Landesverwaltungsgericht Wien VGW-112/024/11162/2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.11.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2022:VGW.112.024.11162.2022

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Dr. Fekete-Wimmer über die Beschwerde der A. GmbH, vertreten durch Herrn RA, gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37, Baupolizei - Gebietsgruppe ..., Bauinspektion, vom 28.07.2022, Zl. ..., mit welchem gemäß § 129 Abs. 1, 10 und 11 Bauordnung für Wien (BO) iVm § 7a Abs. 3 BO ein Auftrag erteilt wurde, die widmungswidrige gewerbliche Nutzung für kurzfristige Beherbergungszwecke in den Wohnungen Top 7+8, 9, 10, 13, 14 und 15 auf der im Betreff genannten Liegenschaft zu unterlassen,

zu Recht e r k a n n t :

I.Gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG wird die Beschwerde mit der Maßgabe abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt, dass der gesamte Spruch des angefochtenen Bescheides lautet wie folgt: „Der Magistrat erteilt gemäß § 129 Abs. 1 iVm § 7a Abs. 3 der Bauordnung für Wien – BO für Wien der Eigentümerin der Baulichkeit auf der im Betreff genannten Liegenschaft nachstehenden Auftrag: Die widmungswidrige gewerbliche Nutzung für kurzfristige Beherbergungszwecke der Aufenthaltsräume der Wohnungen Top 7+8, 9, 10, 13, 14 und 15 ist zu unterlassen.“

II.Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang

1. Der Baubehörde gelangte durch eine Anzeige des Marktamtes zur Kenntnis, dass im Gebäude auf der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft die im Bescheid bezeichneten Wohnungen zur touristischen Kurzzeitmiete angeboten würden. Eine Buchung sei am 7.4.2022 über die Buchungsplattform www.x..com möglich gewesen. Die Behörde räumte der Eigentümerin der Wohnungen die Möglichkeit zur Stellungnahme ein.

2. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Eigentümerin der im Bescheidspruch näher bezeichneten Wohnungen, gestützt auf § 129 Abs. 1, 10 und 11 der Bauordnung für Wien – BO für Wien, der baupolizeilich Auftrag erteilt, die widmungswidrige gewerbliche Nutzung für kurzfristige Beherbergungszwecke dieser Wohnungen zu unterlassen. Begründend führt die belangte Behörde aus, die kurzfristige Vermietung stelle eine Art der Wohnnutzung da und es bestehe eine Vorschriftswidrigkeit gemäß § 109 Abs. 10 iVm § 7a Abs. 3 BO für Wien, für die ausschließlich der Eigentümer des Gebäudes bzw. der Wohnungseigentümer verantwortlich sei.

3. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde, in welcher sie zusammengefasst vorbringt, die Wohnungen Top 1+2, 7+8, 9, 10 und 11 seien mit Bescheid der belangten Behörde vom 16. Dezember 2019, GZ: ... zu Apartments umgewidmet worden. Zudem sei auch beabsichtigt, die Wohnungen Top 13, 14 und 15 umwidmen zu lassen und die Behörde habe dafür grundsätzlich ihre Zustimmung signalisiert. Es liege daher hinsichtlich keiner der im Bescheidspruch genannten Wohnungen eine widmungswidrige gewerbliche Nutzung vor. Hinzu komme, dass der Bauauftrag nicht ausreichend konkretisiert sei, weil er sich lediglich in den verba legalia erschöpfe. Welche Handlungen die Beschwerdeführerin konkret zu setzen habe, führe der Bescheidspruch nicht aus.

4. Die belangte Behörde legte die Beschwerde mit dem bezughabenden Akt vor und teilte mit, dass die Wohnungen Top 7+8, 9 und 10 zwar umgewidmet wurden, dass diesbezüglich jedoch noch keine Fertigstellungsanzeige eingebracht worden sei. Betreffend die Wohnungen Top 13, 14 und 15 sei bis heute kein Bauansuchen um Bewilligung zur Umwidmung bei der MA 37 eingebracht worden.

5. Am 23.11.2022 fand in dieser Angelegenheit eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien statt, in welchen die Beschwerdeführervertreterin darauf hinwies, dass hinsichtlich der Umwidmung der Tops 7+8, 9, 10 noch immer keine Fertigstellungsanzeigen vorliege. Vorgebracht werde jedenfalls, dass diese Tops seit Bescheiderlassung nicht mehr für kurzfristige Beherbergungszwecke verwendet würden. Ob dies vor Bescheiderlassung der Fall gewesen sei, könne die Beschwerdeführerin nicht angeben. Auch die Tops 13, 14 und 15 seit Bescheiderlassung nicht mehr für kurzfristige Beherbergungszwecke verwendet worden. Ob dies vor Bescheiderlassung der Fall gewesen sei, könne die Beschwerdeführerin nicht angeben.

II.Feststellungen

Für das Verwaltungsgericht Wien steht folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt als erwiesen fest:

1. Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin der Wohnungen top 7+8, 9, 10, 13, 14 und 15 auf der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft.

2. Die Liegenschaft befindet sich in einer Wohnzone gemäß § 5 Abs. 4 lit. a iVm § 7a BO für Wien. Diese wurde mit dem Flächenwidmungs- und Bebauungsplan, Plandokument ..., Gemeinderatsbeschluss vom 27.06.2007, Pr. Zl. ..., festgesetzt.

3. Die verfahrensgegenständlichen Räumlichkeiten der Top 7+8, 9 und 10 waren vor Umwidmung mit Bescheid der belangten Behörde vom 16. Dezember 2019, GZ: ... und somit auch im Zeitpunkt der Ausweisung der Wohnzone als Wohnungen gewidmet. Die Räumlichkeiten der Top 13, 14 und 15 wurden nach Ausweisung der Wohnzone errichtet und sind als Wohnung gewidmet.

4. Am 24.10.2022 wurden auf der Plattform www.x..com an der verfahrensgegenständlichen Adresse insgesamt acht Wohnungen zur Vermietung angeboten. Das Buchungstool ermöglich eine tageweise Buchung, die Vermietung erfolgte regelmäßig gegen Entgelt. Das Angebot firmiert unter „Ferienwohnung“. Beworben werden die Apartments mit geringen Distanzen zu Sehenswürdigkeiten in der Stadt Wien und zum Flughafen. Es sind Zeitfenster für die „Anreise“ und „Abreise“ vorgegeben, Stornierungsbedingungen definiert, Babybetten werden auf Anfrage zur Verfügung gestellt. Die Zahlung erfolgt über www.x..com. Es werden 2 Handtücher und 1 Satz Bettwäsche bei der Ankunft in Aussicht gestellt, zusätzliche Handtücher und Bettwäsche sind auf Anfrage und gegen Aufpreis erhältlich. Die Wohnungen werden voll möbliert sowie inklusive – unter anderem - Küchengerätschaften, TV und Bügeleisen angeboten und verfügen über Sanitärräumlichkeiten.

5. Unter den angebotenen acht Wohnungen befinden sich auch die Tops 7+8, 9, 10, 13, 14 und 15, wobei es sich bei dem Top 7 + 8 um ein Top handelt.

6. Die gegenständlichen Wohnungen wurden auch vor dem Zeitpunkt der Erlassung des Bauauftrages zu den unter Punkt II.4. beschriebenen Konditionen auf Plattformen zur touristischen Kurzzeitmiete angeboten und dementsprechend verwendet. Der Preis betrug für die Wohnung Top 7+8 in Etwa € 498,-- für zwei Nächte; für die anderen verfahrensgegenständlichen Wohnungen entsprechend ihrer Größe und Kapazität dementsprechend mehr bzw. weniger.

7. Mit Bescheid vom 16. Dezember 2019, GZ: ..., wurde in Bezug auf das Gebäude auf der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft bewilligt, folgende Bauführung vorzunehmen: „Es sollen im 1., 3. und 4. Stock bauliche Änderungen und Raumwidmung in durchgeführt werden. Im 1. Stock sollen die Wohnungen Tür Nr. 1 und Tür Nr. 2 zusammengelegt und zu einem Apartment umgewidmet werden. Im 3. Stock werden die Wohnungen Tür Nr. 7 und Tür Nr. 8 zusammengelegt und wie auch die Wohnungen Tür Nr. 9 in ein Apartment umgewidmet. Im 4. Stock soll die Wohnung Tür Nr. 10 in ein Apartment umgewidmet werden. Die Wohnung Tür Nr. 11 + 12 wird geteilt. Tür Nr. 11 soll in ein Apartment umgewidmet werden und die Tür Nr. 12 soll als Wohnung gewidmet bleiben. Die Gesamtanzahl der neugeschaffenen Apartments beträgt 5.“ Der Bescheid enthält auch den Hinweis auf korrespondierende gesetzliche Verpflichtungen.

8. Es liegt noch keine Fertigstellungsanzeige hinsichtlich der mit im vorherigen Punkt näher bezeichneten Bescheid bewilligten Bauführung vor.

9. Die Wohnungen Top 7+8, 9 und 10 befinden sich in den Hauptgeschossen des Gebäudes auf der verfahrengsgegenständlichen Liegenschaft. Die Wohnungen Top 13, 14 und 15 befinden sich in den Dachgeschossen des Gebäudes auf der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft.

10. Die Vermietung der verfahrensgegenständlichen Wohnungen erfolgte nicht durch einen anderen als die Eigentümerin, welcher über die bewilligte Benützungsart in Kenntnis gesetzt wurde.

III.Beweiswürdigung

1. Die Feststellung zu Punkt II.1. fußt auf Einsichtnahme in das offene Grundbuch und ist unbestritten.

2. Die Feststellung zu Punkt II.2. fußt auf Einsichtnahme in den Flächenwidmungs- und Bebauungsplan der Stadt Wien und ist ebenso unbestritten.

3. Die Feststellung in Punkt II.3. zu den Wohnungen Top 7+8, 9 und 10 fußt auf dem in dieser Feststellung bezeichneten Bescheid und ist im Übrigen ebenso unbestritten. Die Feststellung in Punkt II.3. zu den Wohnungen Top 13, 14 und 15 erschließt sich aus den in der Hauseinlage aufliegenden Dokumenten, insbesondere der Mitteilung der Behörde über die Fertigstellung dieser Wohnungen vom 13.12.2018.

4. Die Feststellung zu Punkt II.4. fußt auf Einsichtnahme in die Plattform www.x..com am 24.10.2022. Die entsprechenden Ausdrucke wurden mit ON 5 zum Akt genommen.

5. Die Feststellung, dass sich unter den am 24.10.2022 angebotenen Wohnungen auch die in Punkt II.5. näher bezeichneten Wohnungen befanden, gründet sich auf folgende Beweiswürdigung:

Die Beschwerdeführerin hat im Rahmen ihrer Beschwerde kein Vorbringen dazu erstattet, ob die verfahrensgegenständlichen Wohnungen im Zeitraum vor Erteilung des Bauauftrages tatsächlich zu touristischen Zwecken kurzfristig vermietet wurden. Im Rahmen der Verhandlung brachte die Beschwerdeführervertreterin vor, man wisse nicht, ob die Wohnungen im Zeitraum vor Erlassung des Bauauftrages zu touristischen Zwecken kurzfristig vermietet worden seien. Nach Erteilung des Bauauftrages sei dies jedoch definitiv nicht mehr der Fall gewesen. Dazu ist auszuführen, dass verfahrensgegenständlich lediglich maßgeblich ist, ob die Aufenthaltsräume der Wohnungen im Zeitraum vor Erteilung des Bauauftrages zu touristischen Zwecken kurzfristig vermietet wurden (VwGH 04.07.2019, Ra 2017/06/0188). Die kurzfristige Vermietung der Wohnungen zu touristischen Zwecken im Zeitraum zwischen Bescheiderlassung und Erkenntnis ist lediglich insofern relevant, als sie im Rahmen der Beweiswürdigung Rückschlüsse auf die Nutzung im Zeitraum vor Bescheiderlassung zulässt. Das Verwaltungsgericht Wien geht schon allein auf Grund des Umstandes, dass die Beschwerdeführerin selbst auf Vorhalt der mit ON 5 zum Akt genommenen Ausdrucke aus der Plattform www.x..com und der darin befindlichen zahlreichen Lichtbilder der einzelnen Apartments lediglich unsubstantiiert vorgebracht hat, die Lichtbilder der Wohnungen seien den einzelnen Tops nicht zuordenbar und darüber hinaus nichts Stichhaltiges entgegengehalten hat, davon aus, dass es sich bei den auf der genannten Plattform angebotenen Apartments um jene der Beschwerdeführerin handelt. Es ist nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes Wien unplausibel, dass die Eigentümerin mehrerer Wohnungen keine näheren Angaben dazu machen kann, wie diese im maßgeblichen Zeitraum genutzt wurden. Schon auf diesen Erwägungen gründet sich die Feststellung zu Punkt II.5..

Ergänzend können auch folgende Erwägungen angestellt werden:

Zu den Wohnungen Top 13, 14 und 15: Aus den in der Hauseinlage inneliegenden Dokumenten ergibt sich, dass mit Bescheid vom 23.08.2016, ..., ein zweiter Planwechsel bewilligt wurde. In den zu Grunde liegenden Einreichplänen ist ersichtlich, dass in den drei zuvor bewilligten Dachgeschossen nunmehr statt sieben Wohnungen nur mehr drei Wohnungen geschaffen werden sollen. Diese tragen die Bezeichnung Top 13, 14 und 15. Aus der Einsichtnahme in die mit ON 5 zum Akt genommenen Ausdrucke zu den auf der Plattform www.x..com angebotenen Wohnungen erschließt sich, dass drei Wohnungen zur kurzfristigen touristischen Vermietung angeboten wurden, welche sich im Dachgeschoss befinden: Bei zwei dieser Wohnungen sind auf den Lichtbildern deutlich Dachschrägen zu sehen. Es handelt sich daher bei diesen beiden Wohnungen um zwei von drei im Dachgeschoss situierte Wohnungen. Die dritte Wohnung ist ausweislich der Ausdrucke zu ON 5 als „Penthouse-Apartment“ beworben und weist ausweislich der Lichtbilder eine Dachterrasse auf. Es handelt sich dabei um die dritte im Dachgeschoss situierte Wohnung.

Zur Wohnung Top 7+8: Beide Parteien brachten bezüglich dieser Wohnung vor, dass es sich dabei um eine Wohnung handle. Der Behördenvertreter legte im Zuge der Verhandlung einen Screenshot vor (Beilage ./1 zum Verhandlungsprotokoll), der der Anzeige des Marktamtes zu Grunde liegt und auf dem das auf der Plattform www.x..com zu touristischen Zwecken kurzfristig vermietete Apartment noch mit der Top-Nummer, nämlich 7 – 8 versehen ist.

Zu den Wohnungen Top 9 und 10 ist bereits aus einem Abgleich der Größe der auf der Plattform www.x..com angebotenen Apartments und der Einreichpläne zum Bescheid vom 16. Dezember 2019, GZ: ... ersichtlich, dass es sich bei den angebotenen Apartments auf Beilage 4 und auf Beilage 6 zu ON 5 um die Apartments TOP 9 und 10 handelt (Nutzfläche TOP 9 laut Einreichplan: 77,9 m2; Nutzfläche TOP 10: 55,43 m2).

6. Die Feststellung zu Punkt II.6. stützt sich zum Einen auf die Anzeige des Marktamtes (Beilage ./2 zum Verhandlungsprotokoll), derzufolge eine Buchung an der verfahrensgegenständlichen Adresse am 07.04.2022 über die Buchungsplattform www.x..com möglich war. Auch aus den Feststellungen zu Punkt II.4. und II.5. erschließt sich nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes Wien, dass die am 24.10.2022 auf der Plattform www.x..com angebotenen Apartments auch im Zeitraum vor Bescheiderlassung auf dieser Plattform auf diese Weise angeboten wurden, weil auch keine stichhaltigen Gründe hervorgetreten sind oder vorgebracht wurden, die auf Gegenteiliges schließen lassen. Dass dieses Angebot tatsächlich auch genutzt wurde, die verfahrensgegenständlichen Wohnungen also zu touristischen Zwecken auch tatsächlich kurzfristig vermietet wurden, ergibt sich schon aus der wirtschaftlichen Lebenserfahrung. Die Feststellung zur Höhe des geleisteten Entgelts fußt auf Einsichtnahme auf den als Beilage ./1 zum Verhandlungsprotokoll genommenen Screenshot der Plattform www.x..com. Es entspricht der wirtschaftlichen Lebenserfahrung, dass die übrigen Apartments je nach Größe und Kapazität dementsprechend höher bzw. niedriger bepreist waren.

7. Die Feststellung zu Punkt II.7. ist dem im Gerichtsakt aufliegenden und in Punkt II.7. näher bezeichneten Bescheid zu entnehmen.

8. Die Feststellung zu Punkt II.8. fußt auf den Angaben beider Parteien des Verfahrens.

9. Die Feststellung zu Punkt II.9. ist den in der Hauseinlage einliegenden Plänen zu entnehmen.

10. Die Feststellung zu Punkt II.10. ergibt sich daraus, dass die Beschwerdeführerin nichts Gegenteiliges vorgebracht hat und diesbezüglich eine besondere Mitwirkungspflicht hat.

IV.Rechtliche Würdigung

1. Für die gegenständliche Entscheidung ist die folgende Rechtslage maßgeblich:

1.1. Gemäß § 7a Abs. 1 der Bauordnung für Wien – BO für Wien, LGBl. Nr. 11/1930 in der gemäß Art. V Abs. 1 der Bauordnungsnovelle 2020, LGBl. Nr. 61/2020, anwendbaren Fassung LGBl. Nr. 71/2018, können in den Bebauungsplänen aus Gründen der Stadtstruktur, Stadtentwicklung und Vielfalt der städtischen Nutzung des Baulandes sowie Ordnung des städtischen Lebensraumes zur Erhaltung des Wohnungsbestandes sowohl im Wohngebiet als auch im gemischten Baugebiet Wohnzonen ausgewiesen werden.

Gemäß § 7a Abs. 3 BO für Wien sind Aufenthaltsräume in Wohnzonen, die als Wohnung in einem Hauptgeschoß oder Teile einer solchen Wohnung im Zeitpunkt der Festsetzung der Wohnzone gewidmet waren oder rechtmäßig verwendet wurden oder später neu errichtet werden, auch weiterhin nur als Wohnung oder Teile einer Wohnung zu verwenden. Ein Aufenthaltsraum wird nach dieser Bestimmung auch dann als Wohnung oder Teil einer Wohnung verwendet, wenn in ihm auch Tätigkeiten ausgeübt werden, die zwar nicht unmittelbar Wohnzwecken dienen, jedoch üblicherweise in Wohnungen ausgeübt werden. Nach dem letzten Halbsatz des § 7a Abs. 3 BO für Wien stellt die gewerbliche Nutzung für kurzfristige Beherbergungszwecke keine solche Tätigkeit dar.

Der letzte Halbsatz des § 7a Abs. 3 BO für Wien wurde mit der Bauordnungsnovelle 2018, LGBl. Nr. 69/2018 eingefügt, und ist gemäß Art. VI Abs. 2 der Bauordnungsnovelle 2018 am 22.12.2018 in Kraft getreten.

Gemäß § 7a Abs. 4 letzter Halbsatz BO für Wien gilt für die Verwendung von Wohnungen in Dachgeschoßen § 7a Abs. 3 BO für Wien sinngemäß.

Ausnahmen von § 7a Abs. 3 BO für Wien sind nach § 7a Abs. 5 BO für Wien auf Antrag durch die Behörde zuzulassen, wenn dadurch in Wohngebieten die im Gebäude für Wohnungen verwendeten Flächen nicht weniger als 80 % der Summe der Nutzflächen der Hauptgeschoße, jedoch unter Ausschluss des Erdgeschoßes betragen. In Wohngebieten und in gemischten Baugebieten sind weiters Ausnahmen von § 7a Abs. 3 BO für Wien sowie Ausnahmen von § 7a Abs. 4 BO für Wien zuzulassen, wenn die Wohnqualität in den betroffenen Aufenthaltsräumen durch äußere Umstände wie Immissionen, Belichtung, Belüftung, fehlende sonstige Wohnnutzungen im selben Haus oder die besonders schlechte Lage im Erdgeschoß und ähnliches gemindert ist oder wenn Einrichtungen, die der lokalen Versorgung der Bevölkerung dienen, geschaffen oder erweitert werden sollen oder wenn zugleich anderer Wohnraum in räumlicher Nähe in zumindest gleichem Ausmaß geschaffen wird.

1.2. Gemäß § 87 Abs. 3 BO für Wien sind Aufenthaltsräume Räume, die zum länger dauernden Aufenthalt von Personen bestimmt sind (z.B. Wohn- und Schlafräume, Arbeitsräume, Unterrichtsräume).

Gemäß § 87 Abs. 8 BO für Wien sind Hauptgeschoße solche Geschoße, deren Fußbodenfläche mindestens zur Hälfte ihres Umfanges über dem anschließenden Gelände liegt und die mit keinem Raumteil innerhalb des zulässigen Dachumrisses liegen. Das unterste Hauptgeschoß wird als Erdgeschoß bezeichnet, die darüber befindlichen Hauptgeschoße mit fortlaufender Nummerierung als Stockwerke. Ein einheitliches Geschoß liegt auch dann vor, wenn die Fußböden eines Teiles der Räume oder von Raumteilen um nicht mehr als die Hälfte der Geschoßhöhe nach oben oder unten gegeneinander versetzt sind.

Nebengeschoße sind gemäß § 87 Abs. 9 BO für Wien Geschoße, die den Anforderungen des § 87 Abs. 8 BO für Wien nicht genügen. Die unter dem Erdgeschoß gelegenen Geschoße mit fortlaufender Nummerierung werden als Kellergeschoße und die über dem letzten Hauptgeschoß gelegenen Geschoße mit fortlaufender Nummerierung als Dachgeschoße bezeichnet.

1.3. Gemäß § 129 Abs. 1 BO für Wien ist für die bewilligungsgemäße Benützung der Räume der Eigentümer (jeder Miteigentümer) des Bauwerkes verantwortlich. Im Falle der Benützung der Räume durch einen anderen geht die Haftung auf diesen über, wenn er vom Eigentümer über die bewilligte Benützungsart in Kenntnis gesetzt worden ist. Im Falle der Benützung von Räumen als Heim oder wie Unterkunftsräume in einem Heim haftet jedenfalls nur der Eigentümer.

2. § 7a Abs. 3 BO für Wien ordnet an, dass in Wohnzonen Wohnungen oder Teile von Wohnungen, die im Zeitpunkt der Festsetzung der Wohnzone als solche gewidmet waren oder rechtmäßig verwendet wurden oder später neu errichtet wurden, nur als Wohnung oder Teile einer Wohnung verwendet werden dürfen.

Der mit der Bauordnungsnovelle 2018 eingefügte letzte Halbsatz der Bestimmung normiert, dass die gewerbliche Nutzung für kurzfristige Beherbergungszwecke keine Tätigkeit darstellt, die – wenn auch nicht unmittelbar Wohnzwecken dienend – üblicherweise in Wohnungen ausgeübt wird.

2.1. § 7a Abs. 3 BO für Wien ist im gegenständlichen Fall anwendbar:

Die gegenständliche Liegenschaft befindet sich ausweislich der Feststellungen in einer Wohnzone und die verfahrensgegenständlichen Räumlichkeiten waren vor ihrer Umwidmung mit Bescheid vom 16. Dezember 2019, GZ: ... als Wohnungen gewidmet.

§ 7a Abs. 3 BO für Wien bezieht sich (ungeachtet der sonstigen Voraussetzungen) zwar nur auf Aufenthaltsräume in Wohnzonen mit einer Widmung bzw. Verwendung als Wohnung „in einem Hauptgeschoß“ sowie auf Teile einer solchen Wohnung. Gemäß § 7a Abs. 4 BO für Wien gilt der dritte Absatz des § 7a BO für Wien aber sinngemäß auch für die Verwendung der Wohnungen in Dachgeschoßen.

2.2. Gemäß § 7a Abs. 3 letzter Halbsatz BO für Wien ist, wenn § 7a Abs. 3 BO für Wien aufgrund der Raumwidmung anwendbar ist, in Wohnzonen die gewerbliche Nutzung von Wohnungen für kurzfristige Beherbergungszwecke nicht zulässig.

Der letzte Halbsatz des § 7a Abs. 3 BO für Wien wurde der Bestimmung mit der Bauordnungsnovelle 2018, LGBl. 69/2018 angefügt. Nach den Gesetzesmaterialien sollte diese Novelle der „Klarstellung“ dienen, dass eine gewerbliche Nutzung für kurzfristige Beherbergungszwecke nicht „üblicherweise“ in Wohnungen stattfindet (Beilage Nr. 27/2018, LG-401807-2018, Erläuternde Bemerkungen, S. 8).

2.2.1. Der in § 7a Abs. 3 letzter Halbsatz BO für Wien verwendete Begriff „gewerblich“ ist nicht im Sinne der GewO 1994, sondern im Sinne einer regelmäßigen Zurverfügungstellung von Wohnräumen für Beherbergungszwecke gegen Entgelt zu verstehen (VwGH 24.05.2022, Ro 2020/05/0029, siehe auch die Gesetzesmaterialien: Beilage Nr. 27/2018, LG-401807-2018, Erläuternde Bemerkungen, S. 8).

Wie aus den Feststellungen zu ersehen ist, erfolgte die Vermietung der gegenständlichen Wohnung an Touristen gegen Entgelt. Die Gewerbsmäßigkeit iSd § 7a Abs. 3 letzter Halbsatz liegt im vorliegenden Fall daher zweifelsohne vor.

Nach dem gesetzgeberischen Willen ist der Begriff der Gewerbsmäßigkeit iSd § 7a Abs. 3 letzter Halbsatz BO für Wien nicht mit dem Gewerbebegriff der GewO 1994 gleichzusetzen, sondern auf die bloße Entgeltlichkeit abzustellen (vgl. Beilage Nr. 27/2018, LG-401807-2018, Erläuternde Bemerkungen, S. 8). Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes Wien liegt vor dem Hintergrund des festgestellten Entgelts jedoch auch Gewinnerzielungsabsicht vor.

Die „Selbständigkeit“ der Vermietung ist nicht als Tatbestandsmerkmal der von § 7a Abs. 3 letzter Halbsatz BO für Wien genannten Gewerbsmäßigkeit anzusehen, weshalb es in diesem Zusammenhang ohne Relevanz bleibt, ob die kurzzeitige Überlassung der Wohnung durch den Eigentümer selbst oder durch eine andere Person erfolgt (siehe wiederum die Gesetzesmaterialien: Beilage Nr. 27/2018, LG-401807-2018, Erläuternde Bemerkungen, S. 8; vgl. auch Bodmann/Dang, Wiener Bauordnungsnovelle 2018, ZLB 2019, 3).

2.2.2. Die Vermietung der gegenständlichen Wohnung erfolgt auch „zu Beherbergungszwecken“, zumal die Übernachtung, Nutzung der Möbel und Sanitäranlagen der Wohnung angeboten wird. Aufgrund der Ausstattung der Wohnung, ihrer Anpreisung im Internet, der Möglichkeit, sie nächteweise zu buchen, spiegelt die von der Beschwerdeführerin angebotene Leistung das übliche Erscheinungsbild eines Beherbergungsbetriebes wider (vgl. idZ OGH 16.2.2011, 7 Ob 3/11h zum Begriff des Beherbergungsunternehmens nach § 1 Abs. 2 Z 1 des Mietrechtsgesetzes – MRG und VwGH 27.2.2019, Ra 2018/04/0144 zum Begriff des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 GewO). Die den Gästen angebotenen Dienstleistungen sind dem Umfang nach zwar begrenzt, doch handelt es sich dabei jedenfalls um solche, die im Rahmen eines gewöhnlichen Mietverhältnisses üblicherweise nicht bereitgehalten werden (vgl. hierzu – wiederum zu § 111 Abs. 1 Z 1 GewO – VwGH 3.3.2020, Ro 2019/04/0019).

2.2.3. Ausweislich der Feststellungen wurde die Vermietung der verfahrensgegenständlichen Wohnungen auch tageweise angeboten und dieses Angebot auch in Anspruch genommen, wobei die eine Mindestübernachtungsdauer von zwei Nächten einer tageweisen Nutzung nicht entgegensteht. Die Nutzung der gegenständlichen Wohnung zu Beherbergungszwecken erfolgte daher „kurzfristig“ im Sinne von für kurze Zeiträume. Bei der festgestellten Nutzung der gegenständlichen Wohnung für tageweise Zeiträume von jedenfalls weniger als 30 Tagen ist das Merkmal der Kurzfristigkeit jedenfalls als erfüllt anzusehen (dazu, dass nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes im Zusammenhang mit der Auslegung des § 16 Abs. 2 des Wohnungseigentumsgesetzes 2002 – WEG 2002 Vermietungen für Zeiträume von 2 bis 30 Tagen als „kurzfristig“ anzusehen sind, sodass für eine solche Verwendung einer Wohnung zivilrechtlich u.U. die Zustimmung aller Mitglieder der Eigentümergemeinschaft erforderlich ist: OGH 23.4.2014, 5 Ob 59/14h).

2.3. Gemäß § 128 Abs. 1 BO ist nach Fertigstellung bewilligungspflichtiger Bauführungen gemäß § 60 Abs. 1 lit. a bis lit. d und Anlagen (§ 61) sowie anzeigepflichtiger Bauführungen gemäß § 62 Abs. 1 Z 4 der Behörde vom Bauwerber, vom Eigentümer (einem Miteigentümer) des Bauwerkes oder vom Grundeigentümer (einem Grundmiteigentümer) eine Fertigstellungsanzeige zu erstatten. Bei einer Umwidmung handelt es sich um ein Bauvorhaben iSd § 60 Abs. 1 lit. c BO für Wien.

Gemäß § 128 Abs. 4 BO darf das Bauwerk oder die Anlage vor Erstattung der vollständig belegten Fertigstellungsanzeige nicht benützt werden. Für die Einhaltung dieser Verpflichtung sind der Bauwerber und der Eigentümer (alle Miteigentümer) des Bauwerkes verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Ist die Fertigstellungsanzeige nicht vollständig belegt, gilt sie als nicht erstattet.

Ausweislich der Feststellungen wurde für die Wohnungen Top 7+8, 9 und 10 noch keine Fertigstellungsanzeige eingereicht. Aus diesen Gründen ist die gewerbliche Nutzung für kurzfristige Beherbergungszwecke (auch) hinsichtlich dieser Wohnungen unzulässig, obgleich die Umwidmung bereits bewilligt wurde.

2.4. Insofern die Beschwerdeführerin im Rahmen der Beschwerde zunächst vorbrachte, hinsichtlich der Wohnungen 13, 14 und 15 sei ebenfalls eine Umwidmung in Apartments geplant und man stehe diesbezüglich in Austausch mit der Behörde, ist sie darauf zu verweisen, dass zukünftige Umwidmungen in diesem Zusammenhang nicht zu berücksichtigen sind. Im Übrigen wurde dieses Vorbringen seitens der Beschwerdeführervertreterin im Rahmen der Verhandlung wieder revidiert.

2.5. Wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, dass die gewerbliche Nutzung für kurzfristige Beherbergungszwecke hinsichtlich der Wohnungen, für die keine Ausnahme gemäß § 7a Abs. 5 BO erteilt wurde, nach der Verständigung durch die Behörde beendet wurde, ist ihr entgegen zu halten, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Wirkungen eines Beseitigungsauftrages auch durch seine Erfüllung nicht außer Kraft treten. Eine während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erteilte baubehördliche Bewilligung, mit der jener Zustand genehmigt wurde, der durch die Befolgung des baupolizeilichen Auftrages beseitigt werden soll, stellt hingegen grundsätzlich eine vom Verwaltungsgericht zu beachtende Änderung des Sachverhalts dar (VwGH 04.07.2019, Ra 2017/06/0188). Eine solche Bewilligung lag nach dem Vorbringen der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Wohnungen Top 7+8, 9 und 10 zwar erteilt, es wurde aber, wie oben dargestellt, keine Fertigstellungsanzeige erstattet.

2.6. Die Nutzung sämtlicher verfahrensgegenständlicher Wohnungen verstößt demnach gegen die Bestimmung des § 7a Abs. 3 letzter Halbsatz BO für Wien, weshalb der Auftrag zur Unterlassung einer solchen Nutzung zu Recht ergangen ist.

3. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes Wien war der Auftrag auf § 129 Abs. 1 der BO für Wien zu stützen:

§ 129 Abs. 1 BO für Wien hingegen betrifft die Verantwortung des Eigentümers (eines jeden Miteigentümers) für die bewilligungsgemäße Benützung des Bauwerkes. Diese Haftung des Eigentümers geht im Falle der Benützung der Räume durch einen anderen auf diesen über, wenn die Person vom Eigentümer über die bewilligte Benützungsart in Kenntnis gesetzt worden ist. Der letzte Satz der Bestimmung trifft eine Sonderregelung für die Benützung von Räumen als Heim oder wie Unterkunftsräume in einem Heim.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann auf die Bestimmung des § 129 Abs. 1 BO für Wien ein Auftrag zur Einstellung einer konsenswidrigen Benützung bzw. zur Aufrechterhaltung des bewilligungsgemäßen Zustandes gestützt werden (vgl. VwSlg. 8239 A/1972; VwGH 15.9.1987, 87/05/0103).

Das Verwaltungsgericht Wien ist der Auffassung, dass es sich bei einem Verstoß gegen § 7a Abs. 3 BO für Wien nicht um eine Vorschriftswidrigkeit iSd § 129 Abs. 10 BO für Wien, sondern vielmehr um eine Frage der bewilligungsgemäßen Benützung von Räumen iSd § 129 Abs. 1 BO für Wien handelt. Zwar ergibt sich die Unzulässigkeit der gewerblichen Nutzung bestimmter Objekte für kurzfristige Beherbergungszwecke aus § 7a Abs. 3 BO für Wien – und damit aus dem Gesetz und nicht nur aus der Baubewilligung. Bei näherer Betrachtung beschränkt § 7a Abs. 3 BO für Wien allerdings bloß die zulässige Nutzung bestimmter als Wohnungen gewidmeter (bewilligter) Aufenthaltsräume. In Verbindung mit der Festlegung einer Wohnzone und der baubehördlich bewilligten Widmung eines spezifischen Teils eines Gebäudes als Wohnung bzw. als Teil einer solchen legt § 7a Abs. 3 letzter Halbsatz BO für Wien sohin den Rahmen einer bestimmten (durch die Vorgaben des § 7a Abs. 3 BO für Wien eingeschränkten) „Benützungsbewilligung“ (vgl. hierzu auch Moritz, Bauordnung für Wien6 [2019] Anm. zu § 129 Abs. 1 BO für Wien, 386; Raschauer/Ortner, Das Ende kurzfristiger Vermietung in Wien? Zur Änderung des § 7a Abs 3 Wr BauO, bauaktuell 2019, 14 [15]; Chech, Die Bauordnungsnovelle 2018, immolex 2018, 350 [352]; weiters Moritz, Die neuen Wohnzonen in Wien, ImmZ 1991, 337 [339]; Geuder, Wohnzonen, Schutzzonen und Bevölkerungspolitik, WoBl 1992, 45 [49]).

Mit anderen Worten: Die bewilligungsgemäße Benützung der Räume iSd § 129 Abs. 1 BO für Wien ergibt sich nicht alleine aus § 7a Abs. 3 BO für Wien, sondern aus der behördlich bewilligten Widmung, an die die gesetzliche Bestimmung bestimmte Verwendungsanforderungen stellt.

Relevanz erlangt die Unterscheidung insbesondere deshalb, da § 129 Abs. 1 BO für Wien aufgrund des differenzierten Adressatenkreises und des eingeschränkten Anwendungsbereiches im Verhältnis zu § 129 Abs. 10 BO für Wien die speziellere Vorschrift darstellt.

Folglich ist die rechtliche Grundlage des gegenständlichen Unterlassungsauftrages in § 129 Abs. 1 BO für Wien zu erblicken. Der Spruch war daher dahingehend zu modifizieren, dass sich der Auftrag auf § 129 Abs. 1 BO für Wien stützt.

§ 129 Abs. 1 BO für Wien normiert die primäre Verantwortlichkeit des Eigentümers (wobei im Fall des Wohnungseigentums gegebenenfalls nur der jeweilige Wohnungseigentümer heranzuziehen ist: Moritz, Bauordnung für Wien6 [2019] Anm. zu § 129 Abs. 1 BO für Wien, 388). Die in der Bestimmung ebenfalls festgeschriebene Haftung des Bestandnehmers für die bewilligungsgemäße Benützung ist dagegen keine unbedingte und nur insoweit einschlägig, als der Eigentümer als Bestandgeber den Bestandnehmer von der bewilligten Benützungsart in Kenntnis gesetzt und nicht zu einer bewilligungswidrigen Benützung beigetragen hat – andernfalls der Hauseigentümer weiterhin für die bewilligungsgemäße Benützung der vermieteten Räume durch den Mieter haftet. Die Haftung des Bestandnehmers greift nur dann, wenn er entsprechend über die konsentierte (bzw. nichtkonsentierte) Widmung informiert wurde (siehe VwSlg. 7048 A/1967; VwGH 21.10.1986, 86/05/0113; 6.3.2001, 98/05/0087; 21.9.2007, 2007/05/0123). Das bloße Wissen des Bestandnehmers über die Konsenslosigkeit – ohne In-Kenntnis-Setzung durch den Bestandgeber – reicht dafür nicht aus (VwGH 6.3.2001, 98/05/0087). Wird ein Objekt im Widerspruch zur bewilligten Widmung vermietet, haftet (baurechtlich) dafür der Eigentümer, wenn er den Mieter nicht über die Widmung in Kenntnis setzt (vgl. VwGH 6.3.1990, 89/05/0168).

Basierend auf den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens und unter Beachtung der dargestellten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist nicht daran zu zweifeln, dass der im vorliegenden Fall bekämpfte Auftrag zutreffender Weise an die Beschwerdeführerin als Eigentümerin adressiert wurde, da ausweislich der Feststellungen die Vermietung der verfahrensgegenständlichen Wohnungen nicht durch einen anderen als die Eigentümerin erfolgte, welcher über die bewilligte Benützungsart in Kenntnis gesetzt wurde.

Gemäß § 129 Abs. 11 BO für Wien ist lediglich die Erfüllung von Aufträgen nach Abs. 4 und Abs. 10 nicht aber jene nach Abs. 1 der Behörde unter Anschluss eines Nachweises über die vorschriftsgemäße Durchführung schriftlich zu melden. Aus diesem Grund wurde der letzte Absatz des Spruches ersatzlos behoben.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes konstituiert die von der belangten Behörde verfügte Maßnahme die „Sache“ des behördlichen Verfahrens und bestimmt damit gleichzeitig die Grenzen der Entscheidungsbefugnis des Verwaltungsgerichtes. Dem Verwaltungsgericht ist es (bloß) erlaubt, die von der Behörde verfügte Entscheidung zu konkretisieren, nicht aber sie wesentlich abzuändern, sodass letztlich „andere“ Anordnungen getroffen werden (VwSlg. 5949 A/1963; VwSlg. 8848 A/1975; VwGH 22.1.1998, 97/06/0188; 13.12.2004, 2001/06/0117; vgl. auch VwGH 9.3.1998, 98/10/0039 und VwGH 16.11.2015, Ra 2015/12/0044). In jedem Fall zulässig ist hingegen eine andere – engere - rechtliche Qualifikation des vorgehaltenen Sachverhaltes (VwGH 23.2.2011, 2010/06/0274; VwSlg. 19.091 A/2015).

Da der an den Beschwerdeführer gerichtete Auftrag zur Unterlassung der gewerblichen Nutzung der gegenständlichen Wohnung für kurzfristige Beherbergungszwecke nicht im Sinne einer Auswechslung oder Ausweitung der Verpflichtung verändert wird, ist eine Korrektur des Auftrages zulässig.

Im Übrigen war die Beschwerde aus den oben angeführten Gründen abzuweisen.

Insofern die Beschwerdeführerin vermeint, der Auftrag sei zu wenig zu konkret, ist sie auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach ein Bauauftrag schon dann hinreichend konkret ist, wenn für einen Fachmann die zu ergreifenden Maßnahmen erkennbar sind (VwGH 18.12.2006, 2006/05/0056). Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes Wien ist diese Rechtsprechung auf den vorliegenden Sachverhalt übertragbar, da es für einen Fachexperten aus der Immobilienbranche bzw. allenfalls einen Anwalt erkennbar ist, welche Handlungen zu unterlassen sind, damit dem Bauauftrag Genüge getan wird.

Auch bedarf es nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einer ausdrücklichen Anführung der mit der fachgerechten Durchführung notwendigerweise verbundenen Arbeiten (VwGH 28.09.2010, 2009/05/0265). Die widmungswidrige gewerbliche Nutzung für kurzfristige Beherbergungszwecke kann sich nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes Wien in unterschiedlichen Handlungen manifestieren (wobei es für das Vorliegen einer solchen ausreicht, wenn Wohnungen gegen Entgelt kurzfristig vermietet werden) und die Erfüllung des Bauauftrages setzt das Unterlassen sämtlicher dieser unterschiedlichen Handlungen voraus. Auch vor diesem Hintergrund ist eine nähere Konkretisierung des Bauauftrages nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes Wien nicht erforderlich.

4. Die ordentliche Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren Rechtsfragen zu lösen waren, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil zur Bestimmung des § 7a Abs. 3 letzter Satz BO für Wien sowie zur Frage, ob ein damit in Zusammenhang stehender baupolizeilicher Auftrag auf § 129 Abs. 1 oder auf § 129 Abs. 10 BO für Wien zu stützen ist, noch keine einschlägige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vorliegt.