Landesverwaltungsgericht Wien VGW-106/078/7190/2019; VGW-106/V/078/7192/2019; VGW-106/V/078/7194/2019

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 19.10.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2020:VGW.106.078.7190.2019

Begründung

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Mag. Marcus Osterauer über die Beschwerden 1. der A. KG und 2. der B. KG, beide vertreten durch Rechtsanwalt, sowie 3. von Mag. pharm. C. D., vertreten durch Rechtsanwalt, gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Wien vom 8. März 2019, Zl. ..., (mitbeteiligte Partei als Konzessionswerberin: Mag. pharm. E. F., vertreten durch … Rechtsanwälte),

A.

IM NAMEN DER REPUBLIK

zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerden der B. KG und von Mag. pharm. C. D. werden als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

sowie

B.

den

B e s c h l u s s

gefasst:

I. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren über die Beschwerde der A. KG wird eingestellt.

II. Gegen diesen Beschluss ist eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

1. Verfahren vor der belangten Behörde und bekämpfter Bescheid

1.1. Mag. pharm. E. F. (in Folge: mitbeteiligte Partei) beantragte mit Eingabe vom 13. August 2015 beim Magistrat der Stadt Wien (in Folge: belangte Behörde) die Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke mit der voraussichtlichen Betriebsstätte in Wien, G.-gasse. Die „A. KG“ (in Folge auch: Erstbeschwerdeführerin) ist Inhaberin der öffentlichen „Apotheke H.“ mit der Betriebsstätte in Wien, I.-platz. Die „B. KG“ (in Folge auch: Zweitbeschwerdeführerin) ist Inhaberin der öffentlichen „Apotheke J.“ mit der Betriebsstätte in Wien, K.-straße. Mag. C. D. (in Folge auch: Drittbeschwerdeführerin) ist Inhaberin der öffentlichen „Apotheke L.“ mit der Betriebsstätte in Wien, M.. Alle drei Beschwerdeführerinnen erhoben fristgerecht Einspruch gegen die beantragte Neuerrichtung. Der Drittbeschwerdeführerin wurde die Konzession zum Betrieb ihrer Apotheke mit Bescheid der belangten Behörde vom 24. April 2017, GZ ..., erteilt. Von der Zweitbeschwerdeführerin und der mitbeteiligten Partei (und zwei weiteren Inhaberinnen von Apotheken) gegen diesen Konzessionsbescheid erhobene Beschwerden wurden mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien vom 5. November 2018, GZ VGW-101/027/9360/2017 u.a., als unbegründet abgewiesen.

1.2. Ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 5. Oktober 2017 kam zu dem Schluss, dass im Falle der Konzessionserteilung der öffentlichen „Apotheke H.“ und der öffentlichen „Apotheke J.“ ein gemeinsames Versorgungspotential von 14.566 ständigen Einwohnern, 680 Einwohnergleichwerten in Bezug auf Personen mit Zweitwohnsitz und 1.111 Einwohnergleichwerten in Bezug auf Beschäftigte, insgesamt sohin ein Versorgungspotential von 16.357 Personen verbleibe. Hinsichtlich der Drittbeschwerdeführerin führte die Österreichische Apothekerkammer aus, dass das (zum Zeitpunkt der Gutachtenserstellung noch anhängige) Konzessionsansuchen der Drittbeschwerdeführerin im Gutachten nicht berücksichtigt worden sei.

1.3. In ihrer Stellungnahme zum Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer kritisierten die Erst- und Zweitbeschwerdeführerin (auf das Wesentlichste zusammengefasst) die Ermittlung eines ihren Apotheken gemeinsam verbleibenden Versorgungspotentials, da die in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entwickelten Voraussetzungen für die Anwendung der sog. „Divisionsmethode“ nicht vorlägen und es problemlos und ohne größeren Aufwand möglich sei, jeder der beiden Apotheken ein gesondertes Versorgungspotential zuzuordnen.

1.4. In ihrer Stellungnahme zum Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer führte die Drittbeschwerdeführerin (auf das Wesentlichste zusammengefasst) aus, dass ihr Konzessionsansuchen im Gutachten nicht berücksichtigt worden sei. Auf Grund des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtes Wien vom 5. November 2018, GZ VGW-101/027/9360/2017 u.a., sei ihr Konzessionsansuchen nunmehr rechtskräftig erledigt und daher zu berücksichtigen. Mit der Konzessionserteilung an die mitbeteiligte Partei sei jedenfalls eine Verringerung des Kundenpotentials ihrer Apotheke verbunden.

1.5. Mit dem bekämpften Bescheid vom 8. März 2019, ..., erteilte die belangte Behörde der mitbeteiligten Partei auf der Rechtsgrundlage der §§ 9 und 51 Apothekengesetz die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in Wien, G.-gasse, unter Festsetzung des Standortes „Gebiet im ... Wiener Gemeindebezirk und zwar die Adressen G.-gasse 18-25, N.-gasse 13 und 15 bis 24 sowie O.-gasse 67, 68 und 73“.

In der Begründung des Bescheides führte die belangte Behörde (soweit für das gegenständliche Verfahren noch relevant und auf das wesentlichste zusammengefasst) im Hinblick auf die Apotheken der Erst- und der Zweitbeschwerdeführerin aus, dass auch im Verfahren betreffend die Konzessionserteilung an die Drittbeschwerdeführerin im Gutachten der Apothekerkammer ein gemeinsames Versorgungspotential für die Apotheken der Erst- und der Zweitbeschwerdeführerin ermittelt worden sei. Die belangte Behörde habe sich mit der Zulässigkeit der Divisionsmethode im Verfahren betreffend die Konzessionserteilung an die Drittbeschwerdeführerin eingehend auseinandergesetzt und ausführlich begründet, weshalb die Anwendung der Divisionsmethode „in diesem Fall“ zulässig gewesen sei. Das Verwaltungsgericht habe diese Vorgangsweise auch als gesetzeskonform erkannt. In Anbetracht dieser Umstände sei es weder sachlich noch rechtlich gerechtfertigt und überdies unbillig, im gegenständlichen Verfahren eine andere als die bereits vom Verwaltungsgericht als rechtskonform eingeschätzte Vorgangsweise anzuwenden.

Im Hinblick auf die Apotheke der Drittbeschwerdeführerin führte die belangte Behörde (auf das Wesentlichste zusammengefasst) aus, dass „auf den ersten Blick“ erkennbar sei, dass die Versorgungsgebiete der mitbeteiligten Partei und der Drittbeschwerdeführerin voneinander zur Gänze durch die Versorgungsgebiete der „Apotheke P.“, der „Apotheke J.“ und der „Apotheke H.“ getrennt seien. Ein Einfluss der Apotheke der Konzessionswerberin auf das Versorgungspotential der Apotheke der Drittbeschwerdeführerin sei nicht im Entferntesten zu erkennen.

2. Beschwerden und Beschwerdeverfahren:

2.1.1. In ihren gegen diesen Bescheid erhobenen – im Wesentlichen gleichlautenden - Beschwerden rügen die Erst- und die Zweitbeschwerdeführerin (auf das Wesentlichste zusammengefasst), die Anwendung der „Divisionsmethode“ und die Ermittlung eines gemeinsamen Versorgungspotentials für ihre Apotheken, wobei sie geltend machten, dass das ihren jeweiligen Apotheken verbleibende Versorgungspotential bei getrennter Ermittlung jeweils weniger als 5.500 Personen betrage.

2.1.2. Die Drittbeschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde (auf das Wesentlichste zusammengefasst) geltend, dass ihre Apotheke durch das Konzessionsansuchen der mitbeteiligten Partei sehr wohl betroffen sei. Weiters sei der Standort der neu zu errichtenden Apotheke zu unbestimmt. Es stehe der mitbeteiligten Partei frei, den Standort ihrer Apotheke innerhalb des bewilligten Standortes zu verlegen, wodurch die Gefahr bestehe, dass das Versorgungspotential der Apotheke der Drittbeschwerdeführerin unter 5.500 Personen sinke.

2.2. Die belangte Behörde nahm von Beschwerdevorentscheidungen Abstand und legte die Beschwerden unter Anschluss des Verwaltungsaktes dem Verwaltungsgericht Wien vor, wo die Beschwerde der Erstbeschwerdeführerin zu GZ VGW-106/078/7190/2019, die Beschwerde der Zweitbeschwerdeführerin zu GZ VGW-106/V/078/7192/2019 und die Beschwerde der Drittbeschwerdeführerin zu GZ VGW-106/V/078/7194/2019 protokolliert wurden.

2.3. Das Verwaltungsgericht Wien machte der mitbeteiligten Partei gemäß § 10 VwGVG Mitteilung von der Beschwerde. Mit Eingabe vom 25. Juni 2019 erstattete die mitbeteiligte Partei eine Äußerung, in der sie die Abweisung, in eventu die Zurückweisung der Beschwerden beantragt.

2.4. Mit Eingabe vom 31. Jänner 2020 beantragte die Drittbeschwerdeführerin die Einholung eines Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer zum Beweis dafür, dass sich die Zahl der von der Betriebsstätte der von der „Apotheke L.“ aus weiterhin zu versorgenden Personen in Folge der Neuerrichtung der beantragten öffentlichen Apotheke durch die mitbeteiligte Partei verringere und weniger als 5.500 betragen werde.

2.5. Am 25. Februar 2020 fand vor dem Verwaltungsgericht Wien eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, in der vom Vertreter der Erst- und der Zweitbeschwerdeführerin sowie vom Vertreter der mitbeteiligten Partei weitere Unterlagen vorgelegt wurden. Weiters wurde von den Beschwerdeführervertretern auf die Verlesung der das Konzessionsverfahren der Drittbeschwerdeführerin betreffenden Akten des Verwaltungsgerichtes Wien zu den GZ VGW-101/027/9360/2017, VGW-101/V/027/9361/2017, VGW-101/V/027/9362/2017 und VGW-101/V/027/9362/2017 sowie des Aktes ... der belangten Behörde verzichtet. Der Drittbeschwerdeführervertreter beantragte weiters, „dass die Einwohnerdaten betreffend das Versorgungspolygon der Apotheke von Mag. D. durch das Gericht, allenfalls durch einen durch das Gericht zu bestellenden Sachverständigen, von der zuständigen Stelle erhoben werden.“

2.6. Mit Schreiben vom 27. Mai 2020 ersuchte das Verwaltungsgericht die Österreichische Apothekerkammer um getrennte Ermittlung der der „Apotheke H.“ und der „Apotheke J.“ verbleibenden Versorgungspotentiale sowie um Beantwortung der Frage, ob sich durch die neu zu errichtende Apotheke das Versorgungspotential der „Apotheke L.“ verringert. Nur für den Fall, dass sich das Versorgungspotential der Apotheke L. verringere, wurde die Österreichische Apothekerkammer auch um Beantwortung der Frage ersucht, welches Versorgungspotential der „Apotheke L.“ verbleibt.

2.7. Mit Eingabe vom 23. Juni 2020 beantragte die Drittbeschwerdeführerin, das Verwaltungsgericht Wien möge die Österreichische Apothekerkammer um die Beantwortung der Fragen ersuchen, 1. wie viele Personen das Versorgungspotential der „Apotheke L.“ derzeit umfasse, 2. um wie viele Personen sich das Versorgungspotential der „Apotheke L.“ durch die neu zu errichtende Apotheke verringere und ob 3. die Anzahl der durch die „Apotheke L.“ weiterhin zu versorgenden Personen unter 5.500 falle.

2.8. Die Österreichische Apothekerkammer erstattete am 1. September 2020 ein ergänzendes Gutachten, in dem sie zu dem Schluss kam, dass der „Apotheke J.“ weiterhin ein Versorgungspotential von 8.617 ständigen Einwohnern, 459 Einwohnergleichwerte betreffend Personen mit Nebenwohnsitz und 353 Einwohnergleichwerte betreffend Beschäftigte, insgesamt sohin 9.429 weiterhin zu versorgenden Personen und der „Apotheke H.“ weiterhin ein Versorgungspotential von 6.192 ständigen Einwohnern, 408 Einwohnergleichwerte betreffend Personen mit Nebenwohnsitz und 779 Einwohnergleichwerte betreffend Beschäftigte, insgesamt sohin 7.379 weiterhin zu versorgenden Personen verbleibt. Weiters führte die Österreichische Apothekerkammer in ihrem Gutachten aus, dass sich das Versorgungspotential der „Apotheke L.“ durch die neu zu errichtende Apotheke nicht verringere. Bei der Ermittlung des Bedarfs gemäß § 10 Apothekengesetz sei grundsätzlich von der Entfernung der bestehenden und beantragten Apotheken aus Sicht der zu versorgenden Personen auszugehen. Die Zuordnung habe primär unter dem Gesichtspunkt der räumlichen Nähe und leichteren Erreichbarkeit anhand der Straßenentfernung zu erfolgen. Auf Basis dieser Prämissen sei festzustellen, dass jene Personen, die in Zukunft im Versorgungsgebiet der neu angesuchten Apotheke zuzurechnen seien, bisher durch die „Apotheke H.“, die „Apotheke J.“, die „Apotheke P.“, die Apotheke Q.“ und die „Apotheke R.“ versorgt worden seien und nicht durch die „Apotheke L.“. Dies sei auch aus den Planbeilagen ersichtlich. Dabei zeige sich, dass die Versorgungsgebiete der geprüften bestehenden öffentlichen Apotheken, vor allem das „grüne Versorgungspolygon“ der „Apotheke J.“ bzw. das „blaue Versorgungspolygon“ der „Apotheke P.“ das Versorgungsgebiet der „Apotheke L.“ von jenem der neu zu errichtenden Apotheke abschotten.

2.9. Am 7. Oktober 2020 erstattete die Drittbeschwerdeführerin eine Stellungnahme zum ergänzenden Gutachten der Apothekerkammer, in der sie (auf das Wesentlichste zusammengefasst) ausführte, dass es der Österreichischen Apothekerkammer gar nicht möglich gewesen sei, den Schluss zu ziehen, dass sich das Versorgungspotential der Apotheke der Drittbeschwerdeführerin nicht reduziere, da das bestehende Versorgungspotential gar nicht festgestellt worden sei. In dem im Konzessionsbewilligungsverfahren der Drittbeschwerdeführerin von der Österreichischen Apothekerkammer erstatteten Gutachten sei sehr wohl festgehalten worden, dass die „Apotheke P.“ und die „Apotheke J.“ in das Versorgungsgebiet der „Apotheke L.“ eingriffen. Daraus ergebe sich „denklogisch“, dass auch die „Apotheke L.“ auf die Versorgungsgebiete der „Apotheke P.“ und der „Apotheke J.“ „zugreife“. Wenn die Apotheke der mitbeteiligten Partei daher gleichfalls auf die Versorgungsgebiete der „Apotheke P.“ und der „Apotheke J.“ „zugreife“, betreffe dieser Zugriff „ergo dessen“ auch das Versorgungsgebiet der Drittbeschwerdeführerin. Weiters habe die Österreichische Apothekerkammer die bestehenden Einbahnregelungen nicht bzw. falsch dargestellt, was beispielhaft an den Liegenschaften Wien, S.-gasse, Wien, T.-gasse und Wien K.-straße ausgeführt wurde. Zum Beweis beantragte die Drittbeschwerdeführerin unter anderem die Beischaffung eines „Verzeichnis[ses] der Einbahnregelungen in Wien“ sowie einer Stellungnahme der LPD Wien. Weiters reiche eine Gehdistanz von 500 m von der Betriebsstätte der „Apotheke L.“ in das zukünftige Versorgungsgebiet der Apotheke der mitbeteiligten Partei. Auch grenze es geradezu an Willkür, ob die Österreichische Apothekerkammer eine strenge Abgrenzung der Versorgungsgebiete wie im gegenständlichen Fall vornehme oder im Rahmen des „Einwohnergleichwertetools“ das „Interaktionsmodell“ anwende und die Einflutung von Beschäftigten, Einzelhandelsteilnehmern, Touristen oder Nutzern von Verkehrsknotenpunkten berücksichtige. So habe die Österreichische Apothekerkammer in zwei anderen näher bezeichneten Konzessionsverfahren dem Versorgungspotential der „Apotheke L.“ Einwohnergleichwerte betreffend den Verkehrsknotenpunkt „I.-platz“ zugeordnet, obwohl der Weg von diesem Verkehrsknotenpunkt zur „Apotheke L.“ durch das im Gutachten konstatierte „Abschottungsgebiet“ führe. Zum Beweis dafür beantragte die Beschwerdeführerin die Beischaffung der bezughabenden Akten dieser beiden Konzessionsverfahren (Konzessionsverfahren Mag. U. und Mag. V.) und insbesondere der in diesen Verfahren erstatteten Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer. Richtig wäre es vielmehr gewesen, wenn die Österreichische Apothekerkammer eine für das Versorgungsgebiet der Drittbeschwerdeführerin benachteiligende Abschottung festgestellt hätte, die darin bestehe, dass das Versorgungsgebiet ihrer Apotheke durch Bahngleise der Österreichischen Bundesbahnen in zwei Teile geteilt sei, die nur über eine schmale Brücke miteinander verbunden seien. Eine Einflutung „von über diese Brücke zu versorgenden Personen“ finde jedoch kaum bis gar nicht statt. Der Umstand, dass Personen jenseits der Bahngleise abgeschottet seien, werde als geografische Besonderheit beim Versorgungsgebiet der Drittbeschwerdeführerin gar nicht berücksichtigt. Die Apotheke der Drittbeschwerdeführerin habe weiters derzeit Kunden mit Anschriften beispielsweise in der G.-gasse, der W.-gasse, dem X.-platz und der Y.-gasse, die derzeit ihren Arzneimittelbedarf in der Apotheke der Drittbeschwerdeführerin abdeckten und in Zukunft wegfielen, da sich der in Aussicht genommene Betriebsstandort der Apotheke der mitbeteiligten Partei in der Nähe des X.-platzes befinde. Auch müssten die durch die Covid-19 Pandemie verursachten Veränderungen im Konsum- und Reiseverhalten sowie die vermehrte Nutzung von Home-Office und elektronischer Kommunikation durch Beschäftigte berücksichtigt werden.

2.10. Vor dem Verwaltungsgericht Wien fand am 12. Oktober 2020 eine weitere öffentliche mündliche Verhandlung statt, in der das Ergänzungsgutachten der Österreichischen Apothekerkammer erörtert wurde. Der Vertreter der Drittbeschwerdeführerin brachte insbesondere vor, dass nach der Judikatur des VwGH in ländlichen Gebieten auch bei Distanzen unter 500 m für die Zuordnung der zu versorgenden Personen zu den Versorgungspotentialen der Apotheken ausschließlich die Entfernung bei Benutzung des eigenen PKW maßgeblich sei. Die Unterscheidung zwischen städtischen und ländlichen Gebieten sei unzulässig und gleichheitswidrig.

2.11. Mit Schriftsatz vom 13. Oktober 2020 zog die Erstbeschwerdeführerin ihre Beschwerde zurück.

3. Festgestellter Sachverhalt und Beweiswürdigung:

3.1. Folgender Sachverhalt wird festgestellt:

Die Entfernung zwischen der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen „Apotheke J.“ in Wien, K.-straße, und der Betriebsstätte der neu beantragten öffentlichen Apotheke in Wien, G.-gasse, beträgt 560 Meter. Die Zahl der auf Grund der örtlichen Verhältnisse von der Betriebsstätte der bestehenden „Apotheke J.“ aus weiterhin zu versorgenden ständigen Einwohner beträgt 8.617 Personen.

Die Entfernung zwischen der Betriebsstätte der „Apotheke L.“ in Wien, M. und der Betriebsstätte der neu beantragten Apotheke in Wien, G.-gasse, beträgt 910 Meter. Die Zahl der auf Grund der örtlichen Verhältnisse von der Betriebsstätte der bestehenden „Apotheke L.“ weiterhin zu versorgenden Personen verringert sich durch die Neuerrichtung der beantragten Apotheke nicht.

Zur Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den schlüssigen und nachvollziehbaren Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer, insbesondere dem Gutachten vom 1. September 2020, sowie dem Schreiben der Magistratsabteilung 18 vom 20. Mai 2016, AS 75 (betreffend die Entfernungen der beteiligten Apotheken von der neu zu errichtenden Apotheke).

Wenn die Drittbeschwerdeführerin rügt, dass die Österreichische Apothekerkammer bei der Zuordnung der Versorgungsgebiete der „Apotheke J.“, der „Apotheke P.“ und ihrer „Apotheke L.“ die bestehenden Einbahnregelungen nicht bzw. falsch berücksichtigt habe, und dies an Hand der Liegenschaften Wien, S.-gasse, Wien, T.-gasse und Wien, K.-straße ausführt, die bei Verwendung des PKW bei Berücksichtigung des Hin- und Rückweges bei Beachtung der bestehenden Einbahnregelungen näher an ihrer Apotheke liegen als an der „Apotheke P.“, so übersieht sie, dass – wie sich aus den Beilagen ./II bis ./VII ergibt - die Liegenschaft Wien, S.-gasse, zu Fuß lediglich 350 m von der „Apotheke P.“ in Wien, K.-straße, aber 500 m von der „Apotheke L.“ (Beilagen ./II und ./V), die Liegenschaft Wien, T.-gasse, zu Fuß lediglich 290 m von der „Apotheke P.“, aber 700 m von der „Apotheke L.“ (Beilagen ./IV und ./VI) und die Liegenschaft Wien, K.-straße, zu Fuß lediglich 250 m von der „Apotheke P.“, aber 650 m von der „Apotheke L.“ (Beilagen ./III und ./VII) entfernt ist. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes steht zwar im Allgemeinen die Erreichbarkeit der Betriebsstätten der beteiligten Apotheken mit Kraftfahrzeugen im Vordergrund. Wenn es aber um Entfernungen von wenigen hundert Metern geht, kann für die Erreichbarkeit der Betriebsstätten zu Fuß für den Entschluss, sich der einen oder der anderen Apotheke zuzuwenden, größeres Gewicht zukommen, als der Erreichbarkeit mit Kraftfahrzeugen oder öffentlichen Verkehrsmitteln (VwGH 28. Jänner 2008, 2004/10/2007 mwN). Die angeführten Liegenschaften liegen lediglich zwischen 250 und 350 Meter von der Betriebsstätte der „Apotheke P.“ entfernt, sodass auf die Erreichbarkeit der Betriebsstätte der „Apotheke P.“ zu Fuß abzustellen ist und Einbahnregelungen für die Erreichbarkeit im „Abschottungsgebiet“ keine Rolle spielen. Die beantragte Beischaffung eines Einbahnverzeichnisses und einer Stellungnahme der LPD Wien konnte daher unterbleiben. Die Zuordnung der angeführten Liegenschaften zum Versorgungsgebiet der „Apotheke P.“ im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer erfolgte somit zu Recht. Die vom Drittbeschwerdeführervertreter als unzulässig und gleichheitswidrig gerügte Judikatur des Verwaltungsgerichthofes, nach der nur im städtischen Gebiet bei Distanzen von wenigen hundert Metern auf die Erreichbarkeit zu Fuß abzustellen sei, während im ländlichen Bereich immer- also auch bei Distanzen von wenigen hundert Metern - die Erreichbarkeit mit dem Kraftfahrzeug den Ausschlag gebe, ist für das erkennende Gericht nicht erkennbar. Im dicht verbauten städtischen Gebiet mit notorischer Parkplatznot ist bei Distanzen von wenigen hundert Metern ein Abstellen auf die Erreichbarkeit mit dem Kraftfahrzeug jedenfalls nicht sachgerecht, da im verbauten Gebiet ein Fußweg auch bei Benützung des Kraftfahrzeuges im Allgemeinen unvermeidlich ist (vgl. VwGH 16. Juni 2009, 2005/10/0107).

Entgegen der Auffassung der Drittbeschwerdeführerin führt auch der Umstand, dass durch die Errichtung der „Apotheke L.“ die bisherigen Versorgungsgebiete der „Apotheke P.“ und der „Apotheke J.“ betroffen waren, keineswegs zwangsläufig dazu, dass durch einen Eingriff in die der „Apotheke J.“ und der „Apotheke P.“ nach Errichtung der „Apotheke L.“ verbleibenden Versorgungsgebiete durch die Errichtung einer weiteren neuen Apotheke auch die „Apotheke L.“ betroffen wäre. Eine solche Betroffenheit läge nur vor, wenn durch die Neuerrichtung auch die Teile der früheren Versorgungsgebiete der „Apotheke P.“ und der „Apotheke J.“ betroffen wären, die nunmehr einen Teil des Versorgungsgebietes der „Apotheke L.“ bilden. Dies liegt im gegenständlichen Fall jedoch nicht vor.

Wenn die Drittbeschwerdeführerin damit argumentiert, dass Teile des künftigen Versorgungsgebietes der neu zu errichtenden Apotheke weniger als 500 m von ihrer Apotheke entfernt liegen würden und somit in das Versorgungsgebiet ihrer Apotheke eingreifen würden, so trifft dies nicht zu. Das zukünftige Versorgungsgebiet der neu zu errichtenden Apotheke reicht im Norden gemäß den Planbeilagen 2 und 3 des Gutachtens der österreichischen Apothekerkammer vom 1. September 2020, lediglich bis zur südlichen Straßenseite der K.-straße. Nun liegt jedoch bereits die nördlich der K.-straße gelegene Liegenschaft Wien, S.-gasse, in einer fußläufigen Entfernung von 500 m zur Betriebsstätte der „Apotheke L.“, sodass das erst weiter südlich beginnende Versorgungsgebiet der neu zu errichtenden Apotheke jedenfalls mehr als 500 m von der Betriebsstätte der „Apotheke L.“ entfernt ist. Ganz davon abgesehen schließt an das Versorgungsgebiet der neu zu errichtenden Apotheke im Norden das Versorgungsgebiet der „Apotheke P.“ und nicht das Versorgungsgebiet der „Apotheke L.“ an.

Soweit die Drittbeschwerdeführerin gegen das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer einwendet, dass die Österreichische Apothekerkammer im gegenständlichen Gutachten eine starre Abgrenzung der Versorgungsgebiete der betroffenen Apotheken vornehme, während sie in anderen Gutachten eine solche starre Abgrenzung nicht vornehme und etwa der „Apotheke L.“ auch zu versorgende Personen in Bezug auf den Verkehrsknotenpunkt „I.-platz“ zugeordnet habe, obwohl der Weg zur „Apotheke L.“ durch die Versorgungsgebiete anderer Apotheken führe, die näher zu diesem Verkehrsknotenpunkt liegen, so ist ihr entgegenzuhalten, dass nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes für die Zuordnung des Kundenpotentials zu den betroffenen Apotheken nach dem Kriterium der örtlichen Verhältnisse im Sinne des § 10 Abs. 4 ApG in erster Linie die leichtere Erreichbarkeit ausschlaggebend ist, wobei es vor allem auf die zurückzulegende Entfernung unter Berücksichtigung der vorhandenen Verkehrsmöglichkeiten ankommt (VwGH 28. Jänner 2008, 2004/10/0207). Auch das Kundenpotential im Zusammenhang mit Verkehrsknotenpunkten (und anderen in § 10 Abs. 5 ApG angeführten Einrichtungen) ist nach dem Kriterium der zurückzulegenden Entfernung zur Gänze lediglich einer der betroffenen Apotheken zuzuordnen. Dies ergibt sich schon aus den klaren Wortlaut des § 10 Abs. 5 ApG, nach dem – sofern die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5.500 beträgt – die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs „in diesem Gebiet“ zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen sind. Unter „diesem Gebiet“ kann jedoch nur das nach den Kriterien des § 10 Abs. 4 ApG abgegrenzte Gebiet verstanden werden. Eine Beischaffung der Akten der Konzessionsverfahren Mag. U. und Mag. V. und der in diesen Verfahren erstellten Gutachten konnte daher schon aus diesem Grund unterbleiben. Sofern die Drittbeschwerdeführerin konkret auf das Kundenpotential des Verkehrsknotenpunktes „I.-platz“ abstellt, ist ihr nicht nur entgegenzuhalten, dass dieses Kundenpotential nach den obigen Ausführungen ausschließlich der nächstgelegenen Apotheke der Erstbeschwerdeführerin zuzurechnen ist, sondern darüber hinaus die „Apotheke L.“ vom Verkehrsknoten „I.-platz“ mit öffentlichen Verkehrsmitteln in 12 Minuten und zu Fuß in 14 Minuten (Beilage ./I) zu erreichen ist, sodass der Verkehrsknotenpunkt „I.-platz“ auch nach der dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer angeschlossenen „TU-Studie“ (Abschnitt 4.2. und Seite 28) zu keinem zu berücksichtigenden Versorgungspotential der „Apotheke L.“ führt, da die Zeitschranke von 10 Minuten jedenfalls überschritten ist.

Auch eine allfällige Verlegung der Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke innerhalb des festgelegten Standortes ändert nichts am Versorgungspotential der „Apotheke L.“. Die der „Apotheke L.“ nächstgelegene Liegenschaft im festgelegten Standort der neuen Apotheke ist die Liegenschaft Wien, G.-gasse 18, die der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neuen Apotheke in Wien, G.-gasse, unmittelbar gegenüberliegt. Auch eine Verlegung der Betriebsstätte der neuen Apotheke um einige wenige Meter auf diese Liegenschaft führt – wie sich aus dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 5. Oktober 2017, Seite 21 und den jeweiligen Planbeilagen 3 sowohl des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer vom 5. Oktober 2017 als auch des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer vom 1. September 2020 ergibt - zu keiner Änderung der Bedarfsbeurteilung. Eine solche Verlegung würde – wenn überhaupt – nur in das zwischen den Versorgungsgebieten der neu zu errichtenden Apotheke und der „Apotheke L.“ liegende Versorgungsgebiet der „Apotheke P.“ eingreifen. Angesichts der Entfernung der „Apotheke L.“ von etwa 900 m vom nähesten Punkt des Standorts der neuen Apotheke ist ein Eingriff in das Versorgungsgebiet der „Apotheke L.“ auch bei Verlegung der Betriebsstätte innerhalb des Standorts der neu zu errichtenden Apotheke weiters schon deshalb ausgeschlossen, da jede Liegenschaft des festgesetzten Standortes der neu zu errichtenden Apotheke näher an der „Apotheke P.“ als an der „Apotheke L.“ liegt.

Soweit die Beschwerdeführerin damit argumentiert, dass derzeit Bewohner im künftigen Versorgungsgebiet der neu zu errichtenden Apotheke Kunden der „Apotheke L.“ sind und diese in Zukunft ihren Arzneimittelbedarf in der Apotheke der mitbeteiligten Partei decken werden, ist ihr entgegenzuhalten, dass es nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bei der Bedarfsprüfung nach § 10 ApG auf das nach objektiven Umständen zu erwartende und nicht auf das – von subjektiven Gesichtspunkten mitbestimmte – gegenwärtige Kundenverhalten ankommt. Es ist er nicht ausschlaggebend, wo die in Frage kommenden Einwohner bisher ihre Rezepte eingelöst haben (VwGH 19. März 2002,2 1002/10/0069).

Wenn die Beschwerdeführerin damit argumentiert, dass insofern eine geografische Besonderheit ihres Versorgungsgebietes vorliege, als ihr Versorgungsgebiet durch Bahngleise geteilt sei und die Bevölkerung nördlich der Bahngleise von ihrer Betriebsstätte trotz über die Gleise führende Brücken abgeschottet sei, so übersieht sie, das die Bahngleise nördlich der Betriebsstätte der „Apotheke L.“ liegen, während die Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke südlich der Betriebsstätte der „Apotheke L.“ liegt. Ein Einfluss auf das nördlich der Bahngleise liegende Versorgungsgebiet der „Apotheke L.“ durch die neu zu errichtende Apotheke ist daher ausgeschlossen.

4. Rechtslage:

Die Bestimmung des § 10 Apothekengesetz 1907, RGBl. Nr. 5 in der im gegenständlichen Fall anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 103/2016 lauten auszugsweise:

§ 10. (1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn

(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn

…

(4) Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

(5) Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5 500, so sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigten.

(6) Die Entfernung gemäß Abs. 2 Z 2 darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten.

(6a) Die Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß Abs. 2 Z 3 ist zu unterschreiten, wenn es auf Grund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken geboten ist.

(7) Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen.

…“

5. Rechtliche Beurteilung:

5.1. Zur Beschwerde der Erstbeschwerdeführerin:

Die Erstbeschwerdeführerin hat ihre Beschwerde mit Eingabe vom 13. Oktober 2020 zurückgezogen. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren über die Beschwerde der Erstbeschwerdeführerin war daher spruchgemäß mit Beschluss einzustellen (VwGH 29. April 2015, Fr 2014/20/0047; vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren, § 28 VwGVG, Anmerkung 5).

5.2. Zur Beschwerde der Zweitbeschwerdeführerin:

5.2.1. Vor dem Eingehen auf das Beschwerdevorbringen der Zweitbeschwerdeführerin ist zunächst auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hinzuweisen, nach der im Verfahren betreffend die Verleihung einer Konzession zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke die Inhaber umliegender bestehender Apotheken (nur) ihre Existenzgefährdung geltend machen können, also lediglich vorbringen können, die Entfernung zwischen der künftigen Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke und der Betriebsstätte ihrer öffentlichen Apotheke betrage weniger als 500 Meter, bzw. die Zahl der von ihrer bestehenden öffentlichen Apotheke aus zu versorgenden Personen werde sich infolge der Neuerrichtung der beantragten Apotheke verringern und weniger als 5.500 betragen. In anderen Fragen kommt den Inhabern bestehender öffentlicher Apotheken hingegen kein Mitsprachecht zu (VwGH 21. Mai 2008, 2007/10/0029 mwN).

5.2.2. Gemäß den Sachverhaltsfeststellungen liegt die Betriebsstätte der zu errichtenden Apotheke in einer Entfernung von mehr als 500 Metern zur Apotheke der Zweitbeschwerdeführerin. Weiters beträgt auch die Zahl der von der bestehenden öffentlichen Apotheke der Zweitbeschwerdeführerin weiterhin zu versorgenden Personen mehr als 5.500. Eine Existenzgefährdung der Zweitbeschwerdeführerin durch die Neuerrichtung der beantragten Apotheke liegt somit nicht vor.

5.2.3. Die Beschwerde der Zweitbeschwerdeführerin war daher spruchgemäß als unbegründet abzuweisen.

5.2. Zur Beschwerde der Drittbeschwerdeführerin:

5.3.1. Vor dem Eingehen auf das Beschwerdevorbringen ist auch in Hinsicht auf das Beschwerdevorbringen der Drittbeschwerdeführerin zunächst auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hinzuweisen, nach der im Verfahren betreffend die Verleihung einer Konzession zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke die Inhaber umliegender bestehender Apotheken (nur) ihre Existenzgefährdung geltend machen können, also lediglich vorbringen können, die Entfernung zwischen der künftigen Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke und der Betriebsstätte ihrer öffentlichen Apotheke betrage weniger als 500 Meter, bzw. die Zahl der von ihrer bestehenden öffentlichen Apotheke aus zu versorgenden Personen werde sich infolge der Neuerrichtung der beantragten Apotheke verringern und weniger als 5.500 betragen. In anderen Fragen kommt den Inhabern bestehender öffentlicher Apotheken hingegen kein Mitsprachecht zu (VwGH 21. Mai 2008, 2007/10/0029 mwN).

5.3.2. Gemäß den Sachverhaltsfeststellungen liegt die Betriebsstätte der zu errichtenden Apotheke in einer Entfernung von mehr als 500 m zur Apotheke der Drittbeschwerdeführerin. Nach den Sachverhaltsfeststellungen verringert sich weiters die Zahl der von der Apotheke der Drittbeschwerdeführerin weiterhin zu versorgenden Personen durch die Neuerrichtung der beantragten Apotheke nicht. Ob das Versorgungspotential der „Apotheke L.“ derzeit die Zahl von 5.500 Personen übersteigt oder nicht, ist daher irrelevant, da es durch die Errichtung der neuen Apotheke zu keiner Verringerung der weiter zu versorgenden Personen kommt. Ohne Bedeutung ist daher auch die Zahl der ständigen Einwohner im Versorgungsgebiet der Apotheke der Drittbeschwerdeführerin. Ebenso irrelevant sind daher allenfalls bestehende geographische Besonderheiten im derzeitigen Versorgungsgebiet der Apotheke der Drittbeschwerdeführerin, da die Neuerrichtung der beantragten Apotheke keine Auswirkungen auf das Versorgungsgebiet der Drittbeschwerdeführerin und die Anzahl der weiter zu versorgenden Personen hat. Ebenso irrelevant sind die Auswirkungen der gegenwärtigen Covid-19-Pandemie auf das Inanspruchnahmeverhalten der Apothekenkunden, da sie in keinem Zusammenhang mit der Errichtung der beantragten Apotheke stehen.

5.3.3. Auch die Beschwerde der Drittbeschwerdeführerin war daher spruchgemäß als unbegründet abzuweisen.

Zum Ausspruch über die Nichtzulässigkeit der ordentlichen Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Im vorliegenden Fall war auszusprechen, dass die ordentliche Revision nicht zulässig ist, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.