Landesverwaltungsgericht Wien VGW-112/072/552/2020

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 17.04.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2020:VGW.112.072.552.2020

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Dr. Lettner über die Beschwerde der Frau A. B. gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37, Baupolizei - …, vom 6.12.2019, Zl. …, betreffend § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien (BO),

zu Recht e r k a n n t :

I.Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG wird der Bauauftrag vom 6.12.2019, Zahl …, als gegenstandslos geworden erklärt.

II.Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Aufgrund einer Anzeige der Baupolizei wurde Frau A. B. (in der Folge: Beschwerdeführerin) mit Schreiben vom 8.6.2018 davon verständigt, dass die Einfriedung ihres Grundstückes, EZ 2, KG D., Wien, C.-gasse, an der Baulinie entlang des Fußweges nicht der Bauordnung für Wien (BO) entsprach. Dieses Schreiben lautete, wie folgt:

„Sehr geehrte Frau A. B.!

Bezüglich der o. a. Liegenschaft wird ihnen mitgeteilt, dass aufgrund einer Erhebung durch die MA 37 festgestellt wurde, dass die Einfriedung entlang des Fusswegs nach §53 an der Baulinie nicht dem § 86 Abs. 3 der BO für Wien entspricht.

Gemäß § 86 Abs.3 der BO für dürfen Einfriedungen von Vorgärten gegen die Verkehrsfläche und an den seitlichen Grundgrenzen auf die Tiefe des Vorgartens, sofern der Bebauungsplan nicht anderes zulässt, den freien Durchblick nicht hindern.

Die MA 37 merkt sich für die Beseitigung der oben angeführten Vorschriftswidrigkeit eine Frist von zwei Monaten ab Zustellung dieser Mitteilung vor.

Sofern die genannten Abweichungen von der Bauordnung nicht beseitigt werden, muss ein Bauauftragsverfahren gemäß § 129 BO für Wien sowie ein Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet werden.

Diese Mitteilung ist kein Bescheid im Sinne des § 56 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991, eine Berufung ist daher nicht zulässig. Sollten Sie jedoch der Auffassung sein, dass die gegenständlichen Einfriedung ordnungsgemäß errichtet wurde, setzen Sie sich bitte binnen 14 Tagen mit dem genannten Amt in Verbindung (Sprechstunden der Sachbearbeiter/innen: Dienstag und Donnerstag zwischen 8:00 Uhr und 12:00 Uhr).“

Über Ersuchen der Beschwerdeführerin wurde die o.a. Frist von der Behörde bis 14.9.2018 erstreckt.

Mit Bescheid vom 13.12.2018 erging der nunmehr angefochtene Bauauftrag an die Beschwerdeführerin, wonach sie die Einfriedung an der Baulinie zwischen der Liegenschaft in Wien, C.-gasse und der Verkehrsfläche (Fußweg nach § 53 BO) binnen sechs Monaten herzustellen bzw. abzuändern hatte. Mit Schriftsatz vom 21.1.2019 erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde gegen diesen Bescheid.

Mit Beschluss des Verwaltungsgerichts Wien vom 12.9.2019, Zahl VGW211/026/RP23/1678/2019, wurde der Bescheid der MA 37 behoben und das Verfahren an die Behörde zurückverwiesen. Diese Entscheidung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass aus der Textierung des Spruches nicht hervorgehe, was hinsichtlich der Einfriedung geschuldet werde. Es sei vollkommen unklar, wodurch die Einfriedung der Bauordnung widerspreche und ob eine Beeinträchtigung des Stadtbildes vorliege. Weiters werde entgegen dem Spruch in der Begründung ausgeführt, dass die Einfriedung zur Gänze zu entfernen sei. Es werde daher Aufgabe der Behörde sein, im weiteren Verfahren festzustellen, wodurch die gegenständliche Einfriedung tatsächlich den Bestimmungen des § 86 Abs. 3 BO widerspreche, gegebenenfalls ein Gutachten der MA 19 zur Auswirkung der Einfriedung auf das Stadtbild einzuholen und im Spruch des abschließenden Bescheides unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen, was geschuldet werde.

Die Behörde holte in der Folge das „Gutachten“ der MA 19 vom 20.11.2018 ein, in dem zum Ausdruck kommt, dass „die geplante Einfriedung“ den freien Durchblick hindert. Dies widerspreche den in der BO für Wien vorgegebenen Intentionen im Hinblick auf das geplante Stadtbild. „Durch die Errichtung der geplanten Einfriedung“ werde gemäß § 85 BO das gegebene wie auch das mit dem Bebauungsplan beabsichtigte örtliche Stadtbild gestört und beeinträchtigt. Dem „Gutachten“ ist ein Ausschnitt aus einem den verfahrensgegenständlichen Fußweg darstellenden Einreichplan angeschlossen, der auch Fotos der Einfriedung („Bestandsaufnahme E.-gasse - § 53-Weg Doppelstabmattenzaun – Brix“) umfasst.

Mit Bescheid vom 6.12.2019 erging ein neuerlicher Bauauftrag an die Beschwerdeführerin, in dem ihr aufgetragen wird, binnen sechs Monaten ab Rechtskraft die ohne baubehördliche Genehmigung errichtete Einfriedung an der Baulinie der Liegenschaft Wien, C.-gasse, entfernen zu lassen. Die Entscheidung wird neuerlich mit der Erhebung der Behörde vom 6.6.2018 begründet. Hingewiesen wird darin auf die Bauordnungswidrigkeit, weil durch das Anbringen von Kunststoffbahnverkleidungen an der fundierten Gittereinfriedung den freien Durchblick verhindert und damit gegen § 86 Abs. 3 BO verstoßen wird. Hingewiesen wird weiters auf das o.a. „Gutachten“ der MA 19.

Dieser Bescheid wurde der Beschwerdeführerin am 11.12.2019 zugestellt.

Mit Schriftsatz vom 7.1.2020 und damit rechtzeitig hat die Beschwerdeführerin Beschwerde gegen den o.a. Bescheid erhoben und darin ausgeführt, dass im behördlichen Verfahren das Parteiengehör verletzt und gegen den Grundsatz der Amtswegigkeit und der materiellen Wahrheit verstoßen worden sei. Die Beschwerdeführerin habe mit E-Mail vom 9.10.2018 angekündigt, in Entsprechung der Aufforderung der belangten Behörde bis 14.10.2018 die den freien Durchblick vermeintlich verhindernden Bahnen zu entfernen. Auf Nachfrage der Beschwerdeführerin bei der Behörde, welche Bahnen entfernt werden müssten, sei ihr mit E-Mail vom 9.10.2018 mitgeteilt worden, dass jede zweite Bahn zu entfernen wäre.

Die Beschwerdeführerin habe in der Folge jede zweite Bahn entfernt und den Durchblick wieder hergestellt. Dies sei aus den beigelegten Fotos ersichtlich. Dies sei bereits vor Erlassung des verfahrensgegenständlichen Bescheides erfolgt, weshalb die Bauordnungswidrigkeit zum Zeitpunkt der Erlassung nicht mehr vorgelegen sei. Die Behörde hätte diesbezüglich jedoch keine Ermittlungen durchgeführt. Da die Einfriedung nunmehr dem von der Behörde verlangten Zustand entspreche und daher bauordnungskonform sei, sei der angefochtene Bauauftrag rechtswidrig.

Beantragt werde, eine mündliche Verhandlung durchzuführen und den Bescheid ersatzlos zu beheben in eventu den Bescheid zu beheben und das Verfahren an die Behörde zurückzuverweisen.

Der Beschwerde sind diverse Fotos angeschlossen, aus denen hervorgeht, dass am Gitterzaun entlang dem Grundstück der Beschwerdeführerin jede zweite Stoffbahn entfernt wurde. Weiters ist der Beschwerde ein nicht in dem dem Gericht von der Behörde übermittelten Akt ersichtliches E-Mail der Sachbearbeiterin der MA 37 an die Beschwerdeführerin vom 9.10.2018 angeschlossen, in dem über Anfrage der Beschwerdeführerin ausgeführt wird, dass jede zweite Bahn zu entfernen wäre, um einen freien Durchblick nicht zu hindern.

Am 22.1.2020 wurde von der zuständigen Richterin ein Lokalaugenschein durchgeführt, bei dem festgestellt wurde, dass der verfahrensgegenständliche Gitterzaun zwischen der Liegenschaft der Beschwerdeführerin und dem Fußweg aktuell dasselbe Erscheinungsbild wie in der Beschwerde vorgebracht dahingehend aufwies, dass jede zweite horizontale Gitterreihe durch eine Stoffbahn verdeckt ist und die dazwischen liegenden horizontalen Gitterreihen frei sind, sodass der Durchblick auf das dahinter liegende Grundstück bzw. die an der Grundgrenze gepflanzten Büsche möglich ist. Dies wurde durch Fotos dokumentiert, die dem Gerichtsakt angeschlossen wurden.

Der Behörde wurde dahingehend Parteiengehör gewährt.

Mit Schreiben vom 23.3.2020 hat die Behörde eine Stellungnahme abgegeben, in der sie auf die Beschwerdepunkte eingeht. Zum Vorwurf der Verletzung des Parteiengehörs führt sie aus, dass die Beschwerdeführerin mit Mitteilung vom 8.6.2018 auf den gesetzwidrigen Zustand der Einfriedung aufmerksam gemacht worden sei. In der Folge habe eine telefonische Kontaktaufnahme mit der Beschwerdeführerin stattgefunden und es sei die Frist des Bauauftrages bis 14.9.2018 erstreckt worden, um der Beschwerdeführerin die Möglichkeit zu geben, um eine Baubewilligung für die Einfriedung anzusuchen. Die Behörde weist weiters auf das E-Mail vom 9.10.2018 hin, mit dem der Beschwerdeführerin mitgeteilt worden sei, dass jede zweite Gewebebahn entfernt werden müsse, um den freien Durchblick zu gewährleisten. Die Stellungnahme der MA 19 vom 20.11.2019 sei der Beschwerdeführerin nicht zur Kenntnis gebracht worden, weil dieses Verfahren am 12.11.2018 zurückgewiesen worden sei.

Zum Vorwurf des Verstoßes gegen den Grundsatz der Amtswegigkeit und der materiellen Wahrheit bringt die Behörde vor, dass für die Entscheidung der Behörde die Sach- und Rechtslage maßgeblich gewesen sei, wie sie zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung vorgelegen sei. Die Beschwerdeführerin habe nicht bis dahin nachgewiesen, dass sie dem Auftrag nachgekommen sei, obwohl sie im angefochtenen Bescheid darauf hingewiesen worden sei.

Die Beweise zur Erfüllung des Auftrags seien erst im Zuge des Beschwerdeverfahrens vorgelegt worden. Die Tatsache, dass die beanstandete Einfriedung nunmehr nach Ansicht der Beschwerdeführerin den freien Durchblick gemäß § 86 Abs. 3 BO nicht mehr hindere, vermöge weiters am Spruch des Bauauftrages, wonach die „ohne behördliche Genehmigung errichtete Einfriedung an der Baulinie“ zu entfernen sei, nichts zu ändern. Der Spruch des Bauauftrages sei so formuliert, dass er Grundlage einer Vollstreckungsmaßnahme sein könne. Eine Rechtswidrigkeit des Inhalts des bekämpften Bescheides liege daher nicht vor.

Die Beschwerdeführerin habe für die Einfriedung aus Stadtbildgründen keine Bewilligung erhalten. Wenn nunmehr durch die Entfernung jeder zweiten Gewebebahn der freie Durchblick nicht gehindert sei, könne dies allenfalls zur Bewilligungsfähigkeit der Einfriedung führen, es habe aber keinen Einfluss auf das gegenständliche Bauauftragsverfahren zur Entfernung der konsenslosen Einfriedung.

Aufgrund des Akteninhalts steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest:

Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin der Liegenschaft in Wien, EZ 2, KG D.. Diese Liegenschaft weist im Grundbuch keine Adresse auf, ist jedoch über eine Fahne neben der Liegenschaft Wien, C.-gasse, zugänglich.

Von der Behörde wurde am 6.6.2018 festgestellt, dass an der Einfriedung des Vorgartens dieser Liegenschaft gegenüber dem Fußweg gemäß § 53 BO (und damit einer Verkehrsfläche) parallel zur C.-gasse … eine Einfriedung errichtet worden war, die den freien Durchblick, wie er in § 86 Abs. 3 BO gefordert wird, gehindert hat (fundierte Drahtgittereinfriedung mit eingefädelten Kunststoffbahnen).

Bei einem Lokalaugenschein am 22.1.2020 stellte die zuständige Richterin fest, dass an der Einfriedung jede zweite Kunststoffbahn entfernt worden war und damit der freie Durchblick wieder hergestellt war. Darüber wurden Fotos angefertigt und dem Akt angeschlossen.

Im vorliegenden Fall wurde Folgendes erwogen:

Die verfahrensgegenständliche Einfriedung wies zum Zeitpunkt der Kontrolle durch die Behörde einen bauordnungswidrigen Zustand auf, da sie durch die Anbringung von Gewebebahnen am Zaungitter den freien Durchblick hinderte. Die Beschwerdeführerin hat diesen Zustand in der Folge beseitigt, indem sie jede zweite Kunststoffbahn entfernt und damit den freien Durchblick wieder hergestellt hat.

Der Behörde ist darin zuzustimmen, dass für ihre Entscheidung die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Erlassung des Bauauftrages maßgeblich ist. Es besteht auch kein Zweifel daran, dass die Behörde die Einfriedung bei ihrer dem Bauauftrag zu Grunde liegenden Kontrolle so vorgefunden hat, dass alle Felder des Gitterzaunes mit durchgefädelten Gewebebahnen versehen waren, was den freie Durchblick hinderte. Ebenso besteht kein Zweifel daran, dass die Einfriedung in diesem Zustand einer Bewilligung gemäß § 86 Abs. 3 BO aus Stadtbildgründen nicht zugänglich war.

Gemäß § 129 Abs. 10 erster Satz BO ist jede Abweichung von den Bauvorschriften einschließlich der Bebauungsvorschriften zu beheben, und es ist ein vorschriftswidriges Bauwerk, für das eine nachträgliche Bewilligung nicht erwirkt oder eine Bauanzeige nicht rechtswirksam erstattet wurde, zu beseitigen.

Gemäß § 60 Abs. 1 lit. b BO ist vor Beginn der Errichtung von (sonstigen) Bauwerken über und unter der Erde, zu deren Herstellung ein wesentliches Maß bautechnischer Kenntnisse erforderlich ist, die mit dem Boden in eine kraftschlüssige Verbindung gebracht werden und wegen ihrer Beschaffenheit geeignet sind, öffentliche Rücksichten zu berühren, die Bewilligung der Behörde zu erwirken; öffentliche Rücksichten werden jedenfalls berührt, wenn Einfriedungen gegen öffentliche Verkehrsflächen, Friedhöfe und Grundflächen für öffentliche Zwecke errichtet werden.

Gemäß § 60 Abs. 1 lit. c BO sind Änderungen von Bauwerken, wenn durch sie das äußere Ansehen geändert wird, bewilligungspflichtig.

Gemäß § 62a Abs. 1 Z 21 BO zählen Einfriedungen bis zu einer Höhe von 2,50 m, soweit sie nicht gegen öffentliche Verkehrsflächen, Friedhöfe oder Grundflächen für öffentliche Zwecke gerichtet sind, zu den Bauführungen, bei denen weder eine Baubewilligung noch eine Bauanzeige erforderlich ist.

Gemäß § 86 Abs. 3 BO dürfen Einfriedungen von Vorgärten gegen die Verkehrsfläche und an den seitlichen Grundgrenzen auf die Tiefe des Vorgartens, sofern der Bebauungsplan nicht anderes zulässt, den freien Durchblick nicht hindern. Abweichungen hievon sind zulässig, wenn dadurch das örtliche Stadtbild nicht beeinträchtigt wird.

Im vorliegenden Fall geht aus dem Spruch des angefochtenen Bauauftrages in Zusammenschau mit dessen Begründung eindeutig hervor, dass der Bauauftrag nicht erteilt wurde, weil die Einfriedung, obwohl sie gemäß § 60 Abs. 1 lit b BO bewilligungspflichtig war, per se bewilligungslos errichtet wurde, sondern, weil sie dahingehend verändert wurde, dass durch das Anbringen von Gewebebahnen der freie Durchblick nicht mehr gewährleistet war und damit § 86 Abs. 3 BO nicht Rechnung getragen wurde, ohne dass diese Abweichung bewilligt worden wäre. Diese Bauordnungswidrigkeit wurde beseitigt, indem jede zweite Kunststoffbahn entfernt und der freie Durchblick wieder hergestellt wurde. Dies blieb unbestritten. Damit entfällt jedoch auch die Bewilligungspflicht gemäß § 86 Abs. 3 BO. Dem angefochtenen Bauauftrag wurde somit Rechnung getragen.

Wird die erforderliche Baubewilligung nachträglich erteilt oder die Bauordnungswidrigkeit beseitigt, wird ein Bauauftrag gegenstandslos (VwGH 06.09.2011, 2011/05/0105).

Im vorliegenden Fall wurde die Bauordnungswidrigkeit, die zur Erlassung des angefochtenen Bauauftrages geführt hat, bis zum 22.1.2020 beseitigt. Das Verwaltungsgericht hat seinem Erkenntnis ebenfalls die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seiner Entscheidung zu Grunde zu legen, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.

Soweit das verfahrensgegenständliche Bauauftragsverfahren betroffen ist, konnten weitere Ermittlungen zum genauen Zeitpunkt der Entfernung jeder zweiten Gewebebahn unterbleiben, da in diesem Verfahren keine Beschwer der Beschwerdeführerin darin liegen kann, ob der Bauauftrag zu Unrecht erteilt wurde oder nachträglich erfüllt wurde, wird die darin ausgesprochene Verpflichtung doch durch das gegenständliche Erkenntnis beseitigt. Sollte die Frage des Zeitpunktes der Entfernung in einem allfälligen Verwaltungsstrafverfahren relevant sein, wären in diesem Verfahren weitere dahingehende Ermittlungen anzustellen.

Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte im vorliegenden Fall im Hinblick auf Art. 16 Abs. 3 iVm § 6 des 2. COVID-19-Gesetzes, BGBl.Nr. 16/2020, unterbleiben, da der entscheidungswesentliche Sachverhalt bereits aufgrund des Akteninhalts und des von der Richterin durchgeführten Lokalaugenscheines ausreichend geklärt werden konnte und der Behörde diesbezüglich Parteiengehör gewährt wurde.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.