Landesverwaltungsgericht Wien VGW-106/087/13994/2022; VGW-106/V/087/13995/2022; VGW-106/V/087/13997/2022; VGW-106/V/087/13999/2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.03.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2022:VGW.106.087.13994.2022

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien erkennt durch seine Richterin Mag. Dr. Zirm über die Beschwerde 1.) der A., 2.) der B., 3.) der C. und 4.) der D., alle vertreten durch RA, gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 40, Gruppe Recht Aufsicht, Fachgruppe Gesundheitsrecht, vom 12.9.2022, Zl. ..., betreffend Konzessionserteilung nach dem Apothekengesetz (ApG) nach Durchführung von mündlichen Verhandlungen am 13.12.2022, 7.3.2023 und 28.3.2023

zu Recht:

I.Den Beschwerden wird stattgegeben und das Konzessionsansuchen der Mag. pharm. E. F., geboren am … 1983, für den Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke am beantragten Standort

„Gebiet im … Wiener Gemeindebezirk, beginnend von der Kreuzung der G.-gasse mit dem H. Gürtel, diesem folgend bis zur Kreuzung mit dem H. Gürtelweg, von dort in einer gedachten Linie in südwestlicher Richtung weiter bis zur Kreuzung der I.-gasse mit der J.-gasse, dieser und dann der K.-gasse weiter folgend in die G.-gasse und zurück zum Ausgangspunkt“,

mit der beantragten Betriebsstätte in Wien, rot eingezeichneter Bereich in Anlage 1 zu diesem Erkenntnis (das sind die ..., ..., ..., ...) der Ebene … des L., H. Gürtel, gemäß § 10 Abs. 2 Z 2 iVm. § 9 ApG abgewiesen.

Der mit Sichtvermerk des Verwaltungsgerichts Wien versehene Plan bildet einen integrierenden Bestandteil dieses Erkenntnisses und ist als Anlage 1 angefügt.

II. Gegen diese Entscheidung ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang

1. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 12. September 2022 wurde der mitbeteiligten Partei Mag. pharm. E. F. (im Folgenden: Mitbeteiligte) die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in Wien, H. Gürtel, L., Ebene …, ..., ..., ..., ..., unter Einschränkung des beantragten Standortes (welcher sich nunmehr ausschließlich auf Bereiche des L. bezieht), der aus einer Planbeilage zum Bescheid hervorgeht, erteilt. Die Entrichtung der Apothekenkonzessionstaxe von EUR 1.225,50 sowie der Verwaltungsabgabe von EUR 327 wurden der Mitbeteiligten vorgeschrieben.

2. Gegen diesen Bescheid erhoben die A., B., die C. sowie D. (im Folgenden: Beschwerdeführerinnen) rechtzeitig Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien. Das Vorbringen geht im Wesentlichen dahin, dass kein Bedarf an der beantragten Apotheke der Mitbeteiligten bestehe, da ein Abstand von 500 Meter zur A. nicht eingehalten werde und darüber hinaus näher bezeichnete Wohnhäuser aus dem Versorgungspotential der A. und der B. entfallen würden, da diese näher an der Betriebsstätte der beantragten Apotheke liegen würden und somit diesen bestehenden Apotheken verlustig gingen. Das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer und der darauf basierende Bescheid würden davon ausgehen, dass diese Apotheken nicht betroffen seien, da ihnen keine ständigen Einwohner verloren gingen und sei kein Versorgungspotential für diese erhoben worden. Dies hätte aber erfolgen müssen und liege das Versorgungspotential dieser Apotheken weit unter 5.500 zu versorgenden Personen. Aufgrund des festgelegten Standortes bestehe auch die Gefahr, dass die geplante Apotheke auf unter 500 Meter hin zur A. verlegt werde, insbesondere dann, wenn die Wand des Raums … direkt an den Südgang der Ebene … des L. anschließe. Weiteres sei nicht auf das Vorbringen der Konzessionärin der M. eingegangen worden, wonach das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer unter falschen statistischen Grundsätzen erstattet worden wäre. Da die geplante Apotheke keine ständigen Einwohner versorgen werde, sei ein „positiver Bedarf“ nicht gegeben. Da sich die Apotheke im Inneren des L. befinde, sei außerdem keine gemäß § 1 ApG für den allgemeinen Verkehr bestimmte Apotheke geplant, da die Zugangsmöglichkeiten beschränkt seien, sodass schon deshalb diese Apotheke nicht als öffentliche Apotheke genehmigt hätte werden dürfen. Der Beschwerde war ein Vermessungsgutachten des Ing. N. angeschlossen.

3. Die belangte Behörde erließ keine Beschwerdevorentscheidung und legte die Akten des Verwaltungsverfahrens dem Verwaltungsgericht Wien am 16. November 2022 vor.

4. Das Verwaltungsgericht verständigte die Mitbeteiligte vom Eingang der Beschwerden und forderte diese zu einer Stellungnahme binnen zwei Wochen auf. Alle Parteien erstatteten im Verfahren weiteres Vorbringen in den mündlichen Verhandlungen vom 13.Dezember 2022, 7. März 2023 und 28. März 2023 bzw. in Schriftsätzen, die den jeweils anderen Parteien zur Kenntnis gebracht wurden.

5. Mit Schreiben vom 13. Dezember 2022 erteilte das Verwaltungsgericht der Österreichischen Apothekerkammer einen ergänzenden Gutachtensauftrag, welchem mit Schreiben vom 1. März 2023 entsprochen wurde.

6. Mit Beschluss vom 22. Dezember 2022 wurde Dipl. Ing. O. P. (MA 41) gemäß § 31 VwGVG zum Amtssachverständigen (im Folgenden: ASV) in Vermessungsfragen bestellt und damit beauftragt, die jeweils kürzeste fußläufige Entfernung zwischen 1.) dem Eingang der bestehenden „A.“ in Wien, Q.-gasse und allen bestehenden Eingängen in die Räumlichkeiten der geplanten Betriebsstätte im L., Ebene …, …, …, …, … sowie 2.) den Eingängen in die Häuser H. Gürtel und der „A.“ einerseits und den Eingängen in die Räumlichkeiten der geplanten Betriebsstätte im L. (s.o.) andererseits zu ermitteln. Der ASV erstattet sein schriftliches Gutachten am 3. Februar 2023 und nahm zu dessen Erörterung an der mündlichen Verhandlung am 7. März 2023 teil.

7. Im Zuge der mündlichen Verhandlung am 7. März 2023 wurde die Österreichische Apothekerkammer mit einer weiteren Gutachtensergänzung beauftragt, welche am 16. März 2023 beim Verwaltungsgericht einlangte und den Parteien sogleich zur Kenntnisnahme übermittelt wurde.

8. Am 28. März 2023 führte das Verwaltungsgericht eine weitere öffentliche mündliche Verhandlung durch an der alle Parteien teilnahmen; die Vertreterin der Österreichischen Apothekerkammer war entschuldigt. Das Ermittlungsverfahren wurde am Ende der mündlichen Verhandlung geschlossen und auf die mündliche Verkündung der Entscheidung von allen Anwesenden verzichtet.

II.Sachverhalt

1. Das Verwaltungsgericht Wien legt seiner Entscheidung folgende Feststellungen zugrunde:

1.1. Die Mitbeteiligte stellte am 28. August 2015 ein Ansuchen um Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke im ... Wiener Gemeindebezirk, wobei sich die in Aussicht genommene künftige Betriebsstätte in Wien, H. Gürtel, L., Ebene …, nahe den Bibliotheksräumlichkeiten befinden sollte. Unter einem wurden mit dem Ansuchen der beantragte Standort wie folgt bekanntgegeben:

„Gebiet im … Wiener Gemeindebezirk, beginnend von der Kreuzung der G.-gasse mit dem H. Gürtel, diesem folgend bis zur Kreuzung mit dem H. Gürtelweg, von dort in einer gedachten Linie in südwestlicher Richtung weiter bis zur Kreuzung der I.-gasse mit der J.-gasse, dieser und dann der K.-gasse weiter folgend in die G.-gasse und zurück zum Ausgangspunkt“.

1.2. Die geplante Betriebsstätte soll sich in den Räumen ..., ..., ..., ... der Ebene … des L., H. Gürtel, befinden (siehe Anlage 1 zu diesem Erkenntnis). Die geplante Betriebsstätte verfügt derzeit über vier Eingänge, wobei der geplante Eingang in die Betriebsstätte über den Raum … erfolgen soll. Nur dieser Eingang (in der Anlage dieses Erkenntnisses als S1 bezeichnet) und nicht die anderen drei Eingänge (S2 bis S4) sollen als Eingang für den Kundenverkehr dienen.

Die geplante Betriebsstätte besteht aus mehreren Räumen, welche teilweise mit PCs und Schreibtischen ausgestattet sind, wobei die Räumlichkeiten den Erfordernissen der ABO 2005 angepasst werden sollen. Diese Räumlichkeiten sind für den Betrieb einer öffentlich Apotheke verfügbar/vermietbar; ein Mietvertrag besteht jedoch nicht.

1.3. Die zur beantragten Apotheke fußläufig nächste Apotheke ist die A.. Die A. befindet sich an der Adresse Q.-gasse, Wien. Der geplante Eingang in das Apothekenbetriebslokal S1 der Mitbeteiligten liegt 506,85 Meter Fußweg vom Eingang der A. entfernt. Die weiteren vorhandenen Eingänge in die geplante Apothekenbetriebsstätte sind 498,76 Meter (S2) 494,65 Meter (S3) und 479,82 Meter (S4) vom Eingang der Betriebsstätte in die A. entfernt. Die Eingänge der Betriebsstätten der anderen Beschwerdeführerinnen liegen weit mehr als 500 Meter von sämtlichen Eingängen der geplanten Apotheke entfernt.

1.4. Rund um die in Aussicht genommene Betriebsstätte bestehen jedenfalls sechs Apotheken, nämlich jene der Beschwerdeführerinnen sowie die M. und die R., in einer fußläufigen Entfernung von ca. 500 Meter bis ca. 880 Meter.

1.5. Hinsichtlich des Verlusts ständiger Einwohner, kommt es zu keinem Verlust betreffend die Apotheken der Beschwerdeführerinnen. Ausschließlich die M. würde durch die Errichtung der beantragten Apotheke zu versorgende ständige Einwohner verlieren. Die Wohnhäuser H. Gürtel und G.-gasse befinden sich fußläufig näher zum Eingang der A. als zu allen Eingängen der geplanten Betriebsstätte.

1.6. Der B. wird nach Errichtung der beantragen Apotheke der Mitbeteiligten ein Versorgungspotential von 4.262 Personen verbleiben (davon 2.652 ständige Einwohner, sowie folgende Einwohnergleichwerte: 274 Personen aus Nebenwohnsitzen, 701 aus Beschäftigten, 73 aus Einzelhandel, 282 aus Verkehrsknoten, 280 aus Ambulanzpatienten), der C. von 5.635 Personen (3.980 ständige Einwohner, sowie folgende Einwohnergleichwerte: 427 Personen aus Nebenwohnsitzen, 642 aus Beschäftigten, 82 aus Einzelhandel, 234 aus Verkehrsknoten, 270 aus Ambulanzpatienten), der D. von mindestens 5.975 Personen und der A. von mindestens 6.116 Personen.

1.7. Die B. würde durch die Errichtung der beantragten Apotheke zumindest eine (derzeit) zu versorgende Person verlieren.

2. Diese Feststellungen ergeben sich aus folgender Beweiswürdigung:

2.1. Das Verwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Verwaltungsakten, Würdigung der Beschwerde- und Parteivorbringen samt vorgelegter Vermessungsgutachten, Einholung eines Amtssachverständigengutachtens des DI P., Durchführung eines Ortsaugenscheins der geplanten Betriebsstätte am 27. Jänner 2023 durch die erkennende Richterin im Beisein der Mitbeteiligten, Durchführung von mündlichen Verhandlungen am 13.Dezember 2022, am 7. März 2023 und am 28. März 2023, Einholung eines ergänzenden Gutachtens sowie einer ergänzenden Stellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer sowie Einsichtnahme in das Apothekensuchverzeichnis der Österreichischen Apothekerkammer und Google-Maps zur Anzahl und Lage der Apotheken rund um die beantragte Apotheke.

2.2. Die Feststellungen betreffend das Apothekenansuchen und Inhalte (Betriebsstätte, Standort) sind unstrittig und ergeben sich aus dem Akteninhalt. Die Präzisierung der Betriebsstätte und des geplanten Eingangs in das Geschäftslokal ergibt sich aus dem Schriftsatz der Mitbeteiligten vom 11. Jänner 2018 und der Stellungnahme vom 3. März 2022 samt angefügten Plänen sowie den Aussagen der Mitbeteiligten in der mündlichen Verhandlung vom 13. Dezember 2022. Die Verfügbarkeit dieser Räumlichkeiten ergibt sich aus einem Schreiben des L. vom 7. Dezember 2020. Die Räumlichkeiten und deren derzeitige Ausstattung wurden von der erkennenden Richterin im Rahmen eines Ortsaugenscheins besichtigt. Im Zuge dessen wurden die Räumlichkeiten durch alle vier möglichen Eingänge betreten.

2.3. Die Lage und Adresse der bestehenden A. ergeben sich aus Google-Maps und dem Apothekenverzeichnis der Österreichischen Apothekerkammer sowie sämtlichen Vermessungsgutachten.

2.4. Die Feststellung zur Entfernung zwischen dem geplanten Eingang der beantragten Apotheke sowie den weiteren drei Eingängen und dem Eingang der A. ergibt sich wie folgt:

Schon im behördlichen Verfahren wurde von der Mitbeteiligten ein Vermessungsgutachten der Vermessung S. GmbH zur Frage des Abstands ua. zwischen der A. und der Betriebsstätte der beantragten Apotheke vorgelegt, wonach sich der geplante Eingang der neu zu errichtenden Apotheke 508,48 Meter vom Eingang der A. entfernt befinde. Das von den Beschwerdeführerinnen vorgelegte Gutachten des Ing. T. N. kommt zu dem Ergebnis, dass sich der geplante Eingang in die Betriebsstätte 507,29 Meter entfernt befinde, sich jedoch die Betriebsstätte insgesamt weniger als 500 Meter von der A. entfernt befinde, da sich die weiteren drei Eingänge 499,22 Meter, 494,86 Meter bzw. 480,38 Meter von letzterer entfernt befänden.

Zur Objektivierung des tatsächlichen Abstands und aufgrund des Antrags der Beschwerdeführerinnen bestellte das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 22. Dezember 2022 Dipl. Ing. O. P. gemäß § 31 VwGVG zum Amtssachverständigen in Vermessungsfragen und beauftragte ihn damit, die jeweils kürzeste fußläufige Entfernung zwischen dem Eingang in die A. und den vier Eingängen in die geplante Betriebsstätte zu ermitteln. Die vier Messendpunkte wurden deshalb festgelegt, um ggf. auch eine geänderte Bedarfslage durch die von den Beschwerdeführerinnen behauptete Verlegung der Betriebsstätte durch die Mitbeteiligte feststellen zu können. DI O. P. ist bei der MA 41 in der technischen Vermessung tätig. Er hat die Entfernungsmessung mit einem terrestrischen Laserscanner im Innenbereich des L. durchgeführt. Die Vermessung im Außenbereich von der A. zum Vorplatz des L. stand zwischen den Parteien (aufgrund der diesbezüglich identen Messergebnisse der Gutachten N. und S. GmbH) außer Streit, konnte vom Gericht aus den vorliegenden Messgutachten plausibel nachvollzogen werden und wurde dem Gutachten des ASV zugrunde gelegt. Hinsichtlich der Messergebnisse im Innenbereich des L. wurde von den Parteien kein bzw. kein bestreitendes Vorbringen erstattet. Auch das Verwaltungsgericht erachtet das ASV-Gutachten als mit der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Entfernungsmessung übereinstimmend, schlüssig und nachvollziehbar. Es ist sohin gänzlich unstrittig, dass der geplante Eingang (im angehängten Plan S1) in die Betriebsstätte mehr als 500 Meter vom Eingang der A. entfernt liegt, jedoch mehrere vorhandene Eingänge (S2 bis S4) in die geplanten Räumlichkeiten weniger als 500 Meter vom Eingang der A. entfernt sind.

2.5. Dass sämtliche weiteren umliegenden Apotheken eindeutig mehr als 500 Meter von der beantragten Betriebsstätte entfernt liegen, ist unstrittig und ergibt sich aus dem Verwaltungsakt, insbesondere der Messung der MA 18 und dem Messgutachten Angst, welche von den Beschwerdeführerinnen nicht weiter bestritten wurden.

2.6. Dass rund um die in Aussicht genommene Betriebsstätte jedenfalls sechs Apotheken in einer Entfernung zwischen ca. 500 und 880 Meter bestehen, ergibt sich aus dem auf der Homepage der Öst. Apothekerkammer abrufbaren Apothekensuchverzeichnis (Österreichische Apothekerkammer: Apothekensuche) und der von der Mitbeteiligten selbst im Verwaltungsverfahren vorgelegten Vermessung durch die Vermessung S. GmbH (Aktenseite 195), der Vermessung der MA 18 (Aktenseite 75) sowie Einsichtnahme in Google-Maps.

2.7. Dass den umliegenden Apotheken, mit Ausnahme der M., keine ständigen Einwohner durch die Neuerrichtung aus ihrem Versorgungspotential verloren gehen, ergibt sich einerseits aus dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 5. November 2021, wonach in den Verlustpolygonen der Beschwerdeführerinnen laut Auskunft der Statistik Austria keine ständigen Einwohner wohnhaft sind. Andererseits ergibt sich dies auch aus der Widerlegung der Behauptung der Beschwerdeführerinnen, die Wohnhäuser H. Gürtel und G.-gasse befänden sich näher zur geplanten Apotheke als zur umliegenden Apotheken. Hinsichtlich der Wohnhäuser H. Gürtel wurde eine Vermessung durch den ASV DI P. durchgeführt, welche zu dem Ergebnis gelangte, dass alle Wohnhäuser eindeutig näher zur A. liegen als zur geplanten Apotheke. Hinsichtlich des Wohnhauses G.-gasse ging das Vorbringen der Beschwerdeführerinnen dahin, es sei der fußläufig nähere Weg zur B. durch die Tiefgarage des L. zu berücksichtigen. Dem kann sich das Verwaltungsgericht schon deshalb nicht anschließen, da die Ausfahrtsrampe zur G.-gasse aus der Tiefgarage des L. von Fußgängern nicht begangen werden darf und lediglich einen Notausgang darstellt und weiters die Zumutbarkeit des Begehens einer Tiefgarage (einzig zum Zweck des Aufsuchens einer Apotheke) nach Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht gegeben ist.

2.8. Die belangte Behörde holte ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer gemäß § 10 Abs. 7 ApG zur Frage des Bedarfs an der Apotheke der Mitbeteiligten ein. Das diesbezügliche Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 5. November 2021 kommt zu dem Ergebnis, dass ein Bedarf an der beantragten Apotheke unter Einschränkung des beantragten Standorts bestehe, da der einzig betroffenen M. ausreichend Versorgungspotential verbleiben würde (zuminest 5.504 Personen) und die Entfernung der beantragten Betriebsstätte zu allen bestehenden Betriebsstätten mehr als 500 Meter betrage. Dabei wurde der geplante Eingang in die Apothekenbetriebsstätte zugrunde gelegt. Die anderen umliegenden Apotheken seien „nicht betroffen“ (unter Berufung auf VwGH 22.2.2017, Ra 2016/10/0152), da aus ihrem Versorgungspotential keine ständigen Einwohner verloren gingen; ihr Versorgungspotential sei daher auch nicht erhoben worden. In ihrem – aufgrund des Auftrags des Verwaltungsgerichts Wien vom 13. Dezember 2022 erstatteten – ergänzenden Gutachten vom 1. März 2023 kommt die Österreichische Apothekerkammer zu dem Ergebnis, dass unter Anwendung der TU-Studie der B. nach Errichtung der beantragen Apotheke der Mitbeteiligten ein Versorgungspotential von 4.262 Personen verbleiben wird, der C. von 5.635 Personen, der D. von zumindest 5.975 Personen und der A. von zumindest 6.116 Personen. Diesen Gutachten liegt hinsichtlich der Ermittlung der „Einwohnergleichwerte“ der Bevölkerung mit Nebenwohnsitz, der Beschäftigten und der Benützer von Einrichtungen des öffentlichen Verkehrs und von Ambulanzen eine im Auftrag der Österreichischen Apothekerkammer erstellte Studie der TU Wien zu Grunde. Bei dieser „TU-Studie“ handelt es sich um ein taugliches, allgemeines und auch für den vorliegenden Fall repräsentatives Untersuchungsergebnis für die Ermittlung, in welchem Ausmaß die in § 10 Abs. 5 Apothekengesetz angeführten Personen Apothekenleistungen in Anspruch nehmen und in welchem Verhältnis diese Inanspruchnahme von Apothekenleistungen zu einer Inanspruchnahme von Apothekenleistungen eines ständigen Einwohners als Maßstabfigur im Sinne des § 10 Apothekengesetz steht (vgl. VwGH 4.7.2005, 2003/10/0295 und VwGH 14.12.2007, 2005/10/0228 [jeweils betreffend „Zweitwohnungsbesitzer“]). Von der Mitbeteiligten wurde im Verfahren vorgebracht, dass die Erhebung der Ambulanzpatienten nicht richtig erfolgt sei, da näher genannte Ambulanzen in der Umgebung des L. nicht in die Berechnung eingeflossen seien, der TU-Studie veraltete Zahlen (rund 10 Jahre alt) zugrunde lägen und insbesondere die Berechnung des VPF in der Höhe von 1,5488 nicht nachvollziehbar sei. Die Beschwerdeführerinnen sprachen sich gegen die Zurechnung von Einwohnergleichwerten aus Verkehrsknotenpunkten aus, da entgegen den Behauptungen der TU-Studie – wie vom LVwG Stmk und NÖ gezeigt – Daten bei den Verkehrsunternehmen bestehen würden. Außerdem sei die TU-Studie insgesamt kein taugliches Mittel für die Ermittlung von Einwohnergleichwerten, was sich aus Gutachten des Prof. Hennemann und Prof. Schäfer ergäbe. Angesichts der noch auszuführenden rechtlichen Begründung konnte eine nähere Beweiswürdigung und insbesondere eine Auseinandersetzung mit dem Vorbringen der Parteien zur TU-Studie unterbleiben.

2.9. Dass der B. zumindest eine derzeit zu versorgende Person aus ihrem Versorgungspotential durch die Errichtung der beantragten Apotheke entfallen wird, ergibt sich aus der Stellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer vom 15. März 2023 sowie der Tatsache, dass der Eingang zur U. sowie Teile dieses Gebäudes unstrittig im Verlustpolygon der B. liegen. Von der Mitbeteiligten wurde vorgebracht, der B. gingen entgegen der Stellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer vom 15. März 2023 keine Einwohnergleichwerte aus Beschäftigung verloren, da das Verlustpolygon falsch dargestellt worden sei und das Gebäude der V. samt der darinliegenden Datenpunkte jedenfalls nicht darunter falle. Gleichzeitig wurde das nach Auffassung der Mitbeteiligten richtig dargestellte Verlustpolygon vorgelegt, welches – wie auch die Darstellung der Österreichischen Apothekerkammer – unstrittig den Eingang in die U. und Teile dieses Gebäudes umfasst. Dass die für statistische Zwecke festgemachten „schwarzen Punkte“, die die Beschäftigten erfassen, in der Darstellung der Österreichischen Apothekerkammer, welche auf einer Anfrage bei der Statstik Austria basiert, nicht in diesem von der Mitbeteiligten dargestellten Bereich liegen (und dadurch bei einer Auswertung eine Beschäftigtenzahl von 0 Personen angezeigt wird), ist unerheblich. So stellen diese schwarzen Punkte die Beschäftigten gesammelt für die W. dar, eine Datensammlung aufgegliedert auf einzelne Gebäudetrakte wäre für eine statistische Auswertung der Statistik Austria ein völlig unzumutbarer Aufwand und liegt eine solche auch nicht vor. Da nach der Lebenserfahrung davon ausgegangen werden kann, dass es an der U. zahlreiche Beschäftigte gibt, die zumindest einen Einwohnergleichwert darstellen, und dieses Gebäude samt Eingang in das Verlustpolygon der B. fällt, steht für das Verwaltungsgericht fest, dass sich das Versorgungspotential der B. durch die Errichtung der beantragten Apotheke um zumindest eine Person (aus Einwohnergleichwerten) verringern wird. Zum gleichen Ergebnis gelangt das Verwaltungsgericht aufgrund der – wenn auch von der Österreichischen Apothekerkammer nicht näher überprüften – Annahme, dass der B. schon aufgrund der örtlichen Lage nahe des L. durch die Errichtung der neu beantragten Apotheke zahlreiche Ambulanzpatienten verloren gehen werden, die wiederum zumindest einen Einwohnergleichwert darstellen. Dabei ist entgegen der Auffassung der Mitbeteiligten zu berücksichtigen, dass sämtliche in der Nähe befindlichen Apotheken zu versorgende Ambulanzpatienten aufgrund der Regressionsmethode der TU-Studie verlieren werden und nicht nur jene Apotheke, die sich am fußläufig nächsten zur beantragten Apotheke befindet.

III.Rechtliche Beurteilung

1. Rechtslage:

§ 10 des Apothekengesetzes, RGBl. Nr. 5/1907, lautet in seiner geltenden Fassung:

„Sachliche Voraussetzungen der Konzessionserteilung

§ 10. (1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn

1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und

2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn

1. sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder

2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder

3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5 500 betragen wird.

(3) Ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 besteht auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke

1. eine ärztliche Hausapotheke und

2. eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens eineinhalb besetzten Vertragsstellen nach Abs. 2 Z 1 entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach § 342 Abs. 1 ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.

(3a) In einem Zeitraum, während dessen ein Gesamtvertrag gemäß § 341 ASVG nicht besteht, besteht ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 dann nicht, wenn in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke weniger als zwei Ärzte für Allgemeinmedizin zum Zeitpunkt der Antragstellung ihren ständigen Berufssitz haben und sich dort eine ärztliche Hausapotheke befindet.

(3b) Bei der Prüfung gemäß Abs. 2 Z 1 sind bloß vorübergehende Vertragsstellen, die einmalig und auf höchstens 3 Jahre befristet sind, nicht zu berücksichtigen.

(4) Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

(5) Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5 500, so sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigten.

(6) Die Entfernung gemäß Abs. 2 Z 2 darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten.

(6a) Die Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß Abs. 2 Z 3 ist zu unterschreiten, wenn es auf Grund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken geboten ist.

(7) Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen.

(8) Als bestehende Apotheken im Sinne des Abs. 2 Z 2 und 3 gelten auch alle nach der Kundmachung BGBl. I Nr. 53/1998 rechtskräftig erteilten Konzessionen zur Errichtung einer öffentlichen Apotheke.“

§ 14 des Apothekengesetzes, RGBl. Nr. 5/1907, lautet in seiner geltenden Fassung:

§ 14. (1) Die Verlegung einer Apotheke innerhalb des festgesetzten Standortes (§ 9 Abs. 2) bedarf der Genehmigung durch die Österreichische Apothekerkammer.

(2) Die Verlegung einer öffentlichen Apotheke an einen anderen Standort ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bewilligen, wenn die Voraussetzungen des § 10 zutreffen und überdies von dem neuen Standort aus der Bedarf des Gebietes besser befriedigt werden kann.“

2. Erwägungen:

2.1. Im gegenständlichen Verfahren wurde von der belangten Behörde die Konzession an die Mitbeteiligte aufgrund des Vorliegens der Voraussetzungen des § 10 ApG erteilt. Im vorliegenden Verfahren hat sich jedoch herausgestellt, dass diese Voraussetzungen nicht vorliegen. Dies aus folgenden Gründen:

2.2. Gemäß § 10 Abs. 2 Z 2 ApG besteht kein Bedarf an einer beantragten Apotheke, wenn die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt.

2.3. Die nächstgelegene bestehende Apotheke ist die A., die vom geplanten Betriebsstätteneingang in die neu zu errichtende Apotheke mehr als 500 Meter, von den anderen in die Betriebsstätte führenden Eingängen jedoch weniger als 500 Meter entfernt liegt. Es stellt sich daher die Frage, ob das Bedarfskriterium des § 10 Abs. 2 Z 2 ApG erfüllt ist oder nicht.

2.4. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist maßgeblicher Messpunkt der von der Betriebsstätte der Apotheke ausgehenden Entfernungen jener Eingang, an dem sich die gemäß § 25 ABO 2005, BGBl. II Nr. 65/2005, erforderlichen Einrichtungen (Nachtglocke, Hinweisschilder, Bereitschaftsdienstausgabe) befinden (VwGH 28.05.2013, 2010/10/0118 mit Verweis auf VwGH 3.10.2008, 2007/10/0266). Dementsprechend war als Ausgangspunkt der Vermessung der Eingang in die A. in der Q.-gasse, Wien zu wählen. Welcher Eingang jedoch die gemäß § 25 ABO 2005 erforderlichen Einrichtungen in die beantragte Apotheke tatsächlich aufweisen wird, steht im Apothekenkonzessionsverfahren noch nicht fest. Es kann daher grundsätzlich nur von jenem Eingang in die Betriebsstätte, welcher diese Einrichtungen geplanter Weise aufweisen soll, ausgegangen werden. Würde das Apothekengesetz und die dazu ergangene Judikatur keine weiteren Anforderungen vorsehen, so wäre die Bedarfsvoraussetzung des § 10 Abs. 2 Z 2 ApG hiermit erfüllt, da sich der geplante Eingang in die beantragte Apotheke 506,85 Meter vom Eingang in die A. entfernt befindet.

2.5. Allerdings ist neben der Betriebsstätte gemäß § 9 ApG auch ein Standort der Apotheke festzulegen, innerhalb dessen die Betriebsstätte gemäß § 14 Abs. 1 ApG ohne neuerliche Bedarfsprüfung verlegt werden kann.

2.6. Nun ist zwar nach herrschender Auffassung in einem Apothekenerrichtungsbewilligungsverfahren der Standort von Amts wegen einzuschränken, wenn dieser von der Antragstellerin zu weit gefasst wurde; dieser kann jedoch denkbar nicht kleiner gefasst werden als das „Gebiet“ (Fläche) der Betriebsstätte, in der die Apotheke betrieben werden soll. Auch kann die beantragte Betriebsstätte von Amts wegen nicht abgeändert (etwa kleiner gefasst) werden.

2.7. Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes, „[…] ist der Apothekenstandort von der Behörde […] – innerhalb der mit dem Antrag gesteckten Grenzen – so festzulegen, dass [1.] den Zielsetzungen des Konzessionssystems, insbesondere im Hinblick auf die Bedarfskriterien des § 10 Abs 2 ApG sowie [2.] der Möglichkeit zur Verlegung der Betriebsstätte innerhalb des Standorts gem § 14 Abs 1 leg. cit., Rechnung getragen wird“ (VfSlg. 18.241/2007).

Hauptanliegen des Konzessionssystems ist nach stänidger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs die tadellose Heilmittelversorgung der Bevölkerung (VfSlg 8765/1980, 10.386/1985, 10.692/1985, 11.937/1988, 12.873/1991, 15.103/1998, 18.241/2007), die nach derzeitiger Rechtslage gewährleistet ist, wenn die Bedarfskriterien des § 10 ApG eingehalten werden. Daraus folgt, dass die Behörde den Standort erstens so festlegen muss, dass in jedem Fall den Bedarfskriterien des § 10 Abs. 2 ApG entsprochen wird.

Gleichzeitig verlangt der Verfassungsgerichtshof bei der Standortfestsetzung, aber, dass die Behörde spätere Verlegungsmöglichkeiten der Betriebsstätte innerhalb des Standortes nach § 14 Abs 1 ApG beachtet (arg. „der Möglichkeit zur Verlegung […] muss Rechnung getragen werden“). Eine solche Verlegung kann nämlich ohne erneute Bedarfsprüfung durchgeführt werden, weil nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs gravierende Folgen für die klaglose Versorgung der Bevölkerung mit Heilmitteln dadurch nicht zu erwarten seien (VfSlg. 12.873/1991; 18.241/2007).

Dies setzt zweitens voraus, dass der Standort von vorneherein so eng festgelegt wird, dass jede Verlegung der Betriebsstätte innerhalb der Standortgrenzen zu keiner Unterschreitung der 500 Meter-Grenze bzw. des Versorgungspotentials bestehender Apotheken unter 5.500 Personen führt. Nur wenn das bei der Standortfestsetzung berücksichtigt wird, kann dem Konzessionssystem – und damit der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs – Rechnung getragen werden.

Dieser Rechtsprechung folgend, hält die Österreichische Apothekerkammer in ihren Gutachten gemäß § 10 Abs. 7 ApG, so auch im gegenständlichen vom 5. November 2021, Seite 14, ausdrücklich fest, für welchen Standort der von ihr festgestellte Bedarf zum Versorgungspotential bestehender Nachbarapotheken gültig ist, sodass von der konzessionserteilenden Behörde eine amtswegige Standorteinschränkung auf Basis dessen in der Regel – wie auch im bekämpften Bescheid – vorgenommen wird. Dieser Standort wird aber auch im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer „mit der Maßgabe der Einhaltung des Mindestabstands von 500m zu den umliegenden öffentlichen Apotheken“ genannt.

Zusammengefasst geht nach Auffassung des Verwaltungsgerichts aus der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes hervor, dass eine Genehmigung eines Standortes in einem Konzessionsverfahren nicht dazu führen darf, dass die Betriebsstätte nach Konzessionserteilung gemäß § 14 Abs. 1 ApG innerhalb des Standortes so verlegt werden kann, dass die 500-Metergrenze oder das Mindestversorgungspotential bestehender Apotheken unterschritten wird.

2.8. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat zwar bei einer Verlegung gemäß § 14 Abs. 1 ApG keine erneute Bedarfsprüfung stattzufinden (vgl. insb. VwSlg. 15.813 A/2002); eine Bedachtnahme auf die Auswirkungen von möglichen Verlegungen gemäß § 14 Abs. 1 ApG schon im Verfahren über die Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke normiere § 10 Abs. 2 Z 3 ApG aber nicht (VwGH 13.11.2000, 98/10/0079; VwSlg. 15.859 A/2002; 16.386 A/2004). Maßgeblich sei daher nicht jede im Standort mögliche Betriebsstätte der beantragten Apotheke im Vergleich zur Betriebsstätte der bestehenden Apotheke, sondern (nur) jene Betriebsstätte, in der die Apotheke entsprechend dem Antrag betrieben werden soll (VwGH 13.11.2000, 98/10/0079). Diese – vor der zitierten Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs ergangene – Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs bezog sich auf die Zurechnung von Versorgungspotential gemäß § 10 Abs. 2 Z 3 ApG und basiert auf einem anders gelagerten Ausgangssachverhalt als der gegenständliche, in dem sich Teile der geplanten Betriebsstätte samt Eingängen weniger als 500 Meter, andere Teile samt einem Eingang mehr als 500 Meter von einer bestehenden Apotheke entfernt befinden.

Nach der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 21.10.2010, 2008/10/0199, welche nach der erwähnten Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs ergangen ist, kommt es auf die Lage der Betriebsstätten im Zeitpunkt der Bescheiderlassung an. Ob der Inhaber einer bestehenden Apotheke zu diesem Zeitpunkt eine Verlegung der Betriebstätte seiner Apotheke in Aussicht genommen oder bereits eine entsprechende Genehmigung beantragt hat, sei nicht entscheidend. Dieses Erkenntnis betrifft die geplante Verlegung der Nachbarapotheke und nicht denkbare Verlegungen der Betriebstätte der beantragten Apotheke, sodass diese Entscheidung nach Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs steht. Es ist auch nachvollziehbar, dass geplante Verlegungen der Nachbarapotheken keinen Einfluss auf das Konzessionsverfahren haben sollen, da es diesen sonst möglich wäre, beantragte Konzessionsansuchen durch hypothetische Verlegungsansuchen zu verhindern. Auch liegt hier die Entscheidung bei der bereits bestehenden Apotheke, ihre Betriebsstätte näher an eine andere, späte genehmigte Apotheke heranzurücken (oder auch nicht) und damit einen Kundenverlust in Kauf zu nehmen. Demgegenüber würden die Bedarfsprüfungsvorschriften unterlaufen, wenn nur auf den beantragten Eingang in die Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke abgestellt wird, der nach § 14 Abs. 1 ApG gleich nach Konzessionserteilung ohne weiteres verlegt werden kann.

2.9. Aus der zitierten Judikatur des Verfassungsgerichtshofes ergibt sich somit für den gegenständlichen Fall, dass die Konzession nur erteilt werden könnte, wenn eine spätere Verlegung der Betriebsstätte innerhalb des festgesetzten Standorts nicht zu einer Änderung der Bedarfsfrage führen kann, wenngleich aus der älteren Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs dies auch anders verstanden werden könnte.

2.10. Da selbst bei größtmöglicher Standorteinschränkung auf das Gebiet der beantragten Betriebsstätte jedoch eine Verlegung des geplanten Eingangs gemäß § 14 Abs. 1 ApG zu einer Unterschreitung des 500-Meterabstands zur A. führen würde, kann die Konzession für die beantragte Betriebsstätte gemäß § 10 Abs. 2 Z 2 iVm. § 9 ApG nicht erteilt werden.

2.11. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass es sich bei einer Verlegung „bloß“ des Eingangs in eine Apothekenbetriebsstätte um nichts anderes als eine „Verlegung der Apotheke“ iSd § 14 Abs. 1 ApG handeln kann, da sonst jegliche Bekanntgabe des geplanten Eingangs in die Betriebsstätte und eine Bedarfsprüfung ad absurdum laufen würden, wenn dieser Eingang jederzeit beliebig und ohne weitere Genehmigung nach ApG verlegbar bzw. abänderbar wäre. Versteht man dementgegen unter der „Verlegung der Apotheke“ nur die Verlegung der gesamten Betriebsstätte, dann muss aber auch § 10 Abs. 2 Z 2 ApG gemäß dem Wortlaut (arg. „Betriebsstätte“) so ausgelegt werden, dass die 500 Meter von jedem Punkt der beantragten Betriebsstätte einzuhalten bzw. zu messen sind, was gegenständlich zum selben Ergebnis führt (nämlich dass die 500 Meter unterschritten werden). Auch kann der Standort nach Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht unter der Bedingung formuliert werden, dass lediglich der bestehende Eingang S1 bzw. jeder neue hypothetische Eingang bis zur 500-Metergrenze Teil des Standortes ist, da damit erstens die beantragte Betriebsstätte, welche (derzeit) drei weitere Eingänge umfasst, um diese verkleinert würde, was von Amts wegen nicht möglich ist, und zweitens eine Standortfestsetzung unter Teilung der „Innenhaut“ und „Außenhaut“ von Räumlichkeiten bzw. Wänden nach Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht möglich ist. Wenn ein Standort bestimmte Räumlichkeiten umfasst, so können (und müssen) diese nach den apohthekenrechtlichen Vorschriften umgestaltet werden, was auch regelmäßig Mauerdurchbrüche bzw. -verschiebungen erfordern wird und insbesondere auch Einrichtungen der Apotheke wie die Nachtglocke, Hinweisschilder und die Bereitschaftsdienstausgabe an der „Außenhaut“ der Betriebsräumlichkeiten geschaffen werden müssen, welche unzweifelhaft Teil der Betriebsstätte und des Standorts sind.

2.12. Die vorgesehenen 500 Meter des § 10 Abs. 2 Z 2 ApG dürfen nur dann unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten. Die beantragte Apotheke könnte somit dann genehmigt werden, wenn diese Voraussetzungen des § 10 Abs. 6 ApG vorliegen, was nach Auffassung des Verwaltungsgerichtes gegenständlich nicht der Fall ist:

2.12.1. Zwar ist eine Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum Verständnis des § 10 Abs. 6 ApG dem Verwaltungsgericht nicht bekannt; ordentliche Revisionen wurden (aus bestimmten Gründen, aber nicht weil es eine gesicherte Rechsprechung dazu gibt) vom Verwaltungsgerichtshof zurückgewiesen (vgl. VwGH 24.8.2020, Ro 2020/10/0016 und 0017; VwGH 3.9.2020, Ro 2020/10/0021 und Ro 2020/10/0022).

2.12.2. Der Verwaltungsgerichtshof vertritt jedoch zu der nahezu gleichlautenden Bestimmung des § 10 Abs. 6a ApG in nunmehr gefestiger Rechtsprechung (vgl. etwa VwGH 8.8.2018, Ra 2017/10/0103; VwGH 24.,10.2018, Ra 2018/10/0049), dass das Vorliegen maßgeblicher örtlicher Verhältnisse im Sinne des § 10 Abs. 6a Apothekengesetz unter Berücksichtigung nachstehender Kriterien zu beurteilen ist:

Erste Voraussetzung ist die Situierung der Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke in einem Gebiet mit demographischen Besonderheiten (vgl. VwGH 27.3.2014, 2013/10/0209), dh einem Gebiet, das nach der Struktur seines Bevölkerungsbestandes geeignet ist, eine besondere Bedarfssituation hinsichtlich der sicheren und qualitativ hochwertigen Versorgung mit Arzneimitteln zu indizieren. Zu derartigen Gebieten zählen etwa auch sich nachhaltig und stetig entwickelnde Siedlungsgebiete und der Nahbereich bedeutender und stark frequentierter Verkehrsknotenpunkte oder medizinischer Einrichtungen. Liegt die Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke in einem derartigen Gebiet, ist als zweite Voraussetzung zu prüfen, ob die konkret vorliegenden demographischen Besonderheiten zu einem (bestehenden oder unmittelbar bevorstehenden) Mangel in der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln führen, dem durch die beantragte Apotheke begegnet werden kann. Dies ist der Fall, wenn ansonsten – dh bei Nichterrichtung der neuen Apotheke – eine ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken (einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken) nicht gewährleistet ist, weil die bestehenden Apotheken infolge der konkreten örtlichen Gegebenheiten und Verkehrsverhältnisse nicht ausreichend rasch bzw. nur unzumutbar erreichbar sind. Dabei ist insbesondere die bei der Bedarfsprüfung im Vordergrund stehende Erreichbarkeit mit Kraftfahrzeugen zu berücksichtigen. Trifft auch diese Voraussetzung zu, bedarf es schließlich der Beurteilung, ob die Errichtung der neuen Apotheke insgesamt für eine ordnungsgemäße Versorgung der betroffenen Bevölkerung mit Arzneimitteln erforderlich ist. Davon kann allerdings nicht gesprochen werden, wenn der Vorteil aus der Neuerrichtung einer Apotheke durch Nachteile für die Bevölkerung in den Versorgungsgebieten der bestehenden Apotheken überwogen wird.

2.12.3. Nach Auffasung des Verwaltungsgerichts ist diese Rechtsprechung zu § 10 Abs. 6a ApG auf die Konkretisierung der besonderen örtlichen Verhältnisse im Sinne des § 10 Abs. 6 ApG jedenfalls in ihren Grundzügen übertragbar. Dafür spricht schon die zu vermutende Vorbildwirkung dieser Bestimmung für den Gesetzgeber bei der Schaffung des § 10 Abs. 6a ApG und die daraus resutlierende Verwendung eines ähnlichen Wortlautes. Auch kann das Ziel beider Bestimmungen nur dasselbe sein: Die Bedarfskriterien des § 10 Abs. 2 Z 2 und 3 ApG sollen dann keine strenge Anwendung genießen, wenn es die ordnungsgemäße Heilmittelversorgung gebietet. Dabei wird jedoch nach Auffassung des Verwaltungsgerichts im Ergebnis eine noch restriktivere Anwendung des Abs. 6 im Vergleich zu Abs. 6a leg cit. geboten sein, da es beim 500 m-Kriterium für die Bevölkerung immer nur um eine Verlängerung (oder Verkürzung) des Anfahrts- oder Gehweges um maximal 499,99 Meter gehen kann, sodass etwa in städtischen Gebieten ohne Höhendifferenzen oder beträchtliche Behinderungen durch Verkehrsverhältnisse (vgl. ErläutRV 395 BlgNR 16. GP 14) die Anwendung des §10 Abs. 6 ApG nur sehr eingeschränkt stattfinden kann. Schließlich stellt dieser auch darauf ab, dass ein Unterschreiten nur dann zulässig ist, wenn es „dringend“ geboten ist.

2.12.4. Die Mitbeteiligte bringt zum Vorliegen besonderer örtlicher Verhältnisse – wenn auch iZm § 10 Abs. 6a ApG hinsichtlich des Unterschreitens des Versorgungspotentials von 5.500 Personen – vor, die geplante Apotheke befinde sich in einem Gebiet mit besonderen örtlichen Verhältnissen, da sich die Apotheke im L., dem größten Krankenhaus Österreichs befinden werde. Die umliegenden Apotheken seien nicht ausreichend rasch bzw. zumutbar erreichbar insbesondere von der öffentlich benutzbaren L.-Garage aus, für Patienten mit Kraftfahrzeugen (Parkplatzprobleme, Kurzparkzone, keine öffentliche Parkgarage in der Nähe der umliegenden Apotheken) und für gebrechliche Personen. Es handle sich um ein verbessertes Service für Patienten und würden Arzneimittel bei Fehlen einer Apotheke im L. von den Patienten (wenn nicht gleich, dann) oft gar nicht besorgt werden, was eine Unterversorgung der Bevölkerung darstellen würde. Die Unterversorgung sei in concreto anders zu beleuchten als in ländlichen Regionen, ginge es doch gegenständlich inbesondere um schwerkranke Personen, denen nicht zugemutet werden könne, längere Gehwegstrecken im Freien unter speziellen und schwierigen Bedingungen zu bewältigen. Weiters sei die Orientierung hin zu umliegenden Apotheken vom L. aus schwierig und ohne Ortskenntnis kaum zu bewältigen. Das L. werde aber gerade auch von nicht ortskundigen Personen und Schwerkranken aufgesucht. Massiv seien auch viele Patienten betroffen, die mit Krankentransport ins L. gebracht würden und von dort wieder abgeholt werden, da diese ohne Zwischenstopps und Umwege wieder nach Hause gebracht werden müssten. Die Errichtung der beantragten Apotheke sei daher auch insgesamt erforderlich, Nachteile für die Bevölkerung in den Versorgungsgebieten der bestehenden Apotheken würden nicht überwiegen und würden diese bei all den umliegenden Apotheken auch einen zumutbaren Zugang zur Arzenimittelversorgung nicht verlieren. Es gäbe keinen Sachverhalt, bei dem eine Anwendung des § 10 Abs. 6a ApG naheliegender wäre als dem gegenständlichen.

Auch die Österreichische Apothekerkammer vertritt die Auffassung, dass die Voraussetzungen des § 10 Abs. 6a ApG vorlägen, da es sich um eine größere medizinische Einrichtung handle – das größte Krankenhaus Österreichs und eines der größten in Europa – sich außerdem der Sitz der X. dort befinde. Es werde eine Verkürzung der Wegstrecke und deutlich bessere Erreichbarkeit für Patienten und Beschäftigte des L. erreicht. Die betroffene B. verliere keine ständigen Einwohner und sei die neu zu errichtende Apotheke auch insgesamt erforderlich.

2.12.5. Das Verwaltungsgericht erachtet die erste Voraussetzung, die Situierung der Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke in einem Gebiet mit demographischen Besonderheiten, als gegeben an, da sich der Apothekenstandort in einem Großkrankenhaus befindet und somit grundsätzlich eine besondere Bedarfssituation hinsichtlich der sicheren und qualitativ hochwertigen Versorgung mit Arzneimitteln indiziert.

2.12.6. Geht man davon aus, dass sich die beantragte Apotheke in einem Gebiet mit demographischen Besonderheiten befindet und deshalb eine besondere Bedarfssituation indiziert ist, so führen diese konkreten demographischen Besonderheiten jedoch zu keinem bestehenden oder unmittelbar bevorstehenden Mangel in der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln im Sinne der zitierten Rechtsprechung. Die ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung und auch der Ambulanzpatienten des L. kann durch bestehende Apotheken gewährleistet werden. Infolge der konkreten örtlichen Gegebenheiten und Verkehrsverhältnisse kann die Bevölkerung und die Ambulanzpatienten des L. ausreichend rasch bzw. zumutbar umliegende Apotheken erreichen. So befinden sich in unmittelbarer Umgebung der in Aussicht genommenen Betriebsstätte jedenfalls sechs bestehende Apotheken, die zu Fuß oder mit Fahrzeugen privat oder öffentlich erreicht werden können, was eine Unterversorgung des maßgeblichen Gebietes keinesfalls indiziert. Dass es für motorisierte L.-Patienten Parkplatzprobleme uä. gibt, stellt in einer Großstadt keine Besonderheit dar und ist für Benutzer der L.-Garage auch ein Aufsuchen von Apotheken der Umgebung per Fuß und öffentlicher Verkehrsmittel aufgrund der gegebenen Nähe ggf. möglich und zumutbar. Gebrechliche und schwerkranke Personen werden schon aufgrund ihres körperlichen oder geistigen Zustandes in das L. von einer Person begleitet werden und ist für das Verwaltungsgericht nicht erkennbar, dass eine Orientierung außerhalb des Gebäudes des L. schwieriger wäre als in den Gebäuden des L. selbst, in welchen es den Patienten auch zugemutet wird, die richtige Ambulanz oder Station zu finden und dies in der Regel – wenn auch unter Nachfrage – auch gelingen wird. Nicht-ortskundige Personen, die das L. aufsuchen, müssen sich bereits zu diesem Zweck Hilfmittel, wie Stadtpläne oder Straßenkarten bedienen und ist ihnen dies gleichfalls für das Aufsuchen einer Apotheke im Anschluss an den Krankenhausbesuch zuzumuten. Personen, die mit Krankenhaustransport ins L. gebacht werden, besorgen ihre Arzneimittel regelmäßig in ihrer Wohnortapotheke und wäre es für sie in vielen Fällen, je nachdem welchen Bereich des weitläufigen L. sie aufsuchen müssen, gar keine Wegverkürzung, die beantragte Apotheke aufzusuchen. Wenn die Mitbeteiligte meint, viele Patienten würden sich entweder gleich oder gar nicht mit Arzneimitteln versorgen, so liegt es im Ingerenzbereich eines jeden Einzelnen, ob er ärztliche Verschreibungen ernst nimmt oder nicht; die Zurücklegung einer Strecke zwischen ca. 500-1000 Meter wird dabei nicht wesentlich ins Gewicht fallen. Eine gegenwärtige Unterversorgung der Bevölkerung bzw. Ambulanzpatienten liegt deshalb jedenfalls nicht vor.

2.12.7. Auch vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur Unterschreitung des Mindestversorgungspotentials iSd § 10 Abs. 6a ApG, in welcher dieser sogar eine Wegverkürzung für die Bevölkerung um 4,1 km (VwGH 11. 8. 2015, Ro 2014/10/0112) noch nicht als besondere örtliche Verhältnisse qualifziert, die ein Unterschreiten erfordern, kann nicht davon gesprochen werden, dass die derzeitige Bevölkerung sowie Ambulanzpatienten nicht ausreichend durch zahlreiche in einigen hundert Metern erreichbare Apotheken versorgt wären.

2.12.8. Schon deshalb liegt kein Bedarf an der beantragten Apotheke der Mitbeteiligten vor und war das diesbezügliche Konzessionsansuchen daher spruchgemäß abzuweisen. Auf das Vorliegen der Bedarfsvoraussetzung des § 10 Abs. 2 Z 3 ApG muss nicht mehr eingegangen werden und ist daher auch eine nähere Auseinandersetzung mit der Anwendung der TU-Studie und den diesbezüglichen Vorbringen und Beweisanträgen der Parteien nicht mehr erforderlich, da nicht entscheidungserheblich.

3. Die ordentliche Revision ist zulässig, da – soweit für das Verwaltungsgericht ersichtlich – erstens die gegenständliche Entscheidung eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufwirft, die in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung von Verfassungsgerichtshof und Verwaltungsgerichtshof uneinheiltich beantwortet wird bzw. eine Rechtsprechung zu einer Konstellation wie der vorliegenden fehlt, nämlich die Frage der Berücksichtigung möglicher Verlegungen des Eingangs der Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke innerhalb des Standortes gemäß § 14 Abs. 1 ApG bereits im Apothekenkonzessionsverfahren; und zweitens keine Judikatur zu den konkreten Anwendungsvoraussetzungen des § 10 Abs. 6 ApG besteht und die Anwendung bzw. Nichtanwendung dieser Bestimmung entscheidungswesentlich ist.