Landesverwaltungsgericht Wien VGW-211/005/9827/2019/VOR; VGW-211/005/9829/2019/VOR

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 10.08.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2020:VGW.211.005.9827.2019.VOR

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch die Richterin Dr. Hason infolge Vorstellung gegen die durch die Landesrechtspflegerin des Verwaltungsgerichtes Wien getroffene Entscheidung vom 12.08.2019, GZlen: 1.) VGW211/005/RP23/2060/2019-16 und 2.) VGW211/V/005/RP23/2062/2019, über die Beschwerde 1.) der Frau A. B. und 2.) des Herrn DI C. B., beide vertreten durch die Rechtsanwälte GmbH, gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37, Baupolizei - Gebietsgruppe ..., Bauinspektion, vom 17.12.2018, Aktenzahl MA37/...5-2018-1, betreffend Bauordnung für Wien, Vorschriftswidrigkeit, zu Recht erkannt:

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

Entscheidungsgründe

Anlässlich einer Ortsverhandlung auf der Liegenschaft ... Bezirk, D.-straße ONr. 6, EZ 1 der Kat. Gemeinde E., wurde von einem Sachbearbeiter der Magistratsabteilung 37, in Anwesenheit der beiden nunmehrigen Beschwerdeführer festgestellt, dass in der Feuermauer über der Einfahrt zur Nachbarliegenschaft D.-straße ONr. 8 ohne baubehördliche Genehmigung ein Fenster errichtet wurde.

Daraufhin erließ die Baubehörde den gegenständlichen Bescheid mit dem die Eigentümer der Baulichkeit auf der Liegenschaft gemäß § 129 Abs. 10 BO für Wien binnen 12 Monaten nach Rechtskraft des Bescheides beauftragt wurden, das ohne baubehördliche Genehmigung hergestellte Fenster in der Feuermauer über der Hauseinfahrt der Nachbarliegenschaft: D.-straße ONr. 8 zu vermauern und mindestens einen glatten Verputz herstellen zu lassen.

In ihrem dagegen eingebrachten Rechtsmittel führten die Beschwerdeführer unter anderem Folgendes aus:

„III. Sachverhalt

Die Beschwerdeführer sind je zur Hälfte Eigentümer der Liegenschaft EZ 1, GSt. Nr. .../26, KG E., Bezirksgericht F., Liegenschaftsadresse Wien, D.-straße 6. Die G. GmbH ist Alleineigentümerin der Nachbarliegenschaft EZ 2, Gst.Nr. .../27, KG Gemeinde E., Bezirksgericht F., Liegenschaftsadresse Wien, D.-straße 8.

Die Liegenschaften EZ 2 und EZ 1, KG E., standen ehemals im (Allein-) Eigentum der Fa. „H. Gesellschaft m.b.h" bzw. Frau I. J..

In der Feuermauer der Liegenschaft EZ 1, Gst. Nr. .../26, befinden sich seit mehreren Jahrzehnten vier Fensteröffnungen, welche auf die Nachbarliegenschaft EZ 2 gerichtet sind. Das verfahrensgegenständliche Fenster befindet sich im Straßentrakt auf Höhe des 1. Obergeschosses. Das verfahrensgegenständliche Fenster ist zur Wohnung Top Nr. 4 gehörig. Die weiteren drei Fenster sind hingegen auf den Hoftrakt der Liegenschaft gerichtet.

Infolge der getrennten Veräußerungen der Liegenschaften wurden die ohnehin schon seit Jahrzehnten bestehenden vier Fensteröffnungen durch eine Dienstbarkeit grundbücherlich besichert.

Der Kaufvertrag vom 21. November 1984 zwischen der Verkäuferin „H. Gesellschaft m.b.h" und Herrn K. L., Rechtsvorgänger der G. GmbH, enthält in Punkt VI. nachstehende Vereinbarung:

„Der Käufer stimmt zu, dass die Fenster, die sich im Gebäude der Liegenschaft EZ 1 Grundbuch E., bestehend aus Gst-Nr .../26 Baufläche, D.-straße 6, befinden und auf die Liegenschaft D.-straße 8, gerichtet sind, auf die Bestanddauer des Gebäudes in der derzeitigen Größe belassen werden und dass die jeweiligen Eigentümer der Liegenschaft EZ 1, Grundbuch E., D.-straße 6, berechtigt sind, ein weiteres Fenster im Ausmaß von 50 cm mal 50 cm zu errichten.

Bei Abbruch des Gebäudes erlischt dieses Recht, bei Aufstockung des Gebäudes dürfen keine weiteren Fenster eingebaut werden.

Diese Dienstbarkeit ist im Grundbuch sicherzustellen."

Aufgrund der obigen Vereinbarung wurde unter C-LNR 11 der Liegenschaft EZ 2, D.-straße 8, die Dienstbarkeit des Fensterrechts gemäß Punkt VI. des Kaufvertrages vom 21.11.1984 zugunsten des Eigentümers des Gst. Nr. .../26 der EZ 1 einverleibt.

Bei der am 12.12.2018 durchgeführten Ortsaugenscheinverhandlung stellte die belangte Behörde fest, dass für das Fenster in der Feuermauer über der Hauseinfahrt der Nachbarliegenschaft Wien, D.-straße 8, keine baubehördliche Bewilligung besteht.

Die Verkäuferin der Liegenschaft, Frau I. J., gab den Beschwerdeführern die Auskunft, dass das verfahrensgegenständliche Fenster in der Feuermauer schon seit Jahrzehnten besteht. Die Verkäuferin geht davon aus, dass für das Fenster ein Baukonses besteht, ansonsten hätte sie diesen Mangel bei der Veräußerung der Nachbarliegenschaft im Jahr 1984 baubehördlich behoben.

Zwecks Erlangung des Baukonsenses haben die Beschwerdeführer die Eigentümerin der Nachbarliegenschaft auf Zustimmung zur Herstellung der Fensteröffnung (Durchbruch der Feuermauer) bzw. Unterfertigung des Einreichplans vor dem Bezirksgericht M. Wien, GZ ..., geklagt. Das Verfahren ist noch erstinstanzlich anhängig.

Die Beschwerdeführer wurden vor Erhalt des angefochtenen Bescheides weder aufgefordert, eine Stellungnahme abzugeben noch wurde ihnen die Möglichkeit gegeben, den von der belangten Behörde behaupteten rechtswidrigen Zustand durch gelindere Mittel herzustellen.

In weiterer Folge erließ die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid.

Beweis:PV;

offenes Grundbuch;

IV. Zulässigkeit der Beschwerde

Gemäß Art. 131 B-VG ist die Erhebung der Beschwerde gegen den Bescheid des Magistrats der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37- Baupolizei, Gebietsgruppe ...-Bauinspektion, Aktenzahl: MA37/...5.2018-1, zulässig.

Die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführer ergibt sich aus der Tatsache, dass der Bauauftrag gemäß § 127 Abs. 10 Bauordnung für Wien (BO) angeordnet wurde, obwohl die gesetzlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind. Die Beschwerdeführer erachten sich daher durch den angefochtenen Bescheid in ihren einfach gesetzlich gewährleisteten subjektiven Rechten verletzt.

Aus diesem Grund wird daher der Bescheid angefochten, wobei dieser sowohl an (i) inhaltlicher Rechtswidrigkeit und an (ii) Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften leidet.

V. Rechtzeitigkeit der Beschwerde

Der angefochtene Bescheid vom 17.12.2018 wurde den Beschwerdeführern am 24.12.2018 zugestellt. Die Beschwerde ist daher jedenfalls fristgerecht erhoben (§ 7 Abs. 4 erster Satz VwGG).

VI. Beschwerdegründe

Die Beschwerdeführer machen die Beschwerdegründe

• der Rechtswidrigkeit des Inhaltes (unrichtige rechtliche Beurteilung)

sowie

• der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften

geltend.

A. Zur Rechtswidrigkeit des Inhaltes

1. Bewilligung für Bauten langen Bestandes (§ 71 a Wr BauO)

Der angefochtene Bescheid stellt eine unverhältnismäßige Anordnung dar.

Selbst wenn man davon ausgeht, dass das verfahrensgegenständliche Fenster ohne Baubewilligung hergestellt wurde, so hätte die Behörde als gelinderes Mittel lediglich die nachträgliche Herstellung des Konsenses anordnen dürfen:

Die belangte Behörde hätte die Voraussetzung einer Baubewilligung nach § 71a Wr. BauO prüfen müssen. Diese wäre bei der von den Beschwerdeführern geschilderten tatsächlichen Sachlage auch zu erteilen.

§ 71a BO lautet:

„Hat ein Bauwerk zur Gänze oder in wesentlichen Teilen seit mehr als 30 Jahren an derselben Stelle ohne jede Baubewilligung bestanden und kann es auch nach §§ 70 oder 71 nicht bewilligt werden, gilt dieses Bauwerk als mit rechtskräftigem Bescheid gemäß § 71 auf Widerruf bewilligt, wenn unter ausdrücklicher Bezugnahme auf diese Bestimmung (§71 a) vollständige Bestandspläne im Sinne des § 63 Abs. 1 lit. a und des § 64 vorgelegt werden und der Behörde die Zustimmung des Grundeigentümers (aller Miteigentümer) nachgewiesen wird; die Verletzung subjektiv-öffentlicher Nachbarrechte und die Verminderung der Bebaubarkeit von Nachbargrundflächen stehen dem, unbeschadet des § 14, nicht entgegen."

Es ist jedenfalls unstrittig, dass beide Beschwerdeführer Eigentümer der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft bzw. Gebäude sind. Fest steht auch, dass das Fenster in der Feuermauer über der Hauseinfahrt der Nachbarliegenschaft Wien, D.-straße 8, situiert ist. Das gegenständliche Fenster besteht unverändert seit über 30 Jahren, dies ist schon aufgrund der eidesstattlichen Erklärung von I. J., dem äußeren Erscheinungsbild des Fensters sowie den Luftaufnahmen aus den Jahre 1964 nachgewiesen.

Daher vertreten die Beschwerdeführer die Rechtsansicht, dass das gegenständliche Fenster infolge seines mehr als 30-jährigen Bestandes gemäß § 71a BO bewilligt ist.

Die Beschwerdeführer haben auch am 25.04.2018 eine Einreichung bei der belangten Behörde zur Aktenzahl MA37/...7-2018-1 vorgenommen, um den Konsens für das verfahrensgegenständliche Fenster zu erlangen. Die Bewilligung des Bauansuchens scheiterte am Umstand, dass die Eigentümerin der Nachbarliegenschaft die Zustimmung verweigerte, welche nach § 94 Abs 4 Wr. BauO erforderlich ist. Die Beschwerdeführer haben die Eigentümerin der Nachbarliegenschaft auf Zustimmung geklagt. Wenn die nachträgliche Genehmigung erwirkt wird, ist der gegenständliche baubehördliche Auftrag gegenstandslos (VwGH 2006/05/0064, 31.3.2008).

Im Übrigen hätte den Beschwerdeführern eine deutlich längere Leistungsfrist gewährt werden müssen. Wie bereits dargelegt, ist eine auf Zustimmung zur Unterfertigung des Einreichplanes gerichtete Klage gegen die Eigentümerin der Nachbarliegenschaft, Fa. G., anhängig. Wenn der Klage stattgegeben wird, dann ist eine Herstellung des Baukonsenses möglich. Für die Herstellung des Konsenses durch die genannten Rechtsbehelfe sind jedenfalls 24 Monate Leistungsfrist sachgerecht.

B. Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften

Die belangte Behörde hat bei Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses Verfahrensvorschriften außer Acht gelassen, bei deren Einhaltung sie zu einem anders lautenden - für den Beschwerdeführer günstigeren - Bescheid hätte kommen können. Der VwGH hat wesentliche Mängel des Verwaltungsverfahrens im Rahmen der Beschwerdepunkte von Amts wegen wahrzunehmen (VwSIgNF 9186 A).

Es liegt ein Unterlassen der amtswegigen Sachverhaltsermittlung („Pflicht zur Erforschung der materiellen Wahrheit") vor. Die belangte Behörde hat es in Anknüpfung an die oa. Verkennung der Rechtslage unterlassen, den für die Erledigung maßgeblichen Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln und festzustellen, sowie die notwendigen Beweise aufzunehmen. (VwGH 16.6.94, 94/19/295).

Der Sachverhalt ist sohin in wesentlichen Punkten ergänzungsbedürftig:

Die Beschwerdeführer haben die Verkäuferin, Frau I. J., mit dem Vorhalt konfrontiert, dass für das gegenständliche Fenster kein Baukonsens besteht. In ihrer eidesstattlichen Erklärung vom 01.06.2018 hat Frau J. die Gründe bzw. die gesamte Entscheidungsgeschichte zur Errichtung der Fenster dargelegt. Das verfahrensgegenständliche Fenster ist im Zuge von Umbaumaßnahmen und Schaffung von Wohnmöglichkeiten in den Nachkriegsjahren geschaffen worden. Nach den Angaben von Frau J. kann man davon ausgehen, dass ein Konsens seinerzeit eingeholt wurde. Widrigenfalls hätte diese bei der Veräußerung der Nachbarliegenschaft im Jahre 1984 den Mangel behoben. Die Verkäuferin, Frau J., hat im Kaufvertrag mit den Beschwerdeführern die ausdrückliche Gewährleistungszusage abgegeben, dass „hinsichtlich der auf der Liegenschaft errichteten Gebäude ein Baukonsens mit allen Baubewilligungen vorliegt."

Der belangten Behörde ist anzulasten, dass sie keine Nachforschungen darüber angestellt hat, ob doch Planunterlagen zum verfahrensgegenständlichen Fenster in anderen Bauakten, insbesondere in den Plandokumenten zur Liegenschaft D.-straße ONr. 8, vorhanden sind („Bauaktvermischung").

Es liegen Indizien vor, dass auch in gegenständlicher Sache Planunterlagen aus dem Bauakt in Verstoß geraten sind. So haben die Beschwerdeführer unter anderem frühere Einreichplanungen ausfindig gemacht, aus welchen ein Konsens für das verfahrensgegenständliche Fenster ersichtlich ist. Hierbei wurden Einreichplanungen von Architekt N. aus dem Jahr 1980 vorgefunden.

Zudem besteht eine (besondere) Vermutung:

Für seit Jahrzehnten bestehende Gebäude, bei welchen Unterlagen über eine seinerzeitige Baugenehmigung nicht auffindbar sind, von denen aber andererseits feststeht, dass von der Baubehörde Beanstandungen wegen eines fehlenden Konsenses niemals stattgefunden haben, spricht eine besondere Vermutung dafür, dass das Gebäude in seiner derzeitigen Gestaltung auf Grund einer nach den im Zeitpunkt der Erbauung in Geltung gestandenen Vorschriften erteilten Baubewilligung errichtet worden ist.

Es handelt sich hierbei um ständige Rechtsprechung des VwGH zu seit Jahrzehnten bestehenden konsenslosen Bauten, so darf insbesondere auf die Entscheidungen vom 03.11.1969 zu 623/69, vom 25.05.1972 zu 414/71, 09.12.1975 zu Slg.8940A und vom 10.10.1977 zu 1156/77 verwiesen werden (mwN Geuder/Fuchs, Bauordnung für Wien²(2014) § 129 W-BauO , S 478f; Kirchmayer, Wiener Baurecht² (2008) S 398).

Die belangte Behörde hat es gänzlich verabsäumt, das Vorliegen dieser besonderen Vermutung auch nur zu prüfen. Dies stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel dar, welcher hiermit ausdrücklich gerügt wird. Auch aufgrund dieser besonderen Vermutung hätte die belangte Behörde niemals den Beseitigungsauftrag hinsichtlich des Fensters in der Feuermauer anordnen dürfen.

Beweis:PV;

ZV DI O. B., pA der P. GmbH, Q.-gasse, Wien;

Eidesstaatliche Erklärung vom 01.06.2018 (Beilage ./A);

Einreichplan vom 25.04.2018 (Beilage ./B);

vorzulegende Lichtbildaufnahmen vom 01.04.1964 (Beilage .IC);

Ortsaugenschein;

wie bisher.

VII. Anträge

Die Beschwerdeführer stellen daher die folgenden ANTRÄGE an das zuständige Verwaltungsgericht Wien als Berufungsbehörde, dieses möge

1. gemäß § 24 VwGVG eine mündliche Verhandlung durchführen;

2. gemäß Art 130 Abs 4 B-VG und § 28 VwGVG in der Sache selbst entscheiden und das angefochtene Erkenntnis ersatzlos aufheben,

in eventu,

3. das angefochtene Erkenntnis dahingehend abändern, dass hinsichtlich des verfahrensgegenständlichen Fensters die Herstellung des Konsenses binnen einer Frist von 24 Monaten aufgetragen wird;

in eventu,

4. das angefochtene Erkenntnis gemäß § 28 Abs 3 VwGVG beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die belangte Behörde zurückverweisen.“

In der der Beschwerde beiliegenden eidesstattlichen Erklärung der Frau I. J. (vormalige Grundeigentümerin der Liegenschaft) erklärte diese, dass die Fensteröffnung im Haus D.-straße 6 Wien. EZ 1, GstNr. .../26, 1. Stockwerk Straßentrakt, welche in der Feuermauer zum Grundstück D.-straße 8 Wien, EZ 2, GstNr. .../27 liegt, bereits zum Zeitpunkt ihrer Übernahme des Hauses D.-straße 6 im Jahre 1957 bestanden hat.

Ihrer Erinnerung zufolge habe ihr Vater, Herr Dr. R. S. geb. 1897, welcher vor ihr die Geschäftsführung der Firma H. OHG innehatte, in den Nachkriegsjahren aufgrund notwendiger Sanierungsarbeiten und Schaffung von Wohnmöglichkeiten für Bedienstete Umbauarbeiten in diesem Bereich des Hauses durchgeführt.

Dies dürfte wohl im Zeitraum von 1946 bis 1953 geschehen sein, an den genauen Zeitpunkt dieser Maßnahmen könne sie sich leider nicht mehr genau erinnern.

Sie habe im Juni 1957 nach dem Tod ihres Vaters die Geschäftsführung der Firma sowie die Verwaltung des Hauses übernommen. Zu diesem Zeitpunkt habe die fragliche Fensteröffnung bereits bestanden, einen Einbau nach diesem Zeitpunkt könne sie mit Sicherheit ausschließen.

Dieses Fenster sei, wie die drei weiteren Fensteröffnungen an derselben Grundgrenze, Teil der Dienstbarkeit, welche im Kaufvertrag für die Liegenschaft D.-straße 8, Wien, EZ 2, GrstNr. .../27, abgeschlossen von der H. OHG mit Herrn K. L. vom 21.11.1984 vereinbart worden sei.

Zweck der Dienstbarkeit sei es gewesen und sei es immer noch, die zum Zeitpunkt der Vertragserstellung bestehenden vier Fenster für die Dauer des Bestandes der Gebäude auf der Liegenschaft EZ 1 von einer Verbauung auf der Liegenschaft EZ 2 freizuhalten. Diese Dienstbarkeit sei eine Grundbedingung des Kaufvertrages gewesen und sei daher grundbücherlich besichert worden.

Wie ihr kürzlich mitgeteilt worden sei, soll das gegenständliche Fenster bei der zuständigen Baubehörde im Bauakt nicht aufscheinen. Dieser Umstand sei ihr bisher nicht bekannt gewesen, andernfalls wäre dieser allfällige Mangel bereite behoben worden, spätestens 1984 mit Abschluss des Kaufvertrags mit Herrn K. L.. Jedenfalls stelle dieses vermutete baurechtliche Versäumnis aus der Nachkriegszeit die zwischen Herrn K. L. und der H. OHG geschlossene Vereinbarung der Dienstbarkeit in keiner Weise in Frage.

Die zuständige Landesrechtspflegerin des Verwaltungsgerichtes Wien führte mit den Parteien des Verfahrens am 19.03.2019 und am 02.05.2019 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. In dieser wurde Einsicht genommen in den vorgelegten Verwaltungsakt, in die von den Beschwerdeführern vorgelegten Unterlagen und durch Einsicht in die Hauseinlagen der Liegenschaften D.-straße 6, EZ 1 der KG E. und D.-straße 8, EZ 2 der KG E..

Der Vertreter der Beschwerdeführer gab in dieser Verhandlung am 19.03.2019 an:

„Wir haben eine Bewilligung bei der MA 37 für die Bewilligung des gegenständlichen Fensters angestrebt. Allerdings ist dies an der fehlenden Zustimmung des Nachbarn gescheitert. Diesbezüglich ist nunmehr eine zivilrechtliche Klage anhängig.

Der der Beschwerde beigefügte Plan ist jener der bei der MA 37 einer Bewilligung zugeführt werden sollte.

Als Indizien dafür, dass für das gegenständliche Fenster ein bewilligter Konsens vorliegt, werden von uns angesehen, die vorgelegten Pläne aus dem Jahr 1980 in denen das Fenster als Konsens dargestellt ist und neue Fenster beantragt wurden. Denn hätte es damals für dieses Fenster keinen Baukonsens gegeben, hätte der Architekt T. damals auch für dieses Fenster die Neuerrichtung beantragt. Weiters, dass die Verkäuferin beim Verkauf den Baukonsens zugesichert hat.

Die Leistungsfrist ist aus unserer Sicht nicht angemessen, da das zivilrechtliche Verfahren hinsichtlich der Zustimmung der Fensteröffnung in 1. Instanz zumindest 24 Monate in Anspruch nehmen wird und auch davon auszugehen ist, dass das Verfahren dann in 2. Instanz weitergeführt werden wird.“

Der Zeuge Dipl.-Ing. O. B., gab in dieser Verhandlung an:

„Ich möchte aussagen. Bei den Plänen handelt es sich um Einreichpläne aus dem Jahre 1980 gezeichnet von Architekten N. unterzeichnet allerdings von Architekt T.. Diese Pläne wurden offenbar 1980 eingereicht kamen allerdings nie zur Ausführung. Auf diesen Plänen ist das gegenständliche Fenster als Konsens dargestellt. Aus den Plänen geht hervor, dass hier bauliche Änderungen oder auch Umbauten hinsichtlich der Nutzung des Gebäudes geplant war. Ein Plan mit einem Bewilligungsvermerk der MA 37 ist mir nicht bekannt.“

Der Vertreter der belangten Behörde gab zu Protokoll:

„Es wird seitens der MA 37 nicht in Abrede gestellt, dass das Fenster in der gegenständlichen Form schon lange existiert.

Ich habe nicht in den Unterlagen der Nachbarliegenschaft D.-straße 8 nachgesehen ob dort Unterlagen hinsichtlich des Fensters aufliegen.“

In der fortgesetzten Verhandlung am 02.05.2019 wurde gemeinsam mit den Beschwerdeführern in die Hauseinlage der Liegenschaft D.-straße 8, EZ 2 der KG E., Einsicht genommen. Dabei wurde kein Feuermauerdurchbruch im gegenständlichen Bereich der Durchfahrt im 1. OG festgestellt.

Der Vertreter der Beschwerdeführer gab zu Protokoll:

„Es wurde auch bei der Einsichtnahme festgestellt, dass kein Plan vom 1. OG unserer Liegenschaft einliegend ist. Wir halten das bisherige Beschwerdevorbringen samt den gestellten Anträgen aufrecht. Weiters möchten wir darauf hinweisen, dass das zivilrechtliche Verfahren noch immer im Laufen ist und in diesem Jahr keine Entscheidung zu erwarten ist. Mit der von der Behörde festgelegten Leistungsfrist von 12 Monaten kann daher jedenfalls nicht das Auslangen gefunden werden. Es bestehen erhebliche Zweifel an der Vollständigkeit des heute beigeschafften Bauaktes der Nachbarliegenschaft, weil keine Planunterlagen hinsichtlich der durchgeführten baulichen Änderungen hinsichtlich der Dachflächenfenster einliegen. Es wird angeregt, die Vollständigkeit des Bauaktes nochmals bei der MA 37 nachzufragen.“

Weiters stellten die Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 21.05.2019 einen Antrag auf Unterbrechung und begründeten diesen wie folgt:

„1. Die Beschwerdeführer haben ihrer Beschwerde vom 21.01.2019 vorgebracht, dass zwecks Erlangung des Baukonsenses gegen die Eigentümer der Nachbarliegenschaft eine Klage auf Zustimmung zur Herstellung der Fensteröffnung (Durchbruch in der Feuermauer) bzw. Unterfertigung des Einreichplanes eingebracht wurde.

2. Das Verfahren ist vor dem Bezirksgericht M. Wien zur Geschäftszahl ..., anhängig. Sofern die Beschwerdeführer mit ihrer Klage gegen die Eigentümerin der Nachbarliegenschaft obsiegen sollten, ist der gegenständliche Bauauftrag hinfällig, weil ein Baukonsens für die Fensteröffnung geschaffen wird.

3. Gemäß § 38 AVG ist die Behörde berechtigt, im Ermittlungsverfahren auftauchende Vorfragen, die als Hauptfragen von anderen Verwaltungsbehörden oder von den Gerichten zu entscheiden wären, selbst zu beurteilen oder das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage auszusetzen, wenn die Vorfrage schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Verwaltungsbehörde bzw. beim zuständigen Gericht bildet oder ein solches Verfahren gleichzeitig anhängig gemacht wird.

4. Bei einer Vorfrage handelt es sich um eine Frage, für deren Lösung die in einer Verwaltungsangelegenheit zur Entscheidung berufene Behörde sachlich nicht zuständig ist, die aber für ihre Entscheidung eine notwendige Grundlage bildet und daher von ihr bei ihrer Schlussfassung berücksichtigt werden muss; die Beantwortung der Vorfrage liefert ein unentbehrliches Tatbestandsmoment für die Entscheidung in der Hauptsache (vgl. die bei Walter/Thiertel, Verwaltungsverfahrensgesetze 12, unter E 1 und E 5 zu § 38 AVG zitierte hg. Rechtsprechung). insbesondere wird auf das Judikat des VwGH vom 07.08.2013, 2012/06/0142, verwiesen.

5. Es besteht kein Zweifel, dass die im gegenständlichen Bauauftragsverfahren anstehende Frage, ob durch das Urteil des Bezirksgerichts M. Wien, GZ ..., der Konsens für verfahrensgegenständliche Fensteröffnung erlangt wird, eine Vorfrage darstellt, deren Klärung als Hauptfrage im anhängigen Gerichtsverfahren vor dem Bezirksgericht Wien M. noch aussteht.

Beweis: wie bisher.

6. Es wird daher bis zur rechtskräftigen Erledigung des Verfahrens vor dem Bezirksgericht M. Wien, GZ ..., die Unterbrechung des anhängigen Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht Wien beantragt.“

Daraufhin erging die Entscheidung der zuständigen Landesrechtspflegerin des Verwaltungsgerichtes Wien vom 12.08.2019, GZlen: VGW211/005/RP23/2060/2019-16 und VGW211/V/005/RP23/2062/2019, mit dem die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und der Antrag auf Unterbrechung des Verfahrens ebenfalls abgewiesen wurde.

In der dagegen gerichteten Vorstellung wird im Wesentlichen das bisherige Vorbringen wiederholt und ausgeführt, dass die Landesrechtspflegerin eine falsche rechtliche Beurteilung vorgenommen hätte. Auch hätte das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Verfahrens vor dem Bezirksgericht M., GZ: ... unterbrochen, die Leistungsfrist auf 24 Monate erstreckt und eine neuerliche mündliche Verhandlung durchgeführt werden müssen.

Mit Schriftsatz vom 03.08.2020 legten die Beschwerdeführer neuerlich die bereits im Vorstellungsverfahren vorgelegten (nicht bewilligten) Pläne aus dem Jahr 1980 vor, weiters die Kopie eines Baubewilligungsbescheides vom 15.04.1982, Zl. MA 37/..., sowie eine Übertragung des Tonbandprotokolles vom 30.10.2019 des beim Bezirksgericht M. Wien anhängigen Verfahrens zur GZ: .... Auch wurde vorgebracht, dass die MA 37 hinsichtlich des verfahrensgegenständlichen Bauaktes ihrer Aufsichtspflicht nicht nachgekommen sei und im Zuge dessen Unterlagen abhandengekommen bzw in Verstoß geraten seien. Beantragt wurde die Beischaffung des Besuchsprotokolls bei der MA 37 hinsichtlich des gegenständlichen Bauaktes und neuerlich die Durchführung einer weiteren mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien.

Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens wird folgender Sachverhalt als erwiesen festgestellt:

Die Beschwerdeführer sind je zur Hälfte Eigentümer der Liegenschaft EZ 1, GSt. Nr. .../26, KG E., mit der Liegenschaftsadresse Wien, D.-straße 6. Die G. GmbH ist Alleineigentümerin der Nachbarliegenschaft EZ 2, Gst.Nr. .../27, KG E., mit der Liegenschaftsadresse Wien, D.-straße 8. Die Liegenschaften EZ 2 und EZ 1, KG E., standen ehemals im Alleineigentum der „H. Gesellschaft m.b.h", deren Geschäftsführerin Frau I. J. war.

In der Feuermauer der Liegenschaft EZ 1, Gst. Nr. .../26, befinden sich seit mehreren Jahrzehnten vier Fensteröffnungen, welche auf die Nachbarliegenschaft EZ 2 gerichtet sind. Das verfahrensgegenständliche Fenster befindet sich im Straßentrakt auf Höhe des 1. Obergeschosses und ist zur Wohnung Top Nr. 4 gehörig. Die weiteren drei Fenster sind hingegen auf den Hoftrakt der Liegenschaft gerichtet.

Infolge der getrennten Veräußerungen der Liegenschaften wurden die bestehenden vier Fensteröffnungen durch eine Dienstbarkeit grundbücherlich besichert.

Der Kaufvertrag vom 21. November 1984 zwischen der Verkäuferin „H. Gesellschaft m.b.h" und Herrn K. L., Rechtsvorgänger der G. GmbH, enthält in Punkt VI. nachstehende Vereinbarung:

„Der Käufer stimmt zu, dass die Fenster, die sich im Gebäude der Liegenschaft EZ 1 Grundbuch E., bestehend aus Gst-Nr .../26 Baufläche, D.-straße 6, befinden und auf die Liegenschaft D.-straße 8, gerichtet sind, auf die Bestanddauer des Gebäudes in der derzeitigen Größe belassen werden und dass die jeweiligen Eigentümer der Liegenschaft EZ 1, Grundbuch E., D.-straße 6, berechtigt sind, ein weiteres Fenster im Ausmaß von 50 cm mal 50 cm zu errichten.

Bei Abbruch des Gebäudes erlischt dieses Recht, bei Aufstockung des Gebäudes dürfen keine weiteren Fenster eingebaut werden.

Diese Dienstbarkeit ist im Grundbuch sicherzustellen."

Aufgrund dieser Vereinbarung wurde im Grundbuch hinsichtlich der Liegenschaft EZ 2, D.-straße 8, die Dienstbarkeit des Fensterrechts gemäß Punkt VI. des Kaufvertrages vom 21.11.1984 zugunsten des Eigentümers des Gst. Nr. .../26 der EZ 1 einverleibt.

Bei einer am 12.12.2018 durchgeführten Ortsaugenscheinverhandlung stellte die belangte Behörde fest, dass für das Fenster in der Feuermauer über der Hauseinfahrt der Nachbarliegenschaft Wien, D.-straße 8, keine baubehördliche Bewilligung besteht.

Die Verkäuferin der Liegenschaft, Frau I. J., gab den Beschwerdeführern die Auskunft, dass das verfahrensgegenständliche Fenster in der Feuermauer schon seit Jahrzehnten existiert und sie davon ausgehe, dass für das Fenster ein Baukonsens besteht, da sie andernfalls diesen Mangel bei der Veräußerung der Nachbarliegenschaft im Jahr 1984 baubehördlich hätte beheben lassen.

Eine baubehördliche Bewilligung zur Herstellung der Fensteröffnung (Durchbruch der Feuermauer) wurde bis dato nicht erteilt.

Die Beschwerdeführer haben die Eigentümerin der Nachbarliegenschaft auf Zustimmung zur Herstellung der Fensteröffnung (Durchbruch der Feuermauer) bzw. Unterfertigung des Einreichplans vor dem Bezirksgericht M. Wien, GZ ..., geklagt, dieses Verfahren ist noch erstinstanzlich anhängig.

Dieser Sachverhalt, mit Ausnahme der Feststellung, dass eine baubehördliche Bewilligung zur Herstellung der Fensteröffnung (Durchbruch der Feuermauer) bis dato nicht erteilt wurde, konnte aufgrund des eigenen Vorbringens der Beschwerdeführer, das sich mit dem Akteninhalt deckt, ohne Bedenken der Entscheidung zugrunde gelegt werden.

Der Feststellung, dass bis dato eine baubehördliche Bewilligung zur Herstellung der Fensteröffnung (Durchbruch der Feuermauer) nicht erteilt wurde, lagen folgende Erwägungen zugrunde:

Die Hauseinlage der gegenständlichen Liegenschaft (und auch der Nachbarliegenschaft) wurde beigeschafft und in der Verhandlung mit den Beschwerdeführern erörtert. Bei Durchsicht dieser Unterlagen ergab sich kein Hinweis darauf, dass eine baubehördliche Bewilligung zur Herstellung der Fensteröffnung (Durchbruch der Feuermauer) jemals erteilt wurde. Seitens des Verwaltungsgerichtes Wien wird nicht bezweifelt, dass das gegenständliche Fenster schon seit Jahrzehnten vorhanden ist und offenbar von den Rechtsvorgängern der Beschwerdeführer hergestellt wurde, dies ändert jedoch nichts daran, dass keine Bewilligung dafür erteilt wurde. Auch bestand nicht der geringste Hinweis auf eine Unvollständigkeit der Archive der Behörde und somit auf das Vorliegen einer in Verstoß geratenen Bewilligung des Fensters: Aus der eidesstattlichen Erklärung der Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführer ergibt sich nicht, dass für dieses Fenster jemals eine Bewilligung erwirkt wurde, sondern ist in dieser Erklärung lediglich festgehalten, dass dieses Fenster wahrscheinlich schon in den Jahren 1946 bis 1953 durch ihren Vater hergestellt wurde und ihr der Umstand nicht bekannt war, dass dies in den Bauakten der Behörde nicht aufscheine.

Aus den im Verfahren vorgelegten Einreichplänen aus dem Jahre 1980 ist das gegenständliche Fenster zwar unzweifelhaft als Bestand ersichtlich, doch wurde in der Verhandlung durch den Zeugen eingeräumt, dass ihm diese Pläne mit einem Bewilligungsvermerk der Behörde nicht bekannt sind. Allein durch die Darstellung des Fensters in nicht bewilligten Plänen lässt sich jedenfalls kein Konsens ableiten und auch keine Unvollständigkeit der Archive der Behörde feststellen, zumal die Beschwerdeführer nicht einmal behaupten, dass diese angedachten Umbaumaßnahmen auch tatsächlich durchgeführt wurden.

Auch hat sich durch Einsicht in die Hauseinlage der gegenständlichen Liegenschaft, wie auch in die Hauseinlage der angrenzenden Liegenschaft D.-straße ONr. 8, kein Hinweis ergeben, dass die Unterlagen der beiden Liegenschaften hinsichtlich erwirkter Baubewilligungen unvollständig wären. So beginnt die Hauseinlage mit ersten Unterlagen aus dem Jahre 1884 und finden sich unter anderem Bewilligungen aus den Jahren 1916, 1928, 1930, 1932, 1939, 1946, 1957, 1972, 1979, 1988, 1997 und 2008, sodass auch aufgrund der Vielzahl der vorliegenden Bewilligungen nicht von einem unvollständigen Archiv auszugehen ist. Auch die Hauseinlage der Nachbarliegenschaft reicht bis in das Jahr 1889 zurück und fand sich auch dort kein Hinweis auf das Vorliegen einer Bewilligung für den gegenständlichen Feuermauerdurchbruch (Fenster) über der Hauseinfahrt. Auch für die von den Beschwerdeführern vermutete „Vermischung“ der Bauakten ergab sich kein Hinweis.

Der Antrag auf Beischaffung des Besuchsprotokolls der MA 37 hinsichtlich des dem gegenständlichen Verfahrens zugrundeliegenden Bauaktes war abzuweisen, da die Beschwerdeführer weder angegeben haben, welche konkreten Teile des Bauaktes abhandengekommen bzw in Verstoß geraten sein sollen, noch, wann dies erfolgt sein soll. Es handelt sich dabei um einen unzulässigen Erkundungsbeweis, dem nicht stattzugeben war.

Vom Verwaltungsgericht Wien wurde dazu erwogen:

Gemäß § 129 Abs. 10 BO für Wien ist jede Abweichung von den Bauvorschriften einschließlich der Bebauungsvorschriften zu beheben. Ein vorschriftswidriges Bauwerk, für das eine nachträgliche Bewilligung nicht erwirkt oder eine Bauanzeige nicht rechtswirksam (§ 62 Abs. 6) erstattet wurde, ist zu beseitigen. Gegebenenfalls kann die Behörde Aufträge erteilen; solche Aufträge müssen erteilt werden, wenn augenscheinlich eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen besteht. Aufträge sind an den Eigentümer (jeden Miteigentümer) des Bauwerkes zu richten; im Falle des Wohnungseigentums sind sie gegebenenfalls an den Wohnungseigentümer der betroffenen Nutzungseinheit zu richten.

Vorschriftswidrig im Sinne dieser Gesetzesstelle ist nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes jeder Bau, für den im Zeitpunkt seiner Errichtung eine baubehördliche Bewilligung erforderlich war und auch weiterhin erforderlich ist, für den aber eine Bewilligung nicht vorliegt. Gleiches gilt für den Fall der sonstigen Vorschriftswidrigkeit.

Im Zusammenhang mit der Frage des Vorliegens eines vermuteten Konsenses für ein jahrzehntelang unbeanstandet gebliebenes Gebäude ist ein besonders sorgfältiges Ermittlungsverfahren durchzuführen (VwGH vom 30. April 2009, Zl. 2006/05/0217, mwH). Die Vermutung des rechtmäßigen Bestandes einer Baulichkeit im Sinne eines vermuteten Konsenses kann nur dann Platz greifen, wenn der Zeitpunkt der Erbauung desselben offensichtlich soweit zurück liegt, dass, von besonders gelagerten Einzelfällen abgesehen, auch bei ordnungsgemäß geführten Archiven die Wahrscheinlichkeit, noch entsprechende Unterlagen auffinden zu können, erfahrungsgemäß nicht mehr besteht. Dieser vermutete Konsens darf also nur dann angenommen werden, wenn es sich um ein seit vielen Jahrzehnten bestehendes Gebäude handelt, nicht aber schon dann, wenn ein Einschreiten wegen Konsenslosigkeit bisher nicht erfolgte. Die Erlassung eines baupolizeilichen Auftrags ist auch dann zulässig, wenn das Gebäude jahrelang unbeanstandet existierte (VwGH vom 23.Juli 2013, Zl. 2013/05/0012).

Betreffend der Rechtsansicht der Beschwerdeführer, dass sich allein aus der langen Bestandsdauer von mehr als 30 Jahren eine Bewilligung gemäß § 71a BO für Wien (Bewilligung für Bauten langen Bestandes) ergibt, ist auszuführen, dass eine solche Bewilligung (wie auch jede andere Bewilligung oder Bauanzeige) nur nach einem initiativen Antrag bei Vorliegen der Voraussetzungen durch die Baubehörde erteilt werden kann und sich nicht aufgrund einer langen Bestandsdauer automatisch ergibt.

Weiters ist festzustellen, dass das Gesetz einen Auftrag zur Beantragung einer nachträglichen Baubewilligung alternativ zum Beseitigungsauftrag nicht vorsieht (VwGH vom 30.1.2014, Zl. 2011/05/0060) und auch nicht zu prüfen ist, ob die Möglichkeit der Erwirkung einer nachträglichen Bewilligung besteht und war die Behörde auch nicht verpflichtet, den Beschwerdeführern vor Erteilung des Bauauftrages die Möglichkeit einzuräumen, ein Baubewilligungsansuchen zu stellen (VwGH vom 12.12.2011, Zl. 2011/05/0180).

Der Bauauftrag zur Entfernung des gegenständlichen Fensters erging daher mangels Vorliegen einer entsprechenden Baubewilligung zu Recht.

Wenn die Beschwerde geltend macht, dass ein zivilgerichtliches Verfahren zur Erlangung der Zustimmung des Eigentümers der EZ 2 für ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren anhängig sei und die belangte Behörde ihr Verfahren hätte unterbrechen müssen, übersieht sie, dass es ohne Belang ist, aus welchen Gründen die Beschwerdeführer an der Erlangung einer notwendigen Baubewilligung oder einer diesbezüglichen Antragstellung gehindert waren. Darauf, ob die erforderliche Baubewilligung erteilt werden könnte, kommt es im Bauauftragsverfahren nicht an. Die Erhebung der Klage der Beschwerdeführer beim Bezirksgericht M., um die erforderliche Zustimmung des Liegenschaftseigentümers der EZ 2 für die Erlangung einer Baubewilligung zu ersetzen, stellt daher keine ausreichende sachliche Rechtfertigung für ein Unterbleiben des gegenständlichen Bauauftrages dar (VwGH vom 30. Mai 1995, Zl. 95/05/0111, vom 16. März 2012, Zl. 2009/05/0157, und vom 30. April 2013, Zl. 2011/05/0128, mwN). Eine Unterbrechung des gegenständlichen Verfahrens bis zur (rechtskräftigen) Beendigung des genannten zivilgerichtlichen Verfahrens kam somit nicht in Betracht.

Bei Bemessung der Erfüllungsfrist für einen Auftrag zur Beseitigung eines vorschriftswidrigen Zustandes ist nicht auf die zur Erwirkung einer nachträglichen Baubewilligung erforderliche Zeit Bedacht zu nehmen (VwGH vom 18. Juni 1991, Zl. 91/05/0094 m.w.N.). Insbesondere kommt eine Bedachtnahme auf einen unter den Eigentümern stattfindenden Zivilprozess nicht in Betracht (VwGH vom 27. Mai 1997, Zl. 96/05/0266), sodass es auch hier nicht darauf ankommen kann, ob erst die Zustimmung eines (Mit)Eigentümers im Außerstreitverfahren erwirkt werden muss (VwGH vom 27.6.2006, Zl. 2004/05/0027).

Hinsichtlich der Dauer der Erfüllungsfrist ist auszuführen, dass eine Frist zur Beseitigung eines Bauwerkes angemessen ist, wenn in ihr die erforderlichen Arbeiten durchgeführt werden können (VwGH vom 6. September 2011, Zl. 2011/05/0105, mwN). Da die Beschwerdeführer nicht bestritten haben, dass diese zur technischen Durchführung der aufgetragenen Maßnahmen nicht ausreichen würde, bestanden für das Verwaltungsgericht Wien in Ansehung der wiedergegeben Judikatur bezüglich der Angemessenheit der Leistungsfrist von zwölf Monaten jedenfalls keine Zweifel.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Eine weitere mündliche Verhandlung konnte aus folgenden Gründen entfallen:

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteienantrages von einer weiteren Verhandlung absehen, wenn die Schriftsätze der Parteien des Verfahrens und die vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und wenn Art. 6 Abs. 1 EMRK dem nicht entgegensteht.

Der EGMR hat in seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7401/04 (Hofbauer/Österreich Nr. 2), und vom 3. Mai 2007, Nr. 17912/05 (Bösch/Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigten. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische" Fragen ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft. Der Gerichtshof verwies im Zusammenhang mit Verfahren betreffend ziemlich technische Angelegenheiten ("rather technical nature of disputes") auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige.

In seinem Urteil vom 18. Juli 2013, Nr. 56.422/09 (Schädler- Eberle/Liechtenstein), hat der EGMR in Weiterführung seiner bisherigen Judikatur dargelegt, dass es Verfahren gebe, in denen eine Verhandlung nicht geboten sei, etwa wenn keine Fragen der Beweiswürdigung aufträten oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten seien, sodass eine Verhandlung nicht notwendig sei und das Gericht aufgrund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden könne.

Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist hier geklärt. In der vorliegenden Beschwerde wurden ausschließlich Fragen aufgeworfen, zu deren Lösung im Sinne der Judikatur des EGMR eine weitere mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Art. 6 EMRK steht somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung nicht entgegen.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.