Landesverwaltungsgericht Wien VGW-112/072/5641/2021

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.08.2021
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2021:VGW.112.072.5641.2021

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Dr. Lettner über die Beschwerde des Herrn A. B., vertreten durch Rechtsanwälte GmbH, gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37, Baupolizei - Gebietsgruppe West, Bauinspektion, vom 17.03.2021, Zl. MA37/…5-2020-1, mit welchem gemäß § 129 Abs. 10 Bauordnung für Wien (BO) der Auftrag zur Entfernung der Alu-Glaskonstruktion auf der Dachterrasse in Wien, C.-gasse 14B, EZ …, KG D., erteilt wurde,

zu Recht e r k a n n t :

I.Gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG wird der Beschwerde keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch zu lauten hat:

„Der Magistrat erteilt gemäß § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien (BO) dem Eigentümer der Baulichkeit auf der im Betreff genannten Liegenschaft nachstehenden Auftrag:

Die ohne baubehördliche Genehmigung errichtete Alu-Glaskonstruktion auf der Dachterrasse der im Betreff genannten Liegenschaft mit den Maßen von ca. 10 m x 4,3 m und einer Höhe von ca. 2,5 m, ist zu entfernen.

Die Maßnahme ist binnen 3 Monaten nach Rechtskraft dieses Bescheides durchzuführen.

Die Erfüllung des Auftrages ist bei diesem Amt zu melden.“

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

An die Behörde wurde durch eine Anzeige herangetragen, dass auf der Dachterrasse der Liegenschaft in Wien, C.-gasse 14b, EZ …, KG D., ein vorschriftswidriger „Zubau“ errichtet worden sei. Bei einem Ortsaugenschein durch die Behörde wurde am 30.10.2020 festgestellt, dass auf der o.a. Terrasse eine Alu-Glaskonstruktion errichtet wurde.

Grundeigentümer der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft ist laut Grundbuchsauszug Herr A. B. (in der Folge: Beschwerdeführer).

Der Beschwerdeführer wurde durch die Behörde nachweislich über die Vorschriftswidrigkeit informiert und aufgefordert, binnen drei Monaten nach Erhalt des Schreibens die ohne baubehördliche Bewilligung auf der o.a. Dachterrasse errichtete Alu-Glas-Konstruktion zu entfernen. Er wurde auch davon in Kenntnis gesetzt, dass andernfalls ein Bauauftrags- und ein Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet würden.

Bei einer Kontrolle am 25.11.2020 wurde dem Beschwerdeführer vom Behördenvertreter neuerlich der Sachverhalt dargelegt. Eine Besichtigung des Bauteiles ergab, dass dieser ca. 10 m x 4,3 m x 2,5 m (Höhe) groß war.

Nachdem der Beschwerdeführer der behördlichen Aufforderung laut einem Ortsaugenschein vom 10.3.2021 nicht nachgekommen war, erging der nunmehr angefochtene Bescheid, mit dem dem Beschwerdeführer gemäß § 129 Abs. 10 BO aufgetragen wurde, er möge „den ohne baubehördliche Genehmigung errichtete Zubau auf der Dachterrasse der o.a. Liegenschaft, in Alu- Glaskonstruktion, mit den Maßen von ca. 10 m x 4,3 m und einer Höhe von ca. 2,5 m“, entfernen. Die Maßnahme sei binnen 3 Monaten nach Rechtskraft dieses Bescheides durchzuführen. Die Erfüllung des Auftrages sei bei diesem Amt zu melden.

In der Begründung stellte die Behörde den bisherigen Verfahrensablauf dar. Sie führte weiters aus, dass die Baulichkeit über ein schließbares Dach (Alulamellen) sowie Wände verfüge. Der Gebäudeteil stelle sich daher als Zubau gemäß § 60 Abs. 1 lit a BO dar, der bewilligungspflichtig sei.

Laut aktenkundigem Rückschein wurde der Bescheid dem Beschwerdeführer am 19.3.2021 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 15.4.2021 erhob der Beschwerdeführer gegen den Auftrag Beschwerde. Die Beschwerde ist rechtzeitig.

Der Beschwerdeführer führte darin aus, dass der Bescheid wegen materieller Rechtswidrigkeit und Verletzung von Verfahrensvorschriften zur Gänze angefochten werde.

Der Beschwerdeführer habe auf seinem Einfamilienhaus auf der o.a. Liegenschaft eine Pergola errichten lassen, die als Rahmenkonstruktion in Leichtbauweise errichtet worden sei. Teil der Pergola seien querverlaufende Lamellen und seitlich verschiebbare Paneele. Die Paneele seien als leichte, durchlässige Holz-Jalousien bzw. Glaselemente ausgeführt. Diese Paneele seien in ihrer Grundstellung seitlich der Pergola platziert, wodurch die Pergola zu allen Seiten gänzlich offen sei. Die Pergola sei gemäß der BO errichtet und habe auch bis dato niemanden gestört. Nunmehr habe sich jedoch eine Nachbarin beschwert. Sie habe sich mehrfach an die Behörde gewandt und verfolge den Zweck, dem Beschwerdeführer und seiner Familie die Freude am Haus zu verleiden.

Am 26.7.2019 habe die Behörde die Pergola vor Ort besichtigt und sie im persönlichen Gespräch mit dem Gebäudeverantwortlichen als positiv bescheinigt bzw. abgenommen. Nunmehr sei der Beschwerdeführer jedoch völlig überraschend zur Entfernung der Pergola aufgefordert worden.

Gespräche mit Herr Werkmeister E. von der Behörde hätten ergeben, dass die Konstruktion dann als bewilligungsfreie Pergola gemäß § 62 a Abs. 1 Z 14 BO zu bewerten sei, wenn die Lamellen der Pergola dauerhaft geöffnet seien. Der Beschwerdeführer habe sodann veranlasst, dass die Konstruktion entsprechend den Anforderungen der Behörde umgebaut wurde und die oberen Lamellen geöffnet und mittels Befestigungswinkeln fixiert wurden. Weiters sei der Motor ausgebaut worden, wodurch das Schließen der Lamellen nicht mehr möglich sei. Diesbezüglich werde eine Bestätigung der ausführenden Firma vorgelegt.

Trotzdem sei der nunmehr angefochtene Bauauftrag ergangen, da die Behörde irrtümlich davon ausgegangen sei, dass es sich um einen bewilligungspflichtigen Zubau handle.

Entgegen der Ansicht der Behörde handle es sich jedoch um eine Pergola, die gemäß § 62 a Abs. 1 Z 14 BO bewilligungs- und anzeigefrei sei. Sie entspreche den Kriterien, die der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 23.2.2010 zur Zahl 2008/05/0025 an eine Pergola gestellt habe. Sie sei ein (Rank-)Gerüst aus leichtem Baustoff, das offen sei und das in regelmäßigen Abständen angeordnete Querbalken trage. Eine solche Pergola könne auch auf einer Dachterrasse errichtet werden (VwGH 2010/05/0102). Die Pergola sei in Leichtbauweise errichtet und trage fixe, querverlaufende, regelmäßig angeordnete Lamellen, wobei sie nach oben dauerhaft geöffnet sei. Eine maximale Anzahl an querverlaufenden Balken finde sich weder im Gesetz noch in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung.

Die Pergola sei auch nicht raumbildend, da sie nicht an allen Seiten baulich umschlossen sei (VwGH 2012/05/0194). Sie sei auch seitlich nach allen Richtungen offen; nur eine gänzliche flächendeckende Verkleidung bzw. seitliche Umschließung würde dazu führen, dass eine Pergola raumbildend sei (VwGH 2010/05/0170).

Entsprechende Auskünfte enthielte auch die Homepage der Behörde, wo insbesondere festgehalten werde, dass eine Pergola kein festes Dach haben dürfe. Die gegenständliche Pergola erfülle diese Voraussetzungen und sei daher bewilligungsfrei. Der verfahrensgegenständliche Bauauftrag hätte daher nicht erlassen werden dürfen.

Die Behörde habe weiters den Sachverhalt nicht ausreichend ermittelt, zumal der Behördenvertreter im Zuge des „Ortsaugenscheines“ am 10.3.2021 nur einen flüchtigen Blick von der Straße aus auf den Bauteil geworfen habe. Aus dieser Perspektive habe er aber nicht feststellen können, ob die Lamellen in offener Stellung fixiert worden seien. Weiters hätte die Behörde bei ordnungsgemäßer Ermittlung des Sachverhalts feststellen müssen, dass die Pergola nicht über „Wände“ verfüge. Der angefochtene Bescheid sei daher rechtwidrig infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Weiters habe die Behörde dem Beschwerdeführer keine Möglichkeit eingeräumt, zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen Stellung zu nehmen. Hätte die Behörde den Beschwerdeführer zur Stellungnahme aufgefordert, hätte er vorbringen können, dass die Pergola umgebaut worden sei (Motorausbau, Fixierung der Lamellen). Daraus hätte sich ergeben, dass die Pergola nicht raumbildend sei. Der angefochtene Bescheid hätte nicht ergehen dürfen. Das Ermittlungsverfahren sei mangelhaft geblieben.

Der Bescheid sei daher ersatzlos zu beheben.

Vorgelegt werde ein Grundbuchsauszug für die o.a. Liegenschaft, die Mitteilung der Behörde vom 6.11.2020, eine Stellungnahme der F. GmbH vom 22.3.2021 sowie Fotos der Pergola zum Beweis dafür, wie die Pergola ausgestaltet sei. Beantragt werde die Einvernahme des Herrn G. F. zur Ausgestaltung der Pergola sowie ein Lokalaugenschein auf der o.a. Liegenschaft.

Weiters werde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie die ersatzlose Behebung des angefochtenen Bescheides beantragt.

Mit Schriftsatz vom 19.5.2021 beantragte der Beschwerdeführer die Ladung des Zeugen J. H. zur mündlichen Verhandlung insbesondere zum Beweisthema der Ausgestaltung der verfahrensgegenständlichen „Pergola“. Dieser wurde in der Folge geladen

Aufgrund der Beschwerde wurde am 13.8.2021 um vor dem Verwaltungsgericht Wien eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Die Verhandlung hatte folgenden Verlauf:

„Der BFV teilt mit, dass er grundsätzliche Angaben über die Konstruktion auf dem Dach des gegenständlichen Gebäudes machen könne. Sollten nähere Informationen erforderlich sein, so müsste der Zeuge H. befragt werden, da er das Gebäude betreue.

Es handle sich dabei um eine Konstruktion auf der Dachterrasse (Flachdach) des gegenständlichen Gebäudes. Diese bestehe aus einer Metallkonstruktion, in die an den Seitenwänden verschiebbare Glas- und Holzlamellen-Elemente eingesetzt seien. Die Decke bestehe ebenfalls aus Lamellen, deren Stellung verändert werden können.

Zum Zeitpunkt des Lokalaugenscheines durch die Behörde seien die Lamellen an der Decke geöffnet gewesen. Auf Grund des Winkels hätten diese so ausgesehen, als wären sie geschlossen.

Der BehV führt dazu aus, dass aus dem aktenkundigen Foto und den Unterlagen des Herstellers hervorgehe, dass die Lamellen, die an der Decke der Konstruktion angebracht seien, sehr breit seien. Es sei durchaus möglich, dass diese Decke auch regendicht sei, zumal die Lamellen mit einer Vorrichtung versehen seien, die Regenwasser abfließen lasse. Man könne daher von einem Dach sprechen.

Zum Vorbringen, wonach diese Lamellen geöffnet seien und die Vorrichtung, mit der sie wieder geschlossen werden könnten, entfernt worden sei, werde darauf hingewiesen, dass nur die Mechanik entfernt worden sei. Diese könne jederzeit wieder eingebaut und damit eine Veränderung der Stellung der Lamellen wieder ermöglicht werden.

Erörtert wird, dass ein Bauauftrag gemäß § 129 Abs. 10 BO nicht nur dann erteilt werden kann, wenn eine Baumaßnahme einen Zubau bewirkt. Voraussetzung ist vielmehr, dass eine Baumaßnahme bewilligungspflichtig ist und eine solche Bewilligung nicht vorhanden ist. Eine Baumaßnahme kann bewilligungspflichtig sein, weil sie einen Neu-, Zu- oder Umbau darstellt (§ 60 Abs. 1 lit. a BO). Sie kann aber auch bewilligungspflichtig sein, wenn sie die Voraussetzung des § 60 Abs. 1 lit. c BO erfüllt. § 62a BO enthält Bauvorhaben, die grundsätzlich bewilligungspflichtig wären, vom Gesetzgeber aber für bewilligungsfrei erklärt werden. Dazu gehören auch Pergolen gemäß § 62a Abs. 1 Z 14 BO.

(…)

Herr J. H. gibt nach Wahrheitserinnerung als Zeuge auf Befragen der Verhandlungsleiterin Folgendes an:

Der Zeuge legt Fotos der Konstruktion vor (Beilagen ./A - ./N). Die Beilagen dem BehV zur Einsicht übergeben.

Der Zeuge teilt zu den von ihm vorgelegten Beilagen mit, dass es zutreffe, dass es sich um eine Konstruktion aus Metall handle. Die Seitenteile bestünden aus Elementen, die zum Teil aus Holzlamellen und zum Teil aus Glas bestünden. Diese Elemente seien verschiebbar. Die Holzlamellen seien beweglich und so gelagert, dass sie leicht beweglich seien und auch vom Wind bewegt werden könnten. Die Konstruktion befinde sich auf dem Flachdach. Das Flachdach werde über ein Stiegenhaus (Beilage ./J) erreicht. Die Konstruktion sei jedoch nicht an das Stiegenhaus angebaut, sondern befinde sich etwas tiefer.

Auf der Beilage ./K seien Möbel sichtbar. Das Material sei Metall. Man könne dort z.B. einen Grill aufstellen.

Die Decke der Konstruktion bestehe aus Metalllamellen, die mittlerweile nicht mehr bewegt werden könnten.

Zur Frage, wie die Konstruktion auf dem Dach des verfahrensgegenständlichen Gebäudes befestigt sei, teilt der Zeuge mit: Die Konstruktion wurde von einer österreichischen Firma angefertigt, die darauf spezialisiert ist. Sie ist am Gebäude nicht fix befestigt. Durch die Konstruktion und das Gewicht ist sie so stabil, dass keine weitere Befestigung erforderlich ist. So befinden sich z.B. am Boden Steinplatten, die mit ihrem Gewicht bewirken, dass die Konstruktion stabil ist.

Befragt vom BFV gibt der Zeuge weiters an:

Ich bin beauftragt worden, eine Firma zu finden, die eine solche Konstruktion errichten kann. Der BF hat die von mir ausgewählte Firma dann beauftragt.

Auf die Frage des BehV teilt der Zeuge mit, dass zum Zeitpunkt der 1. Kontrolle durch die Baupolizei im Juli 2019 die Lamellen an der Decke noch beweglich gewesen seien. Diese hätten hinsichtlich ihrer Stellung verändert werden können, jedoch nicht ganz geschlossen werden können, da dies der Bauordnung widersprochen hätte. Die Firma, die die Konstruktion errichtet habe, habe mitgeteilt, dass diese in ihrer derzeitigen Ausgestaltung ordnungskonform sei.

Die Konstruktion sei bei der ersten Kontrolle von dem Baupolizisten besichtigt worden. Dieser hätte dagegen keine Vorbehalte geäußert. Auf Grund der Bedenken der Baupolizei seien jedoch alle Elemente der Konstruktion entfernt worden, die ein Schließen der Lamellen im Deckenbereich ermöglicht hätten. Diese seien fix blockiert worden, sodass sie nunmehr offen blieben.

Von den Parteien werden derzeit keine zusätzlichen Fragen an den Zeugen gestellt.

Der Zeuge wird um 13:54 Uhr entlassen, verbleibt jedoch im Verhandlungssaal.

Der BFV bringt vor, dass, wie bereits in der Beschwerde ausgeführt, die gegenständliche Konstruktion eine Pergola sei. Er legt dazu die Beilage ./O zum Akt. Der BehV verzichtet auf eine Einsichtnahme.

Über Vorhalt der Entscheidung des VwGH zur Zl. 2013/05/0169 teilt der BFV mit, dass sich das Begriffsverständnis des Begriffes Pergola in den letzten fünfundzwanzig Jahren geändert habe. Wenn man im Baugewerbe von einer Pergola spreche, so seien davon Konstruktionen, wie die in Beilage ./O dargestellten umfasst. Es sei daher davon auszugehen, dass gegenständlich eine bewilligungsfreie Pergola im Sinne des § 62a BO vorliege.

Zu verweisen sei in diesem Zusammenhang auch auf die Homepage der MA 37, wo diverse Anwendungsbeispiele für eine Pergola angeführt seien, die der Definition, die der VwGH im oben angeführten Erkenntnis verwendet habe, nicht entsprechen.

Der BehV verweist auf die Homepage des Herstellers der Konstruktion, wo festgehalten sei, dass das aus Lamellen bestehende Dach so konstruiert sei, dass es regendicht sei. Wenn das Dach bei Regen geschlossen werde und so dann geöffnet werde, seien an den einzelnen Lamellen Vorrichtungen vorgesehen, die ein Ablaufen des Regenwassers sicherstellen würden.

Erörtert wird, ob die verfahrensgegenständliche Konstruktion gemäß § 60 Abs. 1 lit. c BO bewilligungspflichtig ist, wenn man davon ausgeht, dass sie nicht raumbildend ist.

Der BFV weist daraufhin, dass die Konstruktion von der Straße aus nicht einsehbar sei.“

Aufgrund des Akteneinhalts und des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest:

Auf der Dachterrasse (Flachdach) des Gebäudes auf der Liegenschaft in Wien, C.gasse 14b, EZ …, KG D., wurde eine in den vom Beschwerdeführer vorgelegten Unterlagen als „Lamellenpergola“ bezeichnete Konstruktion mit einer Größe von ca. 10 m x 4,3 m x 2,5 m (Höhe) errichtet, die eine Rahmenkonstruktion aus Metall hat. Der Boden besteht aus Steinplatten. Am Boden der Konstruktion befinden sich entlang der Terrassenseiten Schienen, auf denen seitlich verschiebbare Paneele bewegt werden können. Die verschiebbaren Paneele sind als Holz-Jalousien mit beweglichen Lamellen bzw. als Glaselemente ausgeführt. Die Decke des Bauteiles besteht aus Metalllamellen, die ursprünglich in ihrer Ausrichtung verändert werden konnten. Aufgrund der Bedenken der Baubehörde wurden die Vorrichtungen, die zum Verstellen der Lamellen erforderlich waren, entfernt und diese Lamellen in geöffnetem Zustand fixiert.

Das Aussehen und die Konstruktion des Bauteiles ist aus den vom Zeugen H. in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien vorgelegten Fotos ersichtlich und wurde von ihm im Zuge seiner Einvernahme näher erklärt.

Die Konstruktion hält aufgrund ihres Eigengewichts dem Winddruck Stand und ist nicht gesondert am Gebäude befestigt.

Eine baubehördliche Bewilligung für diese Konstruktion liegt nicht vor.

Dieser Sachverhalt blieb im Wesentlichen unbestritten.

In rechtlicher Hinsicht ist Folgendes festzuhalten:

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß Abs. 2 leg.cit. hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 60 Abs. 1 lit a und b BO Bei folgenden Bauvorhaben ist, soweit nicht die §§ 62, 62a, 70a oder 70b zur Anwendung kommen, vor Beginn die Bewilligung der Behörde zu erwirken:

a) Neu-, Zu- und Umbauten. (…) Ein Raum liegt vor, wenn eine Fläche zumindest zur Hälfte ihres Umfanges von Wänden umschlossen und von einer Deckfläche abgeschlossen ist; ein Aufenthaltsraum muss allseits umschlossen sein. Flugdächer mit einer bebauten Fläche von mehr als 25 m2 oder einer lotrecht zur bebauten Fläche gemessenen Höhe von mehr als 2,50 m gelten als Gebäude. Zubauten sind alle Vergrößerungen eines Gebäudes in waagrechter oder lotrechter Richtung, ausgenommen die Errichtung von zulässigen Aufbauten (§ 81 Abs. 6). (…)

c) Änderungen oder Instandsetzungen von Bauwerken, wenn diese von Einfluss auf die Festigkeit, die gesundheitlichen Verhältnisse, die Feuersicherheit oder auf die subjektiv-öffentlichen Rechte der Nachbarn sind oder durch sie das äußere Ansehen oder die Raumeinteilung geändert wird, sowie jede Änderung der bewilligten Raumwidmungen oder des bewilligten Fassungsraumes eines Bauwerks; (…)

Gemäß § 62 a Abs. 1 Z 14 ist für Pergolen weder eine Baubewilligung noch eine Bauanzeige erforderlich.

Gemäß § 129 Abs. 10 BO ist jede Abweichung von den Bauvorschriften einschließlich der Bebauungsvorschriften ist zu beheben. Ein vorschriftswidriges Bauwerk, für den eine nachträgliche Bewilligung nicht erwirkt oder eine Bauanzeige nicht rechtswirksam (§ 62 Abs. 6) erstattet wurde, ist zu beseitigen. Gegebenenfalls kann die Behörde Aufträge erteilen; solche Aufträge müssen erteilt werden, wenn augenscheinlich eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen besteht. Aufträge sind an den Eigentümer (jeden Miteigentümer) des Bauwerkes zu richten; (…)

Im vorliegenden Fall wurde Folgendes erwogen:

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs ist ein Bau im Sinne des § 129 Abs. 10 BO vorschriftswidrig, für den im Zeitpunkt seiner Errichtung ein baubehördlicher Konsens erforderlich war und weiterhin erforderlich ist, für den aber ein solcher Konsens nicht vorliegt.

Der Beschwerdeführer hat in seinem Vorbringen umfangreich begründet, weshalb der Bauteil nicht raumbildend ist. Er hat dazu insbesondere vorgebracht, dass der Bauteil aufgrund der Bedenken der Baupolizei so abgeändert wurde, dass die Lamellen in der Decke dauerhaft offenstehen und nicht mehr geschlossen werden können. Daraus schloss der Beschwerdeführer, dass es sich gegenständlich nicht um einen bewilligungspflichtigen Zubau im Sinne des § 60 Abs. 1 lit a BO handelt. Die Behörde hingegen ist davon ausgegangen, dass die verfahrensgegenständliche Konstruktion auf dem Flachdach einen Zubau darstellt.

Ein Bau ist aber nicht nur dann vorschriftswidrig, wenn er, ohne entsprechende Baubewilligung, einen Neu- Zu- oder Umbau gemäß § 60 Abs. 1 lit a BO darstellt, sondern immer dann, wenn er überhaupt bewilligungspflichtig ist.

Der verfahrensgegenständliche Bauteil stellt jedenfalls schon deshalb eine Änderung gemäß § 60 Abs. 1 lit c BO am Gebäude in Wien, C.-gasse 14b, EZ …, KG D., dar, weil durch ihn bereits aufgrund des Ausmaßes von ca. 10 m x 4,3 m x 2,5 m (Höhe), der massiven Konstruktion (Metallrahmen, seitliche Glas- und Holzlamellenelemente, Decke aus Metalllamellen) und der Errichtung auf der Dachterrasse (Flachdach) das äußere Ansehen dieses Gebäudes geändert wird. Dabei ist irrelevant, ob der Bauteil von der Straße aus einsehbar ist, oder nicht.

Da der Bauteil, wie vom Beschwerdeführer dargestellt, alleine aufgrund seines Gewichtes dem Winddruck standhält, ist weiters durchaus denkbar, dass er von Einfluss auf die Festigkeit des darunterliegenden Gebäudes ist. Ebenfalls denkbar ist, dass der Bauteil von Einfluss auf die subjektiv-öffentlichen Rechte der Nachbarn (Gebäudehöhe bzw. Gebäudeumriss) ist, zumal er sich auf der Dachterrasse (Flachdach) befindet und ein untergeordnetes Ausmaß gemäß § 81 Abs. 6 BO jedenfalls überschreitet.

Der verfahrensgegenständliche Bauteil ist somit, selbst dann, wenn man davon ausgeht, dass er nicht raumbildend ist und damit keinen Zubau gemäß § 60 Abs. 1 lit a BO darstellt, gemäß § 60 Abs. 1 lit c BO bewilligungspflichtig.

Unbestritten blieb, dass für den Bauteil keine Baubewilligung erteilt wurde.

Ob der Bauteil bewilligt werden könnte, ist für das gegenständliche Verfahren nicht relevant.

Der Beschwerdeführer hat argumentiert, dass es sich um eine bewilligungsfreie Pergola gemäß § 62a Abs. 1 Z 14 BO handle.

Dazu ist auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zum Begriff „Pergola“ hinzuweisen. Der Verwaltungsgerichtshof hat in mehreren Erkenntnissen (zuletzt Ro 2014/05/0009 zur niederösterreichischen Bauordnung) ausgesprochen, dass unter einer "Pergola" (= Rankgerüst) im Allgemeinen ein nicht überdeckter Laubengang in einer Gartenanlage zu verstehen ist, wobei die auf Stützen liegenden Unterzüge ein Gebälk tragen, das von Pflanzen umrankt ist. Entscheidende Funktion einer Pergola ist somit, dass sie als Rankgerüst in einer Gartenanlage Pflanzen Halt gewährt. Eine Pergola ist nach oben offen und nicht raumbildend.

In einer Vorentscheidung zur Wiener Bauordnung (2013/05/0169) hat er weiters entschieden, dass eine Konstruktion, die einen "Wandteil" enthält, schon aus diesem Grund keine Pergola ist, weil eine Seitenwand nicht mehr als "Gerüst" angesehen werden kann, das Pflanzen lediglich Halt gibt und somit bloß dem "Ranken" von Pflanzen dient.

Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine Metallrahmenkonstruktion, die Seitenteile aus Glas und Holzlamellen sowie eine Decke aus Metalllamellen hat. Zwar ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs eine Pergola grundsätzlich auch auf einer Dachterrasse möglich, der o.a. Bauteil dient jedoch weder nach dem Vorbringen des Beschwerdeführers noch nach dessen aus den vorgelegten Fotos hervorgehender Funktion dem Ranken von Pflanzen. Auch weist er (schon um dem Winddruck auf dem Flachdach standzuhalten) eine wesentlich massivere Konstruktion auf, als dies für eine Pergola zulässig wäre. Er hat schließlich (verschiebbare) Seitenteile aus Holz bzw. Glas und eine (offene) Deckenkonstruktion aus Metalllamellen, die keine Funktion im Zusammenhang mit dem Ranken von Pflanzen haben. Damit entspricht der verfahrensgegenständliche Bauteil nicht dem vom Verwaltungsgerichtshof in seiner Judikatur geprägten Begriff einer „Pergola“.

Der Argumentation des Beschwerdeführers, der Begriff „Pergola“ habe sich in den letzten 25 Jahren geändert, nunmehr würden darunter auch wesentlich massivere Konstruktionen verstanden, kann nicht gefolgt werden. Im letzten Judikat des Verwaltungsgerichtshofs zum Begriff „Pergola“ aus dem Jahr 2014 hat dieser unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, welchen Begriffsinhalt er dem Begriff „Pergola“ zu Grunde legt. Dass von diesem Begriffsinhalt umgangssprachlich zum Teil abgewichen wird, kann an der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofs nichts ändern, zumal die umgangssprachliche Erweiterung des Begriffsinhalts gerade in Prospekten einschlägiger Firmen vor allem der besseren Vermarktbarkeit der von diesen angebotenen Bauteilen dient.

Auch allfällige behördeninterne Definitionen von Rechtsbegriffen können die eindeutige Begriffsumschreibung durch den Verwaltungsgerichtshof nicht entkräften. Vielmehr ist der Begriff „Pergola“ des § 62a Abs. 1 Z 14 BO als Ausnahme eng auszulegen.

Wenn der Beschwerdeführer der Behörde eine mangelhafte Sachverhaltsfeststellung und das Unterlassen von Parteiengehör vorwirft, ist er darauf hinzuweisen, dass allfällige im behördlichen Verfahren unterlaufene Verfahrensmängel bzw. Verletzungen des Parteiengehörs im Beschwerdeverfahren geheilt werden können. Vorliegend wurde der entscheidungsrelevante Sachverhalt im Zuge der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien ausführlich erörtert. In diesem Erkenntnis werden die erforderlichen Feststellungen zum Sachverhalt getroffen, wobei dieser im Wesentlichen unbestritten blieb. Da den Ausführungen des Beschwerdeführers zur Konstruktion des verfahrensgegenständlichen Bauteiles ohnedies gefolgt wurde, war die Einholung weiterer Beweise nicht erforderlich.

Wie sich aus den o.a. Erwägungen ergibt, konnte die Frage, ob der verfahrensgegenständliche Bauteil als raumbildend anzusehen ist und damit einen Zubau darstellt, dahingestellt bleiben, weshalb auch der Spruch des angefochtenen Bescheides entsprechend modifiziert wurde.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.