Landesverwaltungsgericht Wien VGW-101/056/7740/2019

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 10.09.2019
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2019:VGW.101.056.7740.2019

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Dr. Zeller über die Beschwerde der Frau A. B., vertreten durch Rechtsanwältin, gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 65, Rechtliche Verkehrsangelegenheiten, Referat Fiakerangelegenheiten, vom 08.03.2019, GZ: …, mit welchem dem Antrag auf Zuweisung von 10 Platzkarten zum Aufstellen von Fiakerkutschen auf den Standplätzen in Wien, C. für den Zeitraum 01.04.2019 bis 30.09.2019, nicht vollinhaltlich entsprochen wurde,

zu Recht e r k a n n t:

I. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. ) mit dem angefochtenen Bescheid wurde dem Antrag der Beschwerdeführerin vom 11.02.2019 auf Zuweisung von 10 Platzkarten zum Aufstellen von Fiakerkutschen auf den Stellplätzen in Wien, C., für den Zeitraum 01.04.2019 bis 30.09.2019 insofern stattgegeben, als dieser für 7 Kutschen bewilligt wurde. Für 3 Kutschen wurde der Antrag abgewiesen.

Begründet wurde dies im Wesentlichen damit, dass für den Zeitraum 01.04.2019 bis 30.09.2019 bei der Zuteilung vom Platzkarten für das Auffahren von Fiakerkutschen in Wien, C., 152 Anträge von insgesamt 24 Fiakerunternehmen gestellt worden. Da jedoch die verordneten Fiakerstandplätze nur Platz für das Aufstellen von 58 Gespannen erlauben, seien daher 116 Platzkarten zu vergeben gewesen. Der gemäß § 8 Abs. 7 Z. 1 2. Satz der Verordnung der Wiener Landesregierung betreffende Betriebsordnung für Fiaker- und Pferdemietwagenunternehmen (Betriebsordnung) zu berücksichtigende Faktor habe 0,71875 betragen. Die Regelung habe angewendet werden müssen. Die Zuteilung sei über ein Computerprogramm am 08.03.2019 unter Anwesenheit eines Notars sowie von Vertreterinnen der Wiener Wirtschaftskammer erfolgt. Dieses habe ergeben, dass für das Unternehmen der Beschwerdeführerin insgesamt nur 7 Platzkarten für 7 Kutschen zuzuteilen gewesen seien, für 3 Kutschen habe der Antrag abgewiesen werden müssen.

2. ) Es wurde von der Behörde in weiterer Folge dem Verwaltungsgericht Wien der Bescheid, der bezughabende Antrag der Beschwerdeführerin vom 11.02.2019, die eingebrachte Beschwerde und die Stellungnahme der belangten Behörde vom 29.05.2019 übermittelt. Aus der Stellungnahme der Behörde geht hervor, dass sich die Beschwerdeführerin im Wesentlichen gegen die Verteilungsmethode durch das Los wende, dieses käme zur Anwendung wenn mehr Platzkartenanträge als vorhandene Standplätze und damit Platzkarten vorhanden seien. Der Verfassungsgerichtshof habe ein derartiges Regelungssystem bereits als verfassungsrechtlich zulässig erklärt (VfSlg. 11.991/1989). Im äußersten Fall mittels Losentscheidungen vorzugeben sei daher gesetzlich gestattet.

Mit Schreiben vom 06.09.2019 übermittelte die Behörde in weiterer Folge das Protokoll des Notars, welcher bei dieser Losentscheidung anwesend war. Daraus geht hervor, dass die Notarin am 08.03.2019 in den Räumlichkeiten der Magistratsabteilung 65 um 10:00 Uhr eingefunden habe und dort näher genannte weitere Personen anwesend gewesen seien, darunter 2 Vertreter der Wirtschaftskammer, eine Fiakersprecherin sowie Vertreter des Magistrats, Magistratsabteilung 65. Gegenstand sei jene Platzkartenzuordnung für den oben genannten Zeitraum und den gegenständlichen Umfang gewesen. Es wird ferner ausgeführt, dass seitens der Vertreterin der Magistratsabteilung 65 nähere Feststellungen bekannt gegeben worden seien (entsprechend den von der Behörde im angefochtenen Bescheid ausgeführten Feststellungen). Die Vertreterin der Behörde habe das Computerprogramm erläutert und die technische Durchführung übernommen. Sie habe das Computerprogramm geöffnet und das Rechenergebnis ausgedruckt. Dieses sei wie beiliegend (daraus ergibt sich betreffend der Beschwerdeführerin, wie spruchgemäß entschieden wurde).

Ferner wurde ergänzend dargelegt, dass es kaum physische Unterlagen zur Platzkartenvergabe durch Los gäbe, dass es sich um ein Computerprogramm handle. Diese sei vom IT-Experten der belangten Behörde, Magistratsabteilung 65, entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen des § 8 der Verordnung der Wiener Landesregierung betreffend Betriebsordnung für Fiaker- und Mietwagenunternehmen erstellt und ausgearbeitet worden. Die Platzkartenvergabe laufe unter der Aufsicht eines Notars ab. Es gebe die übermittelte Niederschrift bzw. das Protokoll. Gegenständlich sei die Situation derart gewesen, dass die beiden Betriebe, D. KG, und jener der Beschwerdeführerin beide die kleinste und idente Abrundung aufgewiesen hätten, sodass beide das gleiche Recht auf eine noch vorhandene Platzkarte gehabt hätten. Da aber nur eine Platzkarte noch vorhanden gewesen sei, habe das Los automationsunterstützt durch das Computerprogramm entschieden.

3. ) In der Sache fand vor dem Verwaltungsgericht Wien am 05.09.2019 eine öffentliche Verhandlung statt, zu der die Beschwerdeführerin und ihre Rechtsvertreterin erschienen und folgende Angaben machten:

„Die Vertreterin der Beschwerdeführerin gibt Folgendes zu Protokoll:

Zur Frage, worin genau die Rechtswidrigkeit besteht:

Soweit uns überhaupt möglich ist Einsicht zu nehmen ist es so, dass die Beschwerdeführerin in den letzten Jahren immer gleich viel Platzkarten zugeteilt bekommen hat. Nur für eine Saison hat sie einmal eine achte Karte bekommen (Sommersaison 2018). Es ist schwierig wirtschaftlich zu agieren, wenn man nie weiß, ob man z.B. 7 oder 8 Kutscher braucht.

Es fällt auf, dass es gab auch immer die gleiche Zahl der insgesamt beantragten Platzkarten gab.

Im Vergleich der Beschwerdeführerin mit dem Mitbewerber Firma D.:

Sie haben die gleiche Zahl an Konzessionen, aber in den letzten Jahren hat das Los Glück immer gegen die Beschwerdeführerin anscheinend entschieden (Ausnahme Sommer 2018).

Gefühlt schaut die Beschwerdeführerin immer durch die Finger. Wir hätten gerne mehr Information wie es genau zur Zuteilung kommt. Ich verstehe nicht, warum die Behörde heute nicht anwesend ist.

Ferner ist allgemein die Verfassungsmäßigkeit der Regelung in der Betriebsordnung zu hinterfragen. Eine Vergabe durch Los schränkt die Erwerbsfreiheit ein, man kann nicht unternehmerisch planen. Man hat Tiere und Menschen (Arbeitnehmer) die beide notwendig sind, um den Betrieb aufrecht zu erhalten und man muss planen können.

Ich lege vor eine Zusammenstellung der an die einzelnen Unternehmer vergebenen Platzkarten seit Oktober 2016 (Beilage ./B).

Festzuhalten ist, dass wir im gegenständlichen Verfahren auch nicht gegen irgendwelche Mitbewerber etwas vorzubringen ist. Es geht uns um die Art der Vergabe.

Ich hätte gerne, dass jemand mir den Algorithmus erklärt.“

Im Anschluss an durchgeführte Verhandlung wurde die Entscheidung verkündet. Fristgerecht wurde eine Ausfertigung beantragt.

4. ) Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen:

§ 9 Wiener Fiaker- und Pferdemietwagengesetz, LGBl. Nr. 57/2000 lautet auszugsweise wie folgt:

…

(4) Bezüglich der Ausübung von Tätigkeiten der Fiaker- und Pferdemietwagenunternehmen hat die Wiener Landesregierung mit Verordnung Vorschriften zu erlassen über

..

2.

die Betriebs- und Beförderungsbedingungen, Versicherungspflichten mit einer Mindestversicherungssumme und Beschränkungen, Verbote oder eine bestimmte Reihenfolge des Auffahrens auf Standplätze, wie etwa Auffahrverbote an bestimmten Tagen oder an bestimmten Orten oder die Vergabe einer beschränkten Anzahl von Platzkarten etwa auch auf Grund einer Kontingentierung oder einer Losentscheidung; bei Erlassung dieser Verordnungen ist insbesondere auf die Eigenart der Tätigkeit, eine geordnete Konzessionsausübung, die Betriebssicherheit, den Tierschutz, das Stellplatzangebot, das örtliche Stadtbild, die Erhaltung und Reinhaltung der öffentlichen Verkehrsflächen, die Verkehrsrücksichten, die Bedürfnisse der beförderten Personen und die Anzahl der Bewerber Bedacht zu nehmen.

…

Die Betriebsordnung für Fiaker- und Pferdemietwagenunternehmen 2000, LGBl. Nr. 04/2001 idgF lautet auszugsweise wie folgt:

Auffahrordnung

§ 8

…

(4) Der Magistrat hat für den Bereich des 1. Wiener Gemeindebezirkes an die Inhaber aufrechter Fiakerkonzessionen grüne und rote Platzkarten für das Auffahren auf Standplätze zu vergeben. Die Platzkartenvergabe hat für jede Farbe nach Maßgabe der im 1. Wiener Gemeindebezirk vorhandenen Standplätze für Fiaker zu erfolgen und darf die pro Standplatz festgelegte Höchstzahl von Fahrzeugen nicht überschreiten. Bei Erreichen der Höchstzahl dürfen für den jeweiligen Fiakerstandplatz keine weiteren Platzkarten derselben Farbe ausgegeben werden.

…

(5) Fiakerunternehmer, die am 1. Februar bzw. am 1. August eines Jahres im Besitz einer aufrechten Konzession gemäß § 7 Wiener Fiaker- und Pferdemietwagengesetz sind, können bis zum 1. März bzw. bis zum 1. September desselben Jahres für die ihnen jeweils bewilligten Fiakerkutschen unter Angabe der jeweiligen Fahrzeugnummern gemäß § 7 Abs. 3 bis 5 Wiener Fiaker- und Pferdemietwagengesetz Anträge auf Vergabe von Platzkarten für das Auffahren auf Standplätze einbringen.

(6) Der Magistrat hat auf Grund der bis zum 1. März bzw. bis zum 1. September eines Jahres eingebrachten Anträge und der bekannt gegebenen Fahrzeugnummern Platzkarten für das Auffahren auf im 1. Wiener Gemeindebezirk vorhandene Standplätze für den Zeitraum vom 1. April bis zum 30. September desselben Jahres bzw. für den Zeitraum vom 1. Oktober desselben bis zum 31. März des Folgejahres zu vergeben. Der Magistrat hat über die zum jeweiligen Stichtag vorliegenden Anträge innerhalb von 3 Wochen zu entscheiden.

(7) 1. Übersteigt die Zahl der vorhandenen Standplätze die Zahl der antragstellenden Fiakerunternehmer, so ist jedem antragstellenden Fiakerunternehmer zumindest eine Platzkarte zuzuweisen, wobei durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes die Zuweisung der Platzkarten nicht vermehrt werden kann. Übersteigt die Zahl der darüber hinaus gestellten Anträge die Anzahl der verbleibenden Standplätze, so hat der Magistrat die weiteren Platzkarten in der Art zu vergeben, dass die Zahl der verbleibenden Platzkarten zunächst durch die Zahl der darüber hinaus gestellten Anträge dividiert wird und das Ergebnis mit der Zahl der verbleibenden Kutschen pro Unternehmen multipliziert wird. Es ist dabei auf jeweils ganze Zahlen zu runden und zwar bei Zahlen kleiner als 0,5 abzurunden und bei Zahlen größer oder gleich 0,5 aufzurunden. Ergibt die Anwendung der Rundungsregel, dass weniger Platzkarten zuzuweisen wären, als Reststandplätze vorhanden sind, so sind die verbleibenden Platzkarten an jene Fiakerunternehmer mit der höchsten Abrundung zu vergeben; ergibt die Anwendung der Rundungsregel, dass mehr Platzkarten zuzuweisen wären, als Restplätze vorhanden sind, so ist die Anzahl der auf diese Weise errechneten Platzkarten für jene Fiakerunternehmer mit der höchsten Aufrundung zu reduzieren. Weisen zwei oder mehrere Fiakerunternehmer dieselbe Ab- bzw. Aufrundung auf, so entscheidet zwischen diesen das Los.

2.

Übersteigt die Zahl der antragstellenden Fiakerunternehmer die Anzahl der vorhandenen Standplätze, so sind die Platzkarten auf Grund einer Losentscheidung in Form einer Ziehung durch einen Vertreter des Magistrates zu vergeben, wobei für jeden gestellten Antrag ein Los an der Ziehung teilnimmt. Die Ziehung gemäß Z 1 und 2 kann auch unter Verwendung eines Computerprogramms sowie unter Aufsicht eines Notars erfolgen.

Im Zeitpunkt der Entscheidung war der Zeitraum der zu erteilten Konzession noch nicht abgelaufen, demnach ist jedenfalls Rechtsschutzinteresse vorliegend (vergleiche etwa die Rechtsprechung des VwGH vom 24.04.2013, Zl. 2013/03/0023 u.a.).

Die Beschwerdeführerin wendete insbesondere ein, dass das Vorgehen der Behörde betreffend der Losentscheidung nicht ausreichend transparent sei, um die Grundlagen und damit die Rechtmäßigkeit der Losentscheidung nachvollziehen zu können.

Fraglich war daher gegenständlich, ob ausreichender Zugang zu relevanten, der Entscheidung und der Entscheidungsfindung zugrundeliegenden Informationen bestanden hat. Ferner wurde bezweifelt, dass die Entscheidung der belangten Behörde ausreichend nachvollziehbar ist, da kein Zugang zum Vorgehen und zu dem angewendeten Algorithmus bestanden habe und ferner ob die Ermittlungen sowie Beweise, um zu dem Ergebnis (und Ablehnung von 3 beantragten Kutschen) zu erlangen, für ein faires Verfahren ausreichend begründet sind und damit das Verfahren und der angefochtene Bescheid rechtens sind.

Allgemein stellt das Prinzip der Waffengleichheit einen der Wesenszüge des fairen Verfahrens nach Art. 6 MRK dar (siehe z.B. VfGH vom 10.03.2015, G 180/2014 ua, mwN auf Rechtsprechung des EGMR, VwGH vom 14.10.2011, Zl. 2008/09/0125). Es gewährt den Anspruch auf rechtliches Gehör der Partei, die ihren Standpunkt entweder persönlich oder angemessen vertreten darlegen können muss. Das Gericht hat das Parteivorbringen und die präsentierten Beweise angemessen zu würdigen.

Die Waffengleichheit im Sinne des Art. 6 Abs. 1 EMRK (sowie der effektive Rechtsschutz nach Art. 47 GRC) erfordert es, dass in einem Verfahren jeder Partei die Möglichkeit eingeräumt wird, von jedem Vorbringen des Gegners Kenntnis zu erlangen und dazu Stellung zu nehmen. Der Grundsatz der Waffengleichheit gebietet, dass es jeder Partei angemessen ermöglicht wird, ihren Standpunkt sowie ihre Beweise unter Bedingungen vorzutragen, die sie nicht in eine gegenüber ihrem Gegner deutlich nachteilige Position versetzen (vgl. mit weiteren Hinweisen dazu VwGH, Ra 2016/12/0117, 25.01.2017). Von entscheidender Bedeutung ist dabei stets, dass die von einer Entscheidung in ihrer Rechtssphäre betroffene Person tatsächlich die faktische und rechtliche Möglichkeit besitzt, hinsichtlich aller maßgeblichen Gesichtspunkte als Partei am entsprechenden Verfahren teilzunehmen (vgl. Erkenntnis VwGH, VS 21.11.2000, Zl. 99/09/0002).

Unstrittig war Grundlage für das Vorgehen der Behörde § 8 der oben wiedergegebenen Betriebsordnung. Darin findet sich ein bestimmter Vorgehensmodus für den Fall, dass die Zahl der Stellplätze die Zahl der antragstellenden Fiakerunternehmern übersteigt und andererseits für den Fall, dass die Zahl der antragstellenden Fiakerunternehmer die Anzahl der vorhandenen Stellplätze übersteigt. Im vorliegenden Fall war ebenso unstrittig, dass die zahlenmäßigen Angaben, wie aus den vorgelegten Tabellen (ident mit jener, die die Behörde vorgelegt hat und jenen, die die Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides wiedergegeben hat) betreffend Platzvergabe, Unternehmer und der Anzahl zugelassener Konzessionen hervorgeht, korrekt sind. Ferner blieb unstrittig, dass es letztendlich eine Losentscheidung war, welche zwischen der Beschwerdeführerin und dem Mitbewerber, Firma D., zu treffen war und diese den Ausschlag gegeben hat.

Zwar ist der Beschwerdeführerin dahingehend Recht zu geben, dass die Grundlagen der Losentscheidung letztendlich auf einem Algorithmus beruhen, welcher nicht ausreichend bekannt ist und insbesondere von Vertretern der belangten Behörde entsprechend programmiert wurde. Dies zeigt sich auch aus dem vorgelegten Protokoll des anwesenden Notars: die Vorgehensweise bei der Ziehung mittels Los erfolgte automationsunterstützt durch Anwendung des entsprechenden Computerprogramms durch einen Vertreter der belangten Behörde.

Jedoch sind die (rechtlichen) Grundlagen des vorliegenden Algorithmus im § 8 Abs. 7 der Betriebsordnung näher dargelegt. Auf Grundlage der vorgelegten Listen betreffend Anzahl der Anträge, Unternehmer, zugelassener Konzessionen und der damit übereinstimmenden Begründung im angefochtenen Bescheid war das Ergebnis der belangten Behörde auf dieser Grundlage nicht als rechtswidrig zu erkennen. Dass ein Programmierfehler beim Algorithmus vorgelegen ist, ist zwar nicht nachprüfbar, jedoch hat sich kein konkreter Hinweis darauf ergeben. Die Beschwerdeführerin hatte zumindest einmal in den letzten Jahren bei der Losentscheidung einen Treffer erlangt gehabt. Signifikant abweichende Ergebnisse sind aus den vorgelegten Listen nicht erkennbar.

Dass die Zahl der insgesamt beantragten Platzkarten gleich geblieben ist, ist auch kein ausreichender Hinweis darauf, dass das Vorgehen der Behörde rechtswidrig sein könnte. Aus den beigelegten Unterlagen scheint es auch so, dass die beantragenden Unternehmen gleich bleiben und offensichtlich keine große Fluktuation dahingehend besteht.

Eine Verfassungswidrigkeit der Bestimmung des § 8 der Betriebsordnung zur Frage der Losentscheidung ist nicht erkennbar.

Es war daher insgesamt die Beschwerde abzuweisen.

Die ordentliche Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dahingehend fehlt, inwieweit derartige, auf einem Algorithmus beruhende Entscheidungen von Verwaltungsbehörden mit dem Recht auf ein faires Verfahren im Sinne des Art. 6 EMRK übereinstimmen und derartige Algorithmen offenzulegen sind bzw gerichtlich überprüfbar sein müssen um Waffengleichheit zu gewährleisten.