Landesverwaltungsgericht Wien VGW-041/061/490/2021

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 23.03.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2022:VGW.041.061.490.2021

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Mag. Schreiner über die Beschwerde des Herrn A. B., vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt …, vom 2.12.2020, Zl. ..., wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 2.6.2021, fortgesetzt am 20.10.2021,

zu Recht e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von EUR 160 (das sind 20% der verhängten Geldstrafe) zu leisten. Die Haftung der C. GmbH gemäß § 9 Abs. 7 VStG bezieht sich auch auf die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis vom 2.12.2020, GZ: ... wurde Herrn A. B. zur Last gelegt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der C. GmbH mit Sitz in Wien, D.-gasse, zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Dienstgeberin den nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherten Dienstnehmer, E. F., geb: …1969, in der Zeit von 1.1.2019 bis 3.6.2019 mit der Abhaltung von Schulungsmaßnahmen und Seminaren für die C. GmbH beschäftigt habe, ohne dass dieser vor seinem Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet worden sei.

Wegen Übertretung des § 33 Abs. 1 iVm § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG wurde über den Beschuldigten gemäß § 111 Abs. 2 erster Strafsatz ASVG iVm § 9 VStG eine Geldstrafe iHv 800 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 20 Stunden) verhängt. Als Kosten für das verwaltungsbehördliche Verfahren gemäß § 64 Abs. 2 VStG wurden 80 Euro vorgeschrieben.

Ausgesprochen wurde, dass die C. GmbH gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die mit diesem Bescheid zur Vertretung nach außen Berufenen, A. B., verhängte Geldstrafe, die Verfahrenskosten und sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen zur ungeteilten Hand hafte.

Das Straferkenntnis gründet auf einer Anzeige der Amtspartei vom 27.2.2020. Danach ergaben Erhebungen, dass E. F., welcher im Zeitraum 1/2019 bis 6/2019 nicht zur Sozialversicherung angemeldet worden war und welcher von 27.11.2020 (wohl richtig 2018) bis 14.5.2019 im Arbeitslosenbezug bzw. Notstandshilfebezug gestanden sei, unter anderem in einem Werbevideo der G., welches am 3.4.2019 auf „Youtube“ erschienen sei, aufschien.

Am 14.5.2020 sei von der Amtspartei eine Erhebung an der Adresse H., I., durchgeführt worden und wurden E. F., als auch J. K. und L. M. an der Adresse im Büro der C. GmbH angetroffen.

E. F. habe niederschriftlich angegeben, er kenne die Geschäftsführer aus seiner Tätigkeit als Finanzberater im Bereich erneuerbarer Energien. Die Geschäftsführer hätten ihm bei seinem Konkursverfahren geholfen und im Februar 2019 Schulden in der Höhe von 16.000 Euro getilgt. Dafür habe F. zugesagt, Schulungen für Vertriebsmitarbeiter durchzuführen. Weiters sei vereinbart worden, dass seine Schulden mittels Vertragsabschlüssen oder Provisionen, welche durch seine Arbeit zustande kommen, durch den ihm zukommenden Anteil, getilgt würden. Für sich selbst habe er kein Geld bekommen. Er habe den Schuldenstand bereits auf 12.000 Euro reduzieren können. Die Darlehensvereinbarung sehe vor, dass er jedenfalls monatlich 600 Euro auf zwei Jahre gutgeschrieben bekäme, sollte durch seine Tätigkeiten (Seminare, Schulungen, Kundenverträge) mehr an Umsätzen erzielt werden, so würde das Mehrergebnis jedenfalls von seinem Schuldenstand abgezogen werden. Sein Vorteil wäre, dass er nicht fünf Jahre „auf das Mindestmaß reduziert“ würde, sondern sich bald entschulden und dann beruflich entfalten könne. Er könne das Büro der C. GmbH an der Adresse H., I., unentgeltlich nutzen, ebenfalls bekäme er das KFZ: N. unentgeltlich durch die Geschäftsführung zur Verfügung gestellt. Die Kosten für die Versicherung würden ihm „negativ gebucht“ und Benzin müsse er selbst bezahlen. Das Fahrzeug sei Teil des Deals gewesen, um seine Tätigkeit durchführen zu können. Er benutze das Fahrzeug seit Mitte 2018. Es ginge ihm nicht darum, etwas Böses zu tun, die Vereinbarung mit der Geschäftsführung sei seinem Masseverwalter bekannt, er sei auch schon aufgrund einer Anzeige einmal von einem Mitarbeiter des AMS befragt worden, ob er von der Geschäftsführung Gehalt bekomme, das habe er verneint. Von der Darlehensvereinbarung habe er dem AMS Mitarbeiter jedoch nichts erzählt.

2. In der Beschwerdesache führte das Verwaltungsgericht Wien am 2.6.2020, fortgesetzt am 20.10.2021, eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, zu der der Beschwerdeführer und sein rechtsfreundlicher Vertreter, der Vertreter der Amtspartei sowie die Zeugen O. und F. ladungsgemäß erschienen. Der Vertreter der belangten Behörde verzichtete auf die Teilnahme an der Verhandlung.

Der Zeuge O. wurde zum Ablauf der Kontrolle am 14.5.2019 in den Büroräumlichkeiten der Fa. C. GmbH befragt und gab zusammengefasst an, er habe in diesen Büroräumlichkeiten Herrn F. und Herrn K. gemeinsam mit einem Kollegen angetroffen. Er sei mit Herrn F. nach unten gegangen, dieser sei ruhig und kooperativ gewesen. Bevor er Antworten in einer Niederschrift vermerke, lese er dem Befragten die Antworten noch einmal vor und stelle so sicher, dass dieser verstanden habe und wisse, was vermerkt würde. Dies sei auch bei Herrn F. so gewesen. Er verweise im Übrigen auf die Niederschrift. Er habe hinsichtlich der Büroräumlichkeiten beim Objekteigentümer angefragt, wer dessen Ansprechpartner sei und habe dieser per E-Mail geantwortet, dass dessen Ansprechpartner Herr F. sei. Herr F. habe ihm gegenüber angegeben, „der Herr“ (gemeint wohl Herr K.) dürfe dieses Büro benützen, weil er selbst keines habe und müsse einen kleineren Betrag dafür zahlen. Er habe Herrn F. auch zum BMW mit dem behördlichen Kennzeichen N. befragt, diesen habe Herr F. offensichtlich schon länger gehabt (seit Mitte 2018), was er definitiv nicht habe bezahlen müssen, seien Leasing- oder Mietraten gewesen, er habe die Versicherung zahlen müssen, seiner Erinnerung nach seien ihm diese Raten von der Provision abgezogen worden. Herr F. habe seiner Erinnerung zufolge auch gesagt, Sprit bezahle er selbst. Anlässlich der Fragen nach der Provision sei Herr F. ausweichend geworden und habe erklärt, wenn jemand aufgrund seiner Schulungen einen Verkaufsabschluss tätige, dann werde ihm das hinsichtlich des Darlehens gutgeschrieben und er habe einen gewissen Anteil daran.

Der Zeuge E. F. wurde zum Beweis unter Wahrheitspflicht einvernommen und gab zusammengefasst an, er sei im Mai 2018 insolvent, auch privat insolvent geworden. A. B. kenne er bereits seit 2017 aus seiner Tätigkeit als Vertriebspartner der C. GmbH. Er sei hinsichtlich der Niederschrift vom 14.5.2019 missverstanden worden. Er habe niemals gesagt, dass das ihm gewährte Darlehen an Konditionen geknüpft gewesen sei. Er habe selbst an den Schulungen teilgenommen, als Vermögensberater müsse er das aufgrund der gewerberechtlichen Vorschriften. Er habe überhaupt keine Gegenleistung für die Teilnahme an den Schulungen erhalten. Er habe den BMW über das sog. „Dreamcar-Programm“ erhalten, es sei nicht gratis gewesen. In den Büroräumlichkeiten sei er angetroffen worden, weil das ein Büromeeting gewesen sei. Es habe Anfang 2018 und 2019 einen Schulungsplan seitens der C. GmbH gegeben. Die Schulungen seien gratis gewesen. Er sehe keine Abweichungen zu seiner Aussage vom 14.5.2019.

Der Beschwerdeführer wurde zum Beweis als Partei einvernommen und gab zusammengefasst an, E. F. sei in der Vergangenheit Vertriebspartner der C. GmbH gewesen. Er sei jedoch niemals bei dieser angestellt gewesen. Er sei nicht weisungsgebunden gewesen, habe sich Zeit und Ort seiner Tätigkeit frei wählen können und auch kein Fixum erhalten. Im Hinblick auf die Insolvenz des Herrn F. sei ihm von der C. GmbH ein Darlehen gewährt worden, an dieses seien aber keine Bedingungen geknüpft worden. Hätte Herr F. den Ratenzahlungsbedingungen nicht mehr nachkommen können, dann hätte man die Darlehenssumme fällig gestellt und zurückgefordert. Es sei auch ein Terminverlust vereinbart gewesen.

Der in Rede stehende BMW sei an die P. GmbH, einer Vertriebspartnerin der C. GmbH vermietet worden, diese habe die Kosten für den BMW getragen. E. F. sei weder der BMW noch sonst ein Auto überlassen worden, auch das Büro sei ihm nicht unentgeltlich überlassen worden. Herr F. sei nicht befugt gewesen, sich von 1.1.209 bis 3.6.2019 dort aufzuhalten, er sei auch nicht Ansprechpartner innerhalb der C. GmbH gewesen.

Die Schulungen, die die C. GmbH anbiete seien kostenlos, es könne sein, dass F. an Schulungen teilgenommen habe, er habe aber daraus keinen Vorteil betreffend das Darlehen gezogen, allenfalls habe er Ausbildungsvorteile.

3. Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen:

3.1. Sachverhaltsfeststellungen:

Der Beschwerdeführer ist seit 5.11.2015 handelsrechtlicher Geschäftsführer der C. GmbH mit Sitz in Wien, D.-gasse.

Für diese Gesellschaft hat jedenfalls von 1.1.2019 bis 3.6.2019 Herr E. F., geboren am …1969, gearbeitet, indem er jedenfalls Schulungen und Seminare abgehalten hat. Herr E. F. war nicht als Dienstnehmer der C. GmbH beim zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet.

3.2. Diese Feststellungen gründen sich beweiswürdigend auf die unbedenkliche Aktenlage und die in der Verhandlung am 2.6.2021 und am 20.10.2021 unmittelbar aufgenommenen Beweise. Unbestritten steht fest, dass Herr E. F. ab 29.11.2013 die Funktion des handelsrechtlichen Geschäftsführers der Q. GmbH (FN …) ausgeübt hat sowie Gesellschafter dieser Firma war und über diese Gesellschaft mit Beschluss des LG R. zu AZ ... mit 8.5.2018 das Konkursverfahren eröffnet und diese in weiterer Folge im Mai 2018 aufgelöst wurde. Unbestritten steht weiters fest, dass Herr E. F. und Herr A. B. einander vor Eröffnung des Konkursverfahrens gut bekannt waren und Geschäftsbeziehungen zwischen der Q. GmbH und der C. GmbH bestanden. Unbestritten und aufgrund des aktenkundigen (Bl.27 des Behördenaktes) Darlehensvertrages steht fest, dass die C. GmbH Herrn E. F. ein zinsloses Darlehen in der Höhe von 16.300 Euro mit 11.12.2018 gewährte, wonach E. F. ab dem 1.1.2019 monatlich 679 Euro zurückzahlen musste. Dieses Darlehen wurde der insoweit übereinstimmenden Aussage des Beschwerdeführers mit jener des Herrn F. anlässlich der Kontrolle vom 14.5.2019 zufolge unter anderem deshalb gewährt, um Herrn F., mit welchem der Beschwerdeführer seiner Aussage vor dem Verwaltungsgericht Wien vom 20.10.2021 zufolge gut befreundet war, nach seinem Konkurs den Wiedereinstieg ins Berufsleben zu erleichtern. Unbestritten und aufgrund des aktenkundigen Bescheides (Blatt 6 des Behördenaktes) steht fest, dass das Arbeitsmarktservice mit Bescheid vom 3.2.2020 den durch Herrn E. F. erfolgten Bezug der Notstandshilfe für den Zeitraum vom 1.1.2019 bis 3.6.2019 gemäß § 38 iVm § 24 Abs. 2 Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 - AIVG widerrufen bzw. die Bemessung rückwirkend berichtigt hat und gemäß § 38 iVm § 25 Abs. 1 AIVG Herrn F. zur Rückzahlung der im Zeitraum 1.1.2019 bis 3.6.2019 unberechtigt empfangenen Notstandshilfe in Höhe von 8.126,58 Euro verpflichtet hat. Begründend wurde vom AMS auf den Darlehensvertrag vom 11.12.2018 verwiesen und ausgeführt, Herr F. habe für die C. GmbH Schulungen durchgeführt und sohin ab 1.1.2019 eine Tätigkeit über der Geringfügigkeitsgrenze verrichtet.

Unbestritten und aufgrund der aktenkundigen Niederschrift der Amtspartei vom 14.5.2019 (Blatt 35 des Behördenaktes) sowie aufgrund der Aussage des Zeugen O. in der Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien am 2.6.2021 steht weiters fest, dass Herr F. am 14.5.2019 in den Geschäftsräumlichkeiten der C. GmbH in H. I., angetroffen wurde. Der Aussage des Kontrollorganes O. zufolge wurde Herr F. zu seiner Tätigkeit an der Adresse H. I., und zu seinem Verhältnis zur C. GmbH befragt und gab dieser – niederschriftlich festgehalten – an, der Beschwerdeführer habe ihm in seinem Konkursverfahren geholfen und dem gesamten Schuldenstand getilgt, er habe sich dafür bereit erklärt, der Geschäftsführung mit seinem Knowhow und seiner Erfahrung im Bereich Schulung von Betriebsmitarbeitern zu helfen. Er schulde der Geschäftsführung 16.000 Euro, der durch seine Tätigkeit erzielte Anteil an Vertragsabschlüssen oder Provisionserlösen werde anteilsmäßig zur Tilgung dieses Schuldenstandes verwendet. Er schätze, dass er 10 Stunden pro Woche arbeite, das Büro an der Adresse H. I., werde ihm von der C. GmbH unentgeltlich überlassen, weiters werde ihm ein BMW (N.) seit Mitte 2018 zur Verfügung gestellt.

Soweit E. F. in der Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien am 2.6.2021 in Abrede gestellt hat, diese Aussage getätigt zu haben bzw. angab, er sei falsch verstanden worden, ist ihm zunächst die Aussage des Zeugen O. vom 2.6.2021 entgegen zu halten. Der Zeuge O. wurde unter Wahrheitspflicht zum Ablauf der Kontrolle und zur Befragung des Herrn F. befragt und gab dieser detailliert, schlüssig, lebensnah und sohin absolut glaubhaft an, er habe E. F. am 14.5.2019 in den Geschäftsräumlichkeiten der C. GmbH in H. I., angetroffen und habe mit Herrn F. im Erdgeschoss eine Niederschrift aufgenommen, F. sei kooperativ und ruhig gewesen. Der Zeuge O. gab weiters nachvollziehbar an, dass er bei Befragungen stets zunächst Fragen stelle, die Antworten niederschreibe und dem Befragten die niedergeschriebene Antwort noch einmal vorlese, auch lese er die (gesamte) Niederschrift noch einmal vor. Die Befragten würden sohin ihre Antworten mehrfach hören. Bei dem Zeugen O. handelt es sich um ein erfahrenes Organ der Amtspartei, welches dem persönlichen Eindruck der Verhandlungsleiterin nach einen strukturierten, gewissenhaften, authentischen und sohin äußerst glaubwürdigen Eindruck machte. Der bloße Umstand, dass sich der Zeuge O. hinsichtlich der zeitlichen Einordnung des Begutachtens des Verkaufsvideos der C. GmbH (dieser gab zunächst irrtümlich an, er habe ein Verkaufsvideo vor der Kontrolle angesehen und sohin Herrn F. schon vor der Kontrolle gekannt und korrigierte diese Aussage anschließend), vermag diesen Eindruck nicht zu erschüttern, zumal auch einem erfahrenen Kontrollorgan zuzugestehen ist, dass es sich – in einem Nebenaspekt – geringfügig irren kann. Hingegen machte der Zeuge E. F. bei seiner Vernehmung am 2.6.2021 einen sehr unsicheren, fahrigen und defensiven Eindruck. Trotz mehrfachen Befragens durch die Verhandlungsleiterin konnte Herr F. seine konkrete Funktion bzw. den Grund seiner Teilnahme bei bzw. an den Schulungen der C. GmbH nicht nachvollziehbar beschreiben. Er gab vage und ausweichende Antworten, wie, er habe lediglich daran teilgenommen, „wenn sich etwas ergeben habe, nämlich, dass er einen Beitrag habe leisten können, dann habe er das gemacht“. Trotz mehrfachem hartnäckigen Befragen durch die Verhandlungsleiterin erfolgte keine weitere Konkretisierung.

Es entspricht nun der allgemeinen Lebenserfahrung, dass die Erstverantwortung, die noch in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem relevanten Ereignis steht, grundsätzlich glaubwürdiger ist, als ein diesbezüglich späteres Vorbringen; dies auch dann, wenn ersteres belastend, letzteres hingegen entlastend sein sollte (vgl. auch VwGH vom 26.11.1992, Zl. 92/09/0186). Vor diesem Hintergrund ist der Aussage des Zeugen F. vom 2.6.2021, wonach er im Ergebnis keine Schulungen für die C. GmbH abgehalten hat und diese nur der Einhaltung seiner gewerberechtlich vorgegebenen Schulungsverpflichtungen gedient hätten, kein Glauben zu schenken. E. F. hat nämlich in seiner Erstverantwortung anlässlich der Kontrolle am 14.5.2019 angegeben, Schulungen für die C. GmbH abgehalten und dafür ein abgrenzbares, monatlich zuordenbares Entgelt in Form eines im Wege einer Vorauszahlung gewährten und eben monatlich rückzahlbaren Darlehens für regelmäßige Leistungen erhalten zu haben. Vor diesem Hintergrund ist auch die Aussage des Beschwerdeführers vor dem Verwaltungsgericht Wien am 20.10.2021, es seien keine weiteren Bedingungen an die Gewährung des Darlehens geknüpft gewesen und habe er keine Schulungen abgehalten, sondern lediglich daran teilgenommen, als reine Schutzbehauptung zu werten. Aufgrund der – in diesem Punkt – übereinstimmenden Aussage des Zeugen F. mit jener des Beschwerdeführers steht jedenfalls fest, dass die Schulungstermine ausschließlich von der C. GmbH im Vorhinein ohne jede Abstimmung mit E. F. festgelegt wurden. Wie bereits ausgeführt, hat E. F. anlässlich seiner Erstverantwortung auch ausgesagt, es würden ihm die Büroräumlichkeiten in Salzburg, die unbestritten von der C. GmbH angemietet wurden, unentgeltlich zur Verfügung gestellt. E. F. hat anlässlich dieser Befragung auf einen Untermietvertrag mit dem ebenfalls am 14.9.2019 angetroffenen J. K. verwiesen und erklärt, die Geschäftsführung der C. GmbH wisse nichts davon und erhalte er von K. Mietentgelt. Der aktenkundigen Bezug habenden Büronutzungsvereinbarung vom 25.10.2018 zufolge wurde diese Vereinbarung zwischen Herrn E. F., welcher nach außen hin für die Fa. C. GmbH auftritt (vgl. Blatt 33 des Behördenaktes) und Herrn J. K. abgeschlossen. Der Vertrag enthält weiters eine Klausel wonach dieser spätestens mit der Kündigung durch die C. GmbH endet. Soweit der Beschwerdeführer darauf verweist, die Miete für diese Büroräumlichkeiten seien F. bzw. der S. GmbH zur Gänze weiterverrechnet worden und auf den vorgelegten Büronutzungsvertrag vom 5.9.2018 (Blatt 88 des Behördenaktes), so ist ihm die Aussage von E. F. am 14.9.2019 entgegen zu halten. Danach hat ihm im Ergebnis eben der Beschwerdeführer nach seinem Konkurs versucht, „wieder auf die Füße zu helfen“ und sind ihm im Zuge dessen eben auch die Büroräumlichkeiten unentgeltlich zur Verfügung gestellt worden. Es ist angesichts der Tatsache, wonach E. F. nach dem Konkurs seiner Firma Mitte 2018 – grob gesprochen – bankrott war und der Beschwerdeführer unbestritten dessen Schulden in Höhe von 16.300 Euro getilgt hat, nicht ausmachbar, wie und wovon E. F. Miete bzw. Benützungsentgelt an die C. GmbH hätte bezahlen sollen. Vielmehr ist im Sinne der Erstverantwortung von E. F. davon auszugehen, dass diesem das Büro am Standort der C. GmbH tatsächlich unentgeltlich überlassen wurde und er dieses J. K. ohne Wissen seiner Dienstgeberin untervermietet hat, um daraus ein weiteres Einkommen zu lukrieren. Der Beschwerdeführer hat zwar behauptet, dass F. Miete verrechnet wurde, er hat aber außer dem bloßen Benützungsvertrag keinen Nachweis darüber vorgelegt, dass diese Miete jemals entrichtet wurde, sodass im Sinne der Aussage von F. von der Bürobenutzung im Rahmen eines Dienstverhältnisses auszugehen ist. E. F. ist darüber hinaus durchgehend für die C. GmbH aufgetreten, er hat für diese firmiert und ist weiters in einem Werbevideo der C. GmbH (für diese) aufgetreten (vgl. Blatt 23 – 24 des Behördenaktes). Die Veröffentlichung dieses Videos auf Youtube datiert vom 3.4.2019 und fällt sohin in den Tatzeitraum. Der Verweis des Beschwerdeführers, er gehe davon aus, es handle sich hier um ein älteres Video, welches im Ergebnis aus der Zeit stammt, als F. noch Vertriebspartner war, erklärt weder das Veröffentlichungsdatum, noch ist es mit dem Umstand, dass F. seinem Erscheinungsbild klar für die C. GmbH auftritt (und nicht etwa für die Q. GmbH) in Einklang zu bringen. Im Übrigen beschränkte sich die Verantwortung des Beschwerdeführers in der Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien am 20.10.2021 im Wesentlichen auf das pauschale in Abrede Stellen des Vorliegens eines Dienstverhältnisses bzw. von dessen Kernelementen. Dass der Beschwerdeführer über Monate hinweg nicht mitbekommen hat, dass E. F. für die C. GmbH aufgetreten ist (der Beschwerdeführer verwies darauf, ein Auftreten des Herrn F. sei jedenfalls nicht erlaubt gewesen) ist einerseits bereits angesichts des unbestrittenen Naheverhältnis zwischen den beiden nicht glaubwürdig. Darüber hinaus kann es allenfalls darlegen, dass der Beschwerdeführer kein funktionierendes, ausreichendes Kontrollsystem eingerichtet hat und ihm die Betätigungen des Herrn F. aufgrund dieses Mangels verborgen blieben.

In Summe ergibt sich sohin im Zeitraum 1.1.2019 bis 3.6.2019 zweifelsfrei eine organisatorische Eingliederung des Herrn F. in die Firmenstruktur der C. GmbH. Herr F. hat unter anderem von deren Standort bzw. Büroräumlichkeiten in H. aus gearbeitet, er hat nach deren Vorgabe Schulungen und Seminare abgehalten und im Voraus für diese Leistung ein Entgelt in Höhe von 16.300 Euro in Form eines Darlehens erhalten, wobei der monatlichen Leistung des Herrn F. ein Äquivalent von jedenfalls 679,17 Euro gegenüber stand. Weiters wurde seinen Angaben vom 14.5.2019 zufolge ein ihm grundsätzlich zustehender Anteil an Provisionen, welche durch von ihm im Zuge seiner Tätigkeit bei der C. GmbH getätigten Vertragsabschlüsse anfielen, ebenfalls für die Rückzahlung des Kredites verwendet. Dass diese Tätigkeit der Form nach in einen sog. „Geschäftsvermittlervertrag, abgeschlossen am 25.2.2019“ (vgl. den mit Schriftsatz vom 9.6.2021 vorgelegten Vertrag) eingekleidet wurde, vermag an dieser Wertung nichts zu ändern. Bei der Beurteilung der Frage des Vorliegens eines der Sozialversicherung unterliegenden Dienstverhältnisses ist auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt (vgl. auch VwGH vom 19.3.2021, Zl.2021/13/0034) des Verhältnisses zwischen E. F. und der C. GmbH in der Zeit vom 1.6.2019 bis 3.6.2019 abzustellen. Danach hat E. F. in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zur C. GmbH jedenfalls Schulungen und Seminare abgehalten und lag sohin ein Dienstverhältnis vor. Angesichts dessen, dass sohin eindeutige Kriterien einer betrieblichen Einordnung vorliegen und Schulungen jedenfalls nach Vorgabe ausschließlich von Seiten der C. GmbH zu erfolgen hatten, kann die Frage, ob der BMW mit dem behördlichen Kennzeichen N. als Entgeltbestandteil anzusehen ist, dahingestellt bleiben.

3.3. In rechtlicher Hinsicht ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt:

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG BGBl. Nr. 189/1955 idF BGBl. I Nr. 44/2016 haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung gemäß Abs. 1a leg. cit. so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar 1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben-Anmeldung) und 2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

§ 111 Abs. 1 Z 1 ASVG BGBl. Nr. 189/1955 idF BGBl. I Nr. 113/2015 handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder nach § 42 Abs. 1 auskunftspflichtige Person oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet.

Gemäß § 111 Abs. 2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 € bis zu 2 180 €, im Wiederholungsfall von 2 180 € bis zu 5 000 €, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 € herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist gemäß § 4 Abs. 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Als Dienstgeber im Sinn des ASVG gilt nach § 35 Abs. 1 dieses Gesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht. Die Person, auf deren Rechnung und Gefahr ein Betrieb geführt wird, ist jene, die nach rechtlichen (und nicht bloß tatsächlichen Gesichtspunkten) aus den im Betrieb getätigten Geschäften unmittelbar berechtigt und verpflichtet wird. (vgl. VwGH E 29.04.2015, 2013/08/0188 mit Verweis auf VwGH E 7.9.2011, Zl. 2008/08/0165, mwN).

Die Schulungstätigkeiten des Herrn E. F. kamen der C. GmbH wirtschaftlich zugute, auf deren Rechnung und Gefahr diese Leistungen durchgeführt wurden.

Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, ist von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. Ist solcherart von einem Dienstverhältnis ausgehen, dann ergibt sich der Entgeltanspruch - sofern dieser nicht ohnehin in Kollektivverträgen oder Mindestlohntarifen geregelt ist - im Zweifel aus § 1152 ABGB (vgl. VwGH 08.08.2008, 2008/09/0119; 09.10.2006. 2005/09/0086; 03.11.2004, 2001/18/0129).

Unbeschadet dessen, ob dem nicht angemeldeten Dienstnehmer F. tatsächlich ein Entgelt gewährt wurde, hat dieser als Arbeitnehmer einen kollektivvertraglichen Entgeltsanspruch für seine im Dienstverhältnis verrichtete Arbeitstätigkeit erworben.

Der Dienstnehmer E. F. wurde am 14.5.2019 in den Betriebsräumlichkeiten der C. GmbH angetroffen, das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass er dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der Urkundenlage nach Schulungstätigkeiten in persönlicher Abhängigkeit für die C. GmbH abgehalten hat

Die C. GmbH mit Sitz in Wien, D.-gasse, hat von 1.6.2019 bis 3.6.2019 Herrn E. F. entgeltlich in einem Dienstverhältnis beschäftigt, ohne diesen vor Arbeitsantritt gemäß § 33 Abs. 1 und 2 ASVG angemeldet zu haben. Dadurch wurde hinsichtlich dieses Dienstnehmers der Tatbestand des § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG erfüllt.

Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist, das ist im gegenständlichen Fall für die C. GmbH der Beschuldigte, Herr A. B.. Dass Bevollmächtigte iSd § 35 Abs. 3 ASVG bestellt und dem Versicherungsträger gemeldet worden wären, wurde nicht einmal behauptet.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Diese Voraussetzungen treffen auf Übertretungen gemäß § 33 Abs. 1 und 2 ASVG zu und wäre es mithin Sache des Beschwerdeführers gewesen glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft (VwGH, 29.04.2011, 2009/09/0037, mit Hinweis auf VwGH 30.01.2006, 2004/09/0222).

Zur Strafbemessung wurde erwogen:

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren (§ 40 bis 46) sind gemäß § 19 Abs. 2 VStG überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die § 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes, nämlich der Einhaltung der Meldebestimmungen des § 33 ASVG ist - wie dies nicht zuletzt durch die oben angeführten Strafrahmen um Ausdruck kommt - eine hohe. Die Beeinträchtigung dieses Rechtsgutes erscheint im gegenständlichen Fall im Hinblick auf die Dauer der Beschäftigung im Ausmaß von jedenfalls sechs Monaten keineswegs unbedeutend, wurde doch die gebotene Anmeldung des beschäftigten Dienstnehmers schlichtweg unterlassen.

Auch das Verschulden des Täters ist nicht bloß atypisch gering. Der Beschuldigte hat nicht dargetan, dass bzw. welchen Gründen ihm die zumutbare ex ante Kontrolle in Bezug auf die vor Arbeitsantritt erfolgte Anmeldung des eingesetzten Arbeitnehmers nur bei Aufbietung ganz außergewöhnlicher Sorgfalt möglich gewesen wäre.

Der Beschuldigte weist nach der Aktenlage keine Vormerkungen auf, die bereits vor der Tatzeit rechtskräftig waren und noch nicht getilgt sind. Dem Beschwerdeführer kommt daher der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit zugute. Erschwerungsgründe sind im Verfahren keine hervorgekommen.

Zumal es sich bei der gegenständlich zu beurteilenden Tat um eine erstmalige Meldepflichtverletzung iSd § 33 iVm § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG handelt, ist der Strafbemessung der erste Strafsatz des § 111 Abs. 2 ASVG zugrunde zu legen. Für die Ersatzfreiheitsstrafe gilt gemäß § 16 Abs. 2 VStG ein Strafsatz bis zu zwei Wochen.

Die belangte Behörde hat die Unbescholtenheit des Beschwerdeführers bereits gewürdigt. Im Hinblick auf die Dauer der Beschäftigung ist von einem hohen Unrechtsgehalt auszugehen.

Sachverhaltsbezogen kann von einem beträchtlichen Übergewicht von Milderungsgründen über Erschwerungsgründe keine Rede sein und ist der Beschuldigte auch kein Jugendlicher, sodass die Voraussetzungen für eine außerordentliche Strafmilderung gemäß § 20 VStG nicht vorliegen.

Auch die Voraussetzungen für die Anwendung des gemäß § 111 Abs. 2 letzter Satz ASVG verminderten Strafsatzes liegen, wie sich aus vorstehenden Erwägungen zu Unrechtsgehalt der Tat und Verschulden ergibt, nicht vor.

Die knapp über der Mindeststrafe angesetzte Strafe erscheint unter Bedachtnahme auf die erwähnten Strafzumessungskriterien im Rahmen des anzuwendenden ersten Strafsatzes des § 111 Abs. 2 ASVG, namentlich auf den im Ausmaß von sechs Monaten angelasteten Beschäftigungszeitraum, tat- und schuldangemessen und keinesfalls überhöht.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die im Spruch erwähnten Gesetzesbestimmungen.

4. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.