Landesverwaltungsgericht Wien VGW-011/104/8858/2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 02.01.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2023:VGW.011.104.8858.2022

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Mag. Posch über die Beschwerde des Herrn B. A. sowie der C. GmbH, beide vertreten durch Rechtsanwälte OG, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 64, vom 17. Juni 2022, GZ: ..., betreffend eine Verwaltungsübertretung nach der BO für Wien, nach gemeinsamer Durchführung der öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 31. Oktober 2022 und am 14. November 2022 mit der Rechtssache VGW-011/104/8511/2022,

zu Recht e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt.

II. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG haben die beschwerdeführenden Parteien keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Verfahrensgang

1. Mit Straferkenntnis vom 17. Juni 2022 verhängte die belangte Behörde im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht (im Folgenden: "belangte Behörde) über den Erstbeschwerdeführer (im Folgenden: "Beschwerdeführer") als nach außer vertretungsbefugtes Organ der zweitbeschwerdeführenden Gesellschaft (im Folgenden: "beschwerdeführende Gesellschaft") wegen der Übertretung des § 135 Abs. 2 Z 2 iVm § 127 Abs. 8a und § 60 Abs. 1 lit. d der Bauordnung für Wien eine Geldstrafe in Höhe von € 27.000,- und eine Ersatzfreiheitsstrafe im Ausmaß von 7 Tagen und 13 Stunden gemäß § 135 Abs. 2 Z 2 der Bauordnung für Wien.

Der Beschwerdeführer habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der beschwerdeführenden Gesellschaft zu verantworten, dass diese als Bauherrin bei einer bewilligungspflichtigen Bauführung zum Abbruch eines vor 1. Jänner 1945 errichteteten Gebäudes auf der beschwerdegegenständlichen Liegenschaft

a) die Entfernung des Einfahrtstores,

b) den Abbruch der Hälfte der linken Mauerseite des Einfahrtstores mit dem

dahinterliegenden Zubau,

c) den Abbruch des rechtsseitigen Mauerwerks vom Einfahrtor im oberen Viertel, sowie

d) das teilweise Abstemmen des Verputzes bei den Fensterlaibungen im Inneren des Gebäudes,

nicht bewilligte und die Abbrucharbeiten in der Zeit von 25. Februar 2022 bis 1. März 2022 trotz der gegenüber dem Bauleiter als Vertreter der bauführenden Gesellschaft am 25. Februar 2022 mündlich verkündeten (und sodann schriftlich mit Bescheid vom 1. März 2022) verfügten Baueinstellung fortsetzte, indem

a) sämtliche Fenster entfernt wurden,

b) zur Straße hin die Fensterstöcke abgebrochen wurden, sowie

c) auf dem hinteren Gebäude der Liegenschaft die Dacheindeckung aus Eternit zu ca. einem Drittel abgebrochen wurde (sodass Witterungseinflüsse einerseits über die Straßenfront und andererseits über das Dach eindringen konnten).

2. Mit Eingabe vom 15. Juli 2022 erhoben die beschwerdeführenden Parteien Beschwerde gegen das angefochtene Straferkenntnis. Darin bringen die beschwerdeführenden Parteien im Wesentlichen vor, sie hätten von der mündlich verfügten Baueinstelllung erst mit Zustellung des schriftlichen Bescheides Kenntnis erlangt. In der Zwischenzeit allfällig fortgesetzte Abbrucharbeiten könnten den beschwerdeführenden Parteien sohin nicht zur Last gelegt werden. Auch treffe es nicht zu, dass die beschwerdeführenden Parteien kein Kontrollsystem eingerichtet hätten. Zudem hätten zwischen mündlicher und schriftlicher Baueinstellung lediglich zwei Werktage gelegen.

3. Die belangte Behörde traf keine Beschwerdevorentscheidung und legte dem Verwaltungsgericht Wien einlangend am 18. Juli 2022 die Beschwerde sowie den Akt des Verwaltungsverfahrens vor.

4. Das Verwaltungsgericht Wien führte am 31. Oktober und am 14. November 2022 öffentliche mündliche Verhandlungen durch, wobei diese auf Grund des engen Zusammenhanges gemeinsam mit der Rechtssache VGW-011/104/8511/2022 erfolgten.

II. Sachverhalt

Für das Verwaltungsgericht Wien steht folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt als erwiesen fest:

1. Der Beschwerdeführer war im Tatzeitraum handelsrechtlicher Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft. Die beschwerdeführende Gesellschaft war im Tatzeitraum Eigentümerin der beschwerdegegenständlichen Liegenschaft und Bauherrin.

2. Die beschwerdeführende Gesellschaft beauftragte die mitbeteiligte Partei des Verfahrens VGW-011/104/8511/2022 als Bauführerin (im Folgenden: "bauführende Gesellschaft") und gab dies auch vor Beginn der Abbruchsarbeiten der Behörde am 23. Februar 2022 bekannt.

3. Für die beschwerdegegenständlichen Abbrucharbeiten auf dem beschwerdegegenständlichen Grundstück wurde gegenüber der belangten Behörde (MA 37) am 23. Februar 2022 (eingelangt am 24. Februar 2022) eine baurechtliche Geschäftsführerin gemäß § 124 Abs. 1a Bauordnung für Wien benannt.

4. Die beschwerdeführenden Parteien hatten vor Zustellung des Bescheides vom 1. März 2022 betreffend Baueinstellung keine Kenntnis davon, dass auf dem beschwerdegegenständlichen Grundstück Abbrucharbeiten nach mündlicher Baueinstellung am 25. Februar 2022 durchgeführt wurden. Es erfolgte weder eine Informierung der beschwerdeführenden Parteien über die mündliche Baueinstellung durch die Baupolizei noch durch die bauführende Gesellschaft, deren Organe oder Dritte.

III. Beweiswürdigung

Das Verwaltungsgericht Wien erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, in die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgelegten Unterlagen, durch Einholung von Auskünften bei verschiedenen Dienststellen des Magistrats und anderen Behörden, durch Würdigung des Beschwerdevorbringens und Befragung der beschwerdeführenden Parteien sowie des Beschwerdeführers in der Rechtssache VGW-011/104/8511/2022, sowie mehrerer Zeugen in den mündlichen Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht Wien.

1. Die Feststellungen (II.1.) zur Stellung des Beschwerdeführers und zu den Eigentumsverhältnissen ergeben sich aus dem Firmenbuchsauszug, dem Grundbuchsauszug im verwaltungsbehördlichen Akt (AS 52 und 49) sowie aus dem von der belangten Behörde vorgelegten baurechtlichen Akten betreffend die beschwerdegegenständliche Liegenschaft.

2. Die Feststellungen (II.2.) zur ordnungsgemäßen Bestellung und Bekanntgabe einer Bauführerin ergeben sich zum einen aus dem von den beschwerdeführenden Parteien am 15. Februar abgeschlossenen Bauvertrag (ONr. 4 des Aktes des Verwaltungsgerichtes Wien) sowie der Abbruchsanzeige, die dem Verwaltungsgericht Wien im Verfahren VGW-011/104/8511/2022 vorgelegt wurde (ONr. 19 des Aktes des Verwaltungsgerichtes Wien).

3. Die Feststellung (II.3.) zur Bestellung einer baurechtlichen Geschäftsführerin ergibt sich aus den vom Verwaltungsgericht Wien angeforderten und von der belangten Behörde vorgelegten baurechtlichen Akten zur Zahl MA37/...-2019 sowie den Aussagen des Beschwerdeführers, des Bauleiters der bauführenden Gesellschaft sowie des sachverständigen Zeugen der belangten Behörde (MA 37) vor dem Verwaltungsgericht Wien. Aus der an die Baupolizei gerichteten Anzeige ergibt sich für das Verwaltungsgericht Wien unzweifelhaft, dass die bauführende Gesellschaft eine baurechtliche Geschäftsführerin für die Abbrucharbeiten auf dem beschwerdegegenständlichen Grundstück bestellt hatte. Dies korrespondiert auch mit der dem Verwaltungsgericht Wien vorgelegten Abbruchsanzeige vom 23. Februar 2022 an die MA 37 (ONr. 19 des Aktes des Verwaltungsgerichtes Wien zur Zahl VGW-011/104/8511/2022). Dass sich die Benennung der baurechtlichen Geschäftsführerin (in der Regel) auf die folgende Bauhandlung bezieht, bestätigte auch der sachverständige Zeuge der MA 37 in der Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien. Weiters ergibt sich aus der ebenfalls im Verwaltungsakt befindlichen Benennung der(selben) baurechtlichen Geschäftsführerin vom 27. Juni 2022, dass sich erst diese weitere Benennung auf das nach Abbruch auszuführende Bauprojekt bezog. Vor diesem Hintergrund ist für das Verwaltungsgericht Wien kein Grund ersichtlich, warum sich die Benennung der baurechtlichen Geschäftsführerin vom 23. Februar 2022 nicht auf die folgenden Abbrucharbeiten beziehen sollte, wie dies der Vertreter der belangten Behörde (MA 64) behauptete. Es ist im Zuge der Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien hervorgekommen, dass die Nichtinformierung der für Baustrafen zuständigen Abteilung durch die Baupolizei offenbar auf einem Versehen beruhte.

4. Die Feststellungen (II.4.) zur mangelnden Kenntnis von der mündlichen Baueinstellung ergeben sich aus den übereinstimmenden Aussagen der beschwerdeführenden Parteien im vorliegenden Verfahren sowie jener des Beschwerdeführers in der Rechtssache VGW-011/104/8511/2022 sowie des Bauleiters der bauführenden Gesellschaft in den mündlichen Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht Wien. Der Beschwerdeführer in der Rechtssache VGW-011/104/8511/2022 und insbesondere der Bauleiter der bauführenden Gesellschaft haben glaubhaft dargelegt, dass die Probleme rund um die fehlende Bewilligung und die mündliche Baueinstellung den beschwerdeführenden Parteien als Auftraggeber nicht mitgeteilt wurden, um jene in der Zwischenzeit einer Lösung zuzuführen und die Auftraggeber nicht zu verärgern. Es ist für das Verwaltungsgericht Wien nichts hervorgekommen, was an dieser Schilderung zweifeln ließe.

IV. Rechtsgrundlagen

Die maßgeblichen Rechtsvorschriften LGBl. für Wien 11/1930, idF LGBl. für Wien 70/2021, lauten:

"7. TeilFormelle Erfordernisse bei Bauvorhaben

Ansuchen um Baubewilligung

§ 60.

(1) Bei folgenden Bauvorhaben ist, soweit nicht die §§ 62, 62a, 70a oder 70b zur Anwendung kommen, vor Beginn die Bewilligung der Behörde zu erwirken:

a) Neu-, Zu- und Umbauten. Unter Neubau ist die Errichtung neuer Gebäude zu verstehen; ein solcher liegt auch vor, wenn nach Abtragung bestehender Bauwerke die Fundamente oder Kellermauern ganz oder teilweise wieder benützt werden. Ein einzelnes Gebäude ist ein raumbildendes Bauwerk, die in ihrer Bausubstanz eine körperliche Einheit bildet und nicht durch Grenzen eines Bauplatzes oder Bauloses oder durch Eigentumsgrenzen geteilt ist, ausgenommen die zulässige Bebauung von Teilen des öffentlichen Gutes. Der Bezeichnung als ein einzelnes Gebäude steht nicht entgegen, dass in ihm Brandmauern enthalten sind oder es auf Grundflächen von verschiedener Widmung, verschiedener Bauklasse oder verschiedener Bauweise errichtet ist. Ein Raum liegt vor, wenn eine Fläche zumindest zur Hälfte ihres Umfanges von Wänden umschlossen und von einer Deckfläche abgeschlossen ist; ein Aufenthaltsraum muss allseits umschlossen sein. Flugdächer mit einer bebauten Fläche von mehr als 25 m2 oder einer lotrecht zur bebauten Fläche gemessenen Höhe von mehr als 2,50 m gelten als Gebäude. Zubauten sind alle Vergrößerungen eines Gebäudes in waagrechter oder lotrechter Richtung, ausgenommen die Errichtung von zulässigen Aufbauten (§ 81 Abs. 6). Unter Umbau sind jene Änderungen des Gebäudes zu verstehen, durch welche die Raumeinteilung oder die Raumwidmungen so geändert werden, dass nach Durchführung der Änderungen das Gebäude als ein anderes anzusehen ist. Ein Umbau liegt auch dann vor, wenn solche Änderungen selbst nur ein einzelnes Geschoß betreffen. Der Einbau von Wohnungen oder Teilen davon in das Dachgeschoß gilt nicht als Umbau.

b) Die Errichtung aller sonstigen Bauwerke über und unter der Erde, zu deren Herstellung ein wesentliches Maß bautechnischer Kenntnisse erforderlich ist, die mit dem Boden in eine kraftschlüssige Verbindung gebracht werden und wegen ihrer Beschaffenheit geeignet sind, öffentliche Rücksichten zu berühren. Öffentliche Rücksichten werden, unbeschadet des § 62a Abs. 1 Z 21 zweiter Halbsatz, jedenfalls berührt, wenn Einfriedungen gegen öffentliche Verkehrsflächen, Friedhöfe und Grundflächen für öffentliche Zwecke errichtet werden.

c) Änderungen oder Instandsetzungen von Bauwerken, wenn diese von Einfluss auf die Festigkeit, die gesundheitlichen Verhältnisse, die Feuersicherheit oder auf die subjektiv-öffentlichen Rechte der Nachbarn sind oder durch sie das äußere Ansehen oder die Raumeinteilung geändert wird, sowie jede Änderung der bewilligten Raumwidmungen oder des bewilligten Fassungsraumes eines Bauwerks; im Falle einer Änderung der Verwendung von Aufenthaltsräumen in Wohnzonen die rechtmäßig bestehende Benützung der Aufenthaltsräume als Wohnungen oder Betriebseinheiten im gesamten Gebäude, sofern diese unter Berücksichtigung der beantragten Änderung nicht ausdrücklich als Wohnungen oder Betriebseinheiten bereits gewidmet sind.

d) Der Abbruch von Bauwerken in Schutzzonen und Gebieten mit Bausperre sowie der Abbruch von Gebäuden, die vor dem 1.1.1945 errichtet wurden, wenn der Anzeige des Abbruchs gemäß § 62a Abs. 5a keine gültige Bestätigung des Magistrats angeschlossen ist, dass an der Erhaltung des Bauwerkes infolge seiner Wirkung auf das örtliche Stadtbild kein öffentliches Interesse besteht. Für Bauwerke in Schutzzonen und Gebäude, die vor dem 1.1.1945 errichtet wurden, darf die Abbruchbewilligung nur erteilt werden, wenn an der Erhaltung des Bauwerkes infolge seiner Wirkung auf das örtliche Stadtbild kein öffentliches Interesse besteht oder sein Bauzustand derart schlecht ist, dass die Instandsetzung technisch unmöglich ist oder nur durch wirtschaftlich unzumutbare Aufwendungen bewirkt werden kann.

e) Änderungen an Gebäuden in Schutzzonen, die die äußere Gestaltung, den Charakter oder den Stil eines Gebäudes beeinflussen.

f) Veränderungen oder Beseitigungen von das örtliche Stadtbild oder die äußere Gestaltung, den Charakter oder den Stil eines Gebäudes beeinflussenden baulichen Ziergegenständen in Schutzzonen.

g) Die Veränderung der Höhenlage einer Grundfläche, soweit sie von Einfluss auf bestehende Bauwerke auf eigenen oder benachbarten Grundflächen oder deren widmungsgemäße Verwendung ist.

h) Das Anlegen von Steinbrücken, Schotter-, Sand-, Lehm- und Tongruben sowie anderer Anlagen zur Ausbeutung des Untergrundes, ferner das Anlegen von Schlacken-, Schutt- und Müllhalden.

i) Die Aufstellung von Motoren und Maschinen mit motorischem Antrieb, wenn dadurch die Festigkeit des Bauwerkes beeinflusst wird.

j) Die Anbringung von Photovoltaikanlagen an Gebäuden mit einem Fluchtniveau von mehr als 11 m.

(2) Für die Beurteilung als Bauwerk ist es ohne Belang, auf welche Dauer sie errichtet wird und ob sie im Grunde verankert oder mit dem Grund nur durch ihr Gewicht verbunden ist. Nicht als Bauwerk sind jedoch Wohnwagen und ähnliche rollende Einrichtungen anzusehen, wenn sie innerhalb gewidmeter Zeltplätze aufgestellt werden oder wenn sie ortsbeweglich ausgestaltet sind und nicht in einer Art und Weise ständig oder regelmäßig auf derselben Liegenschaft benützt werden, die dem Verwendungszweck eines ortsfesten Bauwerkes gleichkommt.

(3) Bestimmungen des Bebauungsplanes stehen der Zulässigkeit von Bauführungen gemäß Abs. 1 lit. c nicht entgegen, wenn dadurch zusätzliche Abweichungen vom Bebauungsplan nicht bewirkt werden.

[…]

Bauführer und Bauwerber

§ 124.

(1) Der Bauwerber hat sich zur Ausführung aller nach § 60 oder § 61 bewilligungspflichtigen und nach § 62 anzeigepflichtigen Arbeiten eines Bauführers zu bedienen, der nach den für die Berufsausübung maßgeblichen Vorschriften zur erwerbsmäßigen Vornahme dieser Tätigkeit berechtigt ist. Der Bauwerber hat der Behörde vor Beginn der Bauführung schriftlich einen Bauführer bekanntzugeben und nachzuweisen, dass dieser die Baupläne, die nach diesem Gesetz ausgeführt werden dürfen, zur Kenntnis genommen hat. Unterbleibt dieser Nachweis, gilt die Bekanntgabe eines Bauführers als nicht erfolgt.

(1a) Ist der Bauführer eine juristische Person oder eine sonstige Gesellschaft mit Rechtspersönlichkeit, hat diese vor Beginn der Bauführung der Behörde eine natürliche Person als baurechtlichen Geschäftsführer zu benennen. Unterbleibt die Benennung des baurechtlichen Geschäftsführers, gilt die Bekanntgabe eines Bauführers als nicht erfolgt. Baurechtlicher Geschäftsführer kann nur eine Person mit Hauptwohnsitz im Inland sein, die strafrechtlich verfolgt werden kann, ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt hat, nach den für die Berufsausübung maßgeblichen Vorschriften zur erwerbsmäßigen Vornahme der Bauführung berechtigt ist und eine entsprechende Anordnungsbefugnis besitzt. Das Erfordernis des Hauptwohnsitzes im Inland gilt nicht für Staatsangehörige von EWR-Vertragsstaaten, falls Zustellungen im Verwaltungsstrafverfahren (§ 135 Abs. 6) durch Staatsverträge mit dem Vertragsstaat des Wohnsitzes des baurechtlichen Geschäftsführers oder auf andere Weise sichergestellt sind. Erfüllt die vom Bauführer benannte Person diese Voraussetzungen nicht, gilt die Benennung als nicht erfolgt. Der Wechsel des baurechtlichen Geschäftsführers ist der Behörde unverzüglich anzuzeigen.

(2) Der Bauführer hat den Zeitpunkt des Beginns der Bauführung mindestens drei Tage vorher, bei Bauführungen auf Grund von Bauanzeigen (§ 62) spätestens am Tag des Baubeginns, der Behörde sowie dem Bauwerber und dem Prüfingenieur (§ 127 Abs. 3) bekanntzugeben. Wird mit dem Bau entgegen der Baubeginnsanzeige nicht begonnen, gilt diese als nicht erstattet.

(2a) Sofern es sich nicht um Bauführungen gemäß § 62 handelt, hat der Bauwerber bei Baubeginn eine von der öffentlichen Verkehrsfläche bzw. dem Aufschließungsweg deutlich und dauernd sicht- und lesbare Tafel an der von der Bauführung betroffenen Liegenschaft anzubringen, aus der hervorgeht,

1. um welches Bauvorhaben es sich handelt,

2. das Datum des Baubeginns und

3. die zuständige Behörde.

Diese Tafel muss mindestens drei Monate ab Baubeginn belassen werden. Grenzt die von der Bauführung betroffene Liegenschaft an mehrere öffentliche Verkehrsflächen oder Aufschließungswege, ist an jeder dieser Verkehrsflächen eine solche Tafel anzubringen.

(3) Legt ein Bauführer die Bauführung zurück, hat er dies der Behörde und dem Bauwerber unverzüglich anzuzeigen. Der Bauwerber ist verpflichtet, der Behörde binnen zwei Wochen einen neuen Bauführer namhaft zu machen und nachzuweisen, dass dieser die Baupläne, die nach diesem Gesetz ausgeführt werden dürfen, zur Kenntnis genommen hat. Unterbleibt dieser Nachweis, gilt die Bekanntgabe eines Bauführers als nicht erfolgt. Bis zur Bestellung eines neuen Bauführers hat der bisherige Bauführer alle notwendigen Sicherungsmaßnahmen vorzukehren. Wenn der bisherige Bauführer die Sicherungsmaßnahmen nicht treffen kann, ist der Bauwerber verpflichtet, bis zur Bestellung eines neuen Bauführers für die Vornahme der notwendigen Sicherungsmaßnahmen einstweilige Vorsorge zu treffen.

(4) Der Wechsel des Bauwerbers ist der Behörde anzuzeigen. Diese Anzeige ist sowohl vom bisherigen Bauwerber als auch vom zukünftigen Bauwerber zu unterfertigen. Der Anzeige ist eine Erklärung des zukünftigen Bauwerbers anzuschließen, dass er die Baupläne, die nach diesem Gesetz ausgeführt werden dürfen, und die sonstigen Unterlagen zur Kenntnis genommen hat. Der zukünftige Bauwerber tritt in die Rechtsstellung des bisherigen Bauwerbers an dessen Stelle ein.

Verantwortlichkeit bei der Bauausführung

§ 125.

(1) Bei der Bauausführung sind verantwortlich:

a) für die Einhaltung der Baupläne, die nach diesem Gesetz ausgeführt werden dürfen, sowie aller Auflagen der Baubewilligung, für die werksgerechte Bauausführung, für die Tauglichkeit der verwendeten Baustoffe und Konstruktionen sowie überhaupt für die Einhaltung aller auf die Bauführung Bezug habenden Vorschriften dieses Gesetzes, seiner Nebengesetze und der auf Grund dieser Gesetze erlassenen Verordnungen der Bauführer;

b) falls die Bauführung mehreren, unter der Leitung des Bauführers selbständig tätigen Bauausführenden obliegt, neben dem Bauführer für die Verwendung der den Plänen und den Berechnungen zugrunde gelegten Baustoffe sowie für die bewilligungs- und bauordnungsgemäße Ausführung auch der jeweilige Bauausführende.

(2) Die Verantwortlichkeit nach Abs. 1 wird durch die behördliche Bewilligung und die behördlichen Überprüfungen nicht berührt. Wenn sich im Zuge der Bauausführung ergibt, daß bei Einhaltung des Bauplanes, der nach diesem Gesetz ausgeführt werden darf, oder der Auflagen der Baubewilligung eine Abweichung von den Bauvorschriften entsteht, sind der Bauführer, die selbständig tätigen Bauausführenden und der Prüfingenieur (§ 127 Abs. 3) verpflichtet, dies der Behörde unverzüglich zu melden. Überdies ist der Prüfingenieur verpflichtet, der Behörde zu melden, wenn im Zuge der Bauausführung von den Bauplänen, die nach diesem Gesetz ausgeführt werden dürfen, in einer solchen Art oder in solchem Umfang abgewichen wird, daß die Abweichung über ein bewilligungsfreies Bauvorhaben hinausgeht, oder bei der Bauausführung nicht entsprechende Baustoffe verwendet oder entsprechende Baustoffe unfachgemäß verwendet werden oder Konstruktionen mangelhaft ausgeführt werden (§ 127 Abs. 8).

(3) Für nachträglich verfaßte Berechnungen und die zugehörigen Detailpläne, die dem Baubewilligungsverfahren noch nicht zugrunde gelegen waren, gelten die Bestimmungen des § 65 sinngemäß.

(4) Die Verpflichtungen des Bauwerbers und des Eigentümers (aller Miteigentümer) der Liegenschaft bleiben unberührt.

[…]

Überprüfungen während der Bauführung

§ 127.

(1) Den Vertretern der Behörde ist jederzeit der Zutritt zur Baustelle zu gestatten. Bauwerber, Bauführer, Planverfasser und Prüfingenieur sowie die beim Bau Beschäftigten sind verpflichtet, der Behörde alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen.

(2) Bauwerber und Bauführer sind verpflichtet, auf der Baustelle die Baupläne, die nach diesem Gesetz ausgeführt werden dürfen (§ 64), die nach dem Fortschritt des Baues erforderlichen statischen Unterlagen sowie Nachweise des Prüfingenieurs über die gemäß Abs. 3 vorgenommenen Überprüfungen aufzulegen. Die Behörde ist berechtigt, die Unterlagen auf Vollständigkeit und Schlüssigkeit zu überprüfen. Diese Überprüfung schafft nicht die Vermutung, dass die Unterlagen vollständig und richtig sind.

(3) Bei den nach § 60 Abs. 1 lit. a, b und c bewilligungspflichtigen Bauführungen sowie bei nach § 62 Abs. 1 Z 4 anzeigepflichtigen Bauführungen, bei denen eine statische Vorbemessung erforderlich ist (§ 62 Abs. 2), hat der Bauwerber grundsätzlich einen Ziviltechniker oder einen gerichtlich beeideten Sachverständigen für das einschlägige Fachgebiet als Prüfingenieur zu bestellen. Der Prüfingenieur hat folgende Überprüfungen der Bauausführung vornehmen zu lassen:

a) dem Baufortschritt entsprechende Überprüfungen, die zum Nachweis der Erreichung der erforderlichen Zuverlässigkeit der Tragwerke notwendig sind (Untergrund, Fundamente, Stahleinlagen, Träger, Stützen, Schweißverbindungen u. ä.);

b) die Überprüfung der konsensgemäßen und den Bauvorschriften entsprechenden Herstellung des Rohbaues (Rohbaubeschau);

c) Überprüfungen zum Nachweis der konsensgemäßen und den Bauvorschriften entsprechenden Bauführung.

(3a) Der Bauwerber hat der Behörde vor Beginn der Bauführung einen Prüfingenieur bekanntzugeben und nachzuweisen, dass dieser die Bekanntgabe zur Kenntnis genommen hat. Unterbleibt dieser Nachweis, gilt die Bekanntgabe eines Prüfingenieurs als nicht erfolgt. Der Prüfingenieur muss vom Bauwerber und vom Bauführer verschieden sein und darf zu diesen Personen in keinem Dienst- oder Organschaftsverhältnis stehen. Ein Wechsel des Prüfingenieurs ist in gleicher Weise unverzüglich anzuzeigen.

(4) Werden Nachweise über Überprüfungen gemäß Abs. 3 über Aufforderung der Behörde nicht vorgelegt, ist der Bauwerber über Auftrag der Behörde verpflichtet, die betreffenden Bauteile zwecks nachträglicher Überprüfung im notwendigen Ausmaß freilegen zu lassen. Hievon ist abzusehen, wenn der Bauwerber auf eine andere Art (Entnahme einer Betonprobe, Kugelschlagprobe u. ä.) den Nachweis der ordnungsgemäßen Bauführung erbringt.

(5) Außerdem müssen die Abgasanlagen von einem hiezu Befugten nach Bauvollendung in ihrer ganzen Länge geprüft werden.

(6) Die Behörde kann auf die Bestellung eines Prüfingenieurs verzichten, wenn es sich um geringfügige Bauausführungen handelt. Im Baubewilligungsverfahren gemäß § 70b ist von einem solchen Verzicht der Behörde auszugehen, wenn diese nicht innerhalb von einem Monat ab der Einreichung die Bestellung eines Prüfingenieurs verlangt.

(7) Der Bauwerber ist über Auftrag der Behörde verpflichtet, tragende Bauteile einer Probebelastung oder einer anderen geeigneten Untersuchung unterziehen zu lassen und das Gutachten eines Ziviltechnikers über die Tragfähigkeit oder das Prüfungszeugnis einer akkreditierten Prüfstelle vorzulegen, wenn anders der Nachweis über die ordnungsgemäße Bauführung nicht erbracht werden kann.

(8) Die Bauführung darf nicht weitergeführt werden, wenn

a) ein Bau ohne Baubewilligung oder entgegen den Bestimmungen des § 62 oder der §§ 70a oder 70b ausgeführt wird;

b) der Prüfingenieur oder der Bauführer der Behörde nicht bekanntgegeben worden ist;

c) nicht entsprechende Baustoffe verwendet oder entsprechende Baustoffe unfachgemäß verwendet werden oder mit Baustoffen, die das Leben oder die Gesundheit von Menschen gefährden, unfachgemäß umgegangen wird;

d) Konstruktionen mangelhaft ausgeführt werden;

e) Schalungen oder Pölzungen mangelhaft sind;

f) die erforderlichen statischen Unterlagen oder die Baupläne gemäß Abs. 2 auf der Baustelle nicht aufliegen oder mangelhaft sind;

g) der Untergrund den Annahmen nicht entspricht, die den statischen Unterlagen zugrunde liegen.

(8a) Wird die Bauführung entgegen Abs. 8 weitergeführt und erlangt die Behörde davon Kenntnis, hat sie den Bau einzustellen. Darüber ist möglichst binnen drei Tagen an den Bauherrn, den Bauführer oder den sonst Verantwortlichen ein schriftlicher Bescheid zu erlassen; einer Beschwerde gegen diesen Bescheid kommt die aufschiebende Wirkung nicht zu.

(9) Ist der Tatbestand für eine Baueinstellung nach Abs. 8 offenkundig nur für einen Teil eines Bauwerkes verwirklicht und ist aus diesem Grunde die Fortführung der Bauarbeiten an einem anderen Teil des Bauwerkes technisch möglich und keinesfalls mit einer Gefährdung von Menschen verbunden, kann die Behörde die Baueinstellung auf diesen Teil des Bauwerkes beschränken; andernfalls erstreckt sich die Baueinstellung auf das gesamte Bauvorhaben.

[…]

Baustrafen

§ 135.

(1) Übertretungen dieses Gesetzes und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen werden, unbeschadet der Abs. 2 und 3, mit Geld bis zu 50.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, bestraft.

(2) Wer

1. ein in einer Schutzzone gelegenes Gebäude ohne die gemäß § 60 Abs. 1 lit. e erforderliche Baubewilligung verändert oder

2. entgegen einem behördlichen Auftrag zur Baueinstellung (§ 127 Abs. 8a) eine Bauführung, sofern diese nicht nur anzeigepflichtige Baumaßnahmen oder Nebengebäude betrifft, fortsetzt,

ist mit Geld bis zu 100.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu vier Wochen, zu bestrafen.

(3) Wer durch eine Übertretung dieses Gesetzes oder einer auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnung bewirkt, dass

1. eine Gefahr für Leben oder Gesundheit von Personen eintritt oder

2. ein Gebäude ohne die gemäß § 60 Abs. 1 lit. d erforderliche Baubewilligung ganz oder teilweise abgebrochen wird,

ist mit Geldstrafe bis zu 300.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen, oder mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen. Wird die Verwaltungsübertretung gemäß Z 2 vorsätzlich begangen, beträgt die Mindeststrafe 30.000 Euro. Handelt es sich bei dem Bestraften um einen Gewerbetreibenden, hat die Behörde das Straferkenntnis zusätzlich der Gewerbebehörde zu übermitteln, um eine Überprüfung der für die Ausübung des Gewerbes erforderlichen Zuverlässigkeit zu ermöglichen.

(4) Mit der Strafe kann gleichzeitig der Verfall von Baustoffen, Werkzeugen und Baueinrichtungen ausgesprochen werden.

(5) Wer die Verwaltung eines Gebäudes ausübt, ist für Verletzungen der dem Eigentümer durch dieses Gesetz oder eine dazu erlassene Verordnung auferlegten Pflichten an dessen Stelle verantwortlich, wenn die Tat ohne Veranlassung und Vorwissen des Eigentümers begangen wurde. Der Eigentümer ist neben dem Verwalter verantwortlich, wenn er es bei dessen Auswahl oder Beaufsichtigung an der nötigen Sorgfalt fehlen ließ.

(6) Der gemäß § 124 Abs. 1a benannte baurechtliche Geschäftsführer ist der Behörde gegenüber für Verletzungen der dem Bauführer durch dieses Gesetz oder eine dazu erlassene Verordnung auferlegten Pflichten verantwortlich. Der Bauführer haftet für die über den baurechtlichen Geschäftsführer verhängten Geldstrafen, sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

(7) § 33a Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG, BGBl. Nr. 52/1991, in der Fassung BGBl. I Nr. 57/2018, findet nur auf Übertretungen des § 49 und § 79 Abs. 7 in Verbindung mit § 135 dieses Gesetzes Anwendung."

V. Rechtliche Beurteilung

1. Gemäß § 124 Abs. 1 Bauordnung für Wien hat sich der Bauwerber zur Ausführung aller nach § 60 oder § 61 bewilligungspflichtigen und nach § 62 anzeigepflichtigen Arbeiten eines Bauführers zu bedienen, der nach den für die Berufsausübung maßgeblichen Vorschriften zur erwerbsmäßigen Vornahme dieser Tätigkeit berechtigt ist. Der Bauwerber hat der Behörde vor Beginn der Bauführung schriftlich einen Bauführer bekanntzugeben und nachzuweisen, dass dieser die Baupläne, die nach diesem Gesetz ausgeführt werden dürfen, zur Kenntnis genommen hat. Unterbleibt dieser Nachweis, gilt die Bekanntgabe eines Bauführers als nicht erfolgt.

Gemäß § 125 Abs. 1 Bauordnung für Wien ist bei der Bauausführung für die Einhaltung der Baupläne, die nach diesem Gesetz ausgeführt werden dürfen, sowie aller Auflagen der Baubewilligung, für die werksgerechte Bauausführung, für die Tauglichkeit der verwendeten Baustoffe und Konstruktionen sowie überhaupt für die Einhaltung aller auf die Bauführung Bezug habenden Vorschriften dieses Gesetzes, seiner Nebengesetze und der auf Grund dieser Gesetze erlassenen Verordnungen der Bauführer verantwortlich.

Ist der Bauführer eine juristische Person oder eine sonstige Gesellschaft mit Rechtspersönlichkeit, hat diese gemäß § 124 Abs. 1a Bauordnung für Wien vor Beginn der Bauführung der Behörde eine natürliche Person als baurechtlichen Geschäftsführer zu benennen. Unterbleibt die Benennung des baurechtlichen Geschäftsführers, gilt die Bekanntgabe eines Bauführers als nicht erfolgt. Baurechtlicher Geschäftsführer kann nur eine Person mit Hauptwohnsitz im Inland sein, die strafrechtlich verfolgt werden kann, ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt hat, nach den für die Berufsausübung maßgeblichen Vorschriften zur erwerbsmäßigen Vornahme der Bauführung berechtigt ist und eine entsprechende Anordnungsbefugnis besitzt.

Gemäß § 135 Abs. 6 Bauordnung für Wien ist der gemäß § 124 Abs. 1a benannte baurechtliche Geschäftsführer der Behörde gegenüber für Verletzungen der dem Bauführer durch dieses Gesetz oder eine dazu erlassene Verordnung auferlegten Pflichten verantwortlich. Der Bauführer haftet für die über den baurechtlichen Geschäftsführer verhängten Geldstrafen, sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Gemäß der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt das strafbare Verhalten bei einer (eigenmächtigen) Bauführung ohne Baubewilligung gemäß § 135 iVm § 60 der Bauordnung für Wien nicht in der Unterlassung der Erwirkung einer Baubewilligung, sondern in der durch eine solche Bewilligung nicht gedeckten Bautätigkeit (VwGH 29.04.1997, 96/05/0282 mwN).

Adressat der Strafnorm des § 135 Bauordnung für Wien ist zunächst derjenige, der Bestimmungen der Bauordnung übertritt (VwGH 09.11.2004, 2002/05/0033). Täter einer eigenmächtigen Bauführung ist der Bauherr, also derjenige, über dessen Auftrag und für dessen Rechnung der Bau ausgeführt wird (29.08.1995, 94/05/0245)

Handelt es sich um die Durchführung von Baumaßnahmen, ohne dass zuvor ein Bauführer bestellt worden ist, liegt die Verantwortung beim Bauwerber bzw. beim Bauherrn (VwGH 28.04.2006, 2005/05/0091; 18.06.1991, 91/05/0048; 29.08.1995, 94/05/0245; 29.04.1997, 96/05/0282). Dieser haftet dann gegebenenfalls nicht nur wegen der Durchführung von Bauarbeiten ohne entsprechende Baubewilligung, sondern auch wegen Unterlassung der Bestellung eines verantwortlichen Bauführers (VwGH 28.04.2006, 2005/05/0091, 09.10.2001, 99/05/0050; 04.07.2000, 96/05/0253).

Wenn entsprechend der BO ein Bauführer bestellt wurde und bei der Bauführung Abweichungen von einem bewilligten Plan vorkommen, ist dafür der Bauführer verantwortlich (VwGH 28.04.2006, 2005/05/0091; 09.10.2001, 99/05/0024). Der bestellte Bauführer ist auch dann verantwortlich, wenn er mit dem Bau bereits beginnt, ohne dass die dafür erforderliche Bewilligung vorliegt (VwGH 28.04.2006, 2005/05/0091; 24.10.2000, 97/05/0189). Im Sinne des § 125 Abs. 4 BO wäre etwa der Bauwerber daneben weiterhin für die Auswahl des Bauführers verantwortlich (VwGH 28.04.2006, 2005/05/0091; 09.10.2001, 99/05/0024). Dies ändert aber nichts daran, dass für die Vornahme der Bautätigkeit ohne erforderliche Baubewilligung ein nach den Bestimmungen der BO bestellter Bauführer als unmittelbarer Täter heranzuziehen ist (VwGH 28.04.2006, 2005/05/0091; 28.09.1999, 99/05/0145). Der Bauführer hat auch allenfalls durch Rückfrage beim Bauwerber zu klären, ob eine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt (VwGH 23.11.2009, 2009/05/0314). Der verantwortliche Bauausführende darf sich keinesfalls allein auf die mündliche Auskunft, es läge eine Baubewilligung für die Baumaßnahme vor, verlassen. Erst nach eindeutiger Klärung darf er mit der Ausführung beginnen (VwGH 15.6.2010, 2009/05/0262).

Anders als § 135 Abs. 3 BO (nunmehr § 135 Abs. 5 BO) ist in § 125 Abs. 4 BO eine kumulative Verantwortlichkeit (des Bauwerbers neben einer Bestellung des Bauführers) nicht normiert, was sich schon aus dem Fehlen des Wortes "neben" ergibt (VwGH 09.10.2001, 99/05/0024). Vielmehr soll nach dem Willen des Gesetzgebers verwaltungsrechtlich der Behörde gegenüber jeweils derjenige verantwortlich sein, der in eigener Verantwortung eine bestimmte Tätigkeit ausübt. Während etwa der Bauwerber für die Auswahl des Bauführers verantwortlich ist (§ 124 Abs. 1 BO), worauf auch § 125 Abs. 4 BO verweist, ist der dem Gesetz entsprechend bestellte Bauführer für die planwidrige Ausführung allein verantwortlich (VwGH 09.10.2001, 99/05/0024; 28.09.1999, 99/05/0145).

"Sache" des Verwaltungsstrafverfahrens vor dem Verwaltungsgericht ist die dem Beschuldigten innerhalb der Verjährungsfrist zur Last gelegte Tat mit ihren wesentlichen Sachverhaltselementen, unabhängig von ihrer rechtlichen Beurteilung. Ein Austausch der Tat durch das Verwaltungsgericht durch Heranziehung eines anderen als des ursprünglich der Bestrafung zugrunde gelegten Sachverhaltes kommt nicht in Betracht. Auch eine Präzisierung bzw. Richtigstellung der rechtlichen Grundlage der Bestrafung (Angabe der verletzten Verwaltungsbestimmung und angewendeten Strafnorm) durch das Verwaltungsgericht ist nur dann zulässig, wenn dies nicht zu einem "Austausch der Tat" durch Heranziehung eines anderen als des ursprünglich der Bestrafung zu Grunde gelegten Sachverhalts führt (VwGH 20.5.2019, Ra 2018/02/0043; 18.11.2019, Ra 2019/08/0050; 25.3.2020, Ra 2020/02/0033; 14.9.2020, Ra 2020/02/0103).

2. Das vom Verwaltungsgericht Wien durchgeführten Beweisverfahren ergab, dass sich die beschwerdeführenden Parteien vor Beginn der Abbruchsarbeiten einer Bauführerin bedient und dies der Behörde auch bekanntgegeben hatten. Darüber hinaus wurde, wie erst im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Wien hervorgekommen ist, auch eine baurechtliche Geschäftsführerin von der Bauführerin bestellt sowie der Behörde gegenüber auch benannt. Wie aus der oben dargelegten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bleibt – entgegen der Auffassung der belangten Behörde – kein Raum für beschwerdegegenständliche Bestrafung des außenvertretungsbefugten Organes der als Bauherrin fungierenden beschwerdeführenden Gesellschaft. Dies trifft auch für den qualifizierenden Tatbestand des § 135 Abs. 2 Z 2 Bauordnung für Wien zu, der eine fortgesetzte Bauführung entgegen einem behördlichen Auftrag pönalisiert. Im Gegensatz zur Bestimmung des § 135 Abs. 5 Bauordnung für Wien enthält der Straftatbestand des § 135 Abs. 2 Z 2 Bauordnung für Wien auch keine kumulierte Bestrafung des Bauherrn für ein Beaufsichtigungsverschulden, wie dies die belangte Behörde im Hinblick auf die beschwerdeführenden Parteien offenbar annahm. Ungeachtet dessen ist im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Wien hervorgekommen, dass die beschwerdeführenden Parteien vor Zustellung des schriftlichen Bescheides am 1. März 2022, mangels Informierung durch die Behörde bzw. die Bauführerin keinerlei Kenntnis von der mündlichen Baueinstellung hatten, ein Umstand, dem auch die belangte Behörde in der Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien Bedeutung zumaß.

Anhaltspunkte für ein Auswahlverschulden im Sinne des § 124 Abs. 1 ivm § 125 Abs. 4 Bauordnung für Wien – konkret dafür, dass die beschwerdeführenden Parteien in ihrer Eigenschaft als Bauherrin bzw. ihr außenvertretungsbefugtes Organ an der fachlichen Qualifikation und der Sorgfalt der von ihr beauftragten Bauführerin zweifeln hätten müssen – sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Wie der Bauleiter der bauführenden Gesellschaft glaubhaft versicherte, seien dem Beschwerdeführer die Dienste der bauführenden Gesellschaft über einen gemeinsamen Freund vermittelt und als vertrauenswürdiges Unternehmen, das Erfahrung mit Abwicklung solcher Projekte habe, dargestellt worden.

Ob und inwiefern eine Bestrafung der Bauherrin bzw. dessen nach außen vertretungsbefugten Organes im konkreten Fall als Bestimmungs- oder Beitragstäterin der unbefugten Bauführung (vgl. § 7 VStG) in Betracht kommt, war im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen, da eine Bestrafung in dieser Eigenschaft einer Auswechslung des Tatvorwurfes gleichkäme (vgl. VwSlg 11.197 A/1983; VwGH 20.6.1990, 89/01/0219; 13.4.1993, 93/05/0003; 4.12.1998, 97/19/1553; VwG Wien 03.06.2022, VGW-011/055/11759/2021; 28.3.2014, VGW-011/041/22009/2014 u.a., 7.11.2018, VGW-041/006/5931/2016). Dies trifft auch auf eine allfällige Bestrafung wegen allfälliger vorsätzlicher Nichtverhinderung der Tat zu (§ 9 Abs. 6 VStG).

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG hat die Behörde unter anderem dann von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.

Da auf Grund der ordnungsgemäßen Bestellung einer Bauführerin und einer baurechtlichen Geschäftsführerin offenkundig ist, dass die beschwerdeführenden Parteien die ihnen von der belangten Behörde vorgeworfene Tat nicht begangen haben, war spruchgemäß zu entscheiden.

3. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die im Spruch zitierte Gesetzesstelle.

4. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.