu 3 Jahre ab dem betreffenden Ereignis fort, wenn nicht selbstreinigende Maßnahmen im Sinn des § 83 Abs. 2 BVergG 2018 gesetzt werden.

Zu den Beschlüssen und Maßnahmen bei „B., C. und D.“ habe die Antragstellerin in ihrer Stellungnahme vom 24.10.2022 ausgeführt, dass der wirtschaftliche Eigentümer der Unternehmen, die K., den Beschluss gefasst habe, dass sich diese Unternehmen nicht mehr an öffentlichen Aufträgen beteiligten und sei zudem beschlossen, die genannten Unternehmen zu liquidieren. Nicht beurteilt werden könne, ob sich diese Unternehmen tatsächlich nicht mehr an öffentlichen Auftragsvergaben beteiligen, richtig sei, dass sie sich im gegenständlichen Vergabeverfahren nicht beteiligt haben. Nach dem tagesaktuellen Firmenbuch seien diese Unternehmen nicht in Liquidation. Die Beschlüsse hätten keine selbstreinigende Wirkung und seien nicht geeignet, ein abgestimmtes Verhalten der Antragstellerin, das auf die Verzerrung des Wettbewerbs abziele, mit anderen Unternehmen zu verhindern. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die im Nachprüfungsantrag verharmloste Vorgehensweise mit anderen Wettbewerbsteilnehmern fortgesetzt werde.

Zu den vermeintlichen Maßnahmen der Selbstreinigung werde allgemein vorgebracht, dass die Antragstellerin es selbst in der Hand habe, taugliche Selbstreinigungsmaßnahmen einzuführen und deren Einführung auch nachvollziehbar zu belegen. Dass dies die Antragstellerin nicht getan habe, könne der Antragsgegnerin nicht zum Vorwurf gemacht werden.

Zum vorgebrachten Schadensausgleich treffe die Annahme der Antragstellerin nicht zu, dass ein durch die verpönte Abrede entstandener Schaden nicht ersichtlich wäre. Der Antragsgegnerin entstehe durch den Zuschlag auf den nächstteureren zuverlässigen Unternehmer, den erheblich höheren Prüfaufwand, weil nachgereihte Bieter in Folge des Ausscheidens der vorgereihten Bieter ebenfalls geprüft werden müssten, und der Annahme, dass ohne die verpönte Abrede noch deutlich wirtschaftlichere Angebote von der Antragstellerin und den genannten Unternehmen gelegt worden wären, zweifellos ein tatsächlicher verursachter Schaden.

Abgesehen davon habe die Antragstellerin die Integritätsvereinbarung zum Teil ihres Angebotes gemacht und sei damit eine vertragliche Verpflichtung eingegangen, wonach sie der Antragsgegnerin im Falle von verpönten Absprachen jedenfalls einen pauschalen Schadenersatz in Höhe von 3 % des Auftragswertes, höchstens jedoch EUR 50.000,--, zu bezahlen habe. Dies sei schon bei Angebotslegung festgestanden. Zumindest diesen pauschalen Schadensausgleich hätte die Antragstellerin als zwingenden Schritt der Selbstreinigung im Sinn des § 83 Abs. 2 Z 1 BVergG 2018 jedenfalls und freiwillig zahlen müssen. Einer schriftlichen Geltendmachung bedürfe es dazu nicht.

Zur aktiven Zusammenarbeit an der Klärung werde festgehalten, dass eine Zusammenarbeit mit der Antragsgegnerin und eine ehrliche und reumütige Aufklärung sämtlicher Umstände bis dato nicht stattgefunden habe und die Antragstellerin weiterhin eine Verfehlung im Sinn des § 78 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018 leugne. Dass es bei der Verpflichtung nach § 83 Abs. 2 Z 2 BVergG 2018 nur um die Zusammenarbeit mit Polizei oder Staatsanwaltschaft ginge, widerspreche dem Telos der Bestimmung des § 83 BVergG 2018. Auch wäre es der Antragstellerin möglich gewesen, eine Selbstanzeige wegen wettbewerbsbeschränkender Absprachen bei Polizei oder Staatsanwaltschaft zu machen. Auch sei in der genannten Bestimmung ausdrücklich von „Straftat oder Verfehlung“ die Rede, sodass eben auch sonstige Verfehlungen und nicht nur strafrechtlich relevantes Verhalten erfasst seien. Es werde auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 24.10.2018, Rs C-124/17, „Voßloh-Laeis“ verwiesen.

Zu den vermeintlich effektiven Maßnahmen und hierbei zur Abmahnung des Mitarbeiters E. und dem Verbleib des Geschäftsführers F. müsse zunächst darauf hingewiesen werden, dass auch im Lichte der vergangenen Aufklärungen von vornherein unglaubwürdig sei, dass ausschließlich der Mitarbeiter E. für die verpönten Absprachen verantwortlich sei. Während im Nachprüfungsantrag behauptet werde, dass der Geschäftsführer Ing. F. das damalige Angebot bloß „unkritisch unterschrieben“ habe, sei im Rahmen der Aufklärung vom 17.05.2018 und vom 13.06.2018 von der Antragstellerin demgegenüber noch felsenfest behauptet worden, dass die Preisgestaltung nur der Geschäftsführung obliege und in jedem Fall eine Kontrolle gegeben sei, weil kein Mitarbeiter eigenständig ein Angebot erstellen könne und nur bestehende von der Geschäftsführung festgesetzte Preise den Angeboten zu Grunde gelegt würden. Wie also sollte der Mitarbeiter E. die Abstimmung ohne Einbindung von Geschäftsführer Ing. F. machen, wenn doch ohnedies die Kalkulation unter Letztaufsicht der Geschäftsführung vorgenommen werde? Selbst wenn die Version stimmte und nur der Mitarbeiter E. alleinverantwortlich Angebote abgestimmt habe, was durch zeugenschaftliche Einvernahme unter Wahrheitspflicht zu überprüfen sein werde, sei die vorgelegte Abmahnung untauglich und weitestgehend inhaltsleer. Aus welchem konkreten Grund die Abmahnung erfolgt sei, also welche Handlung des Mitarbeiters E. abgemahnt worden sei, werde nicht erwähnt. Für die behauptete Weisung zum künftigen Verhalten sei kein Nachweis vorgelegt worden. Selbst wenn es die behauptete Weisung jemals gegeben haben sollte, wäre sie viel zu eng. Nicht unerwähnt bleiben dürfe, dass bereits über Nachfrage mit Aufklärung vom 13.06.2018 vom Geschäftsführer Ing. L. F. ausgeführt worden sei, dass die Mitarbeiter entsprechend instruiert worden seien, dass eine Abstimmung mit Mitbewerbern bei der Legung von Angeboten unzulässig sei. Insofern stelle sich die Frage, warum der Mitarbeiter E. bloß abgemahnt worden sei, wenn er doch laut Aufklärung der Geschäftsführung von früher ausdrücklich angewiesen worden sei und dagegen offenkundig bewusst verstoßen habe. Im Hinblick auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes Wien (VGW-123/009/4792/2015) sei die bloße Abmahnung keinesfalls ausreichend. Hinzukomme, dass für die ebenfalls für die verpönten Abreden mitverantwortlichen Personen in der Geschäftsführung, allen voran der Geschäftsführer Ing. M. F. und der gewerbliche Geschäftsführer Ing. G., der gleichzeitig 100 % Gesellschafter und handelsrechtlicher Geschäftsführer bei D. sei, offenbar nicht verwarnt worden seien; sie seien vielmehr weiterhin de facto unverändert an den maßgeblichen Stellen und würden sogar noch in das eingeführte Berichts- und Kontrollwesen federführend eingebunden. Insofern scheitere eine Selbstreinigung schon am Fehlen tauglicher personeller Konsequenzen.

Zum vermeintlichen Berichts- und Kontrollwesen sei festzuhalten, dass ein solches nur sehr allgemein bzw. kursorisch und ohne Vorlage eines einzigen Beleges oder Nachweises (z.B. interne Dienstanweisung, eidesstattliche Erklärung, etc.) vorliege. Es werde auf den Wortlaut der Bestimmung § 83 Abs. 2 2. Satz BVergG 2018 („nachzuweisen“) verwiesen, womit klar sei, dass diese Maßnahme nicht nur nachvollziehbar darzustellen, sondern auch zu belegen sei. Auch inhaltlich sei das beschriebene Berichts- und Kontrollwesen nicht geeignet, die Verfehlungen der Vergangenheit zu verhindern. Es werde in keinster Weise sichergestellt, dass keine Informationen zwischen (gleichgültig, ob verbundenen oder nichtverbundenen) Unternehmen ausgetauscht werden können, oder ein mit anderen Unternehmen abgestimmtes wettbewerbswidriges Verhalten nicht gesetzt werden könne. Insofern sei die Wirksamkeit der getroffenen Maßnahme in Frage zu stellen. Auch seien die oben genannten Personen weiterhin in die Angebotslegung eingebunden und handle es sich dabei um jene Personen, die zumindest nach den eigenen Aufklärungen der Vergangenheit auch im Vergabeverfahren „Rahmenvertrag Gas, Wasser, Heizung in Objekten der Stadt Wien - Wiener Wohnen“ die Angebote selbst kalkuliert bzw. freigegeben und unterfertigt hätten, also direkt für das Ausscheiden in Folge Unzuverlässigkeit verantwortlich gewesen seien.

Zur Einführung von internen Haftungs- und Schadenersatzregeln treffe zu, dass von der Antragstellerin Haftungs- und Pönalevereinbarungen zwischen der Antragstellerin und ihrem Geschäftsführer, dem Prokuristen und dem gewerberechtlichen Geschäftsführer vorgelegt worden seien. In wie weit dadurch künftig ein verpönter Informationsaustausch zwischen (verbundenen) Unternehmen hintangehalten werden solle, bleibe im Dunklen. Nach der Textierung dieser Vereinbarungen sei die Entlassung erst nach dreimaligem Verstoß zwingend, möge sie auch vorher möglich sein. Offenkundig werde in den Haftungs- und Pönalevereinbarungen mit mehrfachen Verstößen gerechnet und sei nicht einsichtig, warum nicht bereits ein einziger Verstoß zu einer Entlassung führe.

Offenbar kenne die Antragstellerin die eigenen Haftungs- und Pönalevereinbarungen nicht, da dort eine Pönale in Höhe von 10 % bzw. 15 % des durchschnittlichen monatlichen Nettogehaltes und nicht das Jahresgehalt festgesetzt werde. Wenn nun im Nichtigerklärungsantrag behauptet werde, dass eine Pönale in jedem Fall einen Betrag deutlich über der 10.000,-- EUR-Grenze erreiche, sei dies unglaubwürdig. Nicht nur, dass die Festlegung „zumindest jedoch EUR 500,-- “ von vornherein keinen erkennbaren Sinn hätte, würde dies rückgerechnet bedeuten, dass die betreffenden Mitarbeiter monatlich netto über EUR 100.000,-- verdienten, d.h. mehr als EUR 200.000,-- brutto. Das richterliche Mäßigungsrecht könne auch nie ein Grund sein, eine Pönale unangemessen niedrig festzusetzen, zumal es sich dabei um ein im Rahmen eines Zivilprozesses über Einwendung des Betroffenen auszuübendes richterliches Recht handle, das nur auszuüben sei, wenn die Pönale im Einzelfall unangemessen wäre.

Mit Schriftsatz vom 30.12.2022 führte die Antragstellerin aus, dass die Laufzeit des Rahmenvertrages einschließlich der maximalen optionalen Verlängerungsfrist am 22.08.2022 geendet habe. Tatsächlich habe die Auftraggeberin einmal mit Schreiben vom 18.11.2021 den Rahmenvertrag von 28.02.2022 bis 30.04.2022 um ca. zwei Monate verlängert und ein weiteres Mal mit den Schreiben vom 14.02.2022 und vom 08.03.2022 bis 12.09.2022 verlängert, als auch zuletzt mit Schreiben vom 24.08.2022 den Rahmenvertrag von 13.09.2022 bis 16.10.2022 verlängert. Die sogenannten Verlängerungen vom 18.01.2021 und 14.02.2022 seien keine echten Vertragsverlängerungen im zivilrechtlichen Sinn gewesen, weil die optionalen Weiterbeauftragungen weit nach Ende des definitiven Leistungszeitraumes der oben angeführten Ausschreibung stattgefunden hätten. Auch klafften zwischen dem definitiven Leistungszeitraum und den Verlängerungen zeitliche „Beauftragungslücken“ (in denen die Auftraggeberin von der Antragstellerin aber Leistungen abgerufen habe). Somit hätten die ursprünglichen Rahmenverträge durch Zeitablauf geendet und seien vergaberechtlich Weiterbeauftragungen als Neuaufträge zu qualifizieren. In jedem Fall sei aber die Verlängerung des Rahmenvertrages für den Zeitraum 13.09.2022 bis 16.10.2022 ganz eindeutig eine Neubeauftragung und sei die Beauftragung zu einem Zeitpunkt erfolgt, zu dem die Auftraggeberin in Kenntnis der durch die Ausscheidensentscheidung vom 14.07.2022 angeblich vorliegenden beruflichen Unzuverlässigkeit gewesen sei und die Ausscheidensentscheidung auch bereits durch Ablauf der Anfechtungsfrist bestandfest gewesen sei. Es stünde nicht im Belieben der Auftraggeberin, die Beurteilung der Zuverlässigkeit je nach Auftragsvergabe und wie es zum Vorteil der Auftraggeberin gereiche, jeweils unterschiedlich ausfallen zu lassen. Klar sei, dass auch Weiterbeauftragungen Eignungsprüfungen vorangingen oder zumindest vorangehen hätten müssen. Wenn die Auftraggeberin meine, dass auftragsübergreifend eine einheitliche Beurteilung der Zuverlässigkeit durchzuführen sei, müsse dieses Argument umso mehr auch hier gelten. Auf Grund der damaligen Situation hätte die Antragstellerin ohne weiteres davon ausgehen können, dass sie sich auch bei der gegenständlichen Ausschreibung bewerben könne, ohne ein Ausscheiden wegen einer weiterwirkenden Unzuverlässigkeit befürchten zu müssen. Die Antragstellerin hätte sich in Kenntnis der Beurteilung der Zuverlässigkeit möglicherweise gar nicht an der gegenständlichen Ausschreibung beteiligt und in weiterer Folge keine Streitpunkte mit der Auftraggeberin im Zusammenhang mit der Integritätsvereinbarung und keine Aufwendungen für die Angebotslegung sowie die notwendige anwaltliche Vertretung gehabt. All dies seien Argumente, dass die Auftraggeberin, wenn sie in Kenntnis von Gründen sei, die die berufliche Zuverlässigkeit in Zweifel ziehen, an eine einmal getroffene Beurteilung gebunden und somit der Ausscheidensgrund von vornherein verwirkt sei.

Zutreffend sei, dass die Verfehlungen im Sinne eines Tatsachengeständnisses auf faktischer Ebene zugestanden seien und die Ausscheidensentscheidung vom 14.07.2022 mangels Anfechtung bestandfest geworden sei. Auf die Geschehnisse der Vergangenheit werde hier nicht mehr eingegangen.

Der Antragstellerin sei bewusst, dass die Maßnahmen bei den Unternehmen B., C. und D. nicht unmittelbar die Selbstreinigung der Antragstellerin betreffen. Allerdings habe der konkrete Vorhalt im Rahmen des Vergabeverfahrens gelautet: „Wir ersuchen um Stellungnahme zu den festgestellten Verfehlungen (…), die zum Ausschluss geführt haben.“ Es seien somit Maßnahmen abgefragt worden, die zusätzlich zur Selbstreinigung gesetzt worden seien und die Antragstellerin habe die Maßnahmen bei anderen Unternehmen der Vollständigkeit halber dargelegt. Dass diese Unternehmen noch nicht liquidiert seien, liege auch daran, dass diese Unternehmen nach wie vor Aufträge der Stadt Wien (auch Wiener Wohnen) aus laufenden Verträgen abwickelten und eine Liquidierung schon aus diesem Grund noch nicht in Frage komme. Auch sei der Antragstellerin bisher ausschließlich vorgehalten worden, dass sie mit den genannten Unternehmen Absprachen getroffen hätte. Dass auch mit dritten Unternehmen Absprachen getroffen worden seien, wurde bislang nicht einmal von der Auftraggeberin behauptet. Jedenfalls könne die Antragstellerin im Rahmen der Selbstreinigung einen solchen Nachweis gar nicht erbringen.

Zum Schadensausgleich wurde bereits dargelegt, dass das Bundesvergabegesetz nur den Ausgleich des verursachten Schadens verlangt. Zu den Argumenten der Antragsgegnerin sei auszuführen, dass der Zuschlag auf den nächst teureren Bieter schon deshalb kein Schaden sei, weil schadenersatzrechtlich zu prüfen sei, ob bei rechtmäßigem Alternativverhalten derselbe Schaden eingetreten wäre. Dies sei der Fall, weil auch ohne die Beteiligung der Antragstellerin der Angebotspreis des zweit teureren Anbieters zu zahlen gewesen wäre. Auch sei der Prüfaufwand der Auftraggeberin nicht höher, weil im Rahmen des Fehlerkalküls ein Bieter - ohne schadenersatzpflichtig zu werden - ein Angebot legen könne, das später ausgeschieden werden müsse. Wie hoch der tatsächliche Schaden sein solle, verschweige die Auftraggeberin nach wie vor. Ein pauschaler Schadenersatz (Pönale) stelle keinen verursachten Schaden dar, da dieser schadensunabhängig gebühre. Hinzuweisen sei auch, dass wegen der angeführten Weiterbeauftragungen die Antragstellerin zumindest vertretbar davon ausgehen habe können, dass eine Teilnahme an der gegenständlichen Ausschreibung nicht zum Ausscheiden wegen angeblicher Unzuverlässigkeit führen werde.

Im Zusammenhang mit der aktiven Zusammenarbeit an der Klärung verlasse die Auftraggeberin schlicht den Boden der geltenden Rechtslage und stelle Behauptungen auf, die weder vom Strafgesetzbuch noch vom Bundesvergabegesetz gedeckt seien. Eine „reumütige“ Aufklärung von Umständen sei ein Begriff, der dem Bundesvergabegesetz fremd sei. Wenn die Auftraggeberin der Antragstellerin zu einer „Selbstanzeige“ rate, stelle sich die Frage, welches Delikt die Antragstellerin anzeigen solle. Bei der tätigen Reue übersehe die Auftraggeberin, dass diese (abgesehen davon, dass kein strafgesetzwidriges Verhalten gesetzt worden sei) nach § 167 Abs. 1 StGB nur für jene Delikte möglich wäre, die dort angeführt sind. Der EuGH-Entscheidung „Voßloh-Laeis“ sei sachverhaltsbezogen eine ganz andere Ausgangssituation zugrunde gelegen.

Den Verbleib des Mitarbeiters E. bei gleichzeitiger Abmahnung habe die Antragstellerin unter anderem mit arbeitsrechtlichen Gründen sachlich begründet. Bei dem vermeintlichen Widerspruch zwischen den Aussagen in der Aufklärung vom 17.05.2018 und 13.06.2018 dürfe bei der Auftraggeberin eine Verwechslung von Personen vorliegen, da beide Geschäftsführer im Nachnamen F. heißen und es sich einmal um den Sohn, L. F., geb. ...1990, und einmal um den Vater, Ing. M. F., handle. Herr L. F. sei vom ...2017 bis ...2019 Geschäftsführer gewesen und treffe für diese Zeit zu, dass die Preisgestaltung der Geschäftsführung oblegen gewesen sei. Dies habe seinen Grund darin gehabt, dass Herr L. F. Geschäftsführer nur dieses einen Unternehmens war und sich daher umfangreicher einbringen habe können. Seit ...2019 vertrete Herr Ing. M. F., welcher auch bei anderen Unternehmen Geschäftsführungsfunktionen innehabe und sich naturgemäß in die Kalkulation nicht einbringen könne.

Zum Berichts- und Kontrollwesen sei vorauszuschicken, dass die Einführung eines solchen vom Gesetz her eine mögliche Maßnahme sei. Welche Ansprüche an den Nachweis eines solchen Berichtswesen gestellt würden, regle das Gesetz nicht. Im Hinblick auf die Unternehmensgröße sei ein solches eingeführt und der Nachweis gegenüber der Auftraggeberin geführt worden. Die zu treffenden Maßnahmen müssen nach der Literatur verhältnismäßig sein und sich wirtschaftlich im vertretbaren Rahmen bewegen. Für die Unternehmensgröße der Antragstellerin ein kostspieliges Revisionswesen zu verlangen, wäre nach der Literatur unverhältnismäßig.

Zur Einführung von internen Haftungs- und Schadenersatzregeln sei auch vorauszuschicken, dass dies vom Gesetz her eine mögliche Maßnahme sei. Das Gesetz regle nicht den Inhalt dieser internen Haftungs- und Schadenersatzregeln. Dass mit wiederholten Verstößen gerecht würde, sei schlicht eine unzutreffende Behauptung. Vielmehr könne sein, dass ein Mitarbeiter in knappen Abständen Vergabeverstöße gesetzt habe, die aber erst später nach und nach erkannt würden und müsse dies als Vorsorge getroffen werden. Die Behauptung, dass die Pönalen unangemessen niedrig seien, scheitere schon an einer gesetzlichen Untergrenze und sei diese zudem eine von mehreren von einem Bieter gegebenenfalls zu treffenden Maßnahmen, sodass diese auch in deren Zusammenspiel zu beurteilen seien.

Die Antragsgegnerin replizierte darauf mit Schriftsatz vom 16.01.2023 wie folgt:

Festzuhalten sei, dass die Antragsgegnerin bis zur Ausscheidensentscheidung vom 14.07.2022 im Vergabeverfahren „Rahmenvertrag für Gas, Wasser, Heizung in den Objekten der Stadt Wien - Wiener Wohnen“ (Datum der Angebotsöffnung 09.02.2022) lediglich den (noch nicht erwiesenen) Verdacht gehabt habe, dass die Antragstellerin mit anderen Unternehmen - konkret den verbunden Unternehmen C., D. und B. - laufend seit 2018 bei Vergabeverfahren betreffend Gas-, Wasser- und Installationsarbeiten, insbesondere beim „Rahmenvertrag Gas, Wasser, Heizung in den Objekten der Stadt Wien - Wiener Wohnen“ (Angebotsöffnung 17.12.2018) und bei der Direktvergabe „RA Not- und Gebrechensdienst 2018“, das Angebotsverhalten abgestimmt, Angebots- und Kalkulationsdetails ausgetauscht sowie Abreden im Sinn des § 78 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018 getroffen habe. Dieser Verdacht habe sich auf Grund mehrerer Indizien ergeben: Auffällige Angebotslegung, die Verbindung der Unternehmen durch einen gemeinsamen wirtschaftlichen Eigentümer, personelle Verflechtungen in leitender Funktion, der gemeinsame Standort, die gemeinsame IT-Infrastruktur und das gemeinsame Kalkulationstool. Neben diesen Indizien sei auch aus vergangenen Aufklärungen bekannt gewesen, dass die Antragstellerin gemeinsam mit den genannten Unternehmen über einen mit diesen Unternehmen gemeinsamen Einkaufstool verfügt habe. Allein auf Grund dieser Indizien und ohne Belege habe sich das Vorliegen von laufenden verpönten Absprachen tatsächlich jedoch nicht beweisen lassen. Der Verdacht habe sich erst im Zuge des Vergabeverfahrens „Rahmenvertrag für Gas, Wasser, Heizung in den Objekten der Stadt Wien - Wiener Wohnen“ - GWH2018FV (Angebotsöffnung 09.02.2022) und insbesondere des dortigen Aufklärungsverfahrens, im Rahmen dessen unerklärliche, jedenfalls nicht durch ein marktwirtschaftliches Handeln erklärbare Parallelitäten in den Angeboten und Kalkulationen der Antragstellerin und den genannten Unternehmen offenkundig geworden seien, verdichtet.

Sowohl formal als auch inhaltlich unzutreffend sei die Behauptung der Antragstellerin, die Antragsgegnerin hätte den Ausscheidensgrund der beruflichen Unzuverlässigkeit verwirkt, weil die Antragsgegnerin den am 23.08.2019 abgeschlossenen Rahmenvertrag verlängert habe. Hier genügt der Hinweis, dass dem BVergG 2018 eine derartige „Verwirkung“ oder „Präklusion“ schlichtweg unbekannt sei. Eine Unzuverlässigkeit habe als rechtliche Konsequenz das Ausscheiden zur Folge, wenn sie in einem Vergabeverfahren festgestellt werde. Dies natürlich auch dann, wenn die Unzuverlässigkeit in einem anderen Vergabeverfahren nicht aufgefallen sein sollte.

Die Antragstellerin gehe von falschen Annahmen aus. Richtig sei, dass der am 23.08.2019 beauftragte, aber richtigerweise erst per 13.09.2019 - und nicht per 23.08.2019 - laufende Rahmenvertrag GWH2018FV das einseitige Optionsrecht der Antragsgegnerin vorgesehen habe, die Vertragslaufzeit um eine beliebige Anzahl von Monaten bis höchstens ein Jahr zu verlängern sowie den Leistungsumfang bei Wegfall des Auftragnehmers eines benachbarten Loses zu erweitern. Falsch sei die Behauptung der Antragstellerin, wonach der Rahmenvertrag „Rahmenvertrag für Gas, Wasser, Heizung in den Objekten der Stadt Wien - Wiener Wohnen“ - GWH2018FV am 22.08.2022 geendet hätte. Die Vertragslaufzeit dieses Rahmenvertrages habe tatsächlich mit 13.09.2019 begonnen und sollte nach zwei Jahren, demgemäß am 12.09.2021 enden, so die Option auf Verlängerung des Vertrages nicht genutzt werde. Die Antragsgegnerin habe diesen Rahmenvertrag auf Grund dieses Optionsrechts mehrmals verlängert und voll ausgeschöpft, sodass die reguläre Vertragslaufzeit am 12.09.2022 geendet habe. Die Vertragsverlängerungen seien mit den Schreiben vom 07.09.2021, vom 18.11.2021, vom 13.04.2022 und vom 24.08.2022 erfolgt. Es hätten also weder „Beauftragungslücken“ bestanden, noch seien neue Aufträge erteilt worden. Die Antragsgegnerin habe die Vertragsverlängerungen jeweils drei Monate vor Ablauf der jeweiligen Vertragslaufzeit vorgenommen.

Die von der Antragstellerin angesprochene Erweiterung des Leistungsumfangs sei vertraglich vorgesehen und damit vom bestehenden Vertrag umfasst; sie sei am 08.03.2022 angeordnet worden, weil ein Auftragnehmer eines benachbarten Loses ausgefallen sei. Zu diesem Zeitpunkt habe als Ende der Vertragslaufzeit der 30.04.2022 festgestanden. Die Anordnung sei sohin nicht nur innerhalb der Vertragslaufzeit, sondern auch zeitlich begrenzt auf Grund einer „Notsituation“ erfolgt.

Festzuhalten sei, dass sämtliche Vertragsverlängerungen sowie die Erweiterung des Leistungsumfanges lange vor der Ausscheidensentscheidung vom 14.07.2022 erfolgt seien. Diese Vertragsänderungen seien also in Unkenntnis der (erst später festgestellten) Verfehlungen der Antragstellerin erfolgt.

Allein die Vertragsverlängerung vom 24.08.2022, mit der die Vertragslaufzeit bis zum 16.10.2022 verlängert worden sei, sei nach dem Ausscheiden vom 14.07.2022 erfolgt. Sie sei unter anderem dem Umstand geschuldet, dass sich das Vergabeverfahren (Angebotsöffnung 09.02.2022) auf Grund der aufwendigen Zuverlässigkeitsprüfung der Antragstellerin und deren Verbindungen zu anderen Bietern verzögert habe und zum Zeitpunkt der Vertragsverlängerung noch kein Rahmenvertragspartner festgestanden habe. Zur Sicherstellung der Instandhaltungsverpflichtung, insbesondere zur Gebrechensbehebung in den Objekten der Stadt Wien - Wiener Wohnen sei es notwendig gewesen, den Vertrag mit der Antragstellerin kurzfristig zu verlängern, um keinen vertragslosen Zustand für dringend erforderliche Arbeiten zu haben. Wiener Wohnen sei seinen Mietern verantwortlich und es habe gegolten, einen Schaden von den Objekten der Stadt Wien - Wiener Wohnen und von deren Mietern abzuwenden. Diese „außerordentliche“ Verlängerung habe einen Zeitraum von lediglich rund einen Monat betroffen, welche, gemessen an der eigentlichen Vertragslaufzeit (36 Monate), geringfügig gewesen sei und offenkundig aus einer Notsituation erfolgt sei. Es habe sich um eine unwesentliche Änderung des bestehenden Rahmenvertrages „Rahmenvertrag für Gas, Wasser, Heizung in den Objekten der Stadt Wien - Wiener Wohnen“ - GWH2018FV im Sinne des § 365 BVergG 2018 gehandelt und jedenfalls nicht um eine neue Vergabe der Leistungen. Die geringfügige Änderung des bestehenden Rahmenvertrages habe die Antragsgegnerin nicht zur Durchführung einer Eignungsprüfung und/oder zum „Ausscheiden“ des bestehenden Rahmenvertragspartners auf Kosten einer Notsituation verpflichtet. Es sei daher formal aus der vertraglich und vergaberechtlich zulässigen Vertragsverlängerung für die Antragstellerin nichts zu gewinnen.

Faktum sei, dass die Antragstellerin bis zum vorliegenden Nachprüfungsantrag zu keinem Zeitpunkt ein Fehlverhalten zugestanden oder ein Tatsachengeständnis abgegeben habe. Die Antragstellerin habe in der für die Zuverlässigkeitsprüfung maßgeblichen Stellungnahme vom 24.10.2022 weder den relevanten Sachverhalt restlos aufgeklärt, noch eine aktive Zusammenarbeit mit der Auftraggeberin zur Aufarbeitung der Geschehnisse der Vergangenheit, die im damaligen Rahmenvertrag zum Ausscheiden am 14.07.2022 geführt haben, angeboten. Dies sei aber im Rahmen einer Gesamtbetrachtung und Prognoseentscheidung wesentlich, da für eine Selbstreinigung im Sinn des § 83 BVergG 2018 nach der Judikatur des EuGH neben effektiven Maßnahmen eben auch eine aktive Zusammenarbeit mit der Auftraggeberin erforderlich sei.

Aus Sicht der Antragsgegnerin sei es weiterhin wenig glaubwürdig, dass die Unternehmen B., C. und D. liquidiert würden. Der Hinweis auf laufende Vertragsverhältnisse als Grund für die Nichtdurchführung der angekündigten Selbstreinigungsmaßnahme überzeuge von vornherein nicht, da bei jeder Unternehmensschließung immer noch laufende Vertragsverhältnisse vorhanden seien, die eben im Rahmen der Abwicklung beendet werden müssten.

Festzuhalten sei, dass es nicht die Aufgabe eines öffentlichen Auftraggebers sei, den Bietern taugliche Maßnahmen zur Selbstreinigung vorzugeben.

Der öffentliche Auftraggeber könne lediglich im Rahmen einer Prognoseentscheidung abschließend und in einer Gesamtbetrachtung beurteilen, ob die vom jeweiligen Unternehmer gesetzten Selbstreinigungsmaßnahmen ausreichend seien, Verfehlungen aus der Vergangenheit künftig zu vermeiden. Bloße Absichtsmaßnahmen und Lippenbekenntnisse, die in Schriftform gegossen seien, würden dem nicht gerecht. Vielmehr müssten derartige Maßnahmen auf das jeweilige Unternehmen, auf dessen Prozesse und Organisationsabläufe zugeschnitten sein, um eine erneute Begehung des gleichen Vergehens zu vermeiden und in der Praxis auch gelebt zu werden.

Zum Schadensausgleich werde ergänzt, dass mit Rechnung vom 19.12.2022 die Antragsgegnerin den pauschalierten Schadenersatz gemäß Punkt 4.1 der Integritätsvereinbarung auf Grund der Ausscheidensentscheidung gemäß Punkt 3.1 der Integritätsvereinbarung geltend gemacht habe. Eine Bezahlung der vereinbarten Vertragsstrafe sei bis dato nicht erfolgt. Die Antragstellerin habe auch sonst keinen - wie auch immer gearteten - Ausgleich für den der Antragsgegnerin entstandenen Mehraufwand auf Grund des Fehlverhaltens der Antragstellerin angeboten. Die Antragstellerin habe den Schaden der Antragsgegnerin durch die von ihr zu verantwortenden Verfehlungen und verpönten Abreden weder im Zuge des Aufklärungsverfahrens im Rahmen der Zuverlässigkeitsprüfung noch zuletzt in ihren Schriftsätzen des gegenständlichen Nachprüfungsverfahren dem Grunde nach anerkannt. Vom Nachweis eines Schadensausgleiches im Sinn des § 83 Abs. 2 Z 1 BVergG 2018 könne daher keine Rede sein.

Zur aktiven Zusammenarbeit an der Klärung verweise die Antragsgegnerin nochmals auf das EuGH-Urteil „Voßloh-Laeis“ vom 24.10.2018 zu RS C-124/17, wonach eine Zusammenarbeit mit dem Auftraggeber dort erforderlich ist, wo der Auftraggeber selbst eine Ermittlungs- und Aufklärungsfunktion wahrnehmen muss. Gegenständlich sei die Auftraggeberin auf Grund der Ausscheidensentscheidung vom 14.07.2022 verpflichtet gewesen, im Rahmen der darauffolgenden Vergabeverfahren der Frage nachzugehen, ob bei der Antragstellerin ein fortgesetzter Mangel der beruflichen Zuverlässigkeit bestehe. Die Zusammenarbeit mit der Auftraggeberin sei inhaltlich so auszugestalten, dass eine gemeinsame Aufarbeitung der vergangenen Verfehlungen zu erfolgen habe, um künftige ähnliche Verfehlungen zu vermeiden.

Zur Abmahnung des Mitarbeiters E. und dem Verbleib des Geschäftsführers F. werde auf das bisherige Vorbringen verwiesen und ergänzt, wonach die Behauptung, dass eine vermeintliche Verwechslung zwischen L. F. und Ing. M. F. stattgefunden hätte, ins Leere gehe. Faktum sei, dass Herr Ing. M. F. bereits vor dem ...2017 Geschäftsführer der Antragstellerin gewesen sei. Diese Funktion habe nach dem ...2019 wieder sein Sohn, L. F., übernommen. Unglaubwürdig sei die Behauptung, dass der aktuelle Geschäftsführer Ing. M. F. sich „naturgemäß nicht in die Kalkulation einbringen“ könne, weil er mehrere Geschäftsführerfunktionen innehabe. Es liege auf Grund der langjährigen Funktion des Geschäftsführers auf der Hand, dass dieser die Preisgestaltung maßgeblich mitbestimme. Wollte man annehmen, dass Herr E. für die Kalkulation tatsächlich allein verantwortlich gewesen sein solle, wäre die sanktionslose Abmahnung dieses Mitarbeiters ineffizient und für eine Selbstreinigung ohne Wirkung.

Zum vermeintlichen Berichts- und Kontrollwesen werde die Behauptung zurückgewiesen, die Antragsgegnerin hätte ein „kostspieliges Revisionswesen“ verlangt.

Zur Einführung von internen Haftungs- und Schadenersatzregeln könnten diese die Antragsgegnerin in einer Gesamtbetrachtung nicht davon überzeugen, dass diese in der Praxis auch tatsächlich gelebt würden.

Mit Schriftsatz vom ...2023 führte die Antragstellerin zusammengefasst aus, dass die Selbstreinigung kein statischer Zustand sei, die Antragstellerin jene Maßnahmen, die sie in ihrer Stellungnahme vom 24.10.2022 gegenüber der Antragsgegnerin dargelegt habe, seither erheblich erweitert habe. Diese Maßnahmen habe die Antragstellerin im parallelen Vergabeverfahren dargelegt. Folgende Maßnahmen seien - teils bereits in der Vergangenheit - gesetzt worden: Auflösung des Dienstverhältnisses und Abberufung des gewerblichen Geschäftsführers Ing. G.; Entbindung des Dienstnehmers N. E. von Kalkulationsaufgaben; Klarstellung bzw. Änderung der Haftungs- und Pönalvereinbarung; Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers Ing. M. F..

Da die Selbstreinigung auch losgelöst von einem konkreten Vergabeverfahren erfolgen könne, sei ein „aktives Zugehen“ der Antragstellerin auf die Antragsgegnerin erfolgt, diese sei jedoch durch die Antragsgegnerin blockiert worden.

Zum Einwand, dass dem Bundesvergabegesetz eine „Verwirkung oder Präklusion“ von Ausscheidensgründen unbekannt sei, sei anzugeben, dass das Rechtsinstitut der Verwirkung auch in den bisher erwähnten Fällen nicht im Gesetz angeführt sei und werde auf die Einheitlichkeit der Rechtsordnung verwiesen.

Der vorangehende Rahmenvertrag sei nicht am 23.08.2019 abgeschlossen worden, sondern erst am 13.09.2019, und werde auf die von der Antragsgegnerin vorgelegten Beilagen ./18 bis ./22 verwiesen.

Auch zivilrechtlich ergebe sich keine andere Lösung: Denn mit der auf der Rückseite der Beilage ./18 ersichtlichen Faxbestätigung sei belegt, dass der Antragsgegnerin die Zuschlagserteilung beim betreffenden Rahmenvertrag ab 23.08.2019 zugegangen sei und der erste Satz dieses Schreibens besage eindeutig, dass die Stadt Wien - Wiener Wohnen mit der Antragstellerin auf Basis deren Angebotes vom 17.12.2018 den Rahmenvertrag Gas, Wasser, Heizung in den Objekten der Stadt Wien - Wiener Wohnen für Los 3 und 6 abschließe. Somit sei der Rahmenvertrag am 23.08.2019 abgeschlossen worden. Eine davon abweichende Mitteilung, dass die Vertragslaufzeit erst am 13.09.2019 beginne, sei auf Grund der Regeln der Rechtsgeschäftslehre nicht mehr möglich.

Wenn die Antragsgegnerin dahingehend argumentiere, dass im Punkt 10 der Besonderen Bestimmungen eine Erweiterung des Leistungsumfanges vertraglich vorgesehen sei, sei dies zunächst zutreffend. Allerdings handle es sich dabei schon auf Grund der vergaberechtlichen Vorgaben von Wiener Wohnen um einen neuen gesonderten Auftrag. Die Ausschreibungsbedingungen der Antragsgegnerin legten fest, dass die Bieter bereits in ihren Ausschreibungsunterlagen angeben mussten, für welche Lose sie sich konkret bewarben, weil je Bieter ein Auftrag nur jeweils für zwei Lose erteilt werden durfte (hier Los 3 und 6). Die Auftragserweiterung habe jedoch Objekte betroffen, die außerhalb der zugeschlagenen Lose und auch außerhalb des zugewiesenen Wiener Gemeindebezirkes gelegen seien. Dass zumindest „eine Neuvergabe“ erfolgt sei, werde von der Antragsgegnerin im Übrigen auch zugestanden.

Zu den Beschlüssen und Maßnahmen bei B., C. und D. und den vermeintlichen Maßnahmen der Selbstreinigung wurde auf das bisherige Vorbringen verwiesen.

Am 15.02.2023 fand vor dem Verwaltungsgericht Wien die beantragt mündliche Verhandlung statt. Die Entscheidung wurde am Ende der Verhandlung mündlich verkündet. Mit Schriftsatz der Antragstellerin vom 23.02.2023 wurde eine Langausfertigung des mündlich verkündeten Erkenntnisses beantragt.

Nachstehender Sachverhalt wird als erwiesen festgestellt:

Die Ausscheidensentscheidung vom 14.07.2022 hat folgenden Wortlaut:

„Sehr geehrte Damen und Herren!

Wir bedauern, Ihnen im gegenständlichen Vergabeverfahren „Rahmenvertrag Gas, Wasser, Heizung in den Objekten der Stadt Wien – Wiener Wohnen“ mitteilen zu müssen, dass Ihr Angebot wegen verbotener Absprachen zwischen Ihrem Unternehmen und drei anderen Bietern gemäß § 78 Abs 1 Z 4 iVm § 141 Abs 1 Z 2 und § 141 Abs 2 BVergG 2018 zwingend ausgeschieden werden musste.

Im gegenständlichen Vergabeverfahren wurden von folgenden 4 Bietern jeweils Angebote gelegt:

D.,

A. GmbH,

B. und

C.

Auffällig war bereits der Umstand, dass alle 4 Bieter denselben Unternehmensstandort mit der Geschäftsanschrift Wien, O.-straße, haben. Dazu wurde von allen 4 Bietern in auffälliger, teils wörtlicher Übereinstimmung der Aufklärungen mitgeteilt, dass es sich bei der Adresse lediglich um einen großen Betriebsstandort handle, an dem mehrere Unternehmen ihren Sitz hätten, jedoch die 4 Bieter weder miteinander verbundene Unternehmen wären noch sonst miteinander in Verbindung stünden, sondern gentrennt voneinander und ohne Abstimmung jeweils ihre Angebote gelegt hätten. Bereits die fast wortgleichen Aufklärungen legen nahe, dass zumindest auch die Aufklärungen zwischen den 4 Bietern abgestimmt wurden.

Im Lichte der folgenden, im Zuge der Preisangemessenheitsprüfung festgestellten Umstände in den Angeboten aller 4 Bieter muss die Richtigkeit Ihrer Behauptungen nicht nur angezweifelt, sondern als widerlegt angesehen werden:

Alle 4 genannten Bieter haben über Aufforderung von Wiener Wohnen K7-Blätter unter anderem zur Position 06 15.0301 A Z „WD b. 0,1² Mwk. b. 15 cm“ vorgelegt. Bei der inhaltlichen Prüfung der vorgelegten K7-Blätter ist bei allen 4 Bietern bei derselben Position derselbe inhaltliche Fehler in der Kalkulation aufgefallen. Konkret wurde abweichend vom K3-Blatt ein falscher, um ein Vielfaches höherer Mittellohnpreis kalkuliert. Es ist geradezu ausgeschlossen und fernab jeglicher Lebenserfahrung, dass 4 Bieter unabhängig voneinander denselben inhaltlichen Fehler in ein und derselben Position begehen. Bezeichnend ist auch, dass alle 4 Bieter den Fehler im Rahmen der Aufklärung überhaupt nicht begründen, sondern nur jeweils mit fast übereinstimmender Begründung unter Verweis auf einen nicht näher bezeichneten „Fehler“ lediglich ein korrigiertes K7-Blatt für diese Position nachgereicht haben.

In den vorgelegten K2-Blättern der 4 genannten Bieter ist jeweils derselbe Rechtschreibfehler enthalten („Fremleistungen“ statt „Fremdleistungen“). Es ist geradezu ausgeschlossen und fernab jeglicher Lebenserfahrung, dass 4 Bieter unabhängig voneinander denselben Rechtschreibfehler im K2-Blatt machen.

Die vorgelegten K3-Blättern der 4 genannten Bieter stimmen vom Aufbau und den Kalkulationsansätze (Prozentsätze) her überein. So wurden etwa bei Zeile 12 („Direkte Personalnebenkosten“) und Zeile 13 („Umgelegte Personalnebenkosten“) jeweils dieselben Prozentsätze verwendet bzw. stimmen etwa in der Spalte „KV-Wochenarbeitszeit“ in den Zeilen 1a bis 1i die Kalkulationsansätze mit den 4 genannten Bietern vollständig überein. Die Übereinstimmung der Kalkulationsansätze ist gerade im Vergleich mit den anderen Bietern auffällig und auch deshalb schwer erklärbar, weil die 4 genannten Unternehmen unterschiedlicher Größe haben. Es ist – wie auch der Vergleich mit den anderen Bietern zeigt – fernab jeglicher Lebenserfahrung, dass 4 Bieter zufällig gleiche Kalkulationsansätze wählen.

Die vorgelegten K7-Blätter der 4 genannten Bieter entsprechen einander von Ihrem Aufbau her; es wurde dieselbe, von der ÖNORM B 2061 abweichende Vorlage verwendet. Es ist – wie auch der Vergleich mit den anderen Bietern zeigt – fernab jeglicher Lebenserfahrung, dass 4 Bieter zufällig das gleiche von der ÖNORM B 2061 abweichende Muster verwenden. Außerdem wurde festgestellt, dass völlig unüblich bei 3 der 4 genannten Bieter jeweils mit 3 Nachkommastellen gerechnet wurde, wo doch üblicherweise nur mit 2 Nachkommastellen kalkuliert wird.

Aus diesem Grund wurden Sie ebenso wie die 3 anderen genannten Bieter mit Schreiben vom 24.06.2022 mit den festgestellten Auffälligkeiten konfrontiert. Sie haben dazu mit Schreiben vom 30.06.2022 Stellung genommen, wobei auffällig ist, dass Ihr Aufklärungsschreiben mit jenem der genannten 3 Mitbewerber wortwörtlich übereinstimmt; sogar dieselben Fehler finden sich in allen Aufklärungen (jeweils auf Seite 3: „Bei den umgelegten wurden …“ – hier fehlt das Wort „Lohnnebenkosten“ oder der unverständliche Satz „Die sich die kalkulatorisch vom Steuerberater ermittelten Prozentsätzen …“ bzw. der Fehler im Satz „… den auftraggeberseitig vorgeschlagen Kalkulationsansatz …“). Damit ist erwiesen, dass auch die Aufklärung auch gemeinschaftlich erfolgte.

Sie behaupten in Ihrem Schreiben vom 30.06.2022 ebenso wie die oben genannten Mitbewerber, dass „in jenen Bereichen, in denen es wirtschaftlich vorteilhaft ist, zur Erzielung von Skalenerträgen eine gemeinsame Beschaffung von Vormaterialien und Dienstleitungen“ (jeweils Seite 1) erfolgt und „bei einer IT-Firma die Erstellung bzw. Programmierung eines entsprechenden Berechnungs- bzw. Kalkulations-Tools für die K-Blätter beauftragt [wurde], wobei dieses Unternehmen in diesem Programm neben einem Tippfehler im Fließtext einen (Formel-) Fehler verursacht hat, der in weiterer Folge zu dem … monierten inhaltlichen Kalkulationsfehler in allen vier genannten Unternehmen geführt hat“. Als Beleg für diese Behauptung wird von Ihnen und den 3 oben genannten Mitbewerbern jeweils eine Rechnung der P. GmbH jeweils vom 31.05.2022 mit fortlaufenden Rechnungsnummern (R-…206 bis R-…209), gleichem Leistungstext („IT-Dienstleistung Erstellung Excellisten K-Blätter (K2, K3, K4, K7) Wiener Wohnen Rahmenvertrag“), gleichem Beauftragungszeitpunkt (30.12.2020), gleichem Leistungszeitraum (03.01.2022 bis 30.04.2022) und gleicher Höhe (€ 576,00 brutto) vorgelegt. Ihre im Wesentlichen unbewiesen gebliebenen Behauptungen zu den auffälligen Übereinstimmungen in den Angeboten der 4 Bieter sind aus folgenden Gründen nicht geeignet, den nach allgemeiner Lebenserfahrung belegten Verdacht von verbotenen Absprachen durch abgestimmte Angebotslegung zu erklären:

Es ist nach allgemeiner Lebenserfahrung ohne vorherige verbotene Absprache zwischen den 4 Bietern nicht glaubwürdig, dass von 4 vermeintlich unabhängigen Unternehmern unabhängig voneinander ein und dasselbe IT-Unternehmen mit der Erstellung von „Berechnungs- bzw. Kalkulations-Tools für die K-Blätter“ bzw laut Leistungstext der vorgelegten Rechnungen zur „Erstellung Excellisten K-Blätter (K2, K3, K4, K7)“ beauftragen. Mit Synergien oder der „Erzielung von Skalenerträgen [durch] eine gemeinsame Beschaffung […] von Dienstleitungen“ ist die gemeinsame Beauftragung nicht erklärbar. Ohne eine vorherige Abstimmung des Angebotsverhaltens bei ein und derselben Ausschreibung hätten die 4 Bieter auch niemals wissen können, dass auch die anderen Bieter an der Ausschreibung teilnehmen und IT-Dienstleistungen dafür benötigen.

Es ist außerdem nach allgemeiner Lebenserfahrung ohne vorherige verbotene Absprache zwischen den 4 Bietern unwahrscheinlich, dass ein wesensgemäß in Fragen der Baukalkulation und dem Aufbau von Kalkulationsformblättern nach der ÖNORM B 2061 nicht vertrauter IT-Dienstleister, mit der Erstellung von „Berechnungs- bzw. Kalkulations-Tools für die K-Blätter“ bzw. laut Leistungstext der vorgelegten Rechnungen zur „Erstellung Excellisten K-Blätter (K2, K3, K4, K7)“ konkret nur für einen einzigen „Wiener Wohnen Rahmenvertrag“ beauftragt wird. Dies ist auch deshalb zweifelhaft, weil die 4 genannten Bieter – wie auch die übermittelten Datenträger zeigen – über eigene handelsübliche Kalkulationsprogramme verfügen, aus denen die Informationen auf Knopfdruck abgerufen werden können, sodass ein eigens programmiertes, von der ÖNORM B 2061 abweichendes Tool eines IT-Unternehmens keinen Mehrwert hätte.

Hinzu kommt, dass die 4 genannten Bieter zum vermeintlichen Beauftragungszeitpunkt laut Rechnungen am „30.12.2021“ noch gar nicht wissen konnten, dass Wiener Wohnen K7-Blätter für die konkreten Positionen im Rahmen der Aufklärung fordern wird. Daher ist auch nicht nachvollziehbar, warum das IT-Unternehmen genau für diese später nachgefragte Position ein fehlerhaftes Tool mit falscher Formel in einer vorab noch nicht bekannten Position entwickelt haben soll.

Nach Ihrer Behauptung haben alle 4 genannten Bieter im Rahmen einer Einkaufsgemeinschaft bei demselben IT-Unternehmen dieselbe Leistung beauftragt und waren deshalb beim letztendlichen Output dieselben inhaltlichen und formalen Fehler enthalten, die vermeintlich „im Kalkulationstool vorgegeben“ waren, und zwar „ebenso wie die Kalkulation … auf drei Nachkommastellen … dort enthalten [war]“. Wenn dem so wäre, stellt sich aber die Frage, wie dann das Unternehmen D. anders als die anderen 3 genannten Bieter mit demselben Kalkulationstool abweichend auf 2 Nachkommastellen runden konnte.

Schließlich ist die behauptete Beauftragung eines IT-Unternehmens im gegenständlichen Vergabeverfahren auch deshalb fraglich, weil dies bei früheren Ausschreibungen der Stadt Wien – Wiener Wohnen bei den Angeboten der 4 Bieter offenkundig nicht der Fall war.

Abgesehen davon, dass die erteilte Aufklärung fern ab jeglicher Lebenserfahrung ist, wurden die Behauptungen auch in keinster Weise belegt. Die vorgelegten Rechnungen sind einerseits inhaltlich zweifelhaft (siehe oben und fragliche insgesamt 16 Projektstunden für Excel-Listen) und weisen auch keinen Eingangs- oder Buchungsstempel auf. Es wurde auch keine Stellungnahme oder eidesstattliche Erklärung des IT-Unternehmens P. GmbH vorgelegt, das die bloßen Behauptungen der Bieter bestätigt. Damit wurden alle von der Stadt Wien – Wiener Wohnen im Rahmen des Aufforderungsschreibens vom 24.06.2022 angesprochenen Zweifel nicht nur nicht ausgeräumt, sondern sogar noch bestärkt. Damit liegt einerseits ein Ausscheidensgrund nach § 78 Abs 1 Z 4 iVm § 141 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 infolge nach allgemeiner Lebenserfahrung evidenter, verbotener Absprache vor. Andererseits liegt auch ein Ausscheidensgrund nach § 141 Abs 2 BVergG 2018 vor, weil Sie es unterlassen haben, innerhalb der Ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben und Ihre Aufklärungen mangels Belegen (z.B. Beauftragung oder Bestätigung bzw. Eidesstattliche Erklärung des IT-Unternehmens P.) auch einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt.

Sie behaupten in Ihrem Schreiben vom 30.06.2022 außerdem, dass die aufgezeigten Auffälligkeiten bei den kalkulierten „direkten Personalnebenkosten“ aus einer Summation der gesetzlichen Prozentsätze herrühren und bei den „umgelegten Personalnebenkosten“ eine kalkulatorische Ermittlung durch den Steuerberater stattgefunden hätte, die jedoch so nah an den auftraggeberseitig ohnehin vorgeschlagenen Prozentsätzen gelegen wäre, dass man sich letztendlich dazu entschlossen hätte, den auftraggeberseitig vorgeschlagenen Kalkulationsansatz zu verwenden. Ihre im Wesentlichen unbewiesen gebliebenen Behauptungen im Schreiben vom 30.06.2022 zu den „Personalnebenkosten“ sind aus folgenden Gründen nicht geeignet, den nach allgemeiner Lebenserfahrung belegten Verdacht von verbotenen Absprachen durch abgestimmte Angebotslegung zu erklären:

Es trifft zwar zu, dass bei den „Personalnebenkosten“ jene Werte, die gesetzlich vorgegeben sind, auch in gesetzlicher Höhe kalkuliert sein müssen. Dass aber auch in jenen Bereichen, wo es keine gesetzlich vorgegebenen Werte gibt, von 4 vermeintlich voneinander unabhängigen Unternehmen mit unterschiedlicher Struktur dieselben Prozentsätze kalkuliert werden, ist fern jeglicher Lebensrealität und ohne vorherige verbotene Absprache zwischen den 4 Bietern nicht erklärbar.

Es ist nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht glaubwürdig, dass bei 4 Unternehmen mit unterschiedlicher Struktur jeweils der Steuerberater kalkuliert und die „kalkulatorisch vom Steuerberater ermittelten Prozentsätze“ bei den „umgelegten Personalnebenkosten“ ident sind bzw. mit den Werten in der Bezugspreiskalkulation übereinstimmt.

Es ist nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht glaubwürdig, dass der jeweilige Steuerberater der 4 Bieter die konkreten Prozentsätze für das jeweilige Unternehmen zwar eigenständig kalkuliert, sich aber alle 4 Bieter ohne vorherige Absprache dazu entscheiden, nicht den konkret kalkulierten Wert, sondern den Wert in der Bezugspreiskalkulation anzubieten. Dies noch dazu, wo gemäß Punkt 3.2. der Verfahrensbestimmungen jeder Bieter eigenständig zu kalkulieren und seine Kalkulation ins Verhältnis zur Bezugspreiskalkulation zu setzen hat.

Nicht nachvollziehbar ist, warum alle 4 Bieter ihre Behauptungen nicht belegen. Wenn es nach den Behauptungen eine eigenständige Kalkulation der „umgelegten Personalkosten“ durch den jeweiligen Steuerberater gibt, die angeblich sehr nah an der Vorgabekalkulation liegt, wäre es ein Leichtes gewesen, diese Behauptung durch Vorlage der Kalkulation des Steuerberaters für das eigene Angebot zu belegen.

Damit wurden alle von der Stadt Wien – Wiener Wohnen im Rahmen des Aufforderungsschreibens vom 24.06.2022 angesprochenen Zweifel nicht nur nicht ausgeräumt, sondern sogar noch bestärkt. Im Ergebnis liegt einerseits ein Ausscheidensgrund nach § 78 Abs 1 Z 4 iVm § 141 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 infolge nach allgemeiner Lebenserfahrung evidenter, verbotener Absprache vor. Andererseits liegt auch ein Ausscheidensgrund nach § 141 Abs 2 BVergG 2018 vor, weil Sie es unterlassen haben, innerhalb der Ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben und Ihre Aufklärungen mangels Belegen (z.B. Vorlage der Kalkulation des Steuerberaters) auch einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt.

Schließlich wird von Ihnen in Ihrem Schreiben vom 30.06.2022 mit keinem Wort auf die ausdrücklich im Aufforderungsschreiben vom 26.04.2022 angesprochene, betriebswirtschaftlich für 4 unterschiedliche Unternehmen nicht erklärbare Übereinstimmung der Ansätze und Bezeichnung der Art der Überstunden in der Spalte „KV-Wochenarbeitszeit“ in den Zeilen 1a bis 1i eingegangen. Schon aus diesem Grund liegt auch ein weiterer Ausscheidensgrund gemäß § 141 Abs 2 BVergG 2018 vor, weil Sie es unterlassen haben, innerhalb der gestellten Frist die verlangte Aufklärung zu geben.

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass gemäß § 78 Abs 1 Z 4 BVergG 2018 verpönte Absprachen und Verhaltensweisen auch aus einer Reihe von Koinzidenzen und Indizien ableiten lassen, die bei einer Gesamtbetrachtung mangels einer anderen schlüssigen Erklärung den Beweis für eine Verletzung der Wettbewerbsregeln darstellen können (zB EuGH 21.01.2016, Rs C-74/14, Eturas oder VwGH 10.10.2016, Ra 2016/04/0104). Die zuvor genannten, nach der allgemeinen Lebenserfahrung ohne verpönte Absprache zwischen den 4 Bietern nicht erklärbaren Übereinstimmungen, lassen sich mangels schlüssiger Erklärung nur mit einer Verletzung von Wettbewerbsregeln durch abgestimmte Verhaltensweisen und Bieterabsprachen erklären. Verbotene Absprachen sind per se für den Auftraggeber nachteilig. Damit liegt ein Ausscheidensgrund nach § 78 Abs 1 Z 4 iVm § 141 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 vor. Darüber hinaus wurden von Ihnen die verlangten Aufklärungen nicht gegeben bzw entbehren mangels entsprechender Nachweise und Belege einer nachvollziehbaren Begründung, was aus Gründen der Bietergleichbehandlung als Ausscheidensgrund gemäß § 141 Abs 2 BVergG 2018 zu werten ist.

Wir bedauern, keine bessere Mitteilung machen zu können und hoffen, dass Sie sich bei weiteren Ausschreibungen der Stadt Wien – Wiener Wohnen wieder bewerben werden.“

Die Ausscheidensentscheidung vom 14.07.2022 ist mangels Anfechtung bestandfest geworden.

Die Auftraggeberin hat am 08.08.2022 das gegenständliche Vergabeverfahren „Rahmenvertrag Instandsetzungs-, Reparatur- und Wartungsarbeiten an mechanischen Lüftungen“ bekannt gemacht. Es handelt sich um ein offenes Verfahren als Bauauftrag im Oberschwellenbereich, das Ende der Angebotsfrist war der 16.9.2022. Das verfahrensgegenständliche Los 2 liegt im Unterschwellenbereich. Die Antragstellerin hat sich am Vergabeverfahren beteiligt und ein Angebot gelegt. Mit Aufklärungsersuchen durch die Auftraggeberin vom 17.10.2022 wurden der Antragstellerin die Ausscheidensentscheidung vom 14.07.2022 und die dort festgestellten Verhaltensweisen vorgehalten und eine Frist zur Stellungnahme eingeräumt.

Mit Stellungnahme der Antragstellerin vom 24.10.2022 hat diese neben rechtlichen Ausführungen zusammengefasst angegeben:

Es seien Beschlüsse von B., C. und D. gefasst worden, sich an keinen öffentlichen Ausschreibungen mehr zu beteiligen und die Gesellschaften zu liquidieren. Es habe interne Überprüfungen gegeben. Mit den Verantwortlichen für die „Nachlässigkeit iZm der Angebotskalkulation“ seien die Dienstverhältnisse bei den drei Unternehmen aufgelöst worden, was betriebswirtschaftlich notwendig gewesen sei und weswegen arbeitsrechtliche und/oder disziplinarrechtliche Maßnahmen unterbleiben haben können.

Es seien Maßnahmen zur Selbstreinigung gesetzt worden, um das nochmalige Begehen der Verfehlungen zu verhindern. Ein Schadensausgleich sei mangels Schadens bei der Antragsgegnerin nicht erfolgt. Eine Zusammenarbeit mit der Auftraggeberin zur Klärung der Tatsachen und Umstände sei nicht erfolgt, da die Antragsgegnerin keine Ermittlungsbehörde sei. Der Mitarbeiter E. sei mit den Vorhalten aus der Ausscheidensentscheidung vom 14.07.2022 konfrontiert worden und ihm sei eine Weisung erteilt worden, diese Verhaltensweisen, wie sie geschildert und auch intern erhoben worden seien, sowie jeglichen informellen Austausch von Kalkulationsbehelfen und Mustern künftig zu unterlassen und die Angebote künftig ohne diese zu erstellen. Am 02.08.2022 sei eine Abmahnung ausgesprochen worden. Es sei ein Berichts- und Kontrollwesen eingeführt worden, das darin bestehe, dass jedes Angebot in einem ersten Schritt im Rahmen eines Vier-Augen-Gespräches hinsichtlich der Kalkulationsansätze und seiner gesamten Gestaltung dem Geschäftsführer detailliert zu erläutern sei. Im zweiten Schritt prüfe der Geschäftsführer das Angebot allein und in einem dritten Schritt werde ein vorläufig frei gegebenes Angebot an den Prokuristen Q. bzw. dessen Vertretung G. zur nochmaligen Prüfung der sachlichen und rechnerischen Richtigkeit weitergeleitet. Im letzten Arbeitsschritt werde das Angebot unterschrieben und eingereicht. Bei Auftreten von Zweifeln gehe das Angebot zurück an den Mitarbeiter für weitere Aufklärungen. Die angebotserstellenden Mitarbeiter unterlägen auch unregelmäßig stattfindenden Kontrollen durch den Prokuristen bzw. dessen Vertretung. Es seien interne Haftungs- und Schadenersatzregelungen für jene Mitarbeiter bzw. Organe eingeführt worden, die hinsichtlich der Angebote Kontroll- bzw. Freigabefunktionen wahrnehmen.

Die Antragstellerin wurde gegenständlich am 14.11.2022 ausgeschieden. Die Ausscheidensentscheidung vom 14.11.2022 hat folgenden Wortlaut:

„Sehr geehrte Damen und Herren!

Wir bedauern, Ihnen im gegenständlichen Vergabeverfahren „RA Instandsetzungs-, Reparatur- und Wartungsarbeiten an mechanischen Lüftungen“ (AVAAG/WW AW RA-HAT/MECHLÜFTUNG2022-LOS-01-02-V00) mitteilen zu müssen, dass Ihr Angebot wegen mangelnder Zuverlässigkeit gemäß § 78 Abs. 1 Z 4 iVm § 83 und § 141 Abs 1 Z 2 sowie § 141 Abs. 2 BVerG 2018 zwingend auszuscheiden ist.

Im Einzelnen ist zu den Gründen für das Ausscheiden Ihres Angebotes Folgendes auszuführen:

Gemäß § 78 Abs 1 Z 4 BVergG 2018 sind Unternehmer von der Teilnahme am Verfahren auszuschließen, wenn der öffentliche Auftraggeber über hinreichend plausible Anhaltspunkte dafür verfügt, dass der Unternehmer mit anderen Unternehmern für den öffentlichen Auftraggeber nachteilige Abreden getroffen hat, die gegen die guten Sitten verstoßen, oder mit andren Unternehmern Abreden getroffen hat, die auf eine Verzerrung des Wettbewerbes abzielen. Nach der Rechtsprechung sind Abreden, die gegen den Grundsatz des Wettbewerbes oder gegen die guten Sitten verstoßen, per se für den Auftraggeber nachteilig (zB VwGH ...2013, 2010/04/0070). Dass der Ausschlussgrund nicht im konkreten Vergabeverfahren gesetzt werden muss, ergibt sich bereits aus § 78 iVm § 83 Abs. 5 Z 2 BVergG 2018.

Faktum ist, dass Ihr Unternehmen im Vergabeverfahren „Rahmenvertrag Gas, Wasser, Heizung in Objekten der Stadt Wien - Wiener Wohnen (Ausschreibungsnummer: AVAAG/WW AW RA-HT/GWH ...-SR-...) wegen festgestellter verbotener Absprachen gemäß § 78 Abs. 1 Z 4 iVm § 141 Abs. 1 Z 2 sowie § 141 Abs 2 BVergG 2018 ausgeschieden wurde. Die ausführlich begründete Ausscheidensentscheidung vom 14.07.2022 wurde bestandsfest.

Nachdem auch die in einem früheren Vergabeverfahren gesetzten Ausschlussgründe Auswirkung auf künftige Vergabeverfahren haben und also eine mangelnde Zuverlässigkeit fortwirkt, wurde Ihr Unternehmen mit Schreiben vom 17.10.2022 mit der ausführlich begründeten Ausscheidensentscheidung vom 14.07.2022 konfrontiert und gemäß § 83 BVergG 2018 zur Stellungnahme zu den festgestellten Verfehlungen, die zum Ausscheiden geführt haben, sowie zur Glaubhaftmachung von getroffenen Maßnahmen iSd § 83 BVergG 2018 aufgefordert.

Sie haben ein 11-seitiges Schreiben der Rechtsanwälte OG vom 24.10.2022 samt 17 Beilagen übermittelt. Die Stellungnahme enthält unter Punkt 1. weitestgehend Rechtsausführungen ohne näheren Bezug zum festgestellten Ausscheidenstatbestand. Unter Punkt 2.1. der Stellungnahme werden sodann Beschlüsse bzw geplante künftige Ausrichtungen der verbundenen Unternehmen B. (B.), C. (C.) und D. (D.) beschrieben, woraus sich ergeben soll, dass es schon deshalb künftig zu keinen verbotenen Absprachen kommen kann. Schließlich werden unter Punkt 2.2. die getroffenen Maßnahmen zur Selbstreinigung der ESW dargestellt.

Die übermittelte Stellungnahme vom 24.10.2022 samt Beilagen ist aus den nachfolgenden Gründen nicht geeignet, die fortgesetzt mangelnde Zuverlässigkeit Ihres Unternehmens nachzuweisen:

Zu den in Punkt 1. des Schreibens der Rechtsanwälte OG vom 24.10.2022 enthaltenen rechtlichen Ausführungen, worin behauptet wird, dass kein Ausschlussgrund gemäß § 78 Abs 1 Z 4 BVergG 2018 vorläge, stehen im Widerspruch zur ständigen Rechtsprechung und herrschenden Literaturmeinung.

§ 78 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018 erfasst alle Arten von wettbewerbswidrigen Absprachen. Erfasst sind einerseits für den öffentlichen Auftraggeber nachteilige Abreden, konkret nicht nur wettbewerbsverzerrende „Vereinbarungen“, sondern auch wettbewerbsverzerrende abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken und bewirken. Richtig ist zwar, dass die Abrede für den öffentlichen Auftraggeber diesfalls „nachteilig“ sein muss. Allerdings sind nach der Rechtsprechung die Anforderungen an die Nachteiligkeit gering. Das Vorliegen einer nachteiligen Abrede wird daher bereits bejaht, wenn aufgrund der Abrede das Wettbewerbsergebnis tatsächlich oder möglicherweise ungünstiger ausfallen könnte. Demnach reicht bereits die bloße Möglichkeit der Nachteiligkeit, was bei akkordierten Angebotslegungen immer der Fall ist. Andererseits werden auch Abreden bzw Verhaltensweisen erfasst, die nicht für den öffentlichen Auftraggeber „nachteilig“ sein müssen, wenn sie auf eine Verzerrung des Wettbewerbs abzielen. Die Gesetzesmaterialien begründen dies damit, dass hier ein im Kontext der öffentlichen Beschaffung besonders relevantes (negatives) Verhalten sanktioniert werden soll. Dazu zählt neben der konkreten Abstimmung des Angebotsverhaltens auch jede Art von Informationsaustausch, der es potenziellen Bietern ermöglicht, Prognosen über Art und Inhalt anderer Angebote abzugeben. Absprachen (einschließlich einem Informationsaustausch) mögen zwar kartellrechtlich unter Umständen vom Konzernprivileg erfasst sein, stellen aber eine Verletzung der vergaberechtlichen Pflicht zum Geheimwettbewerb und eine relevante Täuschung des öffentlichen Auftraggebers dar. Gemäß § 78 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018 besteht der Ausschlussgrund bereits dann, wenn der öffentliche Auftraggeber über „hinreichend plausible Anhaltspunkte“ dafür verfügt, dass ein Unternehmer mit anderen Unternehmern verpönte Abreden getroffen hat. Nach der Rechtsprechung kann ein Ausschlussgrund gemäß § 78 Abs 1 Z 4 BVergG 2018 auch durch hinreichend plausible Anhaltspunkte aus einer Gesamtbetrachtung der Indizien abgeleitet werden. Die Europäische Kommission hat in der „Bekanntmachung über Instrumente zur Bekämpfung geheimer Absprachen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge und über Leitlinien für die Anwendung des entsprechenden Ausschlussgrundes“ (2021/C91/01 vom 18.03.2021) Beispiele für solche Anhaltspunkte angführt; darunter zB auch, dass sich aus dem Text der Angebote Anhaltspunkte ergeben (zB die gleichen Tippfehler oder Formulierungen in unterschiedlichen Angeboten oder wenn Angebote vom selben Unternehmensvertreter eingereicht werden). Dass genau solche von der Europäischen Kommission beispielhaft erwähnten Auffälligkeiten bei den Angeboten Ihres Unternehmens sowie der konzernverbundenen Unternehmen B., C. und D. verwirklicht waren, wurde nicht nur in der bestandsfesten Ausscheidensentscheidung vom 14.07.2022 nachgewiesen, sondern wird auch nicht einmal von Ihnen bestritten.

Zu den in Punkt 2. des Schreibens der Rechtsanwälte OG vom 24.10.2022 angeführten Beschlüssen von den verbundenen Unternehmen B., C. und D. ist festzuhalten, dass diese für die Beurteilung der Zuverlässigkeit Ihres Unternehmens irrelevant sind. Einerseits sind die verbundenen Unternehmen B., C. und D. - wie eine Einschau im Firmenbuch zeigt - entgegen der Beschlussfassung nach wie vor nicht liquidiert und es bestehen damit weiterhin die gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen. Andererseits ist selbst durch eine Liquidation der verbundenen Unternehmen B., C. und D. nicht sichergestellt, dass es keine verpönten Abreden zwischen Ihrem Unternehmen und anderen Mitbewerbern geben kann; daran haben auch die von Ihnen dargestellten, getroffenen Maßnahmen iSd § 83 BVergG 2018 nicht geändert (siehe dazu untenstehend).

Zu den in Punkt 3. des Schreibens der Rechtsanwälte OG vom 24.10.2022 angeführten Maßnahmen iSd § 83 BVergG 2018 ist festzuhalten, dass diese aus nachstehenden Gründen untauglich sind:

Kein Schadensausgleich iSd § 83 Abs. 2 Z 1 2018: Unrichtig ist die Annahme, dass ein durch die verpönte Abrede entstandener Schaden nicht ersichtlich wäre. Tatsächlich entsteht Wiener Wohnen als Auftraggeberin schon dadurch ein Schaden, dass unzuverlässige Unternehmer - konkret Ihr Unternehmen und die verbundenen Unternehmen B., C. und D. - ausgeschieden werden mussten und deshalb auf den nächstteureren zuverlässigen Unternehmer zugeschlagen werden musste. Durch eine verpönte Abrede kann außerdem nicht ausgeschlossen werden, dass ohne die Abrede deutlich wirtschaftlichere Angebote von Ihrem Unternehmen und den verbundenen Unternehmen B., C. und D. gelegt worden wären. Hinzu kommt, dass Ihr Unternehmen durch Abgabe des Angebotes die Integritätsvereinbarung zum Teil des Angebotes gemacht hat, wonach der Auftraggeberin im Falle von verpönten Absprachen jedenfalls ein pauschaler Schadenersatz in Höhe von 3 % des Auftragswerts, höchstens jedoch € 50.000,00, zusteht; schon deshalb kann ein Schadenersatzanspruch nicht in Abrede gestellt werden.

Keine aktive Zusammenarbeit an der Klärung iSd § 83 Abs. 2 Z 2 BVergG 2018: Ihr Unternehmen hat ebenso wenig wie die verbundenen Unternehmen B., C. und D. an einer Klärung aller Tatsachen und Umstände betreffend die festgestellte Verfehlung mitgewirkt. Dies zeigen die mehrfachen Aufklärungsschreiben, die zum Teil absurden Behauptungen bzw Aufklärungen fern jeglicher Lebenserfahrung und letztendlich auch das im gegenständlichen Vergabeverfahren vorgelegte Schreiben der Rechtsanwälte OG vom 24.10.2022, worin ebenfalls keinerlei Beitrag zur Aufklärung geleistet wird. Dass es bei der Verpflichtung nach § 83 Abs. 2 Z 2 BVergG 2018 nur um die Zusammenarbeit mit Polizei oder Staatsanwaltschaft ginge, widerspricht dem Sinn der Bestimmung des § 83 BVergG 2018. Außerdem spricht § 83 Abs. 2 Z 2 BVergG 2018 ausdrücklich von „Straftat oder Verfehlung“, sodass eben nicht nur strafrechtlich relevantes Verhalten, sondern eben auch sonstige Verfehlungen - dazu zählen auch Verstöße nach § 78 Abs 1 Z 4 BVergG 2018 - erfasst sind, die eben durch den Auftraggeber aufzuklären sind. Dass eine Zusammenarbeit mit dem öffentlichen Auftraggeber geboten ist, hat der EuGH in der im Schreiben der Rechtsanwälte OG vom 24.10.2022 genannten Entscheidung vom 24.10.2018 Rs C-124/17, Vossloh Laeis, klargestellt.

Keine Setzung effektiver Maßnahmen iSd § 83 Abs 2 Z 3 BVergG 2018: Im Schreiben der Rechtsanwälte OG vom 24.10.2022 werden zwar einzelne Maßnahmen behauptet, jedoch wird dafür entweder kein bzw kein nachprüfbarer oder kein ausreichender Nachweis vorgelegt. Schon aufgrund der Nichtvorlage tauglicher und prüfbarer Nachweise hat das Ausscheiden auch nach § 141 Abs 2 iVm § 83 BVergG 2018 infolge mangelhafter Aufklärung zu erfolgen. Doch auch inhaltlich sind die beschriebenen Maßnahmen untauglich. Im Einzelnen:

Als Maßnahmen wird beschrieben, dass die Abmahnung des Mitarbeiters N. E. erfolgt ist und diesem die Weisung erteilt worden wäre, dass künftig jeglicher informeller Austausch von Kalkulationsbehelfen und Mustern zu unterlassen wäre. Die vorgelegte Abmahnung vom 02.08.2022 ist weitestgehend inhaltsleer; es wird darin lediglich festgehalten, dass sich Ihr Unternehmen im Zusammenhang mit der Ausscheidensentscheidung vom 14.07.2022 veranlasst gesehen hat, eine formale Abmahnung zu erteilen. Aus welchem konkreten Grund die Abmahnung konkret erfolgte, also welche Handlung des Mitarbeiters N. E. abgemahnt wurde, wird nicht erwähnt. Ebenso wenig findet sich darin die behauptete Weisung und es wird auch kein Nachweis dazu vorgelegt. Selbst wenn es die behauptete Weisung jemals gegeben haben sollte, wäre sie viel zu eng; immerhin war Ausscheidensgrund die Unzuverlässigkeit infolge erfolgter Absprachen bei der Angebotslegung und der Austausch der Kalkulationen, belegt durch Übereinstimmungen in den Angeboten und nicht (nur) der bloß informelle Austausch von Kalkulationsbehelfen und Mustern. Insofern umfassen die Abmahnung und die Weisung nicht einmal das verpönte Verhalten der erfolgten Absprache. Abgesehen davon, wird in der Rechtsprechung festgehalten, dass gerade personelle Maßnahmen den Kern einer jeden Selbstreinigung bilden und ohne Trennung von den für die Verfehlung verantwortlichen Personen (sei es Mitarbeiter, Organe oder Gesellschafter), die unverzüglich und vollständig zu erfolgen hat, eine Selbstreinigung nicht möglich ist (so zB VGW 27.11.2015, VGW-123/009/4792/2015). Insofern ist die bloße Abmahnung keinesfalls ausreichend. Hinzu kommt außerdem, dass die ebenfalls für die verpönten Abreden mitverantwortlichen Personen in der Geschäftsführung, allen voran der Geschäftsführer Ing. M. F. und der gewerbliche Geschäftsführer Ing. R. G., der gleichzeitig 100% Gesellschafter und handelsrechtlicher Geschäftsführer bei D. ist, offenbar nicht einmal verwarnt wurden. Sie sind vielmehr weiterhin de facto unverändert an den maßgeblichen Stellen verblieben und werden sogar noch in das eingeführte Berichts- und Kontrollwesen federführend eingebunden (siehe dazu auch unten). Insofern scheitert eine Selbstreinigung schon am Fehlen tauglicher personeller Konsequenzen.

Behauptet wird die Einführung eines Berichts- und Kontrollwesens, das lediglich sehr allgemein im Schreiben der Rechtsanwälte OG vom 24.10.2022 umschrieben wird, jedoch wird dafür kein einziger Belegt bzw Nachweis (zB interne Dienstanweisung) vorgelegt. Abgesehen davon, dass die reine Behauptung von vornherein nicht ausreicht, eine Selbstreinigung nachzuweisen, ist das beschriebene Berichts- und Kontrollwesen jedenfalls unzureichend. Es wird in keinster Weise sichergestellt, dass keine Informationen zwischen (gleichgültig, ob verbundenen oder nicht verbundenen) Unternehmen ausgetauscht werden können oder ein mit anderen Unternehmen abgestimmtes wettbewerbswidriges Verhalten nicht gesetzt werden kann. Insofern ist die Wirksamkeit der getroffenen Maßnahme in Frage zu stellen. Hinzu kommt, dass sowohl der Geschäftsführer Ing. M. F. und der gewerbliche Geschäftsführer Ing. R. G., der gleichzeitig 100% Gesellschafter und handelsrechtlicher Geschäftsführer bei D. ist, in die Angebotslegung weiterhin eingebunden sind. Es handelt sich dabei aber um jene Personen, die bereits in der Vergangenheit wiederholt, zuletzt nach den eigenen Aufklärungen auch im Vergabeverfahren „Rahmenvertrag Gas, Wasser, Heizung in Objekten der Stadt Wien - Wiener Wohnen (Ausschreibungsnummer: AVAAG/WW AW RA-HT/GWH ...-SR-...)“ die Angebote selbst kalkuliert bzw. freigegeben und unterfertigt haben, also direkt für das Ausscheiden infolge Unzuverlässigkeit verantwortlich waren. Dass es für die nun maßgeblich im angeblichen Berichts- und Kontrollwesen eingebundenen Personen (Geschäftsführer Ing. M. F. und der gewerbliche Geschäftsführer Ing. R. G.) keinerlei personelle Konsequenzen gegeben hat, sei der Vollständigkeit halber noch einmal erwähnt.

Verwiesen wird auf die erfolge Einführung von internen Haftungs- und Schadenersatzregelungen, wobei Haftungs- und Pönalevereinbarungen zwischen Ihrem Unternehmen und dem Geschäftsführer Ing. M. F., dem Prokuristen S. Q. und dem gewerblichen Geschäftsführer Ing. R. G. vorgelegt werden. Nicht nachvollziehbar ist, inwieweit durch die Haftungs- und Pönalevereinbarungen künftig ein Informationsaustausch zwischen verbundenen Unternehmen hintangehalten werden soll bzw. durch wem - und vor allem wie - die Geschäftsleitung (Geschäftsführer, Prokurist, gewerberechtlicher Geschäftsführer) kontrolliert wird und die Pönalen einfordert werden sollen; immerhin ist nicht zu erwarten, dass die Geschäftsleitung von sich selbst die Pönalen aus den Haftungs- und Pönalevereinbarungen einfordert. Abgesehen davon geht aus den Haftungs- und Pönalevereinbarungen hervor, dass sogar mit einem mehrfachen Verstoß gerechnet wird; warum nicht - noch dazu angesichts der zum Ausscheiden laut Ausscheidensentscheidung vom 14.07.2022 führenden Verfehlung - bereits ein einziger Verstoß zu einer Entlassung führt, ist nicht einsichtig. Dass die Pönalhöhe angesichts der Schwere der Verfehlung mit lediglich 10% bzw 15% sehr gering angesetzt ist, muss der Vollständigkeit halber erwähnt werden.

Im Ergebnis ist abgesehen von der nicht erkennbaren Einsicht über das verpönte wettbewerbswidrige Verhalten der Vergangenheit von vornherein nicht ausgeschlossen, dass auch in Hinkunft verpönte Verhaltensweisen iSd § 78 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018 gesetzt werden können. Insofern kann auch nicht von tauglichen Maßnahmen iSd § 83 BVergG 2018 ausgegangen werden, sodass die festgestellte Unzuverlässigkeit und damit mangelnde Eignung fortbestehen. Wir sind daher gemäß § 141 Abs 1 Z 2 iVm § 78 Abs. 1 Z. 4 BVergG 2018 und § 83 BVergG 2018 verpflichtet, Ihr Angebot auf Grund der vorliegenden vergaberechtlichen Unzuverlässig aber auch mangels nachvollziehbarer und ausreichender Aufklärung zu den Maßnahmen nach § 83 BVergG 2018 gemäß § 141 Abs. 2 BVergG 2018 auszuscheiden.

Wir bedauern, keine bessere Mitteilung machen zu können.

Mit freundlichen Grüßen

Stadt Wien - Wiener Wohnen“

Gegen diese Entscheidung hat die Antragstellerin frist- und formgerecht gegenständlichen Antrag auf Nichtigerklärung eingebracht.

Das Unternehmen der Antragstellerin umfasst ca. 140 Mitarbeiter, wovon etwa 95 Personen auf Baustellen beschäftigt sind. Im reinen Bürobereich sind etwa 20 Mitarbeiter und mit der Kalkulation sind 4-5 Mitarbeiter beschäftigt. Dies verhält sich bereits seit 3-4 Jahren so. Das Unternehmen der Antragstellerin, ebenso wie die Unternehmen B., C. und D. (wie in den Schriftsätzen und folgend: B., C. und D.) sind Teil der K.. Das Unternehmen der Antragstellerin verfügt über keine institutionalisierte Revision, diese kann unter Verwendung der vorhandenen Personen lediglich spontan gebildet werden, wenn von außen ein Anlassfall herangetragen wird.

Die Antragstellerin verfügt über folgende Gewerbeberechtigungen:

„Gas- und Wasserleitungsinstallationen (§ 163 GewO)“;

„Zentralheizungsbauer (§ 94 Z 15 GewO), eingeschränkt auf die Aufstellung von Niederdruckzentralheizungsanlagen und Warmwasserbereitungsanlagen der Oberstufe und von Hochdruckzentralheizungsanlagen“;

„Kälte- und Klimatechnik (Handwerk)“;

„Lüftungsanlagenbauer (§ 94 Z 15 GewO 1994), eingeschränkt auf die Aufstellung von Lüftungsanlagen (einschließlich Klimaanlagen) der Oberstufe“.

Im Unternehmen wurden nach der Ausscheidensentscheidung vom 14.07.2022 anlassbezogen keine Dienstverhältnisse aufgelöst. Der Mitarbeiter E. wurde am 02.08.2022 schriftlich abgemahnt:

„Sehr geehrter Herr E., in Zusammenhang mit der Ausscheidensentscheidung für den Rahmenauftrag Gas Wasser Heizung in den Objekten der Stadt Wien vom 14.7.2022 sehen wir uns veranlasst, Ihnen eine formale Abmahnung zu erteilen.“

Die Weisung an den Mitarbeiter E., diese Verhaltensweisen, sowie jeglichen informellen Austausch von Kalkulationsbehelfen und Mustern künftig zu unterlassen und die Angebote künftig ohne diese zu erstellen, wurde dem Mitarbeiter E. nur mündlich erteilt. Eine zeugenschaftliche Einvernahme des Mitarbeiters E. wurde nicht angeboten.

Das Berichts- und Kontrollwesen wurde einzig in der Stellungnahme der Antragstellerin vom 24.10.2022 (siehe oben) skizziert und dargestellt. Ein Nachweis, im Sinn eines intern verbindlichen, allgemein dokumentierten und festgelegten Prozesses wurde nicht erbracht.

Nach den Daten des Firmenbuches ist Herr M. F., geb. ...1960, seit ...2019 Geschäftsführer der Antragstellerin, und hatte zuvor vom ...2017 bis ...2019 der Sohn des nunmehrigen Geschäftsführers, Herr L. F., geboren ...1990, diese Funktion inne.

In der mündlichen Verhandlung am 15.02.2023 wurden die Haftungs- und Schadenersatzregelungen mit Datum 09.01.2023 in abgeänderter Form und mit abgeändertem Inhalt vorgelegt. Der Mitarbeiter E. ist ab 01.02.2023 mit nur mehr 25 Wochenstunden in der Abteilung Support/Controlling beschäftigt und von Kalkulationsaufgaben völlig entbunden. Es wurde mit Schreiben vom 23.12.2023 der Mitarbeiter T. mit der „Leitung der Kalkulationsabteilung“ betraut. Der Geschäftsführer ist mit Gesellschafterbeschluss vom 21.12.2021 nicht mehr berechtigt, Angebote im Namen der Antragstellerin allein zu unterfertigen, sondern nur mit einem weiteren handelsrechtlichen Geschäftsführer bzw. mit dem Prokuristen. Das Dienstverhältnis mit Ing. G., der laut Bescheid des Sozialministeriums, Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, vom 11.08.2022 begünstigter Behinderter ist, wurde per 22.01.2023 einvernehmlich aufgelöst. Die Funktion des Ing. G. als gewerberechtlicher Geschäftsführer endete per 23.01.2023. Diese Umstände und Urkunden sind der Auftraggeberin aus einem aktuellen Vergabeverfahren bekannt.

Die Unternehmen B., C. und D. befinden sich nicht in Liquidation. In diesen Unternehmen hat ab Juli 2022 die Auflösung diverser Dienstverhältnisse stattgefunden. An der gegenständlichen Ausschreibung haben sich diese Unternehmen nicht beteiligt.

In den Ausschreibungen der Auftraggeberin ist seit Jahren standardmäßig eine Integritätsvereinbarung von den Bietern zu unterzeichnen. Gegenständlich ist dies in den genannten Vergabeverfahren erfolgt. Die Integritätsvereinbarung gilt in Ergänzung zu den „Allgemeinen Teilnahmebestimmungen der Stadt Wien für Vergabeverfahren“ - WD 307 sowie zu WD 313 und WD 314 und den Besonderen Vertragsbestimmungen.

In Punkt 2.1.2 der Integritätsvereinbarung ist vereinbart, dass sich alle Unternehmen verpflichten, keine unerlaubten, wettbewerbswidrigen, gegen die guten Sitten verstoßenden oder für die Auftraggeberin nachteiligen Absprachen zu treffen.

In Punkt 3 der Integritätsvereinbarung ist vorgesehen, dass die Auftraggeberin berechtigt ist, das Unternehmen vom Vergabeverfahren auszuschließen, wenn von erforderlichen Subunternehmern, handlungs- und vertretungsbefugten bzw. sonst verantwortlichen Personen durch einen Verstoß gegen die Verpflichtungen des Unternehmens gemäß Punkt 2 oder auf andere Weise eine schwere Verfehlung oder unzulässige Einflussnahme begangen wurde, die geeignet ist, ihre Zuverlässigkeit in Frage zu stellen.

In Punkt 4 ist als Folge des Ausscheidens vor Zuschlagserteilung gemäß Punkt 3.1 vorgesehen, dass die Auftraggeberin berechtigt ist, vom Unternehmen einen pauschalierten Schadenersatz iHv 3% des Auftragswertes, höchstens jedoch EUR 50.000 zu verlangen.

In Punkt 5 ist als Laufzeit der Vereinbarung festgelegt, dass mit Abgabe des Angebotes bzw. Teilnahmeantrages die Integritätsvereinbarung verbindlich wird, in der Phase des Vergabeverfahrens gilt und auch nicht erfolgreiche Bieter 12 Monate nach der Auftragserteilung bindet.

Die Auftraggeberin hat mit Schreiben vom 15.11.2022 aus dieser Integritätsvereinbarung aufgrund des Ausscheidens im (vorangegangenen) Vergabeverfahren (Angebotsöffnung 09.02.2022) pauschalierten Schadenersatz in Höhe von EUR 50.000 von der Antragstellerin eingefordert. Die Antragstellerin hat dieser Forderung bis dato nicht entsprochen.

Bei der Auftraggeberin bestand bereits seit dem Jahr 2018 der begründete Verdacht, dass die Antragstellerin gemeinsam mit den konzernverbundenen Unternehmen B., C. und D. laufend verbotene Absprachen hinsichtlich der Angebotslegung bei Direktvergaben und Ausschreibungen der Antragsgegnerin vorgenommen hat. Die Unternehmen hatten den selben Unternehmensstandort, es bestanden personelle Verflechtungen auf handelsrechtlicher und gewerberechtlicher Geschäftsführer-, als auch auf Gesellschafterebene und letzteres auch bei den als Treuhänder fungierenden Gesellschaftern, Aufklärungen erfolgten zum Teil von E-Mail-Konten des anderen Unternehmens, die vier Unternehmen haben denselben wirtschaftlichen Eigentümer (K.), die Aufklärungen waren regelmäßig wortgleich. Am 09.05.2018 wurden dem damaligen Geschäftsführer der Antragstellerin und dem Geschäftsführer der B. Vorhalte wegen Anhaltspunkten für wettbewerbswidrige Absprachen und personelle Verflechtungen gemacht (Beilage ./3 der Antragsgegnerin). Am Ende wurde festgehalten, dass der Auftraggeberin mitzuteilen sei, welche Maßnahmen seitens der beteiligten Unternehmer getroffen worden seien, um künftig ein wettbewerbswidriges Verhalten zu verhindern; auch wurde festgehalten, dass die Maßnahmen konkret und geeignet sein müssen, das Vertrauen in die Geschäftspolitik des Unternehmens wiederherzustellen.

In den nachfolgenden Vergabeverfahren, an welchen sich die Antragstellerin sowie die weiteren drei Unternehmen beteiligt haben, wurden regelmäßig Aufklärungsverfahren in Hinblick auf mögliche Absprachen dieser vier Unternehmen geführt. Diese Aufklärungsverfahren sind im Vergabeakt („Aufklärungsordner“) dokumentiert.

Zur personellen Verflechtung ist festzustellen, dass der handelsrechtliche Geschäftsführer von D., Ing. G., gleichzeitig gewerberechtlicher Geschäftsführer der Antragstellerin bis 23.01.2023 war. Ing. G. ist in dem von der Antragstellerin dargestellten Berichts- und Kontrollwesen an entscheidender Stelle vorgesehen.

Bei der Aufklärung im Jahr 2019 zum Rahmenvertrag „Gas, Wasser, Heizung in den Objekten der Stadt Wien – Wiener Wohnen“ (Angebotsöffnung 17.12.2018) wurde am 24.5.2019 eine Aufklärung für den Bieter C. von einem Mail-Konto der Antragstellerin mit dem Namen des Geschäftsführers von B. (…@....at) verschickt, obwohl am 17.5.2018 und am 5.6.2019 angegeben wurde, dass keine gemeinsame Bürotechnik (E-Mail-Accounts oder Domains), kein gemeinsames IT-Netzwerk und kein wechselseitiger Zugriff auf Unternehmensdaten bestehe und auch sonst kein Austausch von Informationen stattfinde. Der Aufklärung dieses Umstandes wurde seitens der Auftraggeberin zwar kein Glauben geschenkt, von einem Ausscheiden wurde damals dennoch Abstand genommen.

Im Februar 2022 haben alle vier genannten Unternehmen im Vergabeverfahren „Rahmenvertrag für Gas, Wasser, Heizung in den Objekten der Stadt Wien – Wiener Wohnen“ (Angebotsöffnung 9.2.2022) jeweils Angebote gelegt. In der Kalkulation ua wurden evidente Überschneidungen festgestellt (im K7 Blatt in derselben Position derselbe Fehler bei allen Angeboten; eine übereinstimmende Begründung dazu von den vier Bietern; derselbe Rechtschreibfehler in den K2 Blättern; übereinstimmende K3 Blätter im Aufbau und den Kalkulationsansätzen; die Verwendung von von der ÖNORM B2061 abweichender gleicher Muster).

Diese im Vergabeverfahren (Angebotsöffnung 9.2.2022) von der Auftraggeberin festgestellten Umstände führten zur Ausscheidensentscheidung vom 14.7.2022, welche unbekämpft geblieben ist.

Etwa eineinhalb Jahre zuvor hat die Antragstellerin in einer Stellungnahme vom 5.6.2019 noch angegeben: „Sämtliche mit der Angebotskalkulation bzw. –erstellung befassten Mitarbeiter sind auch angewiesen und geschult, einen unrechtmäßigen Informationsaustausch zu unterlassen und werden regelmäßig auf ihre jeweiligen Vertraulichkeitspflichten aufgeklärt.“

In Zusammenhang mit den im Verfahren vorgebrachten Vertragsverlängerungen sowie Leistungserweiterungen ist festzuhalten, dass diese – bis auf einen Fall - ausschließlich in der Zeit vor der Ausscheidensentscheidung vom 14.07.2022 erfolgt sind. Die Auftraggeberin hat hierbei von ihrem in den Rahmenverträgen eingeräumten Optionsrecht auf Vertragsverlängerung Gebrauch gemacht. Einzig die Vertragsverlängerung vom 24.08.2022, mit der die Vertragslaufzeit bis 16.10.2022 verlängert wurde, ist nach dem Ausscheiden vom 14.07.2022 erfolgt.

Die drei ebenfalls wegen Unzuverlässigkeit am 14.07.2022 ausgeschiedenen Unternehmen sind noch nicht liquidiert, diese Unternehmen wickeln nach wie vor Aufträge der Stadt Wien (auch der Auftraggeberin) aus laufenden Verträgen ab.

Die Feststellungen gründen auf dem Vergabeakt, den im Verfahren vorgelegten Unterlagen und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung.

Maßgebliche Rechtsvorschriften:

Gemäß § 141 Abs. 1 Z 2 BVergG 2018 hat vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung der öffentliche Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden: Angebote von Bietern, deren Eignung nicht gegeben ist.

Gemäß § 141 Abs. 2 BVergG 2018 kann vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung der öffentliche Auftraggeber Angebote von Bietern ausscheiden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärungen einer nachvollziehbaren Begründung entbehren.

Gemäß § 78 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018 hat der öffentliche Auftraggeber – unbeschadet der Abs. 3 bis 5 – einen Unternehmer jederzeit von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, wenn der öffentliche Auftraggeber über hinreichend plausible Anhaltspunkte dafür verfügt, dass der Unternehmer mit anderen Unternehmern für den öffentlichen Auftraggeber nachteilige Abreden getroffen hat, die gegen die guten Sitten verstoßen, oder mit anderen Unternehmern Abreden getroffen hat, die auf eine Verzerrung des Wettbewerbes abzielen.

§ 83 BVergG 2018 lautet:

(1)Der öffentliche Auftraggeber hat der Beurteilung der beruflichen Zuverlässigkeit des Unternehmers insbesondere die gemäß § 82 Abs. 2 verlangten Nachweise und die gemäß § 82 Abs. 3 eingeholten Auskünfte zugrunde zu legen. Ergibt sich aus diesen Bescheinigungen, dass eine rechtskräftige Gerichts- oder Verwaltungsentscheidung im Sinne des § 78 Abs. 1 Z 1 oder 6 lit. a vorliegt oder erlangt der öffentliche Auftraggeber auf andere Weise von einem solchen Urteil, einer solchen Verfehlung oder vom Vorliegen eines Ausschlussgrundes gemäß § 78 Abs. 1 oder 2 nachweislich Kenntnis, so ist der Unternehmer mangels Zuverlässigkeit vom Vergabeverfahren auszuschließen, es sei denn, die Voraussetzungen des § 78 Abs. 3 bis 5 liegen vor oder der Unternehmer macht glaubhaft, dass er trotz des Vorliegens eines Ausschlussgrundes zuverlässig ist.

(2)Zur Glaubhaftmachung im Sinne des Abs. 1 letzter Satz hat der Unternehmer darzulegen, dass er konkrete technische, organisatorische, personelle oder sonstige Maßnahmen getroffen hat, die geeignet sind, das nochmalige Begehen der betreffenden strafbaren Handlungen bzw. Verfehlungen zu verhindern. Der Unternehmer hat nachzuweisen, dass er folgende Maßnahmen getroffen hat:

1. er einen Ausgleich für jeglichen durch eine Straftat oder eine Verfehlung gegebenenfalls verursachten Schaden gezahlt oder sich zur Zahlung eines Ausgleiches verpflichtet hat,

2. er umfassend durch eine aktive Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden an der Klärung aller Tatsachen und Umstände betreffend die Straftat oder Verfehlung mitgewirkt hat, und

3. er effektive Maßnahmen wie

a)die Einführung eines qualitativ hochwertigen Berichts- und Kontrollwesens, oder

b)die Einschaltung eines Organes der inneren Revision zur regelmäßigen Überprüfung der Einhaltung der maßgeblichen Vorschriften, oder

c)die Einführung von internen Haftungs- und Schadenersatzregelungen zur Einhaltung der maßgeblichen Vorschriften

gesetzt hat.

(3)Der öffentliche Auftraggeber hat die vom Unternehmer ergriffenen Maßnahmen zu prüfen und bei der Beurteilung der Zuverlässigkeit insbesondere die vom Unternehmer gesetzten Maßnahmen in ein Verhältnis zur Anzahl und zur Schwere der begangenen strafbaren Handlungen bzw. Verfehlungen zu setzen. Bei der Beurteilung der Schwere der rechtskräftigen Bestrafung gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG ist insbesondere die Anzahl der betroffenen Arbeitnehmer und die Dauer der illegalen Beschäftigung und bei der Beurteilung der Schwere der rechtskräftigen Bestrafung gemäß den §§ 28 oder 29 LSD-BG ist insbesondere das Ausmaß der Unterentlohnung zu berücksichtigen. Liegen mehr als zwei rechtskräftige Bestrafungen gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG oder gemäß den §§ 28 oder 29 LSD-BG vor oder erfolgten zwei rechtskräftige Bestrafungen innerhalb der letzten zwölf Monate, ist ein strengerer Maßstab anzulegen. Erachtet der öffentliche Auftraggeber die Maßnahmen des Unternehmers als unzureichend, so hat er diese Entscheidung gegenüber dem Unternehmer zu begründen.

(4)Ein Unternehmer, der durch eine rechtskräftige Entscheidung eines Gerichtes einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens von der Teilnahme an Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde, kann während des in dieser Entscheidung festgelegten Ausschlusszeitraumes seine Zuverlässigkeit nicht gemäß Abs. 2 und 3 glaubhaft machen.

(5)Hat ein Unternehmer, bei dem ein Ausschlussgrund gemäß § 78 Abs. 1 oder 2 vorliegt, keine oder nur unzureichende Maßnahmen gemäß Abs. 2 und 3 ergriffen, so darf er – unbeschadet des Abs. 4 –

1. bei Vorliegen eines Ausschlussgrundes gemäß § 78 Abs. 1 Z 1 höchstens für den Zeitraum von fünf Jahren ab dem Tag der rechtskräftigen Verurteilung oder

2. bei Vorliegen eines Ausschlussgrundes gemäß § 78 Abs. 1 Z 2 bis 5 und 7 bis 11 höchstens für den Zeitraum von drei Jahren ab dem betreffenden Ereignis

von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen werden.

Rechtliche Würdigung:

Die Stadt Wien – Wiener Wohnen ist unbestritten öffentliche Auftraggeberin. Es handelt sich gegenständlich um ein offenes Verfahren als Bauauftrag im Oberschwellenbereich, nämlich "Rahmenvertrag Mechanische Lüftungen in den Objekten der Stadt Wien - Wiener Wohnen" Los 2; das verfahrensgegenständliche Los 2 liegt im Unterschwellenbereich.

Die Auftraggeberin hat die Angebote der Antragstellerin in mehreren verschiedenen Vergabeverfahren am 14.11.2022 ausgeschieden. Diese Entscheidungen wurden zum überwiegenden Teil angefochten.

Gemäß § 79 Abs. 1 Z 1 BVergG 2018 muss die Eignung beim offenen Verfahren zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen.

Die Eignung eines Bieters umfasst die berufliche Befugnis, die berufliche Zuverlässigkeit, die finanzielle und wirtschaftliche, sowie die technische Leistungsfähigkeit (§ 80 Abs. 1 BVergG 2018).

Gegenständlich liegt ein offenes Verfahren vor, die berufliche Zuverlässigkeit als Teil der Eignung musste daher im Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen. Die Angebotsöffnung war am 16.09.2022. Die Antragstellerin wurde in einem vorangegangenen Vergabeverfahren am 14.07.2022 unstrittig bestandskräftig aufgrund ihrer fehlenden beruflichen Zuverlässigkeit ausgeschieden. Dieses in der dortigen Entscheidung festgestellte Fehlverhalten wurde der Antragstellerin im gegenständlichen Verfahren vorgehalten und nach einer Stellungnahme der Antragstellerin wurde die Ausscheidensentscheidung vom 14.11.2022 gemäß § 141 Abs. 1 Z 2 und Abs. 2 BVergG 2018 getroffen.

Der dagegen am 24.11.2022 rechtzeitig eingebrachte Nichtigerklärungsantrag erfüllt die formalen und inhaltlichen Voraussetzungen des § 20 WVRG 2020. Die Entrichtung der Pauschalgebühr wurde ordnungsgemäß nachgewiesen. Der Antrag auf schriftliche Ausfertigung der Entscheidung wurde rechtzeitig gestellt.

Die Antragstellerin hat nach der Ausscheidensentscheidung vom 14.07.2022 sog. selbstreinigende Maßnahmen im Sinn des § 83 BVergG 2018 ergriffen. Da die Eignung im Zeitpunkt der Angebotsöffnung am 16.09.2022 gegeben sein musste, ist das Vorbringen, dass es sich bei der Selbstreinigung um einen dynamischen Prozess handle, nur insoweit maßgeblich, als das Ergebnis aus dem dynamischen Prozess auf den Zeitpunkt der Angebotsöffnung bezogen zu beurteilen ist. Die nach Angebotsöffnung am 16.09.2022 von der Antragstellerin vorgebrachten und dargelegten Maßnahmen sind demnach für das gegenständliche Nachprüfungsverfahren zur Beurteilung der sog. selbstreinigenden Maßnahmen nicht entscheidend. Dazu ist auch auf Rechtsprechung des VwGH zu verweisen:

Die Eignung darf nach den in § 69 BVergG 2006 (nun: § 79 Abs. 1 BVergG 2018) genannten Zeitpunkten nicht mehr verloren gehen, unabhängig davon, ob die Eignung zu einem späteren Zeitpunkt - vor der Zuschlagserteilung - wieder auflebt (Hinweis E vom 17. Juni 2014, 2013/04/0033). Dem steht weder der Wortlaut des § 68 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 ("wenn ... ein Insolvenzverfahren eröffnet ... wurde") noch § 19 Abs. 1 BVergG 2006 entgegen. Dadurch wird nämlich eine gesetzliche Festlegung eines Stichtages, ab dem die Eignung - durchgehend - gegeben sein muss, nicht ausgeschlossen. Dem Auftraggeber soll keine Möglichkeit eingeräumt werden, durch die zeitliche Ausgestaltung der Angebotsprüfung Einfluss auf das Ausscheiden eines Angebotes (bzw. auf das Unterlassen eines solchen) nehmen zu können. Würde man einen nach Angebotsöffnung eingetretenen Verlust der Eignung dann als unmaßgeblich ansehen, wenn der Wegfall vor einer Entscheidung des Auftraggebers wieder saniert wird, bestünde eine derartige Dispositionsmöglichkeit für den Auftraggeber. Unionsrechtliche Bedenken gegen diese Regelung bestehen seitens des VwGH nicht, zumal die Regelung den Zielen der Gleichbehandlung aller Bieter und der Rechtssicherheit dient. (VwGH 9.9.2015, Ro 2014/04/0062)

Es ist daher die berufliche Zuverlässigkeit als Teil der Eignung der Antragstellerin im Zeitpunkt der Angebotsöffnung am 16.09.2022 maßgeblich und waren die der Antragstellerin durch § 83 BVergG 2018 eingeräumten Möglichkeiten von sog. selbstreinigenden Maßnahmen von der Auftraggeberin auf diesen Zeitpunkt bezogen zu beurteilen.

Entsprechend den Gesetzesmaterialien (EBRV 69 BlgNr. XXVI. GP zu § 83) kann der öffentliche Auftraggeber für die Beurteilung der beruflichen Zuverlässigkeit auch andere Umstände als die vorgelegten Nachweise bzw. die eingeholte Auskunft heranziehen (arg. „insbesondere“), wie etwa das aus einem früheren Vergabeverfahren stammende Wissen über das Vorliegen eines die Zuverlässigkeit des Unternehmers ausschließenden Umstandes.

Dies liegt gegenständlich mit der bestandfesten Ausscheidensentscheidung wegen beruflicher Unzuverlässigkeit vom 14.07.2022 bzw. den dort festgehaltenen Handlungen und verpönten Verhaltensweisen der beteiligten Unternehmer vor.

Zu prüfen ist, ob die seitens der Antragstellerin nach der Ausscheidensentscheidung vom 14.07.2022 getroffenen Maßnahmen die in der bestandfesten Ausscheidensentscheidung festgestellte fehlende Zuverlässigkeit der Antragstellerin soweit aufheben konnten, dass sie im gegenständlichen Vergabeverfahren nicht auszuscheiden gewesen wäre. Dazu sind die von der Antragstellerin bis zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung am 16.09.2022 gesetzten und nachgewiesenen Maßnahmen einer rechtlichen Beurteilung zu unterziehen.

Vorab erscheint in diesem Zusammenhang beachtlich, dass seit 2018 bei der Auftraggeberin der begründete Verdacht bestanden hat, dass die Antragstellerin mit konzernverbundenen Unternehmen (B., C. und D.) laufend verbotene Absprachen hinsichtlich der Angebotslegung bei Direktvergaben vorgenommen hat. Bereits am 09.05.2018 wurden dem damaligen Geschäftsführer der Antragstellerin und dem Geschäftsführer der B. diesbezügliche Vorhalte wegen Anhaltspunkten für wettbewerbswidrige Absprachen und personelle Verflechtungen gemacht (Beilage ./3 der Antragsgegnerin) und es wurde in diesem Zusammenhang über Maßnahmen zur Wiederherstellung des Vertrauens in die Geschäftspolitik der Unternehmen gesprochen. Auch in den darauffolgenden Vergabeverfahren, an welchen sich die Antragstellerin sowie die weiteren drei Unternehmen beteiligt haben, wurden regelmäßig Aufklärungsverfahren in Hinblick auf mögliche Absprachen dieser vier Unternehmen geführt.

§ 83 Abs. 2 BVergG 2018 enthält einen Katalog von konkreten Maßnahmen, deren Nachweis die Glaubhaftmachung der Zuverlässigkeit (somit die „Selbstreinigung“) bewirkt, wobei die Maßnahmen gemäß Z 1 bis 3 kumulativ sind. (EBRV 69 BlgNr. XXVI. GP zu § 83)

Die Antragstellerin war sohin seit dem Jahr 2018 immer wieder mit diversen Vorhalten seitens der Auftraggeberin wegen beruflicher Unzuverlässigkeit aufgrund von Abreden in Zusammenhang mit Angeboten konfrontiert und wurden in diesem Zusammenhang Maßnahmen zur Wiederherstellung des Vertrauens in die Geschäftspolitik der Unternehmen besprochen. Aufgrund der Feststellungen aus vorangegangenen Aufklärungsverfahren ist demnach davon auszugehen, dass die Antragstellerin zwar Maßnahmen angekündigt hat, die jedoch entweder wirkungslos waren oder tatsächlich nicht erfolgt sind oder nach der Ankündigung oder Durchführung schlicht nicht ernst genommen wurden, zumal seitens der Auftraggeberin damals keine konkreten Nachweise verlangt worden waren, sondern bei neuerlichen Verdachtsmomenten wiederum Aufklärungsverfahren erfolgt sind. Fest steht, dass für die Entwicklung von wirksamen Maßnahmen gegen Absprachen im Unternehmen der Antragstellerin eine mehrjährige Phase zur Verfügung gestanden hat. Die Ansicht der Antragsgegnerin, dass die Antragstellerin es selbst in der Hand habe, taugliche Selbstreinigungsmaßnahmen einzuführen und deren Einführung auch nachvollziehbar zu belegen, erweist sich daher vor diesem Hintergrund als zutreffend und berechtigt.

Zu den von der Antragstellerin angebotenen Maßnahmen im Einzelnen:

In Hinblick auf den in § 83 Abs. 2 Z 1 BVergG 2018 genannten Ausgleich geht die Antragstellerin davon aus, dass ein Schaden nicht zu zahlen sei, da weder eine Straftat noch eine Verfehlung begangen worden und bei der Antragsgegnerin ein Schaden nicht eingetreten sei. Dass sich die Antragstellerin im Sinn des zweiten Tatbestandes der Z 1 zur Zahlung eines Ausgleiches in Verbindung mit der Integritätsvereinbarung verpflichtet habe, wird von der Antragstellerin ebenso bestritten.

Richtig ist, dass die Antragsgegnerin einen gemäß § 83 Abs. 2 Z 1 BVergG 2018 durch eine Straftat oder eine Verfehlung gegebenenfalls verursachten Schaden nicht beziffert hat. Es liegt aber auf der Hand, dass durch die Verzögerung eines Vergabeverfahrens etwa durch einen erhöhten Prüfaufwand zusätzliche Kosten für den Auftraggeber entstehen können, wobei hier nur beispielhaft die im Verfahren vorgebrachten Weiterbeauftragungen mangels abgeschlossener Vergabeverfahren anzuführen sind. Plausibel erscheint daher ein durch eine Verfehlung eines Bieters ggf. verursachter Schaden allemal, betragsmäßig nachgewiesen ist der Schaden seitens der Auftraggeberin damit jedoch noch nicht.

Zum zweiten Tatbestand in § 83 Abs. 2 Z 1 BVergG 2018 („sich zur Zahlung eines Ausgleiches verpflichtet hat“) ist auf die in den Vergabeverfahren der Auftraggeberin von der Antragstellerin jeweils unterzeichnete Integritätsvereinbarung zu verweisen, in welcher sich nach den getroffenen Feststellungen die Bieter unter den genannten Bedingungen zur Zahlung eines pauschalierten Schadenersatzes verpflichten. Aus dieser Vereinbarung zum Vergabeverfahren (Angebotsöffnung 09.02.2022 und Ausscheiden 14.07.2022) wurde die Antragstellerin von der Auftraggeberin mit Schreiben vom 15.11.2022 aufgefordert, die dort in Punkt 4 vorgesehene Pönale zu leisten. Insofern kann von einer seitens der Antragstellerin eingegangenen Verpflichtung zur Zahlung eines Ausgleiches ausgegangen werden und wäre die Zahlung der Pönale als eine von der Antragstellerin getroffene Maßnahme iSd § 83 Abs. 2 Z 1 BVergG 2018 anzusehen. Durch die aus dem Titel der Integritätsvereinbarung zu leistende Pönale kommt nach Ansicht des Gerichtes mit Blick auf die bestandfeste Ausscheidensentscheidung vom 14.07.2022 und den dort festgestellten verpönten Verhaltensweisen dem Einwand der Antragstellerin, der Geschäftsführer würde sich bei Zahlung der Pönale auf Aufforderung der Auftraggeberin mit Schreiben vom 15.11.2022 der Gefahr der Untreue aussetzen, keine Berechtigung zu. Zum Vorbringen der Antragstellerin, dass die Aufforderung vom 15.11.2022 datiere und die Ausscheidensentscheidung am 14.11.2022 getroffen worden sei, ist festzuhalten, dass sich die Aufforderung zur Zahlung der Pönale auf das für die Antragstellerin mit Ausscheiden am 14.07.2022 beendete Vergabeverfahren bezieht und aufgrund der Bestandskraft der Ausscheidensentscheidung die Unzuverlässigkeit als gegeben anzusehen ist, womit die in der Integritätsvereinbarung getroffenen Regelungen zur Pönale beachtlich sind. Wenn die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung ergänzte, dass ein Schadensausgleich einen Vergleich zwischen vorher und nachher erfordere und ein Schaden eingetreten sein müsse, ist auf die Verpflichtung zur Zahlung der Pönale aus der Integritätsvereinbarung zu verweisen. Durch die Nichterfüllung der Zahlungsverpflichtung aus dieser Vereinbarung durch die Antragstellerin entsteht der Antragsgegnerin ein durch die Pönalhöhe festgestellter Schaden. Hinsichtlich einer allfälligen Minderung liegt die Zuständigkeit unbestritten bei den Zivilgerichten. Die Erfüllung der Zahlung aus der Integritätsvereinbarung aus dem vorangegangenen Vergabeverfahren (Angebotsöffnung 09.02.2022) erscheint daher als geeigneter Teilaspekt im Rahmen von Selbstreinigungsmaßnahmen der Antragstellerin.

Zur Maßnahme gemäß § 83 Abs. 2 Z 2 BVergG 2018 ist der Antragstellerin soweit beizupflichten, als die Auftraggeberin keine Ermittlungsbehörde für Straftaten darstellt. Die Gesetzesmaterialien sprechen in diesem Zusammenhang davon, dass der Unternehmer sich aktiv, ernsthaft und erkennbar um eine umfassende Sachverhaltsaufklärung bemühen muss. Aufgeklärt werden müssen die Tatsachen und Umstände, die das Vorliegen eines Ausschlussgrundes begründen bzw. mit der Straftat oder dem Fehlverhalten zusammenhängen, einschließlich der Schadensumstände. (EBRV 69 BlgNr. XXVI. GP zu § 83)

Die Antragstellerin bringt dazu vor, die Auftraggeberin habe ihr zur „Selbstanzeige“ geraten, da andernfalls diese Voraussetzung nicht erfüllt werden könne. Aus Sicht der Antragstellerin komme bestenfalls die wettbewerbsbeschränkende Absprache bei Vergabeverfahren nach § 168b StGB in Betracht, welcher Tatbestand jedoch nicht erfüllt sei und nicht wider besseres Wissen Geschäftsführer oder Mitarbeiter wegen einer nicht gegebenen Strafbarkeit angezeigt würden.

Hierzu ist auszuführen, dass die Entscheidung, ob ein strafgesetzwidriges Verhalten gesetzt wurde oder nicht, einzig den Strafbehörden und Strafgerichten obliegt und es nicht an der Antragstellerin ist, sich diesbezüglich selbst in irgendeiner Form zu richten. Zudem ist nach dem Gesetzeswortlaut eine „aktive Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden“ gefordert, woraus sich eine Verpflichtung zum Initiativ- und Aktivwerden des jeweils im Verdacht stehenden bzw. sich dieses Verdachtes entledigen wollenden und sich dieser Maßnahme bedienenden Bieters ergibt, um ebendiese zu erfüllen.

Die in § 83 Abs. 2 Z 3 BVergG 2018 genannten Maßnahmen lit. a bis lit. c stellen einen demonstrativen Katalog dar.

Zu der in lit. a des § 83 Abs. 2 Z 3 leg.cit. genannten Einführung eines qualitativ hochwertigen Berichts- und Kontrollwesens hat die Antragstellerin in ihrer Stellungnahme vom 24.10.2022 drei Schritte bis zum Einreichen des Angebotes dargelegt und skizziert. Ein dokumentierter Nachweis in Form eines verbindlich festgelegten Prozesses für den Standort oder Betrieb wurde nicht erbracht.

Dem Vorbringen der Antragstellerin, dass ein solcher Nachweis aufgrund des Wortlautes im Aufforderungsschreiben der Antragsgegnerin vom 17.10.2022 nicht erfolgt sei, steht der Gesetzeswortlaut entgegen, wonach der Unternehmer diese Maßnahme „gesetzt hat“.

Zu dem skizzierten Prozess ist auszuführen, dass an den entscheidenden Stellen wiederum die bisherigen Mitarbeiter der Antragstellerin und deren Geschäftsführer sowie der Geschäftsführer von D., Herr G., wenn auch lediglich in Stellvertreterfunktion für den Prokuristen Q., vorgesehen sind. Bei der Antragstellerin gab es nach dem Ausscheiden vom 14.07.2022 keine Auflösung von Dienstverhältnissen. Damit geht einher, dass nach wie vor jene Personen, welche zuvor Abreden mit den drei anderen Unternehmen getroffen haben, weiterhin für die Antragstellerin tätig sind, bzw. die Personen, die jedenfalls davon wissen mussten, nun in Funktionen in einem Berichts- und Kontrollwesen vorgesehen sind und jenem Geschäftsführer, welcher auf Vorhalt der Auffälligkeiten und Gemeinsamkeiten in den Angebotskalkulationen angegeben hat, das Angebot „unkritisch“ unterschrieben zu haben, eine maßgebliche Funktion in diesem Berichts- und Kontrollsystem zukommen soll. Aus diesem Grund kommt dem Berichts- und Kontrollsystem auch nicht die notwendige Wirksamkeit zu (siehe weiter unten).

Nach den aus den Vorverfahren getroffenen Feststellungen ergibt sich, dass bereits am 13.06.2018 Mitarbeiter vom damaligen Geschäftsführer instruiert worden sind, keine Abstimmung bei Angeboten vorzunehmen. Weiters wurde am 05.06.2019 von der Antragstellerin angegeben, dass sämtliche mit der Angebotskalkulation/-erstellung befassten Mitarbeiter angewiesen und geschult sind, einen unrechtmäßigen Informationsaustausch zu unterlassen und regelmäßig auf ihre jeweiligen Vertraulichkeitspflichten aufgeklärt wurden. Die damals erfolgte Instruktion, das damals dargestellte System bzw. die damals dargestellte Maßnahme waren nach dem Ergebnis des gegenständlichen Verfahrens jedenfalls nicht derart effektiv, dass das Ausscheiden wegen Absprachen am 14.07.2022 abgewendet worden wäre.

§ 83 Abs. 2 Z 3 lit. a BVergG 2018 sieht vor, dass das Berichts- und Kontrollwesen „qualitativ hochwertig“ ist. Nach den Gesetzesmaterialien müssen die ergriffenen technischen, organisatorischen und personellen Maßnahmen jedenfalls konkreter Art und geeignet sein, das Ziel der Vermeidung weiterer Straftaten oder Vergehen zu erreichen und müssen nicht nur generell der Begehung von Straftaten oder Vergehen entgegenwirken, sondern auch konkret geeignet sein, eine erneute Begehung der gleichen Straftat bzw. des gleichen Vergehens zu vermeiden bzw. ausreichende Garantien bieten, dass ein derartiges Fehlverhalten nicht erneut vorkommt.

Den im Gesetz und in den Materialien geforderten und bezeichneten Standards wird das skizzierte Berichts- und Kontrollwesen der Antragstellerin nicht gerecht. Zwar wurde seitens der Antragstellerin ein Prozess dargestellt, jedoch wurde dessen verbindliches Bestehen, dessen Implementierung bzw. –status im Unternehmen der Antragstellerin nicht nachgewiesen.

Der Qualifikation als qualitativ hochwertiges Berichts- und Kontrollsystem steht etwa entgegen, dass der Geschäftsführer, der die Vorfälle nach der Darstellung im Verfahren nicht mitbekommen oder erkannt hat, zum einen als Teil des Berichts- und Kontrollsystems fungieren und zum anderen selbst keinem Kontrollsystem unterliegen soll. Ein Kontrollsystem, das von Unabhängigkeit, Qualifikation, Befugnissen, Zugang zu Informationen und Durchsetzungsmöglichkeiten geprägt ist, liegt nach den getroffenen Feststellungen nicht vor. Nach allgemeinen Grundsätzen sollten die Personen, die mit Kontrollaufgaben befasst sind, von den Personen, die zu kontrollieren sind, verschieden und im Rahmen der organisatorischen Möglichkeiten so unabhängig und unbefangen wie möglich sein. Die derart mit Kontrollaufgaben befassten Personen sollten über eine ausreichende und nachweisbare Qualifikation verfügen, um ihre Stellung auch intern abzusichern. Durch ein entsprechendes Berichtssystem sollten diese Personen an Informationen kommen und sollten deren Berichten als Ergebnisse ihrer Kontrollen auch die entsprechende Stellung und Beachtung zukommen. Auch ist bereits in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass interne Pönalvereinbarungen (siehe weiter unten) ohne wirksames Berichts- und Kontrollwesen ins Leere laufen und daher auch die allfällige Höhe der Pönale keine entscheidende Rolle spielt.

Zum Vorbringen der Antragstellerin, dass die Maßnahme verhältnismäßig sein und sich in einem wirtschaftlich vertretbaren Rahmen bewegen müsse, ist auszuführen, dass das Unternehmen der Antragstellerin gemessen an der Mitarbeiterzahl, etwa 140 Mitarbeiter, ein mittelgroßes Unternehmen darstellt (WKÖ: 49 bis 249 Mitarbeiter mittleres Unternehmen). Das Unternehmen der Antragstellerin verfügte bisher über keine Revisionsstelle/-abteilung. Das von der Antragstellerin dargestellte Berichts- und Kontrollwesen besteht nur aus unternehmensinternen Personen. Dem Vorbringen der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung, dass der Prokurist in diesem Zusammenhang als „außenstehender Dritter“ mit Kontrollaufgaben befasst sei, war schon aufgrund der Stellung eines Prokuristen in einem Unternehmen nicht zu folgen. Aufgrund der mittleren Größe des Unternehmens ist ein Berichts- und Kontrollwesen der Antragstellerin nicht nur zumutbar, sondern stellt auch unternehmensintern ein betrieblich erforderliches Instrument dar, um Unternehmensabläufe zu reflektieren und zu optimieren. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin wäre nicht notwendiger Weise von einem kostspieligen Berichts- und Kontrollwesen auszugehen, sondern ist ein wirksames Berichts- und Kontrollwesen einzubauen und der Antragsgegnerin nachzuweisen gewesen. Aus den dargelegten Gründen erscheint daher nur die Einführung eines angemessenen Revisionswesens, mit welchem durch qualifizierte, mit Befugnissen ausgestattete und informierte Personen interne Abläufe beobachtet, bewertet, dargestellt und gemaßregelt werden, ein geeignetes und im Anlassfall geradezu notwendiges Mittel dar, auf längere Sicht das Vertrauen in die Geschäftspolitik wiederherzustellen.

Mit der Einführung des von der Antragstellerin gegenständlich dargestellten Berichts- und Kontrollwesens wird der Anforderung des § 83 Abs. 2 Z 3 lit. a BVergG 2018 daher, wie ausgeführt, nicht entsprochen. § 83 Abs. 2 Z 3 lit. b BVergG 2018 wird mangels eines „Organs der inneren Revision zur regelmäßigen Überprüfung der Einhaltung der maßgeblichen Vorschriften“ ebenso nicht entsprochen.

Dass die von den Unternehmen B., C. und D. gefassten Beschlüsse nicht einzig maßgeblich sind und ihnen selbstreinigende Wirkung für die Antragstellerin nicht zukommt, wurde im Verfahren zugestanden. Auf die im Verfahren vorgelegten Beschlüsse ist daher nicht weiter einzugehen.

Zu den internen Haftungs- und Schadenersatzregelungen im Sinn des § 83 Abs. 2 Z 3 lit. c BVergG 2018 hat die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung Haftungs- und Pönalvereinbarungen mit Datum 09.01.2023 vorgelegt. Diese unterscheiden sich hinsichtlich der betragsmäßigen Pönalregelung in den zuvor vorgelegten Vereinbarungen vom 10.08.2022. In beiden Fassungen ist die Feststellung von Verstößen gegen Vergabevorschriften vom Auftraggeber oder „von der internen Revision“ vorgesehen, wozu angegeben wurde, eine solche würde im Bedarfsfall geschaffen werden. Die Formulierung in der Vereinbarung spricht jedoch vom umgekehrten Vorgang, nämlich, dass Verstöße von der internen Revision festgestellt werden und nicht, dass diese dann im Bedarfsfall erst gebildet werden muss. Die Wirksamkeit dieser Vereinbarung erscheint daher fragwürdig und entspricht nicht den Anforderungen des Gesetzes.

Dem Mitarbeiter E. wurde mündlich eine Weisung erteilt. Außerdem wurde dieser Mitarbeiter am 02.08.2022 schriftlich abgemahnt, wobei die schriftliche Abmahnung keinen konkreten Vorwurf enthält bzw. nicht bezeichnet, welche konkrete Handlung des Mitarbeiters E. abgemahnt wurde. Auch erscheint nicht schlüssig und lebensnah, dass, angenommen der Mitarbeiter E. sei alleinverantwortlich für die zum Ausscheiden am 14.07.2022 führenden Handlungen, lediglich eine Abmahnung und mündliche Weisung ohne weitere Sanktion ausgesprochen wurde. Dem Vorbringen der Antragsgegnerin war in diesem Punkt zu folgen.

Fest steht, dass der Mitarbeiter E. erst per 01.02.2023 nachweislich von Kalkulationsaufgaben entbunden wurde. Die Antragstellerin hat sohin im maßgeblichen Zeitpunkt personelle Maßnahmen in einem äußerst geringen Ausmaß getroffen. Während in den anderen drei Unternehmen Dienstverhältnisse aufgelöst wurden, hat es im Unternehmen der Antragstellerin als Folge der Ausscheidensentscheidung vom 14.07.2022 und dem dort festgestellten Fehlverhalten der beteiligten Unternehmen keine personellen Konsequenzen gegeben.

Dazu ist auszuführen, dass zwar gerade personelle Konsequenzen in Zusammenhang mit dem konkreten, sich aus der Ausscheidensentscheidung ergebenden Fehlverhalten, eine verantwortungsbewusste und anschauliche Maßnahme zur Wiederherstellung des Vertrauens in die Geschäftspolitik der Antragstellerin darstellen hätten können, dieser Maßnahme jedoch vor allem im Rahmen einer Gesamtbetrachtung und Prognoseentscheidung durch die Antragsgegnerin ein allfälliges Gewicht zukommt.

Zu einer solchen Gesamtbetrachtung ist auszuführen, dass ein qualitativ hochwertiges Berichts- und Kontrollsystem, das den gesetzlichen Anforderungen entspricht und nachgewiesen ist, nicht vorliegt, und die Pönalvereinbarungen insofern ins Leere laufen, als ein Berichtswesen zur Wahrnehmung und Ahndung allfälliger Vergehen nicht implementiert ist. Ebensowenig wurde nach dem Ergebnis des Verfahrens der Ausgleich gezahlt, wozu sich die Antragstellerin im vorangegangenen Vergabeverfahren (Angebotsöffnung 09.02.2022) verpflichtet hat, oder wurde mit Ermittlungsbehörden aktiv zusammengearbeitet. Den von der Antragstellerin gesetzten personellen Maßnahmen, welche ohnehin gering ausfallen, kommt daher keinesfalls jenes Gewicht zu, welches die Gesamtbetrachtung und Prognose durch die Antragsgegnerin zu Gunsten der Antragstellerin zu ändern vermochte.

Dem Vorbringen, dass durch die Weiterbeauftragungen der Antragstellerin durch die Auftraggeberin der Ausschlussgrund verwirkt sei, ist entgegenzuhalten, dass es sich um Vertragsverlängerungen gehandelt hat. In lediglich einem Fall ist eine Verlängerung nach der Ausscheidensentscheidung vom 14.07.2022 erfolgt. Dass aufgrund einer einzigen Weiterbeauftragung nach dem Ausscheiden am 14.07.2022 die Auftraggeberin auf den Ausschlussgrund verzichtet hätte und dieser damit verwirkt sei, ist im Verfahren nicht hervorgekommen.

In diesem Zusammenhang ist auch anzuführen, dass die durch die Ausscheidensentscheidung vom 14.07.2022 ebenfalls ausgeschiedenen anderen drei Unternehmen unbestritten ebenfalls nach wie vor in der Leistungsabwicklung bei der Auftraggeberin tätig sind, auch wenn sie bei der Auftraggeberin aktuell in keinem Vergabeverfahren anbieten.

Festzuhalten ist, dass, selbst wenn bei der Auftraggeberin das Fehlverhalten der Antragstellerin und deren Ausscheiden durch die Organisationsstruktur der Auftraggeberin, welche in der mündlichen Verhandlung kurz dargestellt wurde, bekannt war, die Antragsgegnerin im Sinn der Weiterversorgung der Wohnhausanlagen und deren Bewohner das Vertragsverhältnis zur Aufrechterhaltung der Leistung zu verlängern hatte. Wenn die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang von einer gewissen Notsituation gesprochen hat, ist dies nicht völlig von der Hand zu weisen. Das Unternehmen der Antragstellerin bietet Installationsarbeiten und Gebäudetechnik an, es handelt sich sohin um Aufgaben und Leistungen bei der Auftraggeberin, die mitunter keinen Aufschub dulden und die eine Vertragsverlängerung im Sinne einer Versorgungssicherheit erforderlich machen, damit Sachen nicht beschädigt werden und Personen nicht zu Schaden kommen.

Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin ist eine formelle Eignungsprüfung im Zuge einer Vertragsverlängerung gesetzlich nicht vorgesehen. Auch ist die Weiterbeauftragung vom 24.08.2022 entgegen der Ansicht der Antragstellerin auch nicht mit dem gegenständlichen Vergabeverfahren samt Eignungsprüfung vergleichbar. Daran ändert selbst die gegenteilige Ansicht der Antragstellerin nichts, weil die Antragsgegnerin die erforderliche Versorgungssicherheit der Bewohner zu gewährleisten hat und aus diesem naheliegenden Grund die Verträge jeweils verlängert hat. Dass die Antragstellerin aus diesen Weiterbeauftragungen und Verlängerungen ableiten durfte, dass ihr Fehlverhalten und damit der Ausschlussgrund verwirkt seien, entbehrt einer rechtlichen wie auch faktischen Grundlage. Zum einen ist dies gesetzlich nicht vorgesehen und wurden zum anderen die Vertragsverlängerungen bzw. Leistungsabwicklungen bei den anderen drei Unternehmen (B., C. und D.) auch nicht umgehend beendet.

Zur Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen ist neben der Größe des Unternehmens gemäß § 83 Abs. 3 BVergG 2018 auch die Schwere des Verstoßes zu würdigen. Dazu ist auszuführen, dass bei der Auftraggeberin seit 2018 der Verdacht von Abreden der insgesamt vier Unternehmer bestanden hat und im Jahr 2019 trotz evidenter Verstöße vom Ausscheiden Abstand genommen wurde. Es sind sohin die in der Ausscheidensentscheidung vom 14.07.2022 manifesten Verfehlungen keinesfalls als Flüchtigkeitsfehler zu betrachten, sondern ist von absichtlichem Vorgehen und Täuschen des öffentlichen Auftraggebers auszugehen, sohin von einem keinesfalls geringfügigen Vergehen. Auch liegt ein verhältnismäßig langer, mehrjähriger Verdachtszeitraum vor, auch wenn in dieser Zeit kein Ausscheiden wegen Fehlverhalten erfolgt ist, da es der Antragstellerin, mit den Vorwürfen der Auftraggeberin konfrontiert, gelungen ist, mit dargestellten Verhaltensweisen und Maßnahmen das Ausscheiden aufgrund von Unzuverlässigkeit wirksam abzuwenden. Von einem geringen Verstoß kann aufgrund der Fülle der in der Ausscheidensentscheidung vom 14.07.2022 aufgezählten Umstände und Fehlverhalten – wie oben dargestellt - nicht gesprochen werden. Hinzu tritt auch, dass trotz Instruktion von Mitarbeitern durch den damaligen Geschäftsführer, etc., ein Fehlverhalten, das schließlich einen Ausscheidensgrund ergeben hat, nicht abgestellt oder hintangehalten werden konnte. Die damals bereits vorgestellten Maßnahmen waren offensichtlich wenig bis gar nicht effektiv. Im Ergebnis ist daher nicht von einer nur geringfügigen Schwere des Vergehens auszugehen. Die Konsequenz des Ausschlusses vom Vergabeverfahren erscheint auch in der Hinsicht adäquat und angemessen, dass der Antragstellerin Zeit gegeben wird, das Vertrauen in ihre Geschäftspolitik wieder her zu stellen und gleichzeitig die Antragsgegnerin vor eventuell absehbaren und mit einer Angebotslegung der Antragstellerin verbundenen aufwändigen Prüfungen geschützt wird, was sie in der mündlichen Verhandlung auch zum Ausdruck gebracht hat (AGV: „..ist uns wichtig, dass das Verhalten insgesamt abgestellt wird.“).

Das maßgebliche Kriterium im Sinne eines fairen und lauteren Wettbewerbs ist, dass alle beteiligten Unternehmer ihre Angebote unabhängig erstellt haben. (EuGH 17.5.2018, C-531/16, Rn 38, Specializuotas transportas)

Dieses maßgebliche Kriterium eines fairen und lauteren Wettbewerbs wurde durch das Verhalten der Antragstellerin und die verpönten Handlungsweisen der Beteiligten massiv verletzt. Es kann daher auch aus diesem Umstand eine Geringfügigkeit der in der Ausscheidensentscheidung vom 14.07.2022 festgestellten Verfehlungen nicht erkannt werden kann.

Der Auftraggeber verfügt über einen weiten Beurteilungsspielraum, ob die vom Unternehmen durchgeführten Selbstreinigungsmaßnahmen ausreichend sind. Wenn ein Unternehmer aber ausreichende Selbstreinigungsmaßnahmen nachgewiesen hat, darf der öffentliche Auftraggeber das Unternehmen trotz des Vorliegens eines Ausschlussgrundes nicht von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausschließen. Dem öffentlichen Auftraggeber steht diesbezüglich kein Ermessen zu. (EBRV 69 BlgNR. XXVI. GP zu § 83)

Der Antragstellerin musste aus den seit 2018 immer wieder kehrenden Aufklärungsverfahren wegen des Verdachtes auf Unzuverlässigkeit ein gewisses Maß an Anforderungen an notwendige betriebliche Maßnahmen bereits mitnehmen. Einzelne Maßnahmen wurden augenscheinlich im Unternehmen der Antragstellerin als Ergebnis dieser Gespräche bzw. Verfahren auch eingeführt, deren Effektivität jedoch im Ergebnis fragwürdig geblieben ist. Gegenständlich hat sich die Auftraggeberin mit den von der Antragstellerin gebotenen Maßnahmen ausführlich und im Detail auseinandergesetzt und von ihrem gesetzlichen Beurteilungsspielraum Gebrauch gemacht.

Dass die Antragstellerin die durchgeführten Selbstreinigungsmaßnahmen ausreichend nachgewiesen hat, und damit die Antragsgegnerin trotz des Vorliegens eines Ausschlussgrundes die Antragstellerin nicht von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausschließen durfte, ist gegenständlich nicht hervorgekommen, weshalb im Ergebnis das Ausscheiden der Antragstellerin am 14.11.2022 zu Recht erfolgt ist.

Die Kostenentscheidung gründet auf § 15 Abs. 1 WVRG 2020.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.