Landesverwaltungsgericht Wien VGW-002/082/13300/2019; VGW-002/V/082/13302/2019

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 10.12.2019
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2019:VGW.002.082.13300.2019

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch den Richter Dr. Trefil über die gemeinsame Beschwerde der A. B. (Beschwerdeführerin) und der C. GmbH (Sitz in F., … - beschwerdeführende GmbH), beide vertreten durch Rechtsanwälte GmbH, vom 9.10.2019 gegen das Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Wien, Magistratsabteilung 36, vom 6.9.2019, Zl. …, wegen Übertretung des § 13 Abs. 3 lit. c des Gesetzes über den Abschluss und die Vermittlung von Wetten (Wiener Wettengesetz) - Wr. WettenG, LGBl. für Wien Nr. 26/2016 in der Fassung des LGBl. Nr. 40/2018, in Verbindung mit § 9 Abs. 2 VStG hinsichtlich der Beschwerdeführerin sowie § 9 Abs. 7 VStG hinsichtlich der beschwerdeführenden GmbH, mit angelastetem Tatzeitpunkt am 14.11.2018 um 16:33 Uhr in der E.-straße in Wien, nach Durchführung einer öffentlichen Verhandlung am 4.12.2019,

zu Recht erkannt:

I. Gemäß § 50 Abs. 1 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 erster Fall VStG eingestellt.

II. Gemäß § 25a VwGG ist gegen dieses Erkenntnis eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

I. Das Verwaltungsgericht Wien sieht folgenden Sachverhalt als erwiesen an:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis legte die belangte Behörde der Beschwerdeführerin die nachfolgend wiedergegebene Tat als Übertretung des § 13 Abs. 5 (richtig Abs. 3) lit. c Wr. WettenG in der (zutreffend verwiesenen) Fassung des LGBl. für Wien Nr. 40/2018 zur Last und verhängte eine Geldstrafe von 600 Euro samt Haftungsausspruch über die beschwerdeführende GmbH:

"Sie … haben als verantwortliche Beauftragte gemäß § 9 Abs. 2 VStG 1991 der C. GmbH, FN: …, zu verantworten, dass in der Betriebsstätte in Wien, E.straße, in welcher zum Zeitpunkt der Überprüfung der Wettannahmeschalter versperrt vorgefunden wurde und in der diese Gesellschaft die Tätigkeit als Wettunternehmerin ausübt, am 14.11.2018, um 16:33 Uhr, zumindest ein Wettterminal betrieben hat, welches insofern nicht den Bestimmungen des § 13 Wiener Wettengesetz entsprach, als an diesen Terminal eine Wette aus Anlass sportlicher Veranstaltungen, mittels Kundenkarte abgeschlossen werden konnte, obwohl gemäß § 13 Abs. 5 [richtig Abs. 3] lit. c Wiener Wettengesetz Wettterminals in Betriebsstätten ohne Wettannahmeschalter nicht auf andere Weise als durch Eingabe von Bargeld benutzbar gemacht werden dürfen."

Beim Standort an der Adresse in der E.-straße im …. Wiener Gemeindebezirk handelt es sich um eine genehmigte Betriebsstätte entsprechend dem Bewilligungsbescheid vom 10.12.2010, Zl. M36/…/2010, für den gewerbsmäßigen Abschluss und die gewerbsmäßige Vermittlung von Wetten aus Anlass sportlicher Veranstaltungen nach § 1 Abs. 1 des Gesetzes betreffend Gebühren von Totalisateur- und Buchmacherwetten sowie Maßnahmen zur Unterdrückung des Winkelwettwesens - GTBWG, StGBl. Nr. 388/1919.

An dieser Adresse liegt ein Eckhaus, dessen genaue Lage auch als Ecke E.straße und G.-straße bezeichnet werden kann. Die Betriebsräume der Betriebsstätte an diesem Standort können jeweils über den Haupteingang an der Ecke, vom Seiteneingang in der G.-straße und über einen weiteren Eingang zu einem baulich vollständig getrennten und im Inneren unverbundenen weiteren Betriebsraum von der E.-straße aus betreten werden.

Das Innere der Betriebsstätte war im Tatzeitpunkt somit in zwei Teile unterteilt, die baulich und betrieblich im Detail wie folgt beschrieben werden können:

Der erste Teil des Innenbereichs war als gastgewerblicher Hauptbereich in zwei Räume unterteilt, die durch eine Glaswand mit Pendeltür getrennt wurden (in der Folge diese beiden Räume als "gastgewerblicher Bereich" bezeichnet). Im größeren Raum des gastgewerblichen Bereichs, der unmittelbar über den Haupteingang an der Ecke betreten wird, befand sich rechter Hand eine Theke. An ihrer an der Eingangstür liegenden Seite war die Kassa für die Gastronomie (samt Monitor für die Videoüberwachung des Lokals) und am (räumlich weiter innen liegenden) anderen Ende eine "Wettkassa" mit einem zum Kunden gerichteten Kundenmonitor (zum Mitverfolgen entgegengenommener Angaben und eingegebener Daten des Personals bei der Bedienung von Lokalgästen bei Wettabschlüssen einschließlich Neuanlegen von noch nicht registrierten Erstkunden) und der weiteren zum Barpersonal gewandten technischen Ausstattung für das Sportwettgeschäft (bestehend aus einem PCSystem bzw. im Detail aus einem Computer mit Monitor, Drucker für Wettscheine, Kartenlesegerät und Fingerprintsensor). Diese Seite der Theke war unterhalb des Kundenmonitors mit einer deutlichen Aufschrift mit dem Wort "WETTANNAHME" gekennzeichnet. Im kleineren, gegenüber der Theke durch eine Glaswand und Pendeltür gelegenen Raum, der zusätzlich auch direkt durch einen mit Zutrittssystem gesicherten Eingang von der G.-straße betreten werden kann, waren zwei Geräte mit Internetanbindung der beschwerdeführenden GmbH aufgestellt, an denen unmittelbar Sportwetten aus dem laufend aktualisierten Wettprogramm abgeschlossen werden konnten.

Der zweite Teil des Innenbereichs der Betriebsstätte bestand aus einem in etwa 10 m2 großen Raum, in dem sich vier weitere Geräte der beschwerdeführenden GmbH für Wettabschlüsse mit gleichem Funktionsumfang befanden und betrieben wurden (dieser zweite Teil bzw. eigenständige Raum aufgrund dieser Verwendung als "Automatenaufstellungsraum" bezeichnet). Der Zutritt erfolgte über die E.-straße und war ebenfalls im Eingangsbereich mit einem Fingerprintsensor vor unbefugtem Betreten gesichert. Außer den vier Geräten war dort keine Kassa oder Theke baulich oder technisch vorhanden. Eine Tür führte zu einem "Lagerraum", der mit "Privat" gekennzeichnet war. Dort befanden sich Vorräte und Hilfsmittel für das Gastgewerbe sowie die Server- und ITInfrastruktur der beschwerdeführenden GmbH, an die die Geräte sowie die Wettkassa angebunden waren (weshalb der Lagerraum auch als "Serverraum" bezeichnet wurde). Die beschwerdeführende GmbH betrieb dort eine umfassende technische Ausstattung mit Serverhardware, weil es sich bei diesem Standort um eine sogenannte "Vollfiliale" handelte, die intern ähnlich wie eine eigene C.-Filiale betrieben wurde, was sich insbesondere an der (auch tatsächlich erfolgten) Anlegung und Registrierung von Neukunden zeigte.

Der Automatenaufstellungsraum war mit dem gastgewerblichen Bereich im Inneren des Gebäudes nicht verbunden sondern vollständig baulich getrennt. Zwischen diesen zwei Bereichen befand sich eine Trafik. Auch vom Lagerraum des Automatenaufstellungsraums führte im Gebäudeinneren kein Weg oder Durchgang zum gastgewerblichen Bereich. Der Wechsel zwischen dem Automatenaufstellungsraum und dem gastgewerblichen Bereich musste über den Gehsteig auf der E.-straße erfolgen, indem etwa der gastgewerbliche Bereich über die G.-straße oder über den Haupteingang am Eck verlassen und der Automatenaufstellungsraum durch die fingerprintgesicherte Eingangstür in der E.-straße betreten wird.

Bei der behördlichen Kontrolle im Automatenaufstellungsraum um ca. 16:33 Uhr im Tatzeitpunkt am 14.11.2018 war der Lagerraum versperrt. Bei einer späteren Kontrolle zwei Wochen später am 29.11.2018 wurde der Lagerraum auf Ersuchen der Beamten der belangten Behörde von einer Mitarbeiterin des Standorts geöffnet und in seinem Inneren Nachschau gehalten. Als Verwendungszweck konnte der Betrieb einer Annahmestelle für Sportwetten oder ein für die Kundenbetreuung rückversetzt eingerichteter Bereich bei geöffneter Tür ausgeschlossen werden.

Im Tatzeitpunkt am 14.11.2018 hatte laut Dienstplan eine Mitarbeiterin des Lokalpersonals anwesend zu sein. Zu ihren Aufgaben gehörten auch die Wettannahme und die Bedienung der Wettkassa. An diesem Tag wurden an der Wettkassa im Zeitraum von 08:48 Uhr bis 15:20 Uhr zehn Sportwetten mit Einsätzen von fünf bis zwanzig Euro abgeschlossen. Am 6.11.2018 und am 7.11.2018 wurde ein Neukunde, am 24.11.2018 wurden zwei Neukunden an diesem Standort angelegt.

II. Das Verwaltungsgericht Wien hat sich bei der Beweiswürdigung von folgenden Erwägungen leiten lassen:

Diese Sachverhaltsfeststellungen gründen sich beweiswürdigend auf den in der Verhandlung erörterten Akteninhalt und die dazu gemachten Angaben, hier insbesondere unter Berücksichtigung des Plans mit dem Grundriss der Betriebsstätte an dieser Adresse, wobei die bauliche und räumliche Anordnung im Tatzeitpunkt und die Nutzungsweise der einzelnen Räume nicht strittig war.

III. Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen:

III.1. Rechtlicher Rahmen

Ausgehend vom Tatzeitpunkt am 14.11.2018 war zuletzt am 6.7.2018 eine Novelle des Wr. WettenG durch das LGBl. für Wien Nr. 40/2018 kundgemacht worden. Die - für den Beschwerdefall nicht relevanten - nachfolgenden Novellen durch das LGBl. für Wien Nr. 71/2018 (betreffend Ausnahmeregelungen zu § 33a VStG) sowie Nr. 43/2019 (betrifft im Wesentlichen Aspekte der Bekämpfung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung) waren noch nicht kundgemacht bzw. in Kraft.

Mit der genannten Novelle durch das LGBl. für Wien Nr. 40/2018 wurde § 13 Wr. WettenG zuletzt geändert, trat in dieser Fassung am 7.10.2018 in Kraft und lautet in seinem seither unveränderten Abs. 3 wie folgt:

"(3) In Betriebsstätten ohne Wettannahmeschalter dürfen Wettterminals weiters nicht

a)Einsätze von mehr als 50 € pro Wette zulassen;

b)mit Wertkarten benutzbar gemacht werden;

c)auf andere Weise als durch Eingabe von Bargeld benutzbar gemacht werden."

III.2. Rechtliche Beurteilung

In rechtlicher Hinsicht steht das Vorhandensein und der Betrieb eines Wettannahmeschalters in der unstrittig genehmigten Betriebsstäte der beschwerdeführenden GmbH als Wettunternehmerin an diesem Standort gemäß § 13 Abs. 3 Wr. WettenG in der Fassung des LGBl. für Wien Nr. 40/2018 im Vordergrund. Als Unterscheidungsmerkmal ist es - zusammengefasst - für die eingeschränkte oder uneingeschränkte Betriebsweise von Wettterminals von Bedeutung.

Der Beschwerdeführerin wird als verantwortlicher Beauftragten angelastet, dass im Tatzeitpunkt ein "Wettannahmeschalter versperrt vorgefunden" worden war und als Konsequenz in einer Betriebsstätte ohne Wettannahmeschalter ein für den Abschluss einer Probewette benutztes Wettterminal nicht auf andere Weise als durch Eingabe von Bargeld benutzbar gemacht hätte werden dürfen, somit nicht ausschließlich mit der Kundenkarte der beschwerdeführenden GmbH ohne Bargeld.

Diese Tatanlastung erweist sich als unbegründet: Im Automatenaufstellungsraum war kein Wettannahmeschalter vorhanden oder vorgesehen. Die dort versperrt vorgefundene Tür zum Lagerraum schloss keinen dahinterliegenden, nicht besetzten bzw. betriebsbereiten Wettannahmeschalter ab. Im gastgewerblichen Bereich befand sich am innenliegenden Ende der Theke eine Wettkassa mit Wettannahme, die im Tatzeitpunkt offenbar nicht unbesetzt und für den Abschluss von Sportwetten scheinbar genutzt werden konnte.

In faktischer Hinsicht wurde der Beschwerdeführerin somit das gänzliche Fehlen eines allenfalls vorzusehenden Wettannahmeschalters im Automatenaufstellungsraum nicht zur Last gelegt. Der dort vermeintlich versperrte Wettannahmeschalter kann diesfalls nicht mit dem Tatvorwurf einer "Betriebsstätte ohne Wettannahmeschalter" gleichgesetzt werden (§ 13 Abs. 3 erster Satz Wr. WettenG sowie die in der Tatanlastung insoweit noch erkennbar wiedergegebenen verba legalia), weil sich in der Betriebsstätte - zwar nicht im Automatenaufstellungsraum sondern in dem weiteren, sei es auch baulich vollständig getrennten, gastgewerblichen Bereich - eine vom Lokalpersonal zu besetzende Wettkassa befand, die mit "Wettannahme" kenntlich gemacht, mit umfassender Hardware (direkt an der Theke und in technischer Anbindung an den Serverraum) ausgestattet und (wie die Wettterminals) technisch scheinbar auch betriebsbereit war. Der unzureichende faktische, personelle oder technische Betrieb dieser unter anderem als Wettannahme eingerichteten Wettkassa im gastgewerblichen Bereich, was auf eine tatbildlich relevante "Betriebsstätte ohne Wettannahmeschalter" hinausliefe, wurde der Beschwerdeführerin aber ebenfalls nicht (in unverwechselbar konkretisierter Weise) zur Last gelegt.

Eine Änderung des Tatvorwurfs um das Sachverhaltselement eines (allenfalls in rechtlicher Hinsicht) an geeigneter Stelle gänzlich fehlenden oder untauglichen Wettannahmeschalters ginge über die Tatanlastung des angefochtenen Straferkenntnisses und damit über die Sache des Verwaltungsstrafverfahrens im Beschwerdeverfahren hinaus und stellte keine Präzisierung des Tatvorwurfs mehr dar (VwGH 27.2.2019, Ra 2018/‌10/‌0194, Rz. 14 ff; VwGH 13.12.2018, Ra 2018/‌11/‌0200, Rz. 10; und VwGH 27.4.2018, Ra 2018/‌04/‌0091, Rz. 8 und 10; sowie - wenn auch anders als in diesem Beschwerdeverfahren - bei Fehlen einer sämtliche Tatbestandselemente umfassenden Verfolgungshandlung VwGH 5.12.2017, Ra 2017/‌02/‌0186, Rz. 20 ff; und VwGH 30.1.2019, Ra 2018/‌02/‌0286, Rz. 15).

Die mit dem angefochtenen Straferkenntnis angelastete Tatbegehung am 14.11.2018 entsprechend der Tatumschreibung eines Spruchs konnte daher nicht als erwiesen festgestellt werden.

Der gemeinsamen Beschwerde war daher Folge zu geben und das Verfahren einzustellen.

Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG sind der Beschwerdeführerin und der beschwerdeführenden GmbH keine Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, weil keine über diesen Einzelfall hinausgehenden Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 BVG zu beurteilen waren und neben der fallbezogenen Ermittlung des Sachverhalts und Fragen der Beweiswürdigung die Beurteilung des konkret angelasteten Tatvorwurfs im Vordergrund stand.