Landesverwaltungsgericht Wien VGW-211/026/RP23/5406/2019

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 11.06.2019
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2019:VGW.211.026.RP23.5406.2019

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch die Landesrechtspflegerin Ing. Zant über die Beschwerde der Frau Dipl.-Ing. A. B., vertreten durch Herrn Rechtsanwalt, gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37 - Gebietsgruppe ..., Bauinspektion, vom 08.03.2019, Zl. MA37/..., betreffend Bauordnung für Wien - Vorschriftswidrige Zubauten,

zu Recht e r k a n n t:

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Entscheidungsgründe

Anlässlich einer Erhebung am 28.11.2018 wurde von einem Sachbearbeiter der Magistratsabteilung 37 in Anwesenheit der nunmehrigen Beschwerdeführerin festgestellt, dass auf der Liegenschaft ... Bezirk, KLG C. Block ... Parz. ...9, Gst. Nr. ... in EZ ... der Kat. Gemeinde D., ein Zubau mit einem Ausmaß von ca. 3,42 m x ca. 4,50 m (ca. 15,39 m²) und einer Höhe von ca. 2,44 m – ca. 2,70 m an der Südfassade des bestehenden Kleingartenhauses und ein weiterer Zubau an der Nordfassade mit einem Ausmaß von ca. 1,90 m x ca. 1,08 m (ca. 2,05 m²) und einer Höhe von ca. 2,45 m – ca. 2,55 m ohne baubehördliche Bewilligung errichtet wurde. Der Beschwerdeführerin wurde mündlich aufgetragen die Baulichkeiten bis 01.02.2019 zu entfernen, ansonsten wurde ein Bauauftrag in Aussicht gestellt.

Mit gegenständlichem Bescheid vom 08.03.2019 wurde der Eigentümerin der Baulichkeit gemäß § 129 Abs. 10 BO für Wien binnen 3 Monaten nach Rechtskraft des Bescheides der Auftrag erteilt:

„1. Der mit einem Ausmaß von ca. 3,42 m x ca. 4,50 m (ca. 15,39 m²) und mit einer Höhe von ca. 2,44 m – ca. 2,70 m an der Südfassade des bestehenden Kleingartenhauses errichtete Zubau ist entfernen zu lassen.

2. Der mit einem Ausmaß von ca. 1,90 m x ca. 1,08 m (ca. 2,05 m²) und mit einer Höhe von ca. 2,45 m – ca. 2,55 m an der Nordfassade des bestehenden Kleingartenhauses errichtete Zubau ist entfernen zu lassen.“

In ihrem dagegen eingebrachten Rechtsmittel führte die Beschwerdeführerin als Beschwerdegründe an:

„RECHTSWIDRIGKEIT INFOLGE VERLETZUNG VON VERFAHRENSVORSCHRIFTEN

Unter diesem Berufungsgrund wird gerügt, dass die Verwaltungsstrafbehörde 1.Instanz Verfahrensvorschriften außer Acht gelassen hat, bei deren Einhaltung sie zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können:

Entgegen den Ausführungen der Behörde erster Instanz handelt es sich in gegenständlicher Angelegenheit nicht um einen „Zubau" oder überhaupt um eine Baulichkeit im Sinne der Wiener Bauordnung. Die Beschwerdeführerin hat auf ihrer Terrasse nicht abschließend und nicht fest verbundene Glas-Schiebeelemente angebracht, die als Wind-/Witterungsschutz für Pflanzen dienen. Die einzelnen Schiebeelemente sind dabei nicht fest miteinander verbunden und können jederzeit aus den Halterungen gehoben werden (genau dies erfolgt auch praktisch durchgehend in der warmen Jahreszeit). Insgesamt sind derart die Glaselemente über das Jahr verteilt auch weniger als sechs Monate aufgestellt, um den Pflanzen einen Witterungsschutz zu geben.

Die Behörde hat sich in gegenständlicher Angelegenheit nicht ausreichend mit der Konstruktion selbst auseinandergesetzt. Im Rahmen eines Ortsaugenscheins, im Zuge dessen die einzelnen Glaselemente und deren „lose" Aufstellung geprüft hätte werden müssen, hätte die Behörde verbunden mit einer Parteienbefragung zu dem Schluss kommen müssen, dass kein vorschriftswidriger Zubau vorliegt.

RECHTSWIDRIGKEIT DES INHALTS

Das angefochtene Straferkenntnis ist aus nachfolgenden Gründen mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet:

Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung enthebt die Behörde nicht der Verpflichtung, ihre Überlegungen entsprechend zu begründen. Die Behörde geht im Rahmen der Begründung ihres Bescheids von einem widmungswidrig und ohne erforderliche Bewilligung errichteten Zubau bestimmter Größe aus. Das Wort „Zubau" ist aber ein Rechtsbegriff und kann als Begründung alleine nicht hinreichend sein. Die Behörde hätte im Rahmen ihrer Begründung darzustellen gehabt, weshalb sie von einem Zubau im Sinne der Wiener Bauordnung ausgeht und die vorliegenden Glaselemente entsprechend zu beschreiben und zu beurteilen gehabt.

Tatsächlich handelt es sich nicht um einen widmungswidrig erfolgten Zubau, sondern um eine lose Glasfassade, die aus nicht abschließend und nicht fest verbundenen Schiebeelementen besteht. Die Glaselemente können jederzeit entfernt werden und haben im Wesentlichen einen Witterungsschutzcharakter. Ein Zubau im Sinne der Wiener Bauordnung ist die Vergrößerung eines Gebäudes in waagrechter oder lotrechter Richtung. Ein Gebäude wiederum ist eine raumbildende bauliche Anlage. Wesentlich ist in der Beurteilung die feste Verbundenheit mit dem Boden. Zum Begriff eines Gebäudes gehört es, dass der umschlossene Raum nach den Regeln der Baukunst, also durch Aneinanderfügen von Baustoffen, geschaffen wird. Dies wurde beispielsweise bei einer Traglufthalle verneint, solange diese nicht mit dem Böden durch ein Betonfundament verbunden wird (VwGH 21.04.1975, Slg 8812/A). Wie bereits vorangehend dargelegt hat die Beschwerdeführerin auf ihrer Terrasse nicht abschließend und nicht fest verbundene Glas-Schiebeelemente angebracht, die als Wind-/Witterungsschutz für Pflanzen dienen, wobei die einzelnen Schiebeelemente nicht fest miteinander verbunden sind und jederzeit aus den Halterungen gehoben werden können (genau dies erfolgt auch praktisch durchgehend in der warmen Jahreszeit). Insgesamt sind derart die Glaselemente über das Jahr verteilt auch weniger als sechs Monate aufgestellt, um den Pflanzen einen Witterungsschutz zu geben.

Bei den durch die Beschwerdeführerin auf der Terrasse angebrachten Glaselementen handelt sich demnach nicht um einen Zubau im Sinne der Wiener Bauordnung, weshalb auch kein in die Gesamtfläche einzubeziehender und sohin kein vorschriftswidriger (Zu-) Bau vorliegt.

Beweis: Ortsaugenschein;

PV.

Im bekämpften Bescheid wird über die - grundsätzlich - der Beschwerde innewohnende aufschiebende Wirkung nicht abgesprochen.

Lediglich aus anwaltlicher Vorsicht wird daher an dieser Stelle hierauf eingegangen.

Mit Antrag vom 09. August 2016 wurde die Umwidmung der Anlage Kleingartenanlage "C." von „Erholungsgebiet-Kleingartengebiet" auf "Erholungsgebiet-Kleingartengebiet für ganzjähriges Wohnen" gestellt. Losgelöst von der rechtlichen Qualifikation der Glaselemente als Zubau oder aus beweglichen Elementen bestehender Witterungsschutz wäre diese, für den Fall der Antragsbewilligung jedenfalls zulässig. Durch die endgültige Entfernung würden frustrierte Kosten und sohin wirtschaftlich erhebliche Schäden bei der Beschwerdeführerin entstehen.

Es wird an dieser Stelle die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung beantragt, da andernfalls der Zweck des Rechtsmittels vereitelt würde und eine vorzeitige Vollstreckung zur Wahrung des öffentlichen Wohls nicht erforderlich ist.

Beweis: beiliegender Antrag an die MA 21 vom 9.8.2016;

PV.

A N T R Ä G E :

Das Verwaltungsgericht möge

1. ) gemäß § 24 VwGVG eine mündliche Verhandlung durchführen und gemäß Art 130 Abs. 4 B-VG und § 28 Abs. 2 VwGVG in der Sache selbst entscheiden und den Bescheid I. Instanz ersatzlos beheben,

in eventu

2. ) den angefochtenen Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde I. Instanz zurückverweisen.

3. ) Der Beschwerde aufschiebende Wirkung bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Verfahrens über die Umwidmung in eventu des gegenständlichen Verfahrens zuerkennen.“

In der am 05.06.2019 mit den Parteien des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht Wien abgehaltenen Verhandlung, legte der Vertreter der Behörde den mit 19.01.2018 bewilligten Plan zur Zl. MA37/… vor. Aus diesem ist die Bewilligung eines Kleingartenhauses mit einer bebauten Fläche von 33,22 m² ersichtlich. Weder an der Nord- noch an der Südfassade sind Zubauten erkennbar. Weiters ist an der Südfassade ein Balkon ersichtlich. Dieser ist laut Wkm. E. bewilligungsfrei.

Die Beschwerdeführerin und ihr Vertreter gaben zu Protokoll:

„Ich verweise auf die Beschwerde. Ich möchte weiters ausführen, dass die Zubauten auf der gegenständlichen Liegenschaft nicht mit jenen auf der Liegenschaft Parzelle ...5 vergleichbar sind.

Laut meinen Informationen vom Obmann unseres Kleingartenvereins wird einer Umwidmung der Kleingärten auf Eklw auf politischer Ebene und auch seitens der MA 21 positiv entgegengesehen und sollte dies in den nächsten Jahren erfolgen.

Es wurde bis dato weder eine Bewilligung für den Wintergarten und den Windfang beantragt, noch wurden diese in irgendeiner Form abgeändert.

Ich war damals bei der Erhebung am 28.11.2018 vor Ort anwesend.

An der Südseite wurde der Wintergarten für meine Blumen geschaffen, da es im Rest des Hauses zu dunkel ist. Von der errichtenden Firma wurde mir auch versichert, dass die Teile an allen drei Seiten und auch die Glaselemente am Dach von mir demontiert werden können. Das Ganze kann ohne Schrauben von statten gehen, da dies nur ein Klammersystem ist. Der auf den Fotos ersichtliche Essplatz im Wintergarten kann von mir auch leicht entfernt werden, da dieser Bereich ja von mir eigentlich als offene Terrasse genützt wird.“

Der Behördenvertreter gab bekannt, dass selbst, wenn an allen drei Seiten die Glasflächen entfernt werden würden, nach wie vor eine Vorschriftswidrigkeit bestehen würde, da das dadurch entstehende Flugdach ebenfalls den Bestimmungen der Bauordnung und dem Flächenwidmungsplan widersprechen würde.

Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen:

Auf der gegenständlichen Liegenschaft wurde laut geltendem Flächenwidmungs-und Bebauungsplan, Plandokument Nr. ..., die Widmung „Grünland - Erholungsgebiet – Kleingartengebiet“ festgesetzt. In Pkt. 6.1. wird außerdem festgelegt, dass auf den mit Ekl BB 7 bezeichneten Flächen die bebaute Fläche 20 v.H. der Fläche des Kleingartens nicht überschreiten darf.

Gemäß § 129 Abs. 10 BO für Wien ist jede Abweichung von den Bauvorschriften einschließlich der Bebauungsvorschriften zu beheben. Ein vorschriftswidriges Bauwerk, für das eine nachträgliche Bewilligung nicht erwirkt oder eine Bauanzeige nicht rechtswirksam (§ 62 Abs. 6) erstattet wurde, ist zu beseitigen. Gegebenenfalls kann die Behörde Aufträge erteilen; solche Aufträge müssen erteilt werden, wenn augenscheinlich eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen besteht. Aufträge sind an den Eigentümer (jeden Miteigentümer) des Bauwerkes zu richten; im Falle des Wohnungseigentums sind sie gegebenenfalls an den Wohnungseigentümer der betroffenen Nutzungseinheit zu richten.

Vorschriftswidrig im Sinne dieser Gesetzesstelle ist nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes jeder Bau, für den im Zeitpunkt seiner Errichtung eine baubehördliche Bewilligung erforderlich war und auch weiterhin erforderlich ist, eine solche jedoch nicht vorliegt. Gleiches gilt auch für den Fall der sonstigen Vorschriftswidrigkeit.

Die Beschwerdeführerin ist Eigentümer des gegenständlichen Kleingartenhauses und wird ihre Stellung als Eigentümerin der Baulichkeit nicht bestritten.

Nach der Bestimmung des § 8 Abs. 1 WKlG 1996 ist im „Grünland - Erholungsgebiet - Kleingartengebiet“ und „Grünland - Erholungsgebiet - Kleingartengebiet für ganzjähriges Wohnen“ sowie auf vorübergehend kleingärtnerisch genutzten Flächen für Neu-, Zu- und Umbauten von Kleingartenhäusern und Kleingartenwohnhäusern sowie für die Umwidmung eines Kleingartenhauses in ein Kleingartenwohnhaus nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen eine Baubewilligung erforderlich. Alle anderen Bauführungen in Kleingärten und auf vorübergehend kleingärtnerisch genutzten Flächen bedürfen weder einer Baubewilligung noch einer Bauanzeige; das Erfordernis der Zustimmung des Grundeigentümers nach Maßgabe zivilrechtlicher Bestimmungen bleibt unberührt.

Gemäß § 12 Abs. 1 WKlG 1996 darf das Ausmaß der bebauten Fläche gemäß § 80 Abs. 1 der Bauordnung für Wien im „Grünland - Erholungsgebiet - Kleingartengebiet“ nicht mehr als 35 m², im „Grünland - Erholungsgebiet - Kleingartengebiet für ganzjähriges Wohnen“ nicht mehr als 50 m² betragen. Die bebaute Fläche darf 25 vH der Fläche des Kleingartens nicht überschreiten.

Mit Baubewilligung vom 19.01.2018, zur Zl. MA37/… wurde auf der gegenständlichen Liegenschaft ein Kleingartenhaus mit einer bebauten Fläche von 33,22 m² bewilligt.

Aus den im Akt einliegenden Fotos und der durchgeführten Erhebung der Behörde ergibt sich, dass an der Südfront im Bereich der bewilligten Terrasse ein Wintergarten im Ausmaß von ca. 3,42 x 4,50 m und einer Höhe von ca. 2,70 m und an der Nordfront ein Windfang in der Größe von ca. 1,90 m x 1,08 m und deiner Höhe von ca. 2,55 m, in Metall-Glaskonstruktion errichtet wurden. Dies wird von der Beschwerdeführerin grundsätzlich auch nicht in Abrede gestellt.

Dass durch die Umschließung einer Terrasse mittels einer Holz-Glas-Konstruktion (etwa in der Form eines Wintergartens) die Tatbestandsvoraussetzungen für einen Zubau erfüllt sind, hat der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen (Hinweis E vom 31. März 2005, 2004/05/0118, mwN; ferner etwa das E vom 6. September 2011, 2011/05/0105, mwN). Auch eine Konstruktion, bei der anstelle des Baustoffes Holz ein anderer, wie etwa Aluminium, verwendet wird, stellt einen Zubau dar (Hinweis E vom 1. September 1998, 98/05/0080). Der Umstand, dass eine Aluminium-Glas-Konstruktion nicht in Massivbauweise ausgeführt und an zwei Seiten nicht baulich fest umschlossen ist, weil dort verschiebbare Glaswände bestehen, führt ebenso zu keiner anderen Beurteilung (vgl. dazu etwa das E vom 31. Juli 2006, 2005/05/0307, sowie das E vom 11. Oktober 2011, 2009/05/0161). Daher steht auch die Verwendung bloßer Glaselemente, die verschiebbar sind, nicht luftdicht abschließen und nicht fest im Boden verankert sind, einer Beurteilung als Zubau nicht entgegen (VwGH vom 30.01.2014, 2011/05/0097).

Durch das Herstellen der Glaskonstruktionen sind daher - auch in Ansehung der wiedergegebenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes - Zubauten entstanden, unabhängig davon ob die Elemente einfach demontiert werden können. Auch ist festzustellen, dass der Wintergarten nicht nur zur Aufbewahrung von Blumen benützt wird, da aus den im Akt einliegenden Fotos auch ein Essplatz ersichtlich ist und wurde dies von der Beschwerdeführerin in der Verhandlung des Verwaltungsgerichts Wien nicht in Abrede gestellt.

Der beiden geschaffenen Zubauten an der Nord- und Südfront des bewilligten Kleingartenhauses stellen somit jedenfalls eine Vorschriftswidrigkeit dar, da keine nach § 8 Abs1 1 WKlG zwingend erforderliche Bewilligung erwirkt wurde und zudem die maximale Ausnützbarkeit des Kleingartens von 35,00 m² aufgrund des bewilligten Kleingartenhauses mit einer Fläche von 33,22 m², jedenfalls überschritten wird.

Der bloße Umstand, dass die Eigentümer der Liegenschaft einen Antrag auf Änderung von Flächenwidmungs- und Bebauungsbestimmungen gestellt haben, rechtfertigt nicht den Schluss, dass mit einer gewissen Sicherheit eine Änderung dieser Bestimmungen zu erwarten ist, die den Baubestand sanierbar machen würde. Dieser behauptete Umstand stellt daher keine ausreichende sachliche Rechtfertigung für ein Unterbleiben des gegenständlichen Bauauftrages dar, zumal selbst die allfällige Einbringung eines Bauansuchens einen Bauauftrag nicht hindern kann, wobei die Frage der Bewilligungsfähigkeit von Abweichungen von einer Baubewilligung im Auftragsverfahren gemäß § 129 Abs. 10 Wr BauO nicht zu prüfen ist (Hinweis E vom 30. April 2013, 2011/05/0128, mwN) (VwGH vom 27.09.2013, 2013/05/0149).

Betreffend der Dauer der Erfüllungsfrist ist auszuführen, dass die Beschwerdeführerin nicht bestritten hat, dass diese zur technischen Durchführung der aufgetragenen Maßnahme nicht ausreichen würde und bestanden für das Verwaltungsgericht Wien bezüglich der Angemessenheit der 3-monatigen Leistungsfrist keine Zweifel.

Betreffend des gestellten Antrags auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ist auszuführen, dass gemäß § 13 Abs. 1 VwGVG eine rechtzeitig eingebrachten zulässige Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung hat und diese auch von der Behörde nicht ausgeschlossen wurde.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.