Landesverwaltungsgericht Wien VGW-002/007/16208/2019; VGW-002/V/007/16209/2019

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 06.03.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2020:VGW.002.007.16208.2019

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Dr. Köhler über die Beschwerde des A. B. gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Wien (Landeskriminalamt - Referat 2 Wirtschaftspolizeiliche Angelegenheiten und Vermögenssicherung) vom 12.11.2019, Zl. VStV/..., betreffend Übertretungen des Glücksspielgesetzes nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 12.02.2020 zu Recht erkannt:

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt.

II. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG haben die beschwerdeführenden Parteien keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Verfahrensgang

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der LPD Wien vom 12.11.2019 wurden über A. B. gemäß § 52 Abs. 2 3. Satz GSpG wegen Übertretungen iSd § 52 Abs. 1 Z 1 vierter Fall iVm § 2 Abs. 2 und 4 und § 4 GSpG iVm § 9 Abs. 1 VStG sechs Geldstrafen in Höhe von jeweils 3.000,– Euro (Ersatzfreiheitstrafe jeweils ein Tag) samt Beitrag zu den Kosten des behördlichen Verwaltungsstrafverfahrens verhängt, weil dieser als handelsrechtlicher Geschäftsführer der C. GmbH und somit als zur Vertretung nach außen Berufener und für die Einhaltung von Verwaltungsvorschriften strafrechtlich Verantwortlicher gemäß § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten habe, dass die C. GmbH als Unternehmerin am 29.10.2018, um 18:30 Uhr, durch die entgeltliche, auf die Erzielung von Einnahmen gerichtete Untervermietung des Lokals in Wien, D.-Straße an die E. GmbH, welche in diesem Lokal die funktionsfähigen und in betriebsbereitem Zustand aufgestellten, sechs näher bezeichneten Glückspielgeräte und die dazugehörenden Cashcenter auf eigenes wirtschaftliches Risiko betrieben habe, sich unternehmerisch beteiligt habe, um damit regelmäßig Einnahmen zu erzielen.

Begründend führte die belangte Behörde unter anderem aus, dass die C. GmbH zu verantworten habe, dass Glückspiele in Form von verbotenen Ausspielungen gemäß § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet worden seien. Diese Firma ziehe den wirtschaftlichen Nutzen aus der Veranstaltung. Sie habe diese Glücksspielgeräte mit dem Vorsatz aufgestellt, fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspiel zu erzielen. Die C. GmbH fungiere als Eigentümer iSd § 2 Abs. 2 GSpG und habe damit eine Übertretung iSd § 52 Abs. 1 Z 1 viertes Tatbild GSpG zu verantworten.

Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende zu den Zlen. VGW-002/007/16208/2019 und VGW-002/V/007/16209/2019 protokollierte Beschwerde des A. B. sowie der C. GmbH.

Das Verwaltungsgericht führte in der Beschwerdesache eine – mit anderen Beschwerdesachen (Beschlagnahme- und Einziehungsverfahren sowie weiteres Strafverfahren aus Anlass desselben Sachverhaltes) verbundene – öffentliche mündliche Verhandlung am 12.02.2020 durch.

In der Beschwerdesache des F. G. und E. GmbH (VGW-002/007/14890/2019 und VGW-002/V/007/14893/2019) wurde sogleich das Erkenntnis verkündet, dass der Beschwerde Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt wird, weil die E. GmbH das gegenständliche Lokal nicht unternehmerisch zugänglich gemacht hat.

In der Beschwerdesache der C. GmbH vom 03.03.2020, VGW-002/007/8389/2019-14 und VGW-002/V/007/8390/2019, wegen betreffend Beschlagnahme und Entziehung nach dem GSpG, wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Beiden Erkenntnissen liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Feststellungen

Am 29.10.2018, ab 18:30 Uhr, erfolgte in Wien, D.-Straße, in einem Lokal ohne Bezeichnung eine glückspielrechtliche Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei. Es wurden sechs Spielapparate und zwei „Cashcenter“ vorgefunden und vorläufig beschlagnahmt.

Die Spielapparate und Hilfsmittel/Eingriffsgegenstände standen im Eigentum der C. GmbH. Die C. GmbH hat das Lokal von einer I. E. Kft angemietet. Die C. GmbH hat das gegenständliche Lokal betrieben. Die C. GmbH hatte die Geräte von einer H. Ltd erworben.

Die I. E. Kft hatte das Lokal zuvor auch schon an die J. Kft (unter-)vermietet. Das Lokal steht im Eigentum von zwei unbeteiligten Privatpersonen, die das Lokal an die (damalige) K. GmbH vermietet haben. Die K. GmbH ist die nunmehrige E. GmbH.

Die E. GmbH hat das gegenständliche Lokal nicht betrieben und nicht untervermietet. Insbesondere hat die E. GmbH aber auch nicht das Lokal von der C. GmbH oder sonst jemandem angemietet.

Im selben Lokal in Wien, D.-Straße, erfolgte am 12.04.2019 eine neuerliche Kontrolle nach dem GSpG. Es wurden wiederum Geräte neuerlich beschlagnahmt. Mit Erkenntnis vom 03.12.2019, VGW-002/089/10020/2019-23 und VGW-002/V/089/10021/2019-21, wurde die Beschwerde der C. GmbH betreffend Beschlagnahme und Einziehung gemäß § 53 Abs. 1 GSpG und § 54 Abs. 1 GSpG als unbegründet abgewiesen. Unter anderem wurde zugrunde gelegt, dass die C. GmbH Untermieterin und Betreiberin des gegenständlichen Lokals war.

Beweiswürdigung

Das Verwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den gegenständlichen Verwaltungsakt sowie in die Behördenakten betreffend die Parallelverfahren wegen Beschlagnahme und Einziehung sowie einer weiteren Strafsache wegen desselben Sachverhaltes, Würdigung des Parteienvorbringens (beschwerdeführende Parteien, belangte Behörde und Amtspartei) sowie der von den Verfahrensparteien vorgelegten Unterlagen und Einvernahme von L. M. (Leiter der Amtshandlung/Finanzpolizei), N. O. (privater Ermittler im Auftrag der P. GmbH; das ist die durch die Kanzlei Q. Rechtsanwälte GmbH vertretene Privatanzeigerin) und R. S. (Angestellte im Lokal) in der mündlichen Verhandlung am 12.02.2020.

Die Feststellungen zu Vor- und Parallelakten ergeben sich aus einer Einsichtnahme in die hg. Datenbank sowie insbesondere aus rechtskräftigen und dieselben Beteiligten und Parteien (belangte Behörde, Finanzamt, Finanzministerium) zugestellten oder vorgehaltenen und in der mündlichen Verhandlung erörterten Erkenntnissen und Beschlüssen.

Die Feststellungen zum Eigentum der C. GmbH an den gegenständlichen Geräten ergibt sich aus einem schon im Behördenverfahren vorgelegten Kaufvertrag über den Erwerb von Glücksspielgeräten durch die C. GmbH sowie einen Mietvertrag (mündlich angenommenes, schriftliches Mietanbot). Die Feststellungen zur Rolle der I. E. Kft und der E. GmbH ergeben sich ebenfalls aus den vorliegenden Verträgen bzw. daraus, dass diese eben auf andere Rechtsträger lauten. In den zitierten Parallelverfahren wurden dieselben Feststellungen getroffen und den dortigen Entscheidungen zugrunde gelegt.

Rechtliche Beurteilung

Als Täter, der iSd ersten Tatbildes des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG Glücksspielapparate oder –automaten als verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG betreibt (Veranstalter), kommt in Betracht, wer das Spiel auf seine Rechnung ermöglicht, also das Risiko des Gewinns und Verlusts in seiner Vermögenssphäre trägt (VwGH 16.02.2004, 2003/17/0260; 26.03.2015, Ra 2014/17/0033).

Wer ein Lokal betreibt und dort die Aufstellung von Glücksspielautomaten gegen Entgelt duldet, erfüllt das dritte Tatbild der zitierten Bestimmung (unternehmerisch zugänglich machen; VwGH 26.09.2018, Ra 2017/17/0474; 07.01.2019, Ra 2018/17/0131; 26.03.2019, Ra 2019/16/0047; 17.12.2019, Ra 2019/09/0070).

Mit dem dritten Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG ist etwa eine Person gemeint, die den Apparat in ihrer Gewahrsame hat und diesen den Spielern zugänglich macht, wie etwa der Wirt, der sich von der Aufstellung des Apparates durch den Betreiber lediglich eine Belebung seiner Getränkeumsätze erhofft oder vom Automatenbetreiber eine vom Ertrag des Automaten unabhängige Miete erhält (VwGH 26.01.2004, 2003/17/0268; 12.03.2010, 2010/17/0017).

Nach der Rechtsprechung des VwGH wird das Tatbild des Zugänglichmachens iSd § 52 Abs. 1 Z 1 dritter Fall GSpG von derjenigen Person verwirklicht, welche als Inhaber eines Lokals die Aufstellung von Apparaten, mit denen Ausspielungen durchgeführt werden, in den eigenen Räumlichkeiten duldet, sofern diese Duldung als „unternehmerisch“ iSd § 2 Abs. 4 GSpG einzustufen ist. Unternehmerisch ist so eine Duldung demnach, wenn der Lokalinhaber für die Duldung des Spielbetriebs oder für die Vermietung von Flächen für den Spielbetrieb oder für die Vornahme von Handlungen im Zusammenhang mit dem Spielbetrieb eine vermögenswerte Leistung als Entschädigung empfängt (VwGH 09.04.2001, 97/17/0155; 12.03.2010, 2010/17/0017; 25.09.2012, 2012/17/0040; 15.03.2013, 2012/17/0568).

In diesem Zusammenhang judiziert der VwGH auch, dass mit „Inhaber“ eine Person gemeint ist, die den Apparat in ihrer Gewahrsame hat und diesen den Spielern zugänglich macht, der Verleiher oder Veräußerer eines Glücksspielapparates, der die Glücksspielapparate nicht selbst betreibt, ohne Hinzutreten weiterer Sachverhaltselemente das Tatbild des unternehmerischen Zugänglichmachens aber nicht verwirklicht (VwGH 26.01.2004, 2003/17/0268; 20.12.1996, 93/17/0058).

Mit dem vierten Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG ist eine Person gemeint, die nicht Veranstalter ist, sondern sich nur in irgendeiner (anderen) Weise an der Veranstaltung unternehmerisch iSd § 2 Abs. 2 GSpG beteiligt (VwGH 19.05.2017, Ra 2016/17/0173; 21.09.2018, Ra 2017/17/0406; 20.03.2019, Ra 2018/09/0163). Dies erfordert auch eine konkret umschriebene Beteiligungshandlung.

Eine Untervermietung eines Lokals durch einen Mieter als Untervermieter an eine Untermieterin kann eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 vierter Fall GSpG darstellen (VwGH 28.05.2019, Ra 2019/15/0027). Erforderlich für eine konkrete Tatbildmäßigkeit ist u.a. die Kenntnis um die Aufstellung der Glücksspielgeräte (VwGH 30.08.2019, Ra 2018/17/0162).

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass der Beschwerdeführer die vorgeworfene Tathandlung nicht zu verantworten hat. Er hat nicht zu verantworten, dass sich die C. GmbH als Unternehmerin am 29.10.2018, um 18:30 Uhr, durch die entgeltliche, auf die Erzielung von Einnahmen gerichtete Untervermietung des Lokals in Wien, D.-Straße an die E. GmbH unternehmerisch beteiligt hat.

Die Untervermietung erfolgte nicht von der C. GmbH an die E. GmbH, sondern von der I. E. Kft an die C. GmbH. Die E. GmbH war nicht Inhaber iSd GSpG-Rechtsprechung, sie hat das Lokal nicht betrieben.

Schon damit wurde mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine unzutreffende, den Tatsachen nicht entsprechende Tathandlung vorgeworfen. Eine Richtigstellung würde die Grenzen des § 50 VwGVG verletzen. Es müsste im Beschwerde ein Austausch der Tathandlung erfolgen, der die Grenzen des verwaltungsgerichtlichen Strafverfahrens verletzt, nämlich zu einer Änderung führen würde (VwGH 25.09.2018, Ra 2018/05/0019; 18.11.2019, Ra 2019/08/0050; 13.12.2019, Ra 2019/02/0184), um dem Beschwerdeführer die tatsächlich der C. GmbH vorzuwerfende Beteiligungsform iSd § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG anzulasten. In der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses wird eine Veranstaltung durch die C. GmbH angesprochen, was dem ersten Tatbild der zitierten Bestimmung entspräche.

Der Tathandlung des Straferkenntnisses lässt sich – wie auch schon der mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vorgehaltenen Tathandlung – zudem nicht entnehmen, woran die unternehmerische Beteiligung konkret erfolgte. Zwar wird das Betreiben von Glückspielgeräten genannt, nicht jedoch, die korrekte und vollständige dem Tatbild entsprechende Beteiligung als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 GSpG an zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG. Es fehlt damit für eine vollständige Tathandlung, das Element der Nichtausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 GSpG (§ 2 Abs. 4 GSpG). Eine solche Ungenauigkeit wäre für sich alleine noch berichtigungsfähig.

Es ist– weil der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat – der Beschwerde stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG einzustellen.

Die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens ist vorliegendenfalls die zwingende Folge der aufgrund der eindeutigen Beweislage getroffenen Sachverhaltsfeststellungen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 52 Abs. 8 VwGVG.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen, umfangreich zitierten Rechtsprechung des VwGH zur klaren Gesetzeslage ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des VwGH. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des VwGH auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung der zu lösenden Rechtsfragen vor. Generell ist die Rechtslage betreffend Übertretungen des GSpG durch die zitierte Rechtsprechung geklärt und auch im Beschwerdefall ist keine Rechtsfrage aufgekommen, der iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Schließlich handelt es sich weitgehend um einzelballbezogene Beurteilungen wie die Beweiswürdigung hinsichtlich vorliegender Verträge, die nicht revisibel sind (zum GSpG etwa VwGH 20.11.2018, Ra 2018/16/0156; 22.11.2018, Ra 2018/13/0075). Überhaupt ist die Rechtslage betreffend Einziehung und Beschlagnahme nach sowie Übertretungen des GSpG aufgrund der zitierten Rechtsprechung geklärt und auch im Beschwerdefall keine Rechtsfrage aufgekommen, der iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme (vgl. etwa VwGH 16.11.2018, Ra 2017/17/0946).