Gesamter Gesetzestext

Landesverwaltungsgericht Wien VGW-001/042/515/2015; VGW-001/V/42/1220/2015; VGW-001/V/42/1221/2015; VGW-001/V/42/1222/2015; VGW-001/042/777/2015; VGW-001/V/042/1224/2015

Dokumenttyp: Entscheidungstext
Entscheidungsdatum: 29.04.2015
ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2015:VGW.001.042.515.2015

Begründung

I) zur Zl. 001/V/42/1221/2015:

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Mag. DDr. Tessar über die Beschwerde der D. KG (protokolliert zu VGW-001/V/042/1221/2015) gegen den Spruchpunkt 1) des Bescheids der Landespolizeidirektion Wien, Landeskriminalamt - Referat 2 Wirtschaftspolizeiliche Angelegenheiten und Vermögenssicherung, vom 18.11.2014, Zl.: A2/191665/2014, mit welchem gemäß § 53 Abs. 2 GSpG im Lokal F. in Wien, L.-Straße, ein Glückspielgerät beschlagnahmt wurde, zu Recht erkannt:

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde hinsichtlich des den Spruchpunkts 1) des Bescheids der Landespolizeidirektion Wien, Landeskriminalamt - Referat 2 Wirtschaftspolizeiliche Angelegenheiten und Vermögenssicherung, vom 18.11.2014, Zl.: A2/191665/2014, Folge gegeben, und wird dieser Spruchpunkt ersatzlos behoben.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig

II) zur Zl. VGW-001/042/515/2015:

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Mag. DDr. Tessar über die Beschwerde der M. Ges.m.b.H. (protokolliert zu VGW-001/042/515/2015) gegen den gegen Spruchpunkt 1) des Bescheids der Landespolizeidirektion Wien, Landeskriminalamt - Referat 2 Wirtschaftspolizeiliche Angelegenheiten und Vermögenssicherung, vom 18.11.2014, Zl.: A2/191665/2014, mit welchem gemäß § 53 Abs. 2 GSpG im Lokal F. in Wien, L.-Straße, ein Glückspielgerät beschlagnahmt wurde, den

BESCHLUSS

gefasst:

I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde der M. Ges.m.b.H. gegen Spruchpunkt 1) des Bescheids der Landespolizeidirektion Wien, Landeskriminalamt Wien, Referat 2, Wirtschaftspolizeiliche Angelegenheiten und Vermögenssicherung, vom 18.11.2014, Zl.: A2/191665/2014, als unzulässig zurückgewiesen.

II. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

III) zur Zl. 001/V/042/1222/2015:

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Mag. DDr. Tessar über die Beschwerde der D. KG gegen den Spruchpunkt 2) des Bescheids der Landespolizeidirektion Wien, Landeskriminalamt - Referat 2 Wirtschaftspolizeiliche Angelegenheiten und Vermögenssicherung, vom 18.11.2014, Zl.: A2/191665/2014, mit welchem gemäß § 54 GSpG im Lokal F. in Wien, L.-Straße, ein Glückspielgerät eingezogen wurde,, zu Recht erkannt:

I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde gegen den Spruchpunkt 2) des Bescheids der Landespolizeidirektion Wien, Landeskriminalamt Wien, Referat 2, Wirtschaftspolizeiliche Angelegenheiten und Vermögenssicherung, vom 18.11.2014, Zl.: A2/191665/2014, als unbegründet abgewiesen und wird der angefochtene Einziehungsbescheid bestätigt.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

IV) zur Zl. VGW-001/V/042/1220/2015:

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Mag. DDr. Tessar über die Beschwerde der M. Ges.m.b.H. gegen den gegen Spruchpunkt 2) des Bescheids der Landespolizeidirektion Wien, Landeskriminalamt - Referat 2 Wirtschaftspolizeiliche Angelegenheiten und Vermögenssicherung, Zl.: A2/191665/2014, vom 18.11.2014 mit welchem gemäß § 54 GSpG im Lokal F. in Wien, L.-Straße, ein Glückspielgerät eingezogen wurde, den

BESCHLUSS

gefasst:

I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde der M. Ges.m.b.H. gegen Spruchpunkt 2) des Bescheids der Landespolizeidirektion Wien, Landeskriminalamt Wien, Referat 2, Wirtschaftspolizeiliche Angelegenheiten und Vermögenssicherung, vom 18.11.2014, Zl.: A2/191665/2014, als unzulässig zurückgewiesen.

II. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

V) zu den Zln VGW-001/042/777/2015 und VGW-001/V/042/1224/2015:

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Mag. DDr. Tessar in Angelegenheit 1) der zu VGW-001/042/777/2015 protokollierten Beschwerde des Herrn T. Z., und 2) der zu VGW-001/V/042/1224/2015 protokollierten Beschwerde der M. Ges.m.b.H. gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Wien, Landeskriminalamt Wien, Referat 2, Wirtschaftspolizeiliche Angelegenheiten und Vermögenssicherung, vom 18.11.2014, Zl. VStV/914301101004/2014, mit welchem Herr T. Z. wegen des Verstoßes gegen § 2 Abs. 4 i.V.m. § 52 Abs. 1 Z 1 dritter Fall GlücksspielG zu einer Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe verurteilt worden ist und ein Haftungsausspruch erfolgt ist, zu R e c h t erkannt:

I. Gemäß § 50 VwGVG wird den Beschwerden 1) des Herrn T. Z. und 2) der M. Ges.m.b.H., in der Schuldfrage und im Kosten- und Haftungsausspruch keine Folge gegeben und das angefochtene Schuldausspruch gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Wien, Landeskriminalamt Wien, Referat 2, Wirtschaftspolizeiliche Angelegenheiten und Vermögenssicherung, vom 18.11.2014, Zl. VStV/914301101004/2014, und der Kosten- und Haftungsausspruch mit der Maßgabe bestätigt, dass der erstinstanzliche Schuldausspruch zu lauten hat wie folgt:

„Herr T. Z. hat als handelsrechtlicher Geschäftsführer der M. Ges.m.b.H, etabliert in Wien, L.-Straße, und somit als zu Vertretung nach außen Berufener gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass durch die M. Ges.m.b.H. als Betreiberin des in Wien, L.-Straße, etablierten Lokales „F.“ vom Inland aus die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG unternehmerisch zugänglich gemacht worden ist, indem die M. Ges.m.b.H. es gegen Entgelt gestattet hatte, dass in der Zeit vom 01.06.2014, bis 04.06.2014 um 19.20 Uhr, durch die Firma D. KG., in den von der M. Ges.m.b.H. betriebenen Räumlichkeiten ein Glücksspielgerät; der Marke/Type;

A. ..., ohne Seriennummer,

voll funktionsfähig in betriebsbereitem Zustand aufgestellt worden war, um Glücksspiele in Form von Ausspielungen an diesem Gerät durchzuführen, obwohl eine behördliche Konzession oder Bewilligung nach dem GlücksspielG nicht erteilt worden war und auch keine Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 GSpG gegeben war.

Bei diesem Glücksspielgerät handelt es sich um ein Gerät welches mit einer Geldeinzugsvorrichtung und einer Einwurfsvorrichtung versehen ist, und mit welchem jeweils mehrere Glücksspiele, darunter insbesondere sogenannte virtuelle Walzenspiele, wie “Golden Fruits“ (durchgeführtes Testspiel) sowie weitere Spiele, in unterschiedlichen Einsatzhöhen gespielt werden können, wobei der Spieler bei einer Ausspielung nur die Möglichkeit hat, die Einsatzhöhe pro Spiel festzulegen. Doch hat der Spieler nach Spielauslösung durch Drücken einer Starttaste (diese bewirkt ein Drehen der virtuellen Walzen bzw. ein virtuelles Austeilen der Pokerkarten) nicht die Möglichkeit, den Spielerfolg (das Ergebnis der Walzensymbole nach Stillstand der Walzen bzw. der virtuell ausgeteilten Pokerkarten) gezielt selbst zu bestimmen.“

Dagegen wird der Beschwerde in der Straffrage insoweit Folge gegeben, als die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen und 120 Stunden (daher insgesamt 10 Tagen) auf einen Tag herabgesetzt wird.

Als Übertretungsnorm ist § 52 Abs. 1 Z 1 3. Fall i.V.m. § 2 Abs. 4 GSpG i.d.F. BGBl. I Nr. 13/2014 i.V.m. § 9 Abs. 1 VStG heranzuziehen.

Als Strafsanktionsnorm ist § 52 Abs. 1 Einleitungssatz erster Strafsatz i.V.m. § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG i.d.F. BGBl. I Nr. 13/2014 anzuwenden.

Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

Entscheidungsgründe

Der Spruch des erstinstanzlichen, der M. Ges.m.b.H., der D. KG und dem zuständigen Finanzamt zugestellten Bescheids der Landespolizeidirektion Wien, Landeskriminalamt Wien, Referat 2, Wirtschaftspolizeiliche Angelegenheiten und Vermögenssicherung, vom 18.11.2014, Zl.: A2/191665/2014, lautet wie folgt :

„1) Beschlagnahme

wird gem. § 53 Abs. 1 GSpG die Beschlagnahme angeordnet, weil der Verdacht besteht, dass mit diesem Glücksspielgerät, mit welchem in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

Gem. § 39 (6) VStG ist die aufschiebende Wirkung einer Berufung ausgeschlossen.

Einziehung

Hinsichtlich des am 04.06.2014 gegen 19.20 Uhr in Wien, L.-Straße im Lokal „F.“ der „M. GmbH“ durch Organe der Finanzpolizei Team ... (Finanzamt ...) gem. § 53 Abs. 2 Glücksspielgesetz (GSpG) vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgerätes „A.“, ohne Seriennummer, mit der Typenbezeichnung „A. ...“ und zweier Steckschlüssel mit denen gegen eine Bestimmung des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wurde, wird zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG gem. § 54 Abs. 1 GSpG die Einziehung verfügt.“

Begründet wurde dieser Spruch in diesem Bescheid wie folgt:

„Am 04.06.2014 fand ab ca. 19.00 Uhr in Wien, L.-Straße im dort etablierten Lokal „F." eine Kontrolle der Finanzpolizei Team ... statt in deren Verlauf ein offenkundiges Glücksspielgerät wahrgenommen und auch bespielt wurde. Bei dem Gerät handelte es sich um eines an dem virtuelle Walzenspiele angeboten wurden. Es handelte sich um ein Gerät der Marke "A." (..."). Laut angefertigter Dokumentation wurden insgesamt 12 Spiele angeboten. Laut Aktenvermerk der Finanzpolizei vom 05.06.2014 wird zunächst ein bestimmtes Spiel durch Betätigen einer Taste aufgerufen. Danach wird ein bestimmter Geldbetrag in das Gerät eingeführt und aufgebucht. Ein Einsatzbetrag wird durch Tastenbetätigung gewählt und das Spiel ausgelöst. Bei virtuellen Walzenspielen bedeutet dies, dass der Lauf virtueller Walzen am Bildschirm dargestellt wird. Konkret werden in rascher Folge bestimmte Symbole dargestellt. Nach etwa einer Sekunde wird dieser "Walzenlauf" (= das Wechseln der Symbole) beendet und es ergibt sich eine bestimmte Symbolkombination. Diese gibt Auskunft darüber, ob (laut einem vorhandenen Gewinnplan) ein Gewinn erzielt oder der Einsatz verloren wurde. Der Spieler kann nicht willentlich eine bestimmte, einen Gewinn bedeutende Symbolkombination herbeiführen. Er kann lediglich eine, nach einem Walzenlauf sich ergebende Symbolkombination zur Kenntnis nehmen. Im vorliegenden Fall wurde das Gerät von G. als einem Organ der Finanzpolizei bespielt. Dieser gibt zum Verlauf der Kontrolle und im Besonderen dem Verlauf des Probespiels folgendes an:

"Es wurde damals in dem Lokal "F." eine Kontrolle der Finanzpolizei durchgeführt. Es waren glaublich 8 Beamte der Finanzpolizei anwesend, wobei einige jedoch zur Einschulung waren. Die gesamte Amtshandlung wurde von Herrn Gr. geleitet. Wir sind in 2 Teams vorgegangen und zwar ein "Niederschriften-Team" und ein „Doku-Team". Das „Doku-Team" bespielt das Glücksspielgerät und dokumentiert dies auch. Ich war der Leiter dieses Teams. Dem „Doku-Team" haben noch der Kollege DI GA. und FU. angehört. Wenn ich gefragt werde, wer die Glücksspieldokumentation (GSp26) ausgefüllt hat, so gebe ich an, dass ich das nicht mehr weiß. Ich glaube aber, es war der Kollege DI GA..

Wenn ich gefragt werde warum in dem Formular GSp26 steht, dass das Gerät seit ca. 1 Monat in Betrieb ist, in den Niederschriften aber als Beginn der Betriebszeit der 01.06.2014 aufscheint, so gebe ich an, dass die Parteien glaublich zunächst gesagt haben, dass das Gerät seit ca. 1 Monat steht und offenbar dann anlässlich der Niederschrift etwas anderes angegeben haben. Soweit ich mich erinnern kann, sind im Lokal zunächst nur 1 Kellnerin und 1 Koch gewesen und dann ist der Herr Z. T. gekommen und hat gemeint, das Gerät stünde seit ca. 1 Monat. Anschließend ist dann der Herr S. gekommen und hat gemeint, das Gerät stünde erst seit 01.06.2014.

Wenn ich hinsichtlich der Niederschrift des Herrn S. gefragt werde, wo eine Erhebung vom 28.05.2014 erwähnt wird, so gebe ich an, dass damals der Kollege Gr. und ich in dem Lokal waren. Damals stand ein Glücksspielgerät in dem Lokal, das eigentlich genauso ausgesehen hat, wie dasjenige, das dann am 04.06.2014 vorläufig beschlagnahmt wurde. Es hat sich sicher um ein Gerät der Fa. A. gehandelt. Ich kann aber nicht 100%ig sagen, ob es dasselbe Gerät war.

Wenn ich bezüglich des Probespieles das an dem Gerät durchgeführt wurde gefragt werde, so gebe ich an, dass ich dieses Probespiel durchgeführt habe. Ich habe in das Gerät 2 Stück € 10,00-Scheine eingeführt. Das war das Spielguthaben. Es hat sich bei dem Gerät um eines gehandelt, wo hauptsächlich virtuelle Walzen spiele gespielt werden konnten. Möglicherweise war auch ein Kartenspiel dabei, das weiß ich aber nicht mehr genau. Es wurden an dem Gerät 12 Spiele angeboten. Ich kann eine Kopie der Fotostrecke zum Akt geben, wo die Spiele fotografisch dokumentiert sind.

Ich habe nur ein einziges Spiel gespielt und zwar das Walzenspiel "Golden Fruits". Der Mindesteinsatz warf 1,25. Laut Gewinnplan war der dabei zu erzielende Höchstgewinn € 250,00. Ich möchte erwähnen, dass hier beim Ausfüllen des GSp26 ein Fehler passiert ist und zwar wurde irrtümlich der Betrag von € 200,00 als möglichster Höchstgewinn notiert. In Wirklichkeit war der diesbezügliche Höchstgewinn € 250,00. Der Höchsteinsatz für dieses Spiel waren € 10,00. Der dabei zu erzielende Höchstgewinn waren € 2.000,00. Ich habe nach Beendigung der Dokumentation probiert, ob die Autostart- Taste funktioniert.

Ich konnte feststellen, dass sie funktioniert. Wenn die Autostart-Taste aktiviert ist bedeutet dies, dass mehrere Walzenläufe hintereinander ablaufen, ohne dass die Starttaste gedrückt werden muss. Die Walzenläufe erfolgen so lange, bis das gesamte Spielguthaben verspielt ist oder bis ein Gewinn erzielt wird. Ich konnte an dem Gerät feststellen, dass durch nochmaliges betätigen der Autostart-Taste der Walzenlauf gestoppt werden konnte.

Bei Beginn des Probespieles wurde festgestellt, dass in dem Gerät noch ein Guthaben von € 0,30 war. Dies dürfte von einem Vorspieler gewesen sein, da man eben unter € 1,25 Einsatz nicht spielen kann. Nachdem ich die € 20,00 in das Gerät eingeführt habe war das Spielguthaben somit € 20,30.

Zu Beginn des Probespieles habe ich zunächst einmal mit dem Mindesteinsatz von € 1,25 gespielt. Ich weiß nicht mehr, ob ich dabei verloren oder gewonnen habe. Dann habe ich mit dem Höchsteinsatz von € 10,00 gespielt. Laut Fotostrecke habe ich verloren, weil das Guthaben letztlich nur mehr € 9,05 betrug. Dies geht aus der fotografischen Dokumentation hervor. Mit diesem Guthaben von € 9,05 wurde dann mit der Autostart- Taste gespielt. Ich habe dabei auch die Stopfunktion der Autostart-Taste ausprobiert - also auch nach mehreren Walzenläufen diese gestoppt. Das restliche Geld wurde dann mit niedrigen Einsätzen so lange verspielt, bis kein Guthaben mehr übrigblieb.

Der Herr S. hat auch behauptet, dass es sich um ein Gerät mit Internetanschluss handelt. Auf meinen Vorhalt, dass ich keinen Router und kein Modem sehe, hat er gemeint, dass sich in dem Gerät ein USB-Stick befindet, der offenbar einen Internetanschluss herstellt. Ich kann nicht sagen, ob so etwas technisch möglich ist.

Wenn ich gefragt werde ob auch andere Walzenspiele als das „Golden Fruits" gespielt wurden, so verneine ich das. Ich kann nicht sagen ob bei diesen Spielen ein Einsatz von mehr als € 10,00 möglich war.

Das Gerät wurde dann von uns vorläufig beschlagnahmt und versiegelt."

Das Lokal „F." wird von der „M. GmbH" betrieben. Deren Geschäftsführer T. Z. erschien im Zuge der Kontrolle und gab sinngemäß im Wesentlichen an, dass er keine Bewilligung für das genannte Glücksspielgerät besitze. Veranstalter der Ausspielungen sei die „D. KG" von der er monatlich € 480.- dafür erhalte, dass er das Gerät im Lokal aufstelle. Das Gerät würde von Herrn S. von der „D. KG" betreut. Das Gerät stünde seit 01.06.2014 im Lokal. Herr Z. konnte keine Angaben bezüglich der Eigentumsverhältnisse am Gerät machen.

S. ist der Komplementär der „D. KG" und erschien ebenfalls im Lokal. Er bestätigte die Angaben des T. Z. hinsichtlich Aufstellung des Gerätes und brachte zum Ausdruck, dass seiner Meinung nach der Betrieb des Gerätes ohne Bewilligung zulässig sei, falls die Glücksspielabgabe entrichtet werde.

Letztlich wurde das Gerät von den Kontrollorganen gem. § 53 Abs. 2 GSpG vorläufig beschlagnahmt, da der Verdacht verbotener Ausspielungen gem. § 2 Abs. 4 GSpG vorlag. Eine Anfrage bei der für die Entrichtung der Vergnügungssteuern zuständigen MA 6 erbrachte, das für das verfahrensgegenständliche Gerät keine Vergnügungssteueranmeldung vorlag. Am 13.06.2014 wurde eine Kopie des bisherigen Akteninhaltes an den Rechtsvertreter der „D. KG" und der „M. GmbH" Rechtsanwalt Dr. R. übermittelt, welcher mit Schriftsatz vom 23.06.2014 eine Stellungnahme abgab. Es wurde vorgebracht, dass eine verbotene Ausspielung nicht veranstaltet wurde. Begründend wurde angeführt, dass das im GSpG verankerte Monopolsystem gemäß einer Entscheidung des VwG Oberösterreich unionsrechtswidrig sei. Grundlage dieser Entscheidung sei eine Vorabentscheidung des EuGH vom 30.04.2014, GZ.: C-390/12 in der Rechtssache "Pfleger". Das VwG Oberösterreich sei zu seiner Auffassung gelangt weil das im GSpG verankerte Monopolsystem nur vordergründig dem Spielerschutz und der Kriminalitätsbekämpfung in Wirklichkeit jedoch der Maximierung der Staatseinnahmen diene und eine derartige Zielsetzung eine Beeinträchtigung der in Art. 56 AEUV garantierten Dienstleistungsfreiheit darstelle und somit EU-rechtswidrig sei. Weiter wurde vorgebracht, dass eine verwaltungsbehördliche Zuständigkeit nicht vorliege. Da an dem verfahrensgegenständlichen Gerät nicht nur um "bloß geringe Beträge" gespielt werden konnte sondern auch höhere Einsätze und Serienspiele möglich gewesen wären. Es würde deshalb ausschließlich eine gerichtliche Zuständigkeit bestehen, woran auch die nunmehrige Regelung des § 53 Abs. 3 GSpG (gemeint wohl: § 52 Abs. 3 leg. cit.) nichts geändert hätte.

Ergänzend wurde von der LPD Wien G. als Kontrollorgan der Finanzpolizei vernommen, der das Gerät bespielt hatte. Dieser legte auch eine Fotodokumentation bei. Von der Finanzpolizei wurden mit 03.09.2014 Anzeigen gegen S. und T. Z. wegen Verdachtes der Verwaltungsübertretung gem. § 52 Abs. 1 GSpG erstattet. Den Verfahrensbeteiligten „M. GmbH", „D. KG" und der Abgabenbehörde wurde gem. § 45 AVG Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

Die beiden Erstgenannten erstatteten über ihren Rechtsvertreter mit Schriftsatz vom 10.11.2014 eine gemeinsame Stellungnahme, worin zunächst auf die Stellungnahme vom 23.06.2014 verwiesen wurde. Es wurde erneut die verwaltungsbehördliche Zuständig bestritten und die Unionsrechtswidrigkeit der Monopolregelung des GSpG behauptet, die eine Beschlagnahme des verfahrensgegenständlichen Gerätes verbiete. Ergänzend wird auf die Rechtsprechung des OGH zur Unanwendbarkeit der glücksspielrechtlichen Monopolbestimmungen im Falle der Unionsrechtswidrigkeit und auf die bisherige Rechtsprechung des EuGH zu dieser Thematik verwiesen.

Zusätzlich wird vorgebracht, dass ein Glücksspiel gar nicht gespielt werden konnte, da auf den Spielverlauf gezielt Einfluss genommen werden konnte.

Es wurde beantragt, das betreffende Gerät freizugeben.

Dazu wurde erwogen:

Gem. § 1 Abs. 1 GSpG ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt. Wie bereits geschildert, war es möglich, an dem verfahrensgegenständlichen Gerät virtuelle Walzenspiele zu spielen. Im Wesentlichen wird durch Betätigen einer Taste der virtuelle Walzenlauf ausgelöst und nach ca. einer Sekunde automatisch wieder gestoppt. Es ergibt sich durch den nunmehrigen Stand der virtuellen Walzen eine Kombination von Symbolen (z.B. Früchte), die das Spielergebnis darstellt. Der Spieler hat keine Möglichkeit willentlich eine bestimmte Symbolkombination herbeizuführen. Die Symbolkombination wird letztlich vom Computerprogramm festgelegt. Wenn von den Beteiligten behauptet wird, es sei möglich gewesen, auf den Spielablauf gezielt Einfluss zu nehmen, so betrifft dies lediglich die sogenannte „Automatikfunktion". Durch Betätigen der Autostart-Taste wird eine (grundsätzlich unbegrenzte) Folge von virtuellen Walzenläufen ausgelöst und nach jedem Walzenlauf (also nach jeweils ca. einer Sekunde) von der Maschine eine Symbolkombination und somit ein Spielergebnis festgestellt. Letztlich können diese automatischen virtuellen Walzenläufe solange ablaufen bis das gesamte Spielguthaben verspielt ist. Der Spieler hat nur die Möglichkeit durch nochmaliges Betätigen der Autostart-Taste, weitere virtuelle Walzenläufe zu unterbinden. Die Herstellung einer bestimmten Symbolkombination und damit die Beeinflussung des Spielergebnisses ist ihm nicht möglich.

Somit liegt ein Glücksspiel vor.

Gem. § 2 Abs. 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele, 1.) die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und 2.) bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und 3.) bei denen ein vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn) Gem. § 2 Abs. 2 GSpG ist Unternehmer, wer selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Es ist offenkundig, dass sowohl die „M. GmbH" als auch die „D. KG" Unternehmer im Sinne des GSpG sind. Die „M. GmbH" besitzt eine Gewerbeberechtigung in der Betriebsart Gasthaus. Es ist notorisch, dass der Einsatz von Glücksspielgeräten in Gasthäusern den Zweck verfolgt, Gäste an das Lokal zu binden und diese zum längeren Verweilen zum Lokal zu animieren wodurch eine Steigerung des Konsums von Speisen und Getränken verbunden ist. Die „D. KG" ist Eigentümerin des verfahrensgegenständlichen Gerätes und ist auch für die Aufstellung und Servicierung des Gerätes in dem Lokal zuständig. Sie entrichtet einen Betrag von € 480.- monatlich an die .M. GmbH" für die Berechtigung, das Gerät im Lokal aufstellen zu dürfen. Die Einnahmen aus dem Betrieb des Gerätes gehen letztlich an die „D. KG". Von beiden Gesellschaften ist die Erzielung von Einnahmen intendiert und wird nicht einmal behauptet, dass sie eine unselbständige Tätigkeit ausübten.

Unbestritten ist auch, dass von den beiden Gesellschaften das Gerät an einem öffentlich zugänglichen Ort, nämlich in einem Gastlokal zugänglich gemacht wurde. Es wurde somit einem grundsätzlich unbeschränkten Kreis von Interessenten, die Möglichkeit geboten, an dem Gerät Glücksspiele durchzuführen. Diese Personen konnten Spiele durchführen falls sie bereit waren, einem Geldbetrag in das Gerät einzuführen und auf ein Guthaben auf zu buchen. Sodann war es ihnen möglich, den Lauf der virtuellen Walzen zu starten und nach deren Anhalten eine bestimmte Kombination von Symbolen festzustellen. Diese Kombination bedeutete (laut einem einsehbaren Gewinnplan) den Verlust des eingesetzten Geldes oder seine Vervielfachung - also einen Gewinn. Somit waren an dem verfahrensgegenständlichen Gerät Ausspielungen angeboten worden.

Gem. § 2 Abs. 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.

§ 4 GSpG regelt die Ausnahmen vom Glücksspielmonopol und lautet:

(1) Glücksspiele unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie

1. nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 und

2. a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder

b) nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.

(2) Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten nach Maßgabe des § 5 unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes.

(3) Warenausspielungen mit Glücksspielautomaten unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn die vermögenswerte Leistung nach § 2 Abs. 1 Z 2 den Betrag oder den Gegenwert von 1 Euro nicht übersteigt und es sich um die Schaustellergeschäfte des Fadenziehens", „Stoppelziehens", "Glücksrades", "Blinkers", "Fische- oder Entenangelns", .Plattenangelns", "Fische- oder Entenangelns mit Magneten", „Plattenangelns mit Magneten", „Zahlenkesselspiels", „Zetteltopspiels" sowie um diesen ähnliche Spiele handelt. Eine Warenausspielung liegt nicht vor, wenn die Einlösung des Gewinns in Geld möglich ist.

(4) Lebensversicherungsverträge, nach denen die in Ab- und Erlebensfall zu leistende Versicherungssumme für den Fall der Auslosung vorzeitig zu zahlen ist, unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol.

(5) Glückshäfen, Juxausspielungen und Tombolaspiele unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol, solange das zusammengerechnete Spielkapital solcher Ausspielungen desselben Veranstalters 4 000 Euro im Kalenderjahr nicht übersteigt und wenn mit der Ausspielung nicht persönliche Interessen der Veranstalter oder Erwerbszwecke verfolgt werden.

(6) Ausspielungen mit Kartenspielen in Turnierform zum bloßen Zeitvertreib unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn

1. die Einsätze (alle vermögenswerten Leistungen) pro Teilnehmer und Turnier insgesamt höchstens 10 Euro betragen und

2. nicht mehr als 100 Spieler teilnehmen und

3. die Summe der in Aussicht gestellten vermögenswerten Leistungen (Gewinne in Geld, Waren oder geldwerten Leistungen) die Summe aller vermögenswerten Leistungen nach Z 1 nicht übersteigt und

4. die Ausspielung im Rahmen einer aufrechten Gastgewerbeberechtigung nach § 111 Abs. 1 Gewerbeordnung 1994 in den Betriebsräumen des Berechtigten stattfindet und sie höchstens einmal im Quartal pro Gastgewerbeberechtigung erfolgt.

Ausspielungen nach diesem Absatz dürfen nur an ortsfesten Veranstaltungsorten und nicht über elektronische Medien durchgeführt werden, wobei an ein und demselben Veranstaltungsort monatlich insgesamt höchstens eine Ausspielung mit Kartenspielen in Turnierform zum bloßen Zeitvertreib durchgeführt werden darf. Eine Durchführung in Turnierform liegt vor, wenn erst nach dem Ausgang mehrerer Spielrunden die Gewinner der Ausspielung feststehen.

Eine Ausspielung mit Kartenspielen in Turnierform zum bloßen Zeitvertreib ist ab 1. Jänner 2011 vor ihrer Durchführung dem Finanzamt für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel in elektronischem Weg anzuzeigen. Der Bundesminister für Finanzen kann dabei im Verordnungsweg nähere Details der elektronischen Übermittlung regeln.

Das Vorliegen einer landesrechtlichen Konzession oder einer glückspielrechtlichen Bewilligigung wurde von den Beteiligten nicht einmal behauptet.

Es lag auch keine der genannten Ausnahmen vom Glücksspielmonopol des Bundes vor: da an dem Gerät Ausspielungen gespielt werden konnten, liegt keine Ausnahme gem. § 4 Abs. 1 GSpG vor. Im Bundesland Wien sind Landesausspielungen nach § 5 GSpG aktuell nicht zugelassen weshalb eine diesbezügliche Ausnahme nicht in Betracht kommt. Da an dem Gerät jedenfalls hauptsächlich virtuelle Walzenspiele aber keine Warenausspielungen, Glückshäfen, Juxausspielungen oder Tombolaspiele und auch keine Ausspielungen mit Kartenspielen in Turnierform angeboten wurden, kommt auch keine der Ausnahmen vom Glücksspielmonopol gem. § 4 Abs. 3, 5 und 6 GSpG in Betracht. Selbstredend wurden auch keine Lebensversicherungsverträge ausgelost.

Somit handelte es sich bei den an dem Gerät möglichen Ausspielungen um verbotene Ausspielungen.

Zu dem von den Beteiligten vorgebrachten europarechtlichen Argument ist folgendes zu bemerken: Der EuGH hat in dem von den Beteiligten zitierten Urteil C 390/12 vom 30.04.2014 in einem vom UVS OÖ (nunmehr Landesverwaltungsgericht OÖ) angestrengten Vorabentscheidungsverfahren in Verfolgung seiner bisherigen Rechtsprechung judiziert, "dass Art 56 AEUV dahingehend auszulegen ist, dass er einer nationalen Regeldung wie der in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden entgegensteht, sofern diese Regelung nicht wirklich das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und nicht tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen". Das bedeutet, dass Beschränkungen der europarechtlichen Dienstleistungsfreiheit im Bereich des Glücksspieles durch den nationalen Gesetzgeber unter gewissen Voraussetzungen (Bekämpfung der Spielsucht und der Kriminalität) zulässig sind. Unzulässig wäre beispielsweise eine Beschränkung der Grundfreiheit ausschließlich oder vorwiegend aus fiskalischen Motiven zur Erhöhung der staatlichen Einnahmen. Das VwG OÖ ging in der von den Beteiligten zitierten Entscheidung letztlich davon aus, dass die in Österreich bestehende Monopolregelung im Bereich des Glücksspieles einerseits hauptsächlich fiskalischen Interessen diene und andererseits ein wissenschaftlicher Nachweis (etwa in Form eines Sachverständigengutachtens) dahingehend, dass diese Monopolregelung der Kriminalitätsbekämpfung und dem Spielerschutz diene, bis dato nicht erbracht worden sei. Aus diesem Grunde ging das VwG OÖ von der Unionsrechtswidrigkeit und Unanwendbarkeit des GSpG in der konkreten Rechtssache aus.

Das VwG OÖ ist nicht auf das Urteil des EuGH vom 08.09.2014 in der Rechtssache C-316/07, Markus Stoß eingegangen, wonach "um ein staatliches Monopol auf Sportwetten und Lotterien der in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden Art mit dem Ziel rechtfertigen zu können, Anreize zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämpfen, die betreffenden nationalen Behörden nicht unbedingt in der Lage sein müssen, eine vor Erlass der genannten Maßnahme durchgeführte Untersuchung vorzulegen, die ihre Verhältnismäßigkeit belegt". Es ist offenbar laut Ansicht des EuGH zur Begründung eines Monopols im genannten Bereich, wozu letztlich das gesamte Glücksspiel (also nicht bloß Sportwetten und Lotterien) zu rechnen ist, nicht erforderlich, Untersuchungen vorzulegen, dass die Monopolisierung zur Bekämpfung der Spielsucht geeignet ist. Überdies ist aus zahlreichen kriminalpolizeilichen Amtshandlungen bekannt, dass durch Spielsucht ausgelöste Spielschulden wesentliches Motiv für die Begehung strafbarer Handlungen im Bereich der Eigentumskriminalität sind. Spielsucht als Motiv für Beschaffungskriminalität hat eine der Suchtgiftkriminalität vergleichbare Relevanz.

Beim Spielerschutz handelt es sich auch nicht bloß um ein vorgeschobenes Argument, das bloß in erläuternden Bemerkungen zu einem Gesetzesentwurf seinen Niederschlag findet, sondern auch um ein Motiv des Gesetzgebers zur Ausgestaltung von glücksspielrechtlichen Normen. So werden beispielsweise in § 5 Abs. 3 bis 5 GSpG umfangreiche Rahmenbedingungen für den Landesgesetzgeber vorgegeben, die dem Spielerschutz dienen. Den Inhabern von Bewilligungen zur Durchführung von Landesausspielungen werden letztendlich zahlreiche Beschränkungen im Interesse des Spielerschutze auferlegt. Die Einhaltung dieser Beschränkungen ist für Bewilligungsinhaber mit Mehrkosten verbunden. Ein fiskalisches Interesse kann darin keinesfalls erblickt werden.

Ebenso dient der § 25 GSpG, der den Betreibern von Spielbanken umfangreiche Verpflichtungen zur Kontrolle der Spielbankbesucher auferlegt, ausschließlich dem Spielerschutz sowie der Bekämpfung der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung. Die Beachtung dieser Normen bedeutet für den Inhaber einer Spielbankenkonzession einen erhöhten administrativen und somit finanziellen Aufwand und kann ebenso wenig mit fiskalischen Interessen des Bundes begründet werden. Somit kann in inhaltlicher Hinsicht davon ausgegangen werden, dass die aktuelle Ausgestaltung des Glücksspielmonopols mit dem vom EuGH aufgestellten Regeln kompatibel ist. Im vorliegenden Fall wären aber nicht einmal die formellen Voraussetzungen für die unmittelbare Anwendung von EU Recht gegeben. Die Dienstleistungsfreiheit befasst sich mit grenzüberschreitenden Dienstleistungen im Rahmen einer selbstständigen Tätigkeit. Hinsichtlich des räumlichen Anwendungsbereiches kommen die Grundfreiheiten gem. AEUV nur dann zur Anwendung, wenn ein sogenannter grenzüberschreitender Sachverhalt vorliegt. Es muss also ein Sachverhalt mit EU Auslandsbezug vorliegen. Rein innerstaatliche Sachverhalte werden von der genannten Grundfreiheit nicht erfasst.

Im vorliegenden Fall ist ein EU-Auslandsbezug nicht festzustellen. Nach bisherigem Erkenntnisstand weisen weder die „M. GmbH" noch die „D. KG" einen derartigen EU-Auslandsbezug auf. Somit geht das europarechtliche Argument im vorliegenden Fall ins Leere. Von der „M. GmbH" und der „D. KG" wird auch die verwaltungsbehördliche Zuständigkeit bestritten. Da an dem verfahrensgegenständlichen Gerät nicht nur bloß um "geringe Beträge" gespielt werden konnte sei eine ausschließlich gerichtliche Zuständigkeit gegeben. Daran könne auch die nunmehrige Regelung des § 52 Abs.3 GSpG nichts ändern, wonach für den Fall, dass durch die Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht ist, nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen ist.

Bis zum Erkenntnis des VfGH B 422/2013 vom 13.06.2013 war es als zulässig erachtet worden, dass eine Verwaltungsstrafe nach § 52 GSpG und eine gerichtliche Strafe nach § 168 StGB verhängt wurde, wenn es möglich war, dass an einem Gerät sowohl Spiele "um geringe Beträge" als auch Spiele um nicht bloß "geringe Beträge" gespielt werden konnten. Der VfGH hat dies in dem genannten Erkenntnis als dem Verbot der Doppelbestrafung zuwiderlaufende Rechtsansicht erkannt und ist letztlich zu einer alleinigen Zuständigkeit der Strafgerichte gekommen. Es bleibe in einem solchen Fall kein Platz mehr für eine Verwaltungsstrafe und eine Zuständigkeit der Verwaltungsbehörde. In weiterer Folge wären in einem solchen Fall auch eine Beschlagnahme nach § 53 GSpG und eine Einziehung nach § 54 GSpG unzulässig (VwGH 2013/17/0056 vom 14.11.2013). Diese Gefahr einer verfassungswidrigen Doppelbestrafung ist aber durch die nunmehr seit 01.03.2014 bestehende Reglung des § 52 Abs. 3 GSpG nicht mehr gegeben. Bei Zusammentreffen einer Verwaltungsübertretung und einer gerichtlich strafbaren Handlung ist nur mehr die Verwaltungsübertretung zu bestrafen. Im Hinblick auf die mit einer gerichtlichen Strafe verbundenen gesellschaftlichen Ächtung und unter dem Blickwinkel einer Entkriminalisierung ist damit ein Vorteil für den Bestraften zu erblicken. In seiner Stellungnahme zum Entwurf des Abgabenänderungsgesetzes und insbesondere zu zukünftigen Regelung des § 52 Abs. 3 GSpG mit einer Verlagerung der Zuständigkeit zur Durchführung von Strafverfahren wegen Übertretung des Glücksspielgesetzes von den ordentlichen Gerichten auf die Verwaltungsbehörden vermochte auch der VwGH offenbar keine Bedenklichkeit zu erblicken und äußerte lediglich eine Besorgnis im Hinblick auf eine große Zahl von Revisionen im Zusammenhang mit Übertretungen des Glücksspielgesetzes. Nach ha. Auffassung ist gem. § 52 Abs. 3 GSpG von einer Zuständigkeit der Verwaltungsbehörde im vorliegenden Fall auszugehen.

Gem. § 53 Abs. 1 Zif 1 lit. a GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme der Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird.

Gem. § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.

Gem. § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt.

Im vorliegenden Fall wurden von der Finanzpolizei Finanzamt ... zwei Anzeigen wegen Verwaltungsübertretungen nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG an die LPD Wien als Verwaltungsstrafbehörde erstattet und zwar

GZ.: 003/70041/15/1014 gegen S. als handelsrechtlicher Geschäftsführer der "D. KG" wegen Veranstaltens verbotener Ausspielungen (ha. GZ. VstV/914301101005/2014)

GZ.: 003/70040/15/1014 gegen T. Z. als handelsrechtlicher Geschäftsführer der „M. GmbH" wegen Zugänglichmachens verbotener Ausspielungen (ha. GZ.: VstV/9143011 01 004/2014)

Es wurde somit im gegenständlichen Fall gegen Bestimmungen des § 52 (1) GSpG verstoßen. Die diesbezüglichen Verwaltungsstrafverfahren sind im Gange. Es liegt somit auf jeden Fall der Verdacht vor, dass mit dem gegenständlichen Glücksspielgerät mit dem in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird. Somit liegen jedenfalls die Voraussetzungen für die Beschlagnahme des Glücksspielgerätes gem. § 53 (1) GSpG vor.

Es liegen jedoch auch die Voraussetzungen für eine Einziehung gem. § 54 (1) GSpG vor. Bei der Einziehung handelt es sich um eine selbständige verwaltungsbehördliche Verfügung, die losgelöst von einem Strafverfahren durch selbständigen Bescheid auszusprechen ist, wenn der Eingriff ins Glücksspielmonopol nicht nur geringfügig war. Ein Zusammenhang mit dem Strafverfahren besteht nicht (RV zur GSpG Novelle 2010). Dies wird vom VwGH ( 2011/17/0323) präzisiert, indem er meint, dass die Einziehung eine Sicherungsmaßnahme und keine Strafe darstellen soll, sie jedoch gem. § 54 (1) GSpG von der Verwirklichung eines objektiven Tatbildes nach § 52 Abs. 1 GSpG abhängt, da sie voraussetzt, dass mit dem von der Einziehung betroffenen Gegenstand "gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 (1) verstoßen wird" und der Verstoß überdies nicht geringfügig sein durfte. Der objektive Tatbestand einer Verwaltungsübertretung nach § 52 (1) GSpG ist im vorliegenden Fall zweifelsohne erfüllt. Der Eingriff ins Glücksspielmonopol des Bundes im vorliegenden Fall ist auch nicht geringfügig. Die Aufstellung des vorliegenden Gerätes erfolgte an einem öffentlich zugänglichen Ort in einem Lokal. Das gegenständliche Glücksspielgerät war zum Kontrollzeitpunkt seit 01.06.2014 (Aussage des T. Z.) in Betrieb weil es ein vorher dort befindliches Gerät ersetzte. Es dürften somit laufend Eingriffe ins Glücksspielmonopol des Bundes stattgefunden haben. Somit ist nicht von einer Geringfügigkeit des Eingriffes in das Glücksspielmonopol auszugehen.

Die Verbindung eines Einziehungsbescheides nach § 54 Abs. 1 GSpG mit einem Beschlagnahmebescheid nach § 53 Abs. 1 GSpG erscheint ungeachtet der Bestimmung des § 54 Abs. 2 GSpG wonach die Einziehung mit selbständigen Bescheid zu verfügen ist, zulässig, weil die genannte Bestimmung darauf zielt, zu verhindern, dass in einem Verwaltungsstrafbescheid nach § 52 Abs. 1 GSpG über die Einziehung entschieden wird, da die Einziehung als selbständige verwaltungsbehördliche Verfügung ausgestaltet wurde (RV zu BGBI. I 73/2010). Dies ist im vorliegenden Bescheid ohnehin nicht der Fall.

Die aufschiebende Wirkung einer Berufung ergibt sich aus § 39 (6) VStG. Gemäß der Judikatur des VwGH handelt es sich sowohl beim Beschlagnahme - als auch beim Einziehungsverfahren um Verfahren wegen Verwaltungsübertretungen (VwGH vom 03.07.2009, 2005/17/0178; VwGH vom 22.08.2012, 2011/17/0323) und ist in diesen Verfahren das VStG anzuwenden. Gem. § 39 (1) VStG ist zur Sicherung des Verfalles die Beschlagnahme von Gegenständen anzuordnen, wenn bei Vorliegen des Verdachtes einer Verwaltungsübertretung der Verfall von Gegenständen als Strafe vorgesehen ist. Der Verfall von Gegenständen, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung im Sinne des § 2 (4) GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, ist im § 52 (4) GSpG vorgesehen.“

In den gegen diesen Bescheid fristgerecht erhobenen Beschwerden der D. KG und der M. Ges.m.b.H. (protokolliert zu den Zl. VGW 001/042/515/2015; VGW 001/V/042/1220/2015; VGW 001/V/042/1221/2015 und VGW 001/V/042/1222/2015) brachten die Beschwerdeführerinnen übereinstimmend vor, dass durch das beschlagnahmte Gerät nicht in das Glücksspielmonopol eingriffen werden hatte können. Es seien nämlich keine Glücksspiele i.S.d. Glücksspielgesetzes vermittels des beschlagnahmten Geräts angeboten worden. So habe auf den Spielablauf gezielt Einfluss genommen werden können, was im Dokumentationsformular GSp26 vermerkt worden sei. Zum Beweis, dass ein Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG vorliege, wurde die Einvernahme der bei der Kontrolle anwesenden Beamten beantragt.

Weiters wurde im Beschwerdeschriftsatz vorgebracht, dass aus der Niederschrift über die Einvernahme des Herrn G. zu entnehmen sei, dass am Gerät eine funktionstüchtige Automatik-Start-Taste vorhanden sei, über welche Serienspiele veranlasst werden können. Zudem sei weiterhin eine Strafbarkeit aufgrund der Übertretung des § 53 GSpG in den Fällen, in welchen um nicht nur geringe Beträge gespielt werden kann, ausgeschlossen. In diesen Fällen sei weiterhin nur gemäß § 168 StGB zu strafen. Daher habe die belangte Behörde in Verkennung der Rechtslage eine ihr nicht zukommende Zuständigkeit in Anspruch genommen. Weiters wurde unter Hinweis auf das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 30.4.2014, C-390/12 (Pfleger), und die dazu ergangenen Vorjudikate, die Unionsrechtswidrigkeit der Bestimmungen der §§ 53 und 54 GSpG gefolgert.

Weiters wurden von Herrn T. Z. und der M. Ges.m.b.H. mit Schriftsatz vom 17.12.2014 Beschwerden gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Wien, Landeskriminalamt Wien, Referat 2, Wirtschaftspolizeiliche Angelegenheiten und Vermögenssicherung, vom 18.11.2014, Zl. VStV/914301101004/2014, eingebracht. Die Ausführungen in diesem Beschwerdeschriftsatz decken sich im Ergebnis mit den mit gleichem Tag datierten oa Beschwerdeschriftsatz gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Wien, Landeskriminalamt Wien, Referat 2, Wirtschaftspolizeiliche Angelegenheiten und Vermögenssicherung, vom 18.11.2014, Zl.: A2/191665/2014.

Der Schuld-, Kosten- und Haftungsausspruch dieses Straferkenntnisses lautet wie folgt:

„Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma M. Gesellschaft-m.b.H, etabliert in Wien, L.-Straße, und somit als zu Vertretung nach außen Berufener gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass durch die Firma M. Gesellschaft-m.b.H., als Betreiberin des in Wien, L.-Straße, etablierten Lokales „F.“ zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG unternehmerisch zugänglich gemacht wurden, indem Sie es gestatten, dass in der Zeit vom 01.06.2014, bis 04.06.2014 um 19.20 Uhr, durch die Firma D. KG., in den von Ihnen betriebenen Räumlichkeiten ein Glücksspielgerät; der Marke/Type;

1. ) A. ..., ohne Seriennummer, sowie 2 Steckschlüssel,

voll funktionsfähig in betriebsbereitem Zustand aufgestellt wurde, um Glücksspiele in Form von Ausspielungen an diesem Gerät durchzuführen, obwohl eine behördliche Konzession oder Bewilligung nicht erteilt wurde und auch keine Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 GSpG gegeben war.

Beim Glücksspielgerät handelt es sich um ein Gerät welches jedenfalls mit einer Geldeinzugsvorrichtungen versehen ist, jeweils mehrere Glücksspiele, darunter insbesondere sogenannte virtuelle Walzenspiele, wie “Golden Fruits“ (durchgeführtes Testspiel),sowie weitere Spiele, in unterschiedlichen Einsatzhöhen und auf dem einer Automatikstarttaste, gespielt werden können, der Spieler dabei nur die Möglichkeit hat, die Einsatzhöhe pro Spiel festzulegen und nach Spielauslösung durch Drücken einer Starttaste (diese bewirkt ein Drehen der virtuellen Walzen bzw. ein virtuelles Austeilen der Pokerkarten) den Spielerfolg (das Ergebnis der Walzensymbole nach Stillstand der Walzen bzw. der virtuell ausgeteilten Pokerkarten) nicht gezielt selbst bestimmen kann.

Die Firma M. Gesellschaft m.b.H, haftet gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die verhängte Geldstrafe, sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Der Beschuldigte hat dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 52 Abs. 1 Zif. 1 (3. Fall) i.V.m. § 2 Abs. 4 GSpG, BGBl. Nr. 620/1989 i.d.g.F, i.V.m. §9 Abs. 1 VStG.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von € 1.000,00, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen 120 Stunden 0 Minuten, gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG)

Ferner hat der Beschuldigte gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen: € 100,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% für jede einzelne verhängte Strafe, jedoch mindestens 10 Euro (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher € 1.100,00“

Die Begründung dieses Bescheids deckt sich weitgehend mit den Ausführungen in der Begründung des Bescheids der Landespolizeidirektion Wien, Landeskriminalamt Wien, Referat 2, Wirtschaftspolizeiliche Angelegenheiten und Vermögenssicherung, vom 18.11.2014, Zl.: A2/191665/2014.

Aus dem von der belangten Behörde vorgelegten erstinstanzlichen Akt ist ersichtlich, dass am 4.6.2014 durch die Finanzpolizei das in Wien L.-str., situierte Lokal „F.“ kontrolliert worden ist.

In dieser Anzeige wird im Wesentlichen ausgeführt wie folgt:

„Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert, oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 an diesen Tätigkeiten beteiligt.

Sachverhalt elektronisches Gerät:

Bei einer von der Finanzpolizei als Organ der Abgabenbehörde, Finanzamt Wien ... gem. § 9a Abs. 3 und 4 AVOG 2010 iVm § 10b AVOG 2010 - DV durchgeführten Kontrolle am 04.06.2014, um 19:20, im Lokal mit der Bezeichnung F., in Wien, L.-Straße, Betreiber M. GesmbH, wurde folgendes elektronische Glücksspielgerät betriebsbereit vorgefunden, mit welchem in der Zeit vom 01.06.2014 bis 04.06.2014 verbotene Ausspielungen gem. § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet wurden.

Das Gerät wurde zur Identifikation von den Organen der Finanzpolizei im Zuge der Kontrolle am 04.06.2014 mit fortlaufender Nummerierung versehen.

Nr.:

Gehäusebezeichnung:

Seriennummer:

nicht vorhanden

aufgestellt seit:

01.06. 2014

Mit diesem Eingriffsgegenstand, mit welchem zumindest seit dem Aufstellungsdatum wiederholt Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen veranstaltet wurde und mit denen aufgrund der zufallsabhängigen Entscheidung über das Spielergebnis, der zu leistenden Einsätze und der in Aussicht gestellten Gewinne deshalb in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil weder eine Konzession des Bundesministers für Finanzen vorlag, noch die mit diesem Gerät veranstalteten Ausspielungen vom Glücksspielmonopol des Bundes gem. § 4 ausgenommen noch von einer landesrechtlichen Bewilligung gedeckt waren.

Dieser Sachverhalt wurde im Zuge der Kontrolle von den Organen der Finanzpolizei dienstlich wahrgenommen und durch folgende Beweise bestätigt:

durchgeführte Testspiele, niederschriftlich festgehaltene Aussagen,

Protokoll über die vorläufige Beschlagnahme,

Bildanhang in Form einer Fotostrecke Gerätedokumentation

Die Funktionstauglichkeit des Gerätes wurde festgestellt durch:

durchgeführte Testspiele sowie niederschriftlich festgehaltene Aussagen von Herrn Z. T. und von Herrn S..

Gerät Nr.:

Art des Testspiels:

Walzenspiel

Bezeichnung des

beobachteten/durchgeführten Testspiels:

Golden Fruits

Dabei festgestellter Mindesteinsatz:

1,25 €

Dazu in Aussicht gestellter Höchstgewinn:

250,00 €

Dabei festgestellter Maximaleinsatz:

10,00 €

Dazu in Aussicht gestellter Höchstgewinn:

2. 000,00 €

Folgende Spielabläufe waren bereits amtsbekannt, bzw. konnten bei den durchgeführten Testspielen folgende Spielabläufe generalisierend festgestellt werden:

Virtuelle Walzenspiele:

Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des Spieles und Aufrufen zur Durchführung kann ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet ist. Mit jeder Steigerung des Einsatzbetrages werden sämtliche Werte im zugehörigen Gewinnplan erhöht.

Das Spiel wird durch Tastenbetätigung ausgelöst. Damit wird zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei werden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entsteht.

Der Spielerfolg steht nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest.

Tathandlung und rechtliche Folgerungen

Die Firma M. GesmbH hat in der Zeit vom 01.06.2014 bis 04.06.2014 die mit dem Eingriffsgegenstand ermöglichten Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen dadurch im angeführten Standort unternehmerisch zugänglich gemacht, dass sie gegen Entgelt die Veranstaltung der verbotenen Ausspielungen in ihrem Lokal geduldet und an der Auszahlung erzielter Spielgewinne dadurch mitgewirkt hat, dass sie das Personal zur Auszahlung von Gewinnen und zur Zurückstellung der Zahlenfelder am Gerätebildschirm auf Null angehalten hat.

Sie hat damit selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt und ist daher als Unternehmer iSd. § 2 Abs. 2 GSpG zu betrachten.

Die Firma hat somit Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, unternehmerisch zugänglich gemacht und deshalb eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1, drittes Tatbild, GSpG begangen, was Herr T. Z. als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach Außen berufene Organ der Firma M. GesmbH zu verantworten hat.

Elektronisches Gerät:

Die in Form von verbotenen Ausspielungen veranstalteten Spiele waren deshalb Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 des GSpG, weil den Spielern keine Möglichkeiten geboten wurden, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing. Die Spieler konnten nur einen Einsatz und den dazugehörenden Gewinnplan auswählen, das Spiel mittels Tastenbetätigung auslösen und die Entscheidung über das Spielergebnis abwarten.

Beweis: Aussagen von Herrn Z. T. und Herrn S.

Vertrag diesbezüglich zwischen der M. GesmbH und der D. KG

Vorgefundene Unterlagen in Form von Einsichtnahme in die Gerätebuchhaltung mittels Fotos.

dienstliche Wahrnehmung

Bildanhang in Form einer Fotostrecke

Gerätedokumentation

Um eine Ausspielung handelt es sich bei den mit dem betreffenden Eingriffsgegenstand durchführbaren Glücksspielen deshalb, weil alle gesetzlichen Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 GSpG erfüllt sind: Veranstalten durch einen Unternehmer (siehe dazu oben), Erbringen eines Einsatzes durch Spieler, Inaussichtstellen von Gewinnen.

Um Einleitung des Verwaltungsstrafverfahrens und Verhängung der nachstehend beantragten Strafe wird ersucht.

Hinsichtlich der Bemessung der Strafhöhe wird darauf hingewiesen, dass mit den durchgeführten Glücksspielen hohe Bruttoerlöse ermöglicht wurden und die Strafhöhe sich daher an einem Vielfachen des Monatsertrages orientieren sollte, um auch tatsächlich eine pönalisierende Wirkung zu entfalten.“

Anlässlich dieser Kontrolle erfolgte die vorläufige Beschlagnahme des verfahrensgegenständlichen Glücksspielapparates.

Der Bescheinigung über die vorläufige Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 2 GSpG ist ein Aktenvermerk vom 6.6.2014 beigelegt, in welchem im Wesentlichen ausgeführt wird wie folgt:

Während der am 04.06.2014 im „F." der Firma M. GesmbH in Wien, L.-Straße durchgeführten Kontrolle wurde dienstlich wahrgenommen, dass an den in Folge mit der Nummer FA-KNr.: 1 versehenen Gerät ein Testspiel durchgeführt werden konnte, bei dem für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt wurden. Die ermöglichten Spiele (hauptsächlich virtuelle Walzenspiele) konnten an dem Gerät durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen, bzw. ausgelöst werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mittels Tastenbetätigung und Auslösung des Spieles wurden bei den virtuellen Walzenspielen die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der „Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Bei den Walzenspielen hatte man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war bei den Spielen nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste zu betätigen, bis das aufgerufene (z.B. Golden Fruits) Walzenspiel ausgelöst wurde und die Entscheidung über das Spielergebnis abzuwarten. Nach etwa einer Sekunde, also nach Stillstand der Walzen, konnte der Verlust des Einsatzes oder ein Gewinn festgestellt werden. Das Gerät war betriebsbereit aufgestellt und voll funktionsfähig. Dies wurde durch Testspiele durch die Organe der Abgabenbehörde am Gerät und niederschriftlich festgehaltene Aussagen des Herrn T. Z., GF der Fa. M. GesmbH sowie niederschriftlich festgehaltenen Aussagen des Herrn S., GF der Fa. D. KG, bestätigt. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing bei allen diesen Spielen jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab. Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG werden Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis vorwiegend oder ausschließlich vom Zufall abhängt, als Glücksspiele bezeichnet. Hinsichtlich jedes einzelnen Gerätes lag damit ein hinreichend begründeter Verdacht eines fortgesetzten Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes vor. Gemäß den Aussagen von Hm T. Z. in der Funktion als zur Auskunft verpflichteten Person, konnte festgestellt werden, dass die Glücksspieleinrichtungen, welche verbotene Ausspielungen gem. § 2 Abs. 4 GSpG ermöglichen, zumindest seit 01.06.2014 im Lokal betrieben werden. Mit den Glücksspieleinrichtungen wurde somit fortgesetzt gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen. Für eine fortgesetzte Begehung ist es gem. der ständigen Judikatur des VwGH nicht erforderlich, dass auch der Nachweis über eine [zukünftige] Begehung geführt wird. Der Gesetzgeber geht vielmehr davon aus, dass die Maßnahme dazu dienen soll, die weitere Begehung des Verstoßes zu unterbinden, wenn (in der Vergangenheit) fortgesetzt gegen das GSpG verstoßen wurde. (z.B. VwGH 97/17/0233 v 20.12.1999) Aufgrund der festgestellten Betriebsdauer, der beim Testspiel getätigten und im Animationslauf am Bildschirm geforderten Einsätze und der dazu in Aussicht gestellten Gewinne war der Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes gegeben und somit der hinreichend begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG gerechtfertigt. Eine Konzession oder Bewilligung für die Veranstaltung der ermöglichten Ausspielungen wurde weder behauptet, noch vorgewiesen. Aus den vorstehend angeführten Gründen wurde zur Verhinderung eines fortgesetzten Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes durch eine weitere oder wiederholte Verwaltungsübertretung gern § 52 Abs 1 Z 1 GSpG die vorläufige Beschlagnahme des Gerätes und ein Verfügungsverbot ausgesprochen. Im Zuge der Kontrolle konnte die Geldlade des Eingriffsgegenstandes nicht geöffnet werden. 2 Steckschlüssel wurden mit dem Gerät vorläufig beschlagnahmt und zusammen mit diesem Aktenvermerk der Behörde übergeben. Auf die Bestimmungen des § 55 Abs 3 GSpG wird hingewiesen. Ermittlungen zur Feststellung der Identität des Eigentümers des Gerätes/ des Inhabers/des Veranstalters: Die Finanzpolizei als Organ der Abgabenbehörde, Finanzamt ..., gern § 9a Abs 3 und 4 AVOG 2010 iVm § 10b AVOG 2010 – DV hat auf Grund der Auskunft von Herrn T. Z. die Firma M. GesmbH an der Adresse L.-Straße, Wien als Inhaber der Eingriffsgegenstände und auf Grund der Auskunft von Herrn S. die Firma D. KG an der Adresse F.-straße, Wien als Eigentümer der Eingriffsgegenstände und als Veranstalter der verbotenen Ausspielungen vorläufig ermittelt. Die Abgabenbehörde als Amtspartei regt daher an, dass von Seiten der Behörde die Identität der Eigentümerschaft/des Inhabers/des Veranstalters /ermittelt und/ durch eine Aufforderung zur Rechtfertigung bzw. durch eine Einvernahme verifiziert wird.

Zusätzlich erliegt im Akt auch eine Fotodokumentation bezüglich des Geräts und des an diesem Gerät durchgeführten Testspiels.

Aus dieser Dokumentation ergibt sich, dass mit dem gegenständlichen Gewinnspielapparat mehrere Walzenspiele ausgespielt werden konnten, nämlich insbesondere Happy Diamonds, Hot Shot 27, Magic of Nile, Pharaohs´s Eye, Neptune´s Gold, Good Luck, Multi Joker 5, Magic Papyrus, Seven on Fire, Euro Cash und Gold of Fire.

Aus der anlässlich der gegenständlichen Kontrolle erstellten Dokumentation der Geräteüberprüfung ist ersichtlich, dass auf dem gegenständlichen Gerät das Testspiel Golden Fruits gespielt worden ist. Dabei ist festgestellt worden ist, dass der geforderte Mindesteinsatz jeweils EUR 1,25 und der bei Ausspielen dieses Mindesteinsatzes in Aussicht gestellte Höchstgewinn EUR 200,-- betragen hat. Beim Testspiel wurde zudem festgestellt, dass der Höchsteinsatz EUR 10,-- betrug, und dass der bei Ausspielen dieses Höchsteinsatzes in Aussicht gestellte Höchstgewinn EUR 2000,-- betragen hat. Anlässlich des Kontrollspiels ist auch festgestellt worden, dass vermittels der Autostarttaste aktiv durch ein nochmaliges Betätigen dieser Taste „der Walzenlauf“ angehalten werden konnte.

Anlässlich dieser Kontrolle wurde auch der Beschwerdeführer T. Z. einvernommen. Dieser gab an, dass es für das gegenständliche Gerät keine Bewilligung gebe und dass dieses auch nicht zur Vergnügungssteuer angemeldet worden sei. Der „Veranstalter“ der Ausspielungen sei die D. KG; deren Ansprechperson Herr S. sei. Dieser habe Herrn Z. mitgeteilt, dass es für das Gerät deshalb keiner Konzessionierung bedürfe, da dieses Gerät über das Internet betrieben werde. Die M. Ges.m.b.H. habe mit der D. KG einen Nutzungsbetrag, und bekomme die M. Ges.m.b.H. einen (wohl monatlich ausbezahlten - Hinweis des Gerichts) Betrag von EUR 480,-- dafür, dass dieses im Lokal aufgestellt sei. Kleine Gewinne werden von Bediensteten der M. Ges.m.b.H. ausbezahlt. Ab einem Gewinn von EUR 300,-- gebe es nur eine Gutschrift, die sich der Spieler dann am nächsten Tag - nachdem dieser Geldbetrag von Herrn S. vorbeigebracht worden sei - abholen könne. Das Gerät sei am 1.6.2014 aufgestellt worden. Davor sei von der D. KG im Lokal ein anderes Gerät aufgestellt gewesen. Zur Funktionsweise gab der Zeuge an, dass dieses durch einen Druck auf einen Knopf in Bewegung gesetzt werde. Dann würden sich die Walzen drehen. Er glaube nicht, dass man das Spielergebnis durch geschickte Betätigung der Tasten beeinflussen könne. Die Geldlade werde von Herrn S. oder einem seiner Kollegen einmal in der Woche ausgeleert. Herr S. nehme auch Wartungen und Reparaturen wahr.

Am 4.6.20014 wurde weiters Herr S. einvernommen. Dieser gab an, dass die D. KG einen Nutzungsvertrag mit der M. Ges.m.b.H. geschlossen habe. Für das Aufstellen des Geräts erhalte letztere monatlich EUR 480,--. Auch wurden die zuvor getätigten Angaben von Herrn Z. bestätigt. Seines Wissens sei es derzeit erlaubt, Glücksgewinnspielapparate ohne eine Bewilligung zu betreiben, sofern die Glücksspielabgabe entrichtet werde. Die D. KG sei die Eigentümerin des Geräts, welches seit dem 1.6.2014 im gegenständlichen Lokal aufgestellt gewesen sei. Davor sei etwa ein Jahr ein anderes Gerät im Lokal aufgestellt gewesen. Die Gewinne werden jeweils durch das Personal der M. Ges.m.b.H. ausbezahlt.

Anlässlich dieser Einvernahmen wurde auch der zwischen der M. Ges.m.b.H. und der D. KG abgeschlossene Geräteaufstellvertrag in Kopie vorgelegt.

Aus dem im erstinstanzlichen Akt erliegenden Firmenbuchauszug vom 11.6.2014 betreffend der M. Ges.m.b.H. und dem vom erkennenden Gericht beigeschafften Firmenbuchauszug zu dieser Gesellschaft ist zu ersehen, dass deren Geschäftsführer seit dem 8.3.2012 Herr T. Z. ist. Die Gesellschafter dieser Gesellschaft sind vier Personen, welche alle in Österreich wohnhaft sind. Gemäß dem vom erkennenden Gericht beigeschafften Auszugs aus der Insolvenzdatei ist mit Gerichtsbeschluss vom 16.10.2014 die Schließung des Unternehmens der M. Ges.m.b.H. angeordnet worden.

Aus einem weiteren Firmenbuchauszug vom 11.6.2014 ergibt sich, dass seit dem 21.12.2012 Herr S. der unbeschränkt haftende Gesellschafter der D. KG und Herr M. S. der Kommanditist dieser Gesellschaft gewesen ist.

In weiterer Folge wurde am 1.7.2014 durch die erstinstanzliche Behörde das Kontrollorgan G. einvernommen. Dieser brachte vor, dass anlässlich der Kontrolle den Kontrollorganen zuerst gesagt worden sei, dass der gegenständliche Glücksspielapparat seit einem Monat im Lokal betrieben werde. Erst später sei angegeben worden, dass das Gerät erst seit dem 1.6.2014 betrieben werde. Er könne es nicht ausschließen, dass mit dem Gerät auch ein Kartenspiel gespielt werden habe können. Im Gegensatz zu den Angaben am Kontrollblatt GSp26 sei der Höchstgewinn bei einem Spieleinsatz von EUR 1,25 der maximal ausgelobte Spielgewinn der Betrag von EUR 250,-- gewesen. Nach Beendigung der Dokumentation habe er probiert, ob die Autostart-Taste funktioniere. Dabei habe er feststellen können, dass diese funktioniert habe. Bei Betätigung dieser Taste seien daher mehrere Walzenläufe hintereinander abgelaufen, und zwar so lange, bis das gesamte Spielguthaben verspielt gewesen sei, oder bis ein Gewinn erzielt worden sei. Durch ein nochmaliges Drücken dieser Autostarttaste habe der Walzenlauf gestoppt werden können. Die Automatikstarttaste sei bei einem Spielguthaben von EUR 9,05 betätigt worden. Während des sich immer wieder in Gang setzenden Walzenlaufvorgangs habe er, nachdem einige Walzenläufe erfolgt gewesen seien, die Automatiktaste nochmals gedrückt.

Am 29.4.2015 wurde vor dem erkennenden Gericht eine öffentlich mündliche Verhandlung durchgeführt.

Die wesentlichen Teile des Verhandlungsprotokolls lauten wie folgt:

„Da der Zeuge Gr. auch als Parteienvertreter erschienen ist, wird dessen Einvernahme vorgezogen.

„Ich war bei der Kontrolle der Einsatzleiter. Ich habe wahrgenommen, dass der gegenständliche Glücksspielapparat betriebsbereit aufgestellt gewesen ist. Nach dem äußeren Anschein konnten diese als Glücksspiel zu qualifizierende Walzenspiele ausgespielt werden.

Bei der gegenständlichen Kontrolle waren die Kontrollorgane in zwei Gruppen aufgeteilt, nämlich einerseits in ein Dokumentationsteam und andererseits in ein Niederschriftenteam. Das Dokumentationsteam hatte die Aufgabe, die Möglichkeit der Durchführung von Glücksspielen an im Lokal betriebsbereites aufgestellten Apparat zu erforschen und zu dokumentieren, während das Niederschriftenteam die Aufgabe hatte, das Laptop betriebsbereit zu machen und mit den Lokalverantwortlichen und sonstigen Zeugen Einvernahmen durchzuführen. Da ich Einsatzleiter war, habe ich weder die Funktionsweise des Apparates genauer beobachtet, noch die Einvernahmen in ihrer Gesamtheit beobachtet.

Bei der damaligen Kontrolle war Frau H. Mitglied des Niederschriftenteams, während Herr Di Ga. Mitglied des Dokumentationsteams gewesen ist.

Ich kann daher zu Teilfragen keine näheren Auskünfte machen.“

Der Beschwerdeführer stellt keine weiteren Fragen.

Von der Zeugin H. wurde ausdrücklich beantragt, unmittelbar nach der Einvernahme des Zeugen Gr. einvernommen zu werden. Dagegen bestehen seitens der drei Parteienvertreter keinerlei Einwände.

Es folgt daher als nächstes die Einvernahme von Fr. H..

Die Zeugin H. bringt vor:

„Ich war bei der gegenständliche Kontrolle im Niederschriftenteam, und war ich bei beiden durchgeführten Zeugeneinvernahmen, nämlich der Einvernahme von Herrn Z. und von Herr S. die Leiterin der Einvernahme. In meinem Beisein wurden auch die Niederschriften schriftlich in den Dokumenten aufgenommen und in weiterer Folge von den Zeugen unterfertigt. Ich bin mir sicher, dass die Angaben im Protokoll mit den mündlich getätigten Angaben der Zeugen übereinstimmen.“

In diesem Zusammenhang wird der Beschwerdeführervertreter gefragt, ob die M. GesmbH in Anbetracht des eröffneten Konkursverfahrens mittlerweile gelöscht worden sei. Dieser bringt vor, dass seines Wissens bislang die M. GmbH nicht gelöscht worden sei.

Der Verhandlungsleiter verweist auf den Umstand, dass die D. KG die Eigentümerin des gegenständlichen Apparates gewesen sei, und diese mit der M. GmbH einen Nutzungsvertrag betreffend dieses Gerätes abgeschlossen habe.

In Hinblick auf diesen Sachverhalt wird der Beschwerdeführervertreter gefragt, ob er wisse, ob die Erlöse bzw. Gewinne aus den mit den gegenständlichen Gerät gespielten Ausspielungen der D. KG zugeflossen sind bzw. ob die D. KG das allfällige wirtschaftliche Verlustrisiko des gegenständlichen Apparats getragen hatte. Dazu bringt der Beschwerdeführervertreter vor, dass er dazu keine Angaben machen könne.

Er bringt aber vor, dass die D. KG weiterhin Eigentümerin des Apparates sei.

Weiters bringt der Beschwerdeführervertreter vor, dass er keine Angaben darüber machen könne, ob die D. KG zusätzlich zum gegenständlichen Apparat weitere Glücksspielapparate besessen habe.

Der Beschwerdeführervertreter gibt wörtlich zu Protokoll:

„Ich berufe mich auf das bisherige Vorbringen in den beiden Beschwerden.

Herr S. wurde mit Urteil des Bezirksgerichts ... zu GZ: ... vom 2.4.2014 wegen des Vergehens des Glückspiels nach § 168 StGB rechtskräftig freigesprochen; dies mit der Begründung der Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glückspielrechts. Der Beschwerdeführer durfte insofern jedenfalls darauf vertrauen, dass die von der D. KG angedachten Ausspielungen legal sind. Als Beweis wird die Einholung des Aktes des Bezirksgerichts zur o.g. GZ beantragt.

Auf die Befragung, ob der Beschwerdeführer dieses Urteil vorlegen könne, wird vorgebracht, dass der Beschwerdeführervertreter bislang dieses Urteil nicht erhalten habe. Aus diesem Grund könne auch nur angegeben werden, dass nach dem Wissensstand der Beschwerdeführer der Gegenstand dieses Strafverfahrens ein ähnlicher, nahezu identer Sachverhalt gewesen sei. Welcher konkrete Sachverhalt es gewesen sei, könne nicht angegeben werden, doch handle es sich beim gegenständlichen Sachverhalt nach dem Wissen der Beschwerdeführer auch um Ausspielungen mit einem Glücksspielapparat.“

Nach dem der Verhandlungsleiter diesen letzten Absatz diktiert hat, bringt der Beschwerdeführervertreter eine Protokollrüge ein, in der er vorbringt, dass er niemals gesagt habe, dass diese Information auf Grund lediglich des Wissens des Beschwerdeführervertreters gegeben werde. Vielmehr werde diese Aussage auf Grund des Umstandes, dass Herr S. bei der Verhandlung vor dem Bezirksgericht alles zugegeben habe, wobei er damals von Herrn Dr. R. vertreten worden sei, und auch dieser bei der Verhandlung zugegen gewesen sei, gemacht.

In diesem Zusammenhang wird vom Behördenvertreter vorgebracht, dass das bezeichnete Urteil in Kopie vorliege. Dieses Urteil werde als Kopie als Beilage I zum Akt genommen. Jeweils eine Kopie wird dem Beschwerdeführervertreter und dem Vertreter des Finanzamts übergeben.

Weiters legt der Beschwerdeführervertreter einen Ausdruck des Protokolls der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien bezüglich des gegen Herrn S. geführten Strafverfahrens vor. Diese Kopie wird als Beilage II zum Akt genommen. Zugleich werden den Behördenvertretern Kopien dieses Verhandlungsprotokolls ausgehändigt.

Sodann führt der Beschwerdeführervertreter wörtlich aus:

„Von diesem Urteil war auch Herr T. Z. detailliert in Kenntnis gesetzt worden und konnte dieser somit auf Grund des rechtskräftigen Freispruches im vollsten Vertrauen auf eine gerichtliche Entscheidung davon ausgehen, dass der Betrieb des gegenständlichen Gerätes durch die D. KG zulässig und legal sei.

Die vom Europäischen Gerichtshof aufgestellten und kumulativ erforderlichen Kriterien für die Zulässigkeit eines nationalen Glücksspielmonopoles sind in Österreich allesamt nicht erfüllt.

Die Werbung der C. erfüllt alle Kriterien wie das Marktverhalten des Monopolisten nicht sein darf.

Die Werbung der Monopolisten

a.Regt zur aktiven Teilnahme am Spiel an

b.Schreibt dem Spielen als solchem ein positives Image zu

c.Stellt bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht

d.Animiert neue Zielgruppen zum Spielen

e.Wird laufend inhaltlich ausgedehnt.

Zum Beweis: Konvolut an Werbeeinschaltungen Beilage III, Presseaussendungen der C. vom 23.3.2015 und vom 8.4.2015 als Beilage IV und V. Aufstellung unzulässiger Glücksspielwerbung der letzten Jahre als Beilage VI, Urteil des LG Linz vom 28.11.2014 ... Beilage VII;

Der Spielerschutz in Österreich ist zahnlos und nicht vorhanden. Therapieeinrichtungen werden so gut wie nicht von der öffentlichen Hand finanziert. Seit der letzten großen Novelle des Glücksspielgesetzes im Jahr 2010 ist die Anzahl der Spielsüchtigen dramatisch gestiegen. Die Suchtproblematik ist insgesamt rasant angestiegen; dies insbesondere im Onlinebereich und bei Frauen und Jugendlichen. Seitens der Bundesregierung wurden hier keinerlei Maßnahmen gesetzt. Beweis: Gutachten MMag. Za. Beilage VIII. Emailverkehr Dr. Ma. und Dr. Ho. samt Aufstellung, Beratungen der Spielsuchthilfe Wien Beilage IX. Artikel auf www.spieler-info.at Beilage X. Artikel Kronen Zeitung vom ... Beilage XI. Artikel Kleine Zeitung vom ... Kürzung bei Suchttherapie Beilage XII.; zeugenschaftliche Einvernahme N. Leiter der Spielsuchthilfe ...

Der österreichische Automatenverband weist seit Jahren in seinen Aussendungen auf die stetig steigende Spielsuchtproblematik und das Untätigsein der Politik und des BMI und BMF hin. Der Spielerschutz in Österreich ist zahnlos.

Beweis: zeugenschaftliche Einvernahme Ka. Präsident des österreichischen Automatenverbandes P.A. ...

In Österreich gibt es auch kein Problem mit Geldwäsche im Bereich des Glückspieles. Dies hat der Betrugsbekämpfungskoordinator des BMI in der Vergangenheit mehrfach bei Vorträgen bekannt gegeben. Beweis: ..., p.A. BM für Inneres , Herrengasse 7, 1010 Wien;

Die Frage der Unionsrechtskonformität ist auch in rein innerstaatlichen Sachverhalten beurteilungsrelevant da im Verwaltungsstrafverfahren auch die Bundesverfassung zu berücksichtigen ist. Die Beschwerdeführer – T. Z. und M. GmbH – berufen sich in diesem Zusammenhang ausdrücklich auf ihr Recht nicht gegenüber anderen Unionsbürgern schlechter gestellt und diskriminiert zu werden. Wie auch der OGH bereits einen Beschluss vom 21.10.2014, GZ 4 Ob 145/14y dargelegt hat, ist die Frage der Inländerdiskriminierung im Bereich des Glücksspielwesens ein zu beachtender Maßstab.“

Auf Befragen, warum weder von Herrn S. noch von Herrn Z. anlässlich ihrer Einvernahme wie auch bislang vorgebracht worden ist, dass ihnen am Kontrolltag das vorgelegte Urteil von 2.4.2014 bekannt und auch in der rechtlichen Relevanz korrekt eingeschätzt worden sei, daher ihnen die Relevanz erklärt worden ist, bringt der Beschwerdeführervertreter vor, dass Herr S. und auch Herr Z. sich bewusst nicht auf dieses Urteil berufen haben, weil diese wussten, dass die Finanzpolizei dieses Vorbringen ohnedies nicht würdigen würde. Sie wussten dass ihr Vorbringen ohnedies erst vor dem Verwaltungsgericht gewürdigt werde, darum brachten die Beschwerdeführer all dieses Vorbringen zu ihrem juristischen Kenntnisstand und den daraus gefolgten Rechtsirrtum erst vor dem Verwaltungsgericht Wien vor.

Auf die Frage, warum diese, wenn diese schon ihren Wissenstand der Finanzpolizei nicht bekannt geben wollten, auch dem Verwaltungsgericht Wien diesen Wissenstand nicht bereits in der Beschwerde zur Kenntnis gebracht hatten, sondern erst einige Monate danach, wird vorgebracht:

„Es wurde deshalb nichts vorgebracht, da bislang weder der M. Ges.m.b.H. noch der D. KG, noch Herrn Z. und noch Herrn S. die schriftliche Ausfertigung des Urteils des BG vom 2.4.2014 vorgelegen sei.“

Auf Befragung warum dieses Vorbringen erst nunmehr erstattet worden sei, zumal auch bislang diesen Personen die schriftliche Ausfertigung dieses Urteils nicht vorgelegen sei, und der Beschwerdeführervertreter bislang nicht eine Kopie des Protokollvermerks samt Urteilsausfertigung Beilage 1 beantragt habe, wird vorgebracht:

„Dies wurde erst jetzt deshalb vorgebracht, da im Wege dieses Vorbringens versucht wurde, diesen Protokollvermerk und diese gekürzte Urteilsausfertigung zu erlangen. Daher wollte man auch in der gegenständlichen Verhandlung die Beischaffung dieses Protokollvermerks und dieser gekürzten Urteilsausfertigung beantragen. Auch im Parallelverfahren wurde die Beischaffung dieses gerichtlichen. Schriftsatzes beantragt. Im Übrigen wurde davon ausgegangen, dass dieser gerichtliche. Schriftsatz im Parallelverfahren bereits beigeschafft worden ist.“

Der Beschwerdeführervertreter wird sodann befragt, ob durch die D. KG jemals Glücksspielapparate betrieben worden sind und bejahendenfalls ob für diese Glücksspielapparate jemals eine Bewilligung nach dem Wr. Veranstaltungsgesetz oder dem Glücksspielgesetz erlangt worden ist. Dazu bringt der Beschwerdeführervertreter vor, dass dazu keine Angaben gemacht werden können.

Weiters wird der Beschwerdeführervertreter gefragt, ob jemals durch die D. KG für einen Glücksspielapparat ein Antrag auf eine Bewilligung nach dem Wr. Veranstaltungsgesetz gestellt worden ist. Dazu wird vorgebracht:

„Es wird angenommen, dass solche Anträge in der Vergangenheit gestellt worden sind, doch kann es nicht mit Sicherheit gesagt werden.“

Auf die Frage, ob für den gegenständlichen Apparat von der D. KG ein Antrag auf Bewilligung nach dem Wr. Veranstaltungsgesetz oder dem Glücksspielgesetz gestellt worden ist, bringt der Beschwerdeführervertreter vor, dass nicht bekannt ist, dass für das gegenständliche Gerät einer dieser Anträge gestellt worden sei. Es ist aber durchaus möglich, dass solch ein Antrag gestellt worden sei. Jedenfalls hat Hr. S. in einem zwischen Herrn MMag. P. und Herrn S. geführten Gespräch anlässlich der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien am 10.3.2015 mitgeteilt, dass in den letzten Jahren von der MA 36 keine Konzessionen nach dem Wiener Veranstaltungsgesetz mehr ausgestellt werden.

Im Übrigen bringt der Beschwerdeführervertreter vor, wie folgt:

„Auf Grund des Glücksspielgesetzes in Wien an der Neuausstellung neuer Konzessionen erscheint ohne Treffen eines neuen legistischen Rahmens für Landesausspielungen eine Erteilung neuer Konzessionen nicht möglich.“

Auf die Frage, ob das gegenständliche Gerät über das Internet zentralseitig betrieben worden ist, wie das im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht worden ist, wird vorgebracht, dass dies der Fall war. Die zentralseitige Steuerung erfolgt über das Internet.

Einvernahme des Zeugen Di Ga.:

Dieser bringt vor:

„Bei der gegenständlichen Kontrolle war ich beim Kontrollteam. Ich war daher dabei als geprüft wurde, ob mit dem gegenständlichen Gerät Ausspielungen von Glücksspielen durchgeführt werden können.

Damals hat Hr. Fu. fotografiert und wurden die Testspiele, bei welchen stets das Spiel Golden Fruits gespielt worden ist, abwechselnd von mir und von Herrn G. gespielt. Ich habe das Kontrollblatt GSP 26 ausgefüllt. Dass ich das ausgefüllt habe, sehe ich an meiner Handschrift.

Auch der handschriftliche Vermerk nach der Datumsangabe stammt von mir. Mit diesem handschriftlichen Vermerk wollte ich zum Ausdruck bringen, dass es durch nochmaliges Drücken der Automatiktaste möglich ist von einem einmal gewählten Automatikmodus in den manuellen Modus zurückzugelangen.

Der Automatikmodus wird durch das Drücken der Automatikstarttaste eingeschaltet. Wenn der Automatikmodus eingeschaltet ist wird automatisch nach Beendigung eines Walzenlaufes solange wieder ein neuer Walzenlauf, unter jeweiliger Abbuchung des zuvor gewählten Einsatzes, ausgelöst, bis entweder das Guthaben aufgebraucht ist oder ein Walzenlauf einem Gewinn bewirkt hat (und dieser auch angezeigt wird) oder die Automatikstarttaste neuerlich gedrückt wird.

Wenn nach dem erstmaligen Drücken der Automatikstarttaste diese ein weiteres Mal gedrückt wird, wird ein neuerlicher Walzenlauf nur dann ausgelöst, wenn die Starttaste (und daher auch nicht die Automatiktaste) gedrückt wird.

Mit dem erst oder neuerlichen Drücken der Automatikstarttaste kann die Dauer des Walzenlaufes nicht verkürzt und insofern nicht beeinflusst werden.

Wie aus der Fotodokumentation ersichtlich war es beim Gerät möglich mehrere unterschiedliche Spiele anzuwählen. Im konkreten Fall wurde das Spiel Golden Fruits angewählt. Bei dieser Anwahl wurden spieltypische Walzen nach Auslösen einer Ausspielung entgegengesetzt welche dann selbststätig zu rotieren aufgehört haben. Je nachdem welche Bilderkombination zum Zeitpunkt dieser Beendigung dieses Walzenlaufes aufgeschienen ist, hat man entweder auf Grund der Ausspielung einen Gewinn realisiert oder nicht. Im Übrigen wird auf das von mir ausgefüllte Formular verwiesen.“

Auf die Frage des Beschwerdeführervertreters, ob während der gegenständlichen Kontrolle außer dem Spiel Golden Fruits auch andere mögliche Spiele ausgespielt worden sind, kann ich nicht angeben. Soweit kann ich mich nicht mehr erinnern.

Auf die Frage ob er noch explizit weiß, ob der gesamte Geldbetrag, welcher hochgeladen worden ist, letztlich verspielt worden ist, bringt der Zeuge vor, dass er zu dieser konkreten Frage keine sichere Erinnerung mehr hat.

Auf die Frage des Beschwerdeführervertreters, ob die Darlegungen zum möglichst Höchsteinsatz im Formular GSP 26 sich nur auf das angeführte Walzenspiel Golden Fruits, oder sich auch auf alle anderen oder bestimmte andere spielbaren Spiele beziehen, bringt der Zeuge vor, dass sich diese nur auf das Spiel Golden Fruits beziehen.

Auf die Frage, ob beim gegenständlichen Gerät auch durch Bespielen der anderen Spiele festgestellt wurde, und mit welchem Höchsteinsatz diese Spiele gespielt werden können, bringt der Zeuge vor, dass er dazu keine Erinnerung mehr habe.

In Anschluss bringt der Vertreter der LPD vor, dass das vom Beschwerdeführervertreter vorgelegte Urteil des BG zu einer Ausspielung, welche vor dem 1.3.2014 getätigt worden sei, ergangen sei.

Dieses Urteil sei zudem nicht in Hinblick auf § 52 Abs.1 Z. 1 GSBG, sondern im Hinblick auf das Vorsatzdelikt § 168 StGB ergangen. Schon in diesem Hinblick sei diese Entscheidung für das gegenständliche Verfahren keine relevante Vorfrage.

Im Übrigen wird vorgebracht, dass der Deliktsinhalt des § 168 StGB auf Grund der Konkretisierung dieses Delikts durch die GSBG Novelle 2014 einen anderen Bedeutungsgehalt hat, als dieser Deliktsinhalt des § 168 StGB vor dieser Novelle hatte. Im Übrigen wird auf die höchstgerichtliche Judikatur hingewiesen, welche zu einen gegenteiligen Ergebnis als die Urteilsbegründung des Urteils des BG von 2.4.2014 gelangt ist.

Der Vertreter der FA-Behörde schließt sich der Meinung des Vertreters der LPD an.

Der Verhandlungsleiter weist in weiterer Folge alle gestellten und nicht durchgeführten Beweisanträge wegen Entscheidungsreife ab.“

Aus der Kopie des vom Vertreter der Landespolizeidirektion Wien vorgelegten Protokollvermerks und der vorgelegten gekürzten Urteilsausfertigung des Bezirksgerichts ... vom 2.4.2014 zur Zl. ... geht hervor, dass die Beschuldigte dieses gerichtlichen Strafverfahrens Frau Kr. und Herr S., welche beide durch Rechtsanwalt Dr. R. vertreten worden waren, gewesen sind. Ihnen war ein Verstoß gegen § 168 StGB vorgeworfen worden. Gegenstand der Anklage war, die beiden Angeklagten im Lokal „...“ in Wien, ein Glücksspiel veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spiels veranstaltete Zusammenkunft gefördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden. Konkret wurde angelastet, dass im Zeitraum von Mitte August 2013 bis zum 19.11.2013 in diesem Lokal einen Glücksgewinnspielapparat, bei welchem auch Wetteinsätze bis zu EUR 50,-- möglich gewesen seien, betrieben wurden. Zudem wurde angelastet, dass diese am 21.1.2014 in diesem Lokal einen Walzenspielautomaten, mit welchem Wetteinsätze von über EUR 15,-- möglich waren, betrieben zu haben. Anlässlich der mündlichen Gerichtsverhandlung vom 2.4.2014 wurden die beiden Angeklagten wegen Fehlens einer gerichtlichen Strafbarkeit gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.

Begründet wurde dieser Freispruch wörtlich wie folgt:

„Glücksspiele im Sinne des § 168 StGB sind nicht rechtswidrig, wenn sie auf Grund gesetzlich vorgesehener Konzessionen oder behördlicher Bewilligungen stattfinden. Die Veranstaltung oder Förderung solcher Glücksspiele sind gerechtfertigt und nicht nach § 168 StGB strafbar. Kann eine Konzession oder Bewilligung aufgrund unionsrechtswidriger Bestimmungen des Glücksspielgesetzes nicht erlangt werden, so ist § 168 StGB nicht anzuwenden (wohl: anzuwenden) (Kirchbacher in WK2 § 168 Rz 18). Die Unionsrechtswidrigkeit der österreichischen Vergabepraxis für Konzessionen und Bewilligung (wohl: Bewilligungen) im Zusammenhang mit dem Glücksspiel wurde bereits mehrfach festgestellt.“

Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen:

§ 1 Abs. 1 und 2 Glücksspielgesetz i.d.F. BGBl. I Nr. 13/2014 lautet wie folgt:

„(1) Ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

(2) Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes sind insbesondere die Spiele Roulette, Beobachtungsroulette, Poker, Black Jack, Two Aces, Bingo, Keno, Baccarat und Baccarat chemin de fer und deren Spielvarianten. Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, aus Gründen der Rechtssicherheit durch Verordnung weitere Spiele als Glücksspiele im Sinne des Abs. 1 zu bezeichnen.“

§ 2 Glücksspielgesetz i.d.F. BGBl. I Nr. 13/2014 lautet wie folgt:

„(1) Ausspielungen sind Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

(2) Unternehmer ist, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.

(3) Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt. Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, durch Verordnung bau- und spieltechnische Merkmale von Glücksspielautomaten näher zu regeln sowie Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten festzulegen. Glücksspielautomaten gemäß § 5 sind verpflichtend an die Bundesrechenzentrum GmbH elektronisch anzubinden. Der Bundesminister für Finanzen kann im Wege einer Verordnung den Zeitpunkt dieser Anbindung festlegen. Darüber hinaus kann der Bundesminister für Finanzen zu den Details der elektronischen Anbindung und den zu übermittelnden Datensätzen in dieser Verordnung Mindeststandards festsetzen, wobei auch der Zugriff der Behörden auf einzelne Glücksspielautomaten (§ 5) zu regeln ist. Die auf 10 Jahre verteilten Kosten für die Errichtung eines Datenrechenzentrums bei der Bundesrechenzentrum GmbH sowie die Kosten für dessen laufenden Betrieb sind durch die konzessions- und bewilligungserteilenden Behörden den Konzessionären und Bewilligungsinhabern auf Grundlage einer von der Bundesrechenzentrum GmbH durchzuführenden Abrechnung über die durch die Konzessionäre und Bewilligungsinhaber verursachten Kosten jährlich bescheidmäßig vorzuschreiben und für die Bewilligungsinhaber von Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten (§ 5) dem Bund zu erstatten. Im Rahmen des laufenden Betriebs des Datenrechenzentrums kann der Bundesminister für Finanzen ferner jederzeit eine technische Überprüfung von Glücksspielautomaten, der auf diesen befindlichen Software sowie einer allfälligen zentralen Vernetzung vornehmen oder die Vorlage eines unabhängigen technischen Gutachtens über die Einhaltung der glücksspielrechtlichen Bestimmungen verlangen. Mit der Errichtung des Datenrechenzentrums und der elektronischen Anbindung sind dem Bundesminister für Finanzen Quellcodes oder Referenzprogramme der Spielprogramme der daran anzubindenden Glücksspielautomaten gesondert vorab zu hinterlegen.

(4) Verbotene Ausspielungen sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.“.

§ 4 Glücksspielgesetz i.d.F. BGBl. I Nr. 13/2014 lautet wie folgt:

„(1) Glücksspiele unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie

1. nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 und

2. a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder

b)nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.

(2) Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten nach Maßgabe des § 5 unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes.

(3) Warenausspielungen mit Glücksspielautomaten unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn die vermögenswerte Leistung nach § 2 Abs. 1 Z 2 den Betrag oder den Gegenwert von 1 Euro nicht übersteigt und es sich um die Schaustellergeschäfte des „Fadenziehens”, „Stoppelziehens”, „Glücksrades”, „Blinkers”, „Fische- oder Entenangelns”, „Plattenangelns”, „Fische- oder Entenangelns mit Magneten”, „Plattenangelns mit Magneten”, „Zahlenkesselspiels”, „Zetteltopfspiels” sowie um diesen ähnliche Spiele handelt. Eine Warenausspielung liegt nicht vor, wenn die Einlösung des Gewinns in Geld möglich ist.

(6) Ausspielungen mit Kartenspielen in Turnierform zum bloßen Zeitvertreib unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn

1. die Einsätze (alle vermögenswerten Leistungen) pro Teilnehmer und Turnier insgesamt höchstens 10 Euro betragen und

2. nicht mehr als 100 Spieler teilnehmen und

3. die Summe der in Aussicht gestellten vermögenswerten Leistungen (Gewinne in Geld, Waren oder geldwerten Leistungen) die Summe aller vermögenswerten Leistungen nach Z 1 nicht übersteigt und

Eine Ausspielung mit Kartenspielen in Turnierform zum bloßen Zeitvertreib ist ab 1. Jänner 2011 vor ihrer Durchführung dem Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel in elektronischem Weg anzuzeigen. Der Bundesminister für Finanzen kann dabei im Verordnungsweg nähere Details der elektronischen Übermittlung regeln.“

§ 5 Glücksspielgesetz i.d.F. BGBl. I Nr. 13/2014 lautet wie folgt:

„(1) Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten sind Ausspielungen nach § 2 Abs. 3 an ortsfesten, öffentlich zugänglichen Betriebsstätten unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber (Abs. 2) sowie besonderer Begleitmaßnahmen der Spielsuchtvorbeugung (Abs. 3 bis 5), der Geldwäschevorbeugung (Abs. 6) und der Aufsicht (Abs. 7)

1. in Automatensalons mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten oder

2. in Einzelaufstellung mit höchstens drei Glücksspielautomaten.

Dabei darf ein höchstzulässiges Verhältnis von einem Glücksspielautomat pro 1 200 Einwohner insgesamt im Bundesland nicht überschritten werden und die Anzahl der aufrechten Bewilligungen zum Betrieb von Glücksspielautomaten ist mit höchstens drei pro Bundesland beschränkt. Im Bundesland Wien beträgt das höchstzulässige Verhältnis ein Glücksspielautomat pro 600 Einwohner. Die Einwohnerzahl eines Bundeslandes bestimmt sich nach dem für den jeweiligen Finanzausgleich von der Bundesanstalt Statistik Österreich zuletzt festgestellten und kundgemachten Ergebnis der Statistik des Bevölkerungsstandes oder der Volkszählung zum Stichtag 31. Oktober, wobei das zuletzt kundgemachte Ergebnis im Zeitpunkt der Erteilung von Bewilligungen maßgeblich ist.

(2) Ordnungspolitische Anforderungen an Bewilligungswerber bzw. -inhaber sind zumindest:

eine Kapitalgesellschaft mit Aufsichtsrat, die keine Gesellschafter hat, die über einen beherrschenden Einfluss verfügen und die Zuverlässigkeit in ordnungspolitischer Hinsicht gefährden;

die Abwicklung des Betriebs der Glücksspielautomaten in einer Form, die eine effektive und umfassende ordnungspolitische Aufsicht nach diesem Bundesgesetz erlaubt;

der Nachweis eines eingezahlten Stamm- oder Grundkapitals von mindestens 8 000 Euro je betriebsberechtigtem Glücksspielautomaten und der rechtmäßigen Mittelherkunft in geeigneter Weise sowie einer Sicherstellung mit einem Haftungsbetrag von zumindest 20 vH des Mindeststamm- oder Mindestgrundkapitals;

ein Entsenderecht des Bundesministers für Finanzen für einen Staatskommissär und dessen Stellvertreter zur Überprüfung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes bei den Betreibern von Automatensalons, wobei § 76 BWG sinngemäß anzuwenden ist;

die Bestellung eines oder mehrerer Geschäftsleiter, die aufgrund entsprechender Vorbildung fachlich geeignet sind, über die für den ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb erforderlichen Eigenschaften und Erfahrungen verfügen und gegen die kein Ausschließungsgrund nach § 13 der Gewerbeordnung 1994 vorliegt;

eine Eigentümer- oder allenfalls Konzernstruktur, die eine wirksame Aufsicht über den Bewilligungsinhaber nicht behindert;

ein technisches Gutachten über die Einhaltung der Bestimmungen der Abs. 4, 5 und 7 über den Spielerschutz und die Sicherung der Gewinnausschüttung;

eine Höchstbewilligungsdauer von 15 Jahren.

(3) Spielsuchtvorbeugende Maßnahmen bei Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten bestehen aus Spielerschutz begleitenden Rahmenbedingungen und einem spielerschutzorientierten Spielverlauf.

(4) Als Spielerschutz begleitende Rahmenbedingungen nach Abs. 3 sind zumindest verpflichtend vorzusehen

für Automatensalons:

die Einrichtung eines Zutrittssystems, das sicherstellt, dass jeder Besuch des Automatensalons nur volljährigen Personen gestattet ist, die ihre Identität durch Vorlage eines amtlichen Lichtbildausweises nachgewiesen haben, der den Anforderungen des § 40 Abs. 1 BWG entspricht, wobei der Bewilligungsinhaber die Identität des Besuchers und die Daten des amtlichen Lichtbildausweises, mit dem diese Identität nachgewiesen wurde, festzuhalten und diese Aufzeichnungen mindestens fünf Jahre aufzubewahren hat;

die Vorlage eines Konzepts über die Schulung der Mitarbeiter im Umgang mit Spielsucht und über die Zusammenarbeit mit einer oder mehreren Spielerschutzeinrichtung(en);

die Einrichtung eines Warnsystems mit abgestuften Spielerschutzmaßnahmen von der Spielerinformation bis zur Spielersperre abhängig vom Ausmaß der Besuche des Spielteilnehmers in den Automatensalons eines Bewilligungsinhabers;

die Anzeige der mathematisch ermittelten Gewinnausschüttungsquote des jeweiligen Spielprogramms bei der gewählten Einsatzgröße am Glücksspielautomat, wobei diese ausgehend von einer unendlichen Serie an Einzelspielen in einer Bandbreite von 85 bis 95 vH liegen muss und nur nach vorheriger Bekanntgabe an die zuständige Landesbehörde geändert werden darf; werden dem Spielteilnehmer in einem Spielprogramm verschiedene Gewinnchancen zur Auswahl angeboten, so darf keine dieser Gewinnchancen für sich alleine betrachtet, ausgehend von einer unendlichen Serie an Einzelspielen, über 95 vH liegen;

das Verbot zu Spielinhalten mit aggressiven, gewalttätigen, kriminellen, rassistischen oder pornographischen Darstellungen;

die Möglichkeit für Spieler zur jederzeitigen Einsichtnahme in eine deutsche Fassung der Spielbeschreibungen aller Spiele der Glücksspielautomaten;

die Einhaltung eines Mindestabstands von 15 Kilometern Luftlinie oder in Gemeinden mit mehr als 500 000 Einwohnern von 2 Kilometern Luftlinie für Automatensalons mit mehr als 15 Glücksspielautomaten zum Standort einer Spielbank, wobei der Abstand eines Automatensalons in einer Gemeinde mit mehr als 500 000 Einwohnern auf dem Gebiet dieser Gemeinde nicht mehr als 2 Kilometer Luftlinie betragen muss; zudem darf im Umkreis von 300 Metern oder in Gemeinden mit mehr als 10 000 Einwohnern von 150 Metern Luftlinie eines Automatensalons mit mehr als 15 Glücksspielautomaten kein weiterer Automatensalon mit mehr als 15 Glücksspielautomaten eröffnet werden; schließlich muss zwischen Automatensalons desselben Bewilligungsinhabers jedenfalls ein Mindestabstand von 100 Metern Gehweg eingehalten werden; die Einwohnerzahl der Gemeinden richtet sich dabei nach dem von der Bundesanstalt Statistik Österreich kundgemachten Ergebnis der letzten Volkszählung;

die Teilnahme an einer vom Bundesgesetzgeber den Grundsätzen des Datenschutzrechts entsprechend noch vorzusehenden Austauschsverpflichtung von Daten über Besuchs- und Spielsperren oder -beschränkungen zwischen Glücksspielanbietern;

die sinngemäße Einhaltung der Bestimmung des § 25 Abs. 3.

bei Einzelaufstellung:

die Einrichtung eines Identifikationssystems, das sicherstellt, dass nur volljährige Personen an den Glücksspielautomaten spielen können und das eine zeitliche Begrenzung der Spielzeiten an den Glücksspielautomaten ermöglicht;

die Ausstellung einer laufend nummerierten Spielerkarte durch den Bewilligungsinhaber oder dessen Vertragspartner zur Einhaltung der höchstzulässigen Tagesspieldauer (Abs. 5 lit. b Z 7), auf der der Name des Bewilligungsinhabers sowie Name, Geburtsdatum und Lichtbild des Spielteilnehmers sowie das (Erst-) Ausstellungsdatum angebracht sind; dabei ist durch den Bewilligungswerber oder dessen Vertragspartner sicherzustellen, dass pro Spieler nur jeweils eine Spielerkarte ausgestellt ist, oder, wenn mehrere Spielerkarten für einen Spieler ausgestellt wurden, jeweils nur eine Spielerkarte für einen Spieler gültig ist, und nur diese Spielerkarte zur Teilnahme am Spiel berechtigt; die Dauer der bereits absolvierten Spielteilnahmen muss bei Ausstellung einer neuen Spielerkarte für einen Spielteilnehmer auf diese Spielerkarte übertragen werden;

die Einrichtung eines Warnsystems mit abgestuften Spielerschutzmaßnahmen von der Spielerinformation bis zur Spielersperre abhängig vom Ausmaß der Spielzeiten des Spielers;

die Anzeige der mathematisch ermittelten Gewinnausschüttungsquote des jeweiligen Spielprogramms am Glücksspielautomat, wobei diese ausgehend von einer unendlichen Serie an Einzelspielen in einer Bandbreite von 82 bis 92 vH liegen muss und nur nach vorheriger Bekanntgabe an die zuständige Landesbehörde geändert werden darf; werden dem Spielteilnehmer in einem Spielprogramm verschiedene Gewinnchancen zur Auswahl angeboten, so darf keine dieser Gewinnchancen für sich alleine betrachtet, ausgehend von einer unendlichen Serie an Einzelspielen, über 92 vH liegen;

das Verbot zu Spielinhalten mit aggressiven, gewalttätigen, kriminellen, rassistischen oder pornographischen Darstellungen;

die Möglichkeit für Spieler zur jederzeitigen Einsichtnahme in eine deutsche Fassung der Spielbeschreibungen aller Spiele der Glücksspielautomaten.

(5) Ein Spielerschutz orientierter Spielverlauf nach Abs. 3 besteht,

wenn in Automatensalons zumindest

die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt;

die in Aussicht gestellten vermögenswerten Leistungen (Gewinne in Geld, Waren oder geldwerten Leistungen) 10 000 Euro pro Spiel nicht überschreiten;

jedes Spiel zumindest 1 Sekunde dauert und vom Spielteilnehmer gesondert ausgelöst wird;

keine parallel laufenden Spiele auf einem Glücksspielautomaten spielbar sind, wobei aber Einsätze auf mehreren Gewinnlinien des Spieles erlaubt sind, wenn die vermögenswerte Leistung pro Spiel weder den Höchsteinsatz nach Z 1 übersteigt, noch der erzielbare Höchstgewinn nach Z 2 überschritten wird;

eine Einsatz- oder Gewinnsteigerung oder Vervielfachung über den Höchsteinsatz nach Z 1 oder Höchstgewinn nach Z 2 mit vor oder nach dem Spiel oder während des Spieles durchgeführter Begleitspiele nicht möglich ist;

keine Jackpots ausgespielt werden und

nach zwei Stunden ununterbrochener Spieldauer eines Spielteilnehmers der Glücksspielautomat abschaltet (Abkühlungsphase).

wenn in Einzelaufstellung zumindest

die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt;

die in Aussicht gestellten vermögenswerten Leistungen (Gewinne in Geld, Waren oder geldwerten Leistungen) 1 000 Euro pro Spiel nicht überschreiten;

jedes Spiel zumindest 2 Sekunden dauert und vom Spielteilnehmer gesondert ausgelöst wird;

keine Jackpots ausgespielt werden und

das Spielen auf Glücksspielautomaten in Einzelaufstellung nur höchstens für drei Stunden je Spielteilnehmer innerhalb von 24 Stunden möglich ist (höchstzulässige Tagesspieldauer).

(6) Als Maßnahmen zur Geldwäschevorbeugung sind zumindest

in Fällen von Automatensalons die sinngemäße Einhaltung der Bestimmungen der § 25 Abs. 4 bis 8 sowie § 25a vorzusehen;

in Fällen der Einzelaufstellung die sinngemäße Einhaltung der Bestimmungen der § 25 Abs. 6 bis 8 sowie § 25a vorzusehen.

(7) Als Aufsicht sichernde Maßnahmen sind zumindest vorzusehen

eine über einen Zentralcomputer vernetzt durchgeführte Abrechnung von Glücksspielautomaten und die Sicherstellung der verpflichtenden elektronischen Anbindung an die Bundesrechenzentrum GmbH gemäß § 2 Abs. 3;

dass in Automatensalons und an Standorten mit Einzelaufstellung keine anderen Glücksspiele als solche des Bewilligungsinhabers im Sinne dieser Bestimmung angeboten werden dürfen;

eine Sicherstellung, dass Glücksspielautomaten keine anderen Funktionseigenschaften haben als jene, die in einem am Aufstellungsort aufliegenden technischen Handbuch angegeben und beschrieben sind;

eine Sicherung gegen Datenverlust bei Stromausfall und gegen äußere, elektromagnetische, elektrostatische oder durch Radiowellen hervorgerufene Einflüsse;

eine verpflichtende aufsichtsbehördliche Standortbewilligung für jeden einzelnen Automatensalon sowie eine laufende Berichterstattung an den Bundesminister für Finanzen über die erteilten landesrechtlichen Bewilligungsbescheide der Betreiber von Automatensalons und eine Übermittlung einer Aufstellung aller landesrechtlich bewilligten Glücksspielautomaten unter Angabe ihrer bewilligten Standorte und Nennung des Betreibers in elektronischer Form zur Sicherstellung der damit verbundenen Abgabenleistung sowie für glücksspielrechtliche Überwachungen;

eine Kontrolle durch Landesbehörden auf Einhaltung der glücksspielrechtlichen Bestimmungen unter sinngemäßer Anwendung des § 23;

eine verpflichtende Zusammenarbeit der Landesbehörden mit dem Bundesminister für Finanzen in Aufsichtsangelegenheiten;

dass während der Übergangszeit nach § 60 Abs. 25 Z 2 Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten nur insoweit ausgeübt werden können, als im selben Ausmaß aufrechte und zum 15. März 2010 tatsächlich ausgeübte landesrechtliche Bewilligungen für Glücksspielautomaten nach § 4 Abs. 2 in der Fassung vor diesem Bundesgesetz in diesem Bundesland in der Übergangszeit auslaufen oder vorzeitig unwiderruflich zurückgelegt werden, wobei für neue Bewilligungen die höchstzulässige Anzahl an Glücksspielautomaten gemäß Abs. 1 nicht überschritten werden darf;

die (sinngemäße) Einhaltung der Bestimmungen der §§ 31b, 51 sowie 56 Abs. 1 GSpG;

10.

eine Parteistellung des Bundesministers für Finanzen in allen Angelegenheiten des § 5.

(8) Bei Verstoß eines Bewilligungsinhabers gegen die oben genannten Verpflichtungen sowie gegen die Verpflichtungen aus der elektronischen Datenübermittlung nach § 2 Abs. 3 kann der Bundesminister für Finanzen einen Antrag auf die Verhängung von Sanktionen im Sinne des § 23 durch die Landesbehörde stellen.“

§ 52 Glücksspielgesetz lautet wie folgt:

„(1) Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde in den Fällen der Z 1 mit einer Geldstrafe von bis zu 60 000 Euro und in den Fällen der Z 2 bis 11 mit bis zu 22 000 Euro zu bestrafen,

wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt;

wer gewerbsmäßig ohne Berechtigung Spielanteile eines von diesem Bundesgesetz erfassten Glücksspieles oder Urkunden, durch welche solche Spielanteile zum Eigentum oder zum Gewinnbezug übertragen werden, veräußert oder an andere überlässt;

wer die Bewilligungsbedingungen eines genehmigten Glücksspieles nicht einhält;

wer die Auflagen des § 5 nicht einhält oder ein Glücksspiel trotz Untersagung oder nach Zurücknahme der Spielbewilligung durchführt;

wer gegen eine Bestimmung der in § 2 Abs. 3 vorgesehenen Verordnung, gegen die Auflageverpflichtung von Spielbeschreibungen, die Anzeigeverpflichtung gemäß § 4 Abs. 6 oder eine Duldungs- oder Mitwirkungspflicht nach § 50 Abs. 4 verstößt;

wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht;

wer technische Hilfsmittel (z. B. eine entsprechend geeignete Fernbedienung) bereit hält, mit sich führt oder einsetzt, die geeignet sind, sich selbst oder anderen einen unlauteren Spielvorteil zu verschaffen oder den Spielablauf zu beeinflussen;

wer die Pflichten der Geldwäschevorbeugung gemäß § 25 Abs. 6 und 7 oder § 25a verletzt;

wer verbotene Ausspielungen (§ 2 Abs. 4) im Inland bewirbt oder deren Bewerbung ermöglicht, es sei denn es liegt eine Bewilligung des Bundesministers für Finanzen gemäß § 56 Abs. 2 vor;

10.

wer als Kreditinstitut wissentlich die vermögenswerte Leistung eines Spielers an den Veranstalter oder Anbieter verbotener Ausspielungen weiterleitet, wenn dies im vorsätzlichen unmittelbaren Zusammenwirken mit dem Veranstalter oder Anbieter geschieht;

11.

wer bei der Durchführung von Ausspielungen Trinkgelder direkt annimmt.

(2) Bei Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen ist für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 3 000 Euro bis zu 30 000 Euro, bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3 000 Euro bis zu 30 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 6 000 Euro bis zu 60 000 Euro zu verhängen.

(3) Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

(4) Werden Verwaltungsübertretungen nach Abs. 1 nicht im Inland begangen, gelten sie als an jenem Ort begangen, von dem aus die Teilnahme im Inland erfolgt. Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 4 durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, unterliegen, sofern sie nicht gemäß § 54 einzuziehen sind, dem Verfall.

(5) Die Teilnahme an Elektronischen Lotterien, für die keine Konzession des Bundesministers für Finanzen erteilt wurde, ist strafbar, wenn die erforderlichen Einsätze vom Inland aus geleistet werden. Der Verstoß gegen dieses Verbot wird bei vorsätzlicher Begehung mit einer Geldstrafe bis zu 7 500 Euro, ansonsten mit einer Geldstrafe bis zu 1 500 Euro geahndet.“

§ 53 Glücksspielgesetz lautet wie folgt:

„(1) Die Behörde kann die Beschlagnahme der Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn

1. der Verdacht besteht, dass

a) mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, oder

b) durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Z 7 verstoßen wird oder

2. fortgesetzt oder wiederholt mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen gemäß Z 1 lit. a gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird oder

3. fortgesetzt oder wiederholt durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Z 7 verstoßen wird.

(2) Die Organe der öffentlichen Aufsicht können die in Abs. 1 genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, daß die Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden. Sie haben darüber außer im Falle des § 52 Abs. 1 Z 7 dem Betroffenen sofort eine Bescheinigung auszustellen oder, wenn ein solcher am Aufstellungsort nicht anwesend ist, dort zu hinterlassen und der Behörde die Anzeige zu erstatten. In der Bescheinigung sind der Eigentümer der Gegenstände, der Veranstalter und der Inhaber aufzufordern, sich binnen vier Wochen bei der Behörde zu melden; außerdem ist auf die Möglichkeit einer selbständigen Beschlagnahme (Abs. 3) hinzuweisen. Tritt bei dieser Amtshandlung der Eigentümer der Gegenstände, der Veranstalter oder der Inhaber auf, so sind ihm die Gründe der Beschlagnahme bekanntzugeben.

(3) Die Behörde hat in den Fällen des Abs. 2 unverzüglich das Verfahren zur Erlassung des Beschlagnahmebescheides einzuleiten und Ermittlungen zur Feststellung von Identität und Aufenthalt des Eigentümers der Gegenstände, des Veranstalters und des Inhabers zu führen. Soweit nach der vorläufigen Beschlagnahme keine dieser Personen binnen vier Wochen ermittelt werden kann oder sich keine von diesen binnen vier Wochen meldet oder die genannten Personen zwar bekannt, aber unbekannten Aufenthaltes sind, so kann auf die Beschlagnahme selbständig erkannt werden, wenn im Übrigen die Voraussetzungen dafür vorliegen. Die Zustellung des Bescheides kann in einem solchen Fall durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen.

(4) Die beschlagnahmten Gegenstände sind amtlich zu verwahren. Bereitet die amtliche Verwahrung Schwierigkeiten, so sind die Gegenstände einer dritten Person in Verwahrung zu geben; sie können aber auch dem bisherigen Inhaber belassen werden, wenn hierdurch der Zweck der Beschlagnahme nicht gefährdet wird. In solchen Fällen ist ein Verbot zu erlassen, über die Gegenstände zu verfügen, wobei hinsichtlich der Benützung, Pflege und Wertsicherung der Gegenstände die erforderlichen Bedingungen und Auflagen festzulegen sind. Die Gegenstände können auch durch amtliche Verschlüsse gesichert werden.“

§ 54 Glücksspielgesetz i.d.F. BGBl. I Nr. 13/2014 lautet wie folgt:

„(1) Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, sind zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.

(2) Die Einziehung ist mit selbständigem Bescheid zu verfügen. Dieser ist all jenen der Behörde bekannten Personen zuzustellen, die ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenstände haben oder ein solches geltend machen und kann, soweit die Einziehung betroffen ist, von ihnen mit Berufung angefochten werden. Kann keine solche Person ermittelt werden, so hat die Zustellung solcher Bescheide durch öffentliche Bekanntmachung zu erfolgen.

(3) Eingezogene Gegenstände sind nach Rechtskraft des Einziehungsbescheides binnen Jahresfrist von der Behörde nachweislich zu vernichten.

(4) § 54 Abs. 1 gilt auch für vor dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes beschlagnahmte Gegenstände.“

§ 55 Glücksspielgesetz i.d.F. BGBl. I Nr. 13/2014 lautet wie folgt:

„(1) Beschlagnahmte Gegenstände, die nicht eingezogen werden und die auch nicht gemäß § 17 Abs. 1 oder 2 VStG für verfallen erklärt werden können, sind demjenigen, der ihren rechtmäßigen Erwerb nachweist, dann herauszugeben, wenn keiner der an der Verwaltungsübertretung gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Beteiligten (Veranstalter, Inhaber) innerhalb der letzten fünf Jahre (§ 55 VStG) schon einmal wegen einer solchen Verwaltungsübertretung bestraft worden ist. Die Herausgabe hat mit dem Hinweis zu erfolgen, dass im Falle einer weiteren Verwaltungsübertretung gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 die Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, eingezogen werden. Davon ist auch der Eigentümer der herausgegebenen Gegenstände zu verständigen, soweit er ermittelbar ist und ihm die Gegenstände nicht herausgegeben wurden.

(2) Sind beschlagnahmte Gegenstande gemäß Abs. 1 innerhalb eines Zeitraumes von drei Jahren nach Rechtskraft der Bestrafung niemanden herauszugeben, so gehen sie in das Eigentum des Bundes über.

(3) Geld, das sich in beschlagnahmten Gegenständen befindet, ist zunächst zur Tilgung von allfälligen Abgabenforderungen des Bundes und sodann von offenen Geldstrafen des wirtschaftlichen Eigentümers der beschlagnahmten Gegenstände zu verwenden, ansonsten auszufolgen.“

§ 60 Abs. 25 Z 2 GlücksspielG lautet wie folgt:

„Glücksspielautomaten, die aufgrund landesgesetzlicher Bewilligung gemäß § 4 Abs. 2 in der Fassung vor diesem Bundesgesetz zugelassen worden sind, dürfen längstens bis zum Ablauf des 31. Dezember 2014 betrieben werden (Übergangszeit). Wenn in einem Bundesland die nach § 5 Abs. 1 höchstzulässige Anzahl an Glücksspielautomaten zum 31. Dezember 2009 um mehr als das Doppelte überschritten worden ist, dürfen in diesem Bundesland Glücksspielautomaten, die aufgrund landesgesetzlicher Bewilligung gemäß § 4 Abs. 2 in der Fassung vor diesem Bundesgesetz zugelassen worden sind, längstens bis zum Ablauf des 31. Dezember 2015 betrieben und bis dahin an bereits bestehenden Standorten und im bestehenden Ausmaß auch verlängert werden.“

Aufgrund des unbestrittenen Akteninhalts und der unbestrittenen Erhebungsergebnisse des Verwaltungsgerichts Wien wird festgestellt wie folgt:

Am 4.6.2014 erfolgte durch Organe die Finanzpolizei eine Kontrolle des Gastgewerbelokals in Wien, L.-Str..

Anlässlich dieser Kontrolle wurde in diesem Lokal der gegenständlich beschlagnahmte Glücksspielapparat angetroffen. Dieser war funktionstüchtig und betriebsbereit aufgestellt gewesen. Dies ergibt sich schon aus dem Umstand, dass an diesem Gerät durch die Organe der Abgabenbehörde Testspiele durchgeführt worden sind. Bei diesem Gerät wurden für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt.

Im Zuge dieser Amtshandlung erfolgte die vorläufige Beschlagnahme des verfahrensgegenständlichen Glücksspielapparats.

Aus der anlässlich der gegenständlichen Kontrolle erstellten Dokumentation der Geräteüberprüfung und der Angabe der Kontrollorgane (insbesondere des Zeugen Di Ga.) ist bei Zugrundelegung der korrigierenden Angabe von Herrn G. anlässlich seiner Einvernahme am 1.7.2014 davon auszugehen, dass bei diesem Gerät von den Kontrollorganen jedenfalls mehrfach das Spiel Golden Fruits gespielt worden ist. Dabei ist festgestellt worden, dass bei diesem Spiel der geforderte Mindesteinsatz EUR 1.25 und der bei Ausspielen dieses Mindesteinsatzes in Aussicht gestellte Höchstgewinn EUR 250,-- betragen hat.

Bei den Testspielen wurde zudem festgestellt, dass der ausspielbare Höchsteinsatz EUR 10,-- beträgt, und dass der bei Ausspielen dieses Höchsteinsatzes in Aussicht gestellte Höchstgewinn EUR 250,-- betragen hat.

Die kleineren Gewinne wurden bei Zugrundelegung der Angaben von Herrn Z. und von Herrn S. vom Personal der M. Ges.m.b.H. sofort ausbezahlt. Die übrigen Gewinne wurden nach Überbringung des Betrags durch Herrn S. am nächsten Tag vom Personal der M. Ges.m.b.H. zur Auszahlung gebracht.

Weiters wurde ermittelt, dass mit dem gegenständlichen Glücksgewinnspielapparat mehrere Walzenspiele, nämlich insbesondere Golden Fruits, Happy Diamonds, Hot Shot 27, Magic of Nile, Pharaohs´s Eye, Neptune´s Gold, Good Luck, Multi Joker 5, Magic Papyrus, Seven on Fire, Euro Cash und Gold of Fire, gespielt werden können.

Die gespielten Testspiele, jeweils das Spiel „Golden Fruits“, konnten durch Betätigung einer Taste zur Durchführung aufgerufen werden. Die gespielten Testspiele Golden Fruits wurden nach der Eingabe eines Geldbetrags, nach der erfolgten Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und nach der Auslösung des Spieles durch die Start-Taste einerseits oder die Automatiktaste andererseits in Gang gesetzt. Bei diesem jeweils gespielten Walzenspiel war es nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages oder durch Einsatz eines damit erreichten Spielguthabens, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, sodann den Spieleinsatz zu wählen und die Start-Taste derart zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde. Anstelle der jeweiligen Auslösung durch die manuelle Taste, war es auch möglich, eine automatische Auslösung durch die Betätigung der Automatiktaste zu erreichen. Nach dieser Ingangsetzung wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der "Walzenlauf' jeweils zum Stillstand. Dann wurde vom Gerät ein Ergebnis gezeigt und dem Spieler zur Kenntnis gebracht, dass der Verlust des Einsatzes erfolgt ist oder dass ein Gewinn gemacht worden ist, welcher in weiterer Folge realisiert werden konnte. Die Höhe des Gewinns war vom Spieler jeweils aufgrund eines Vergleichs der nach dem Walzenstillstand nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ersehbar. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing bei diesen durchgeführten Testspielen somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab. Beim gespielten Walzenspiel „Golden Fruits“ hatte man daher keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Durch das nochmalige Betätigen der Automatiktaste konnte daher nur die automatische Wiederingangsetzung des Spiellaufs unterbunden werden; das während der Wiederbetätigung ablaufende Spiel konnte daher durch diese Wiederbetätigung nicht beeinflusst werden. Ein Spieler des Geräts hatte daher beim Spiel eines der am Bildschirm aufgelisteten Walzenspiele, wie etwa des jeweils konkret gespielten Spiels „Golden Fruit“, nur die Möglichkeit hat, die Einsatzhöhe pro Spiel festzulegen. Der Spieler hatte nach Spielauslösung durch Drücken einer Starttaste (diese bewirkt bei diesem Spiel ein virtuelles Drehen der virtuellen Walzen) keine Möglichkeit, den Spielerfolg (das Ergebnis der Walzensymbole nach Stillstand der Walzen) gezielt selbst zu bestimmen.

Sohin wurde im Falle der Durchführung eines solchen Walzenspiels mit dem gegenständlichen Glücksspielapparats Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 3 GSpG getätigt.

Auch wurde auch nicht bestritten, dass das gegenständliche Gerät jedenfalls zum Kontrollzeitpunkt im gegenständlichen Lokal betrieben worden ist; wobei die Bestreitung dieses Sachverhalts in Anbetracht der nachweislichen Durchführung von Testspielen aber ohnedies nicht erfolgversprechend gewesen wäre.

Es ist daher davon auszugehen, dass durch die Aufstellung und Bereithaltung des gegenständlichen Apparats im angelasteten Tatzeitraum die Durchführung von Ausspielungen i.S.d. GlücksspielG angeboten worden ist, wobei diese Anbietung der fortlaufenden Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen gedient hat.

Aufgrund der Angaben von Herrn Z. und Herrn S. wird weiters festgestellt, dass der gegenständliche, zum Kontrollzeitpunkt funktionstüchtig und spielbereit aufgestellte Glücksspielapparat zumindest seit dem 1.6.2014 im Lokal gegen Entgelt bespielt und betrieben worden ist. Dafür spricht auch der vorgelegte Geräteaufstellvertrag.

Die D. KG ist bei Zugrundelegung der Angaben von Herrn S. auch die Eigentümerin des gegenständlichen Geräts.

Aus des im erstinstanzlichen Akt erliegenden und laut dem erkennenden Gericht beigeschafften Firmenbuchauszugs betreffend die M. Ges.m.b.H. ist zu ersehen, dass deren Geschäftsführer seit dem 8.3.2012 Herr T. Z. gewesen ist. Laut diesen Auszügen sind vier Personen, welche alle in Österreich wohnhaft sind, die Gesellschafter der M. Ges.m.b.H.. Gemäß dem vom erkennenden Gericht beigeschafften Auszug aus der Insolvenzdatei ist mit Gerichtsbeschluss vom 16.10.2014 die Schließung des Unternehmens der M. Ges.m.b.H. angeordnet worden. Aufgrund der Angaben des Beschwerdeführervertreters in der mündlichen Verhandlung wird festgestellt, dass diese Gesellschaft bislang nicht gelöscht worden ist.

Bei Zugrundelegung der Angaben von Herrn Z. und Herrn S. anlässlich deren Einvernahmen am 4.6.2014 wird zudem festgestellt, dass es für das gegenständliche Gerät keine Bewilligung nach dem GSpG oder Wr. VeranstaltungsG gegeben hat.

Aufgrund der Angaben des Herrn Z. anlässlich seiner Einvernahme am 4.6.2014 und der Angabe des Herrn S. anlässlich seiner Einvernahme am 4.6.2014, wonach die Angaben des Herrn Z. den Tatsachen entsprechen, ist zudem festzustellen, dass der gegenständliche Apparat nicht zur Vergnügungssteuer angemeldet worden war; für diesen daher auch keine Vergnügungssteuer entrichtet worden ist.

Zumal zudem nicht einmal von einer der Parteien behauptet worden ist, dass für dieses Gerät jemals die Erteilung einer Bewilligung nach dem GSpG oder Wr. VeranstaltungsG beantragt worden ist, und da zudem auch der Beschwerdeführervertreter keine Kenntnis von solch einer jemals erfolgten Antragstellung hat, ist zu folgern, dass für dieses Gerät von keiner der BeschwerdeführerInnen jemals eine Bewilligung nach dem GSpG oder Wr. VeranstaltungsG beantragt worden ist.

Weiters wird festgestellt, dass für den gegenständlichen Glücksspielapparat die D. KG im Tatzeitraum verfügungsbefugt gewesen ist. Die Gewinne wie auch Verluste, welche durch die mit diesem Gerät im Tatzeitraum getätigten Ausspielungen entstanden sind, trug die D. KG.

Diese Feststellung gründet auf den erhobenen Beweismitteln und der Überlegung, dass die D. KG nicht völlig andere Gepflogenheiten als die allgemeine Wirtschaftspraxis pflegt:

Aus all diesen Beweismitteln geht nämlich hervor, dass die D. KG (bei Zugrundelegung der unbestrittenen Angaben der Zeugen Z. und S.) mit der M. Ges.m.b.H. einen Vertrag geschlossen hat, welcher in Kopie im Akt erliegt. Mit diesem Vertrag wurde die Aufstellung des gegenständlichen Apparats im Lokal der M. Ges.m.b.H. und die begrenzte Betreuung des gegenständlichen Apparats durch das Personal der M. Ges.m.b.H. vereinbart. Als Entgelt für diese Duldung und diese Handlungen wurde in diesem Vertrag vereinbart, dass die M. Ges.m.b.H. monatlich einen Betrag von EUR 480,-- exkl. Mehrwertsteuer von der D. KG erhält.

Wenn nun aber die D. KG diejenige Person ist, welche für die Aufstellung des Geräts dem Lokalinhaber im eigenen Namen etwas zahlt, liegt es nahe, dass diese Gesellschaft nicht nur die mit diesem Gerät verbundenen Ausgaben trägt, sondern zugleich auch die mit diesem Gerät lukrierten Einnahmen erhält. Im Wirtschaftsleben besteht nämlich der Grundsatz, dass jemand nur dann ein Entgelt für eine Dienstleistung zahlt, wenn dieser auch der Nutznießer dieser Dienstleistung ist bzw. dieser für diese Dienstleistung ein Entgelt erhält.

Sohin liegt es nahe, dass die D. KG, welche ja im eigenen Namen der M. Ges.m.b.H. eine Entgelt für die Geräteaufstellung bezahlt und zudem die Eigentümerin des Apparats ist, auch die Person ist, welcher die Nutznießerin der von der M. Ges.m.b.H. erbrachten Duldungen und Dienstleistungen im Hinblick auf diesen Apparat ist. Bei Zugrundelegung der allgemeinen Wirtschaftspraxis ist daher davon auszugehen, dass die D. KG aus der Befugnis, das Gerät im gegenständlichen Lokal den gegenständlichen Glücksspielapparat aufzustellen, einen unternehmerischen Nutzen zieht. Da der mit der gegenständlichen Geräteaufstellung verfolgte unternehmerische Nutzen offenkundig darin liegt, die Erlöse aus den mit dem Gerät durchgeführten Ausspielungen zu erhalten, ist daher bei Zugrundlegung der allgemeinen Wirtschaftspraxis davon auszugehen, dass die D. KG die Person ist, welcher die Erlöse aus den mit dem gegenständlichen Gerät getätigten Ausspielungen zugeflossen sind. Diese Annahme wird noch durch den Umstand erhärtet, dass die D. KG auch die Eigentümerin des gegenständlichen Glücksspielapparats ist (gewesen ist).

Es sprechen daher die besseren Argumente für die Annahme, dass die D. KG nicht ein Entgelt dafür erhält, dass diese mit der M. Ges.m.b.H. den oa Nutzungsvertrag abgeschlossen hat. Es würde nämlich völlig der Wirtschaftspraxis (von den Fällen der im gegenständlichen Fall wohl keinen unternehmerischen Nutzen bewirkenden Praxis des „sell and lease back“ abgesehen) widersprechen, wenn die D. KG als Geräteigentümerin dem gegenständlichen Glücksspielapparat an ihren eigenen persönlich haftenden Gesellschafter vermietet hat, auf dass dieser persönlich haftende Gesellschafter mit der D. KG einen Vertrag schließt, durch welchen die D. KG vertraglich verpflichtet wird, im eigenen Namen mit einem Lokalinhaber einen Nutzungsvertrag im Hinblick auf das vom Gesellschafter gemietete Gerät abzuschließen.

Bei Zugrundelegung der allgemeinen Wirtschaftspraxis ist daher davon auszugehen, dass die D. KG auch den wirtschaftlichen Nutzen aus den mit dem gegenständlichen Glücksspielapparat durchgeführten Ausspielungen gezogen hat, und diese D. KG, welcher zudem in ihrer Eigentümereigenschaft auch die Verfügungsbefugnis über den gegenständlichen Glücksspielapparat zukam, sohin als Veranstalterin i.S.d. GSpG einzustufen ist.

Gegen dieses Ergebnis spricht auch nicht der Umstand, dass anlässlich der Einvernahmen von Herrn S. und von Herrn Z. durch die Finanzpolizei beide angaben, dass der Veranstalter der Ausspielungen mit dem gegenständlichen Glücksspielapparat Herr S. gewesen ist:

Wenn man nämlich bedenkt, dass Herr S. der persönlich haftende Gesellschafter der D. KG ist, erscheint es durchaus naheliegend, dass dieser alle Aktivitäten der D. KG bestimmt, beaufsichtigt bzw. selbst setzt. Es ist daher naheliegend, dass dieser den Eindruck erweckt hat, alle Entscheidungen bezüglich des Geräts selbst zu treffen. Bei solch einem Verhalten liegt es nahe, dass ein Außenstehender (wie etwa Herr Z.) ihn als Veranstalter einstuft.

Nicht anders verhält es sich bei der Angabe von Herrn S., dass er der Veranstalter sei. Da dieser der zentrale (nämlich persönlich haftende) Gesellschafter der D. KG ist und dieser offenkundig alle Aktivitäten der D. KG bestimmt, beaufsichtigt bzw. selbst setzt, und da Herr S. zudem als einziger das wirtschaftliche Risiko der unternehmerischen Handlungen dieser Gesellschaft trägt, erscheint es durchaus naheliegend, dass er alle unternehmerischen Handlungen bzw. Befugnisse der Gesellschaft umgangssprachlich sich selbst zuordnet. Zudem hat der Vertreter der D. KG in der mündlichen Verhandlung auf die Frage, wer der Veranstalter der Ausspielungen gewesen war, nicht einmal behauptet, dass die D. KG nicht die Veranstalterin gewesen ist.

Weiters wird bei Zugrundelegung der Angaben von Herrn Z. und Herrn S. festgestellt, dass kleine Spielgewinne von Bediensteten der M. Ges.m.b.H. ausbezahlt wurden. Ab einem Gewinn von EUR 300,-- gab es nur eine Gutschrift, die sich der Spieler dann am nächsten Tag - nachdem dieser Geldbetrag von Herrn S. vorbeigebracht worden war- abholen konnte. Das Gerät wurde spätestens am 1.6.2014 in Lokal aufgestellt. Davor war von der D. KG im Lokal etwa ein Jahr lang ein anderes Gerät aufgestellt gewesen.

Wie zuvor ausgeführt, konnte mit dem gegenständlichen Glücksspielapparat jedenfalls das Glücksspiel „Golden Fruits“ ausgespielt werden. Da zudem insbesondere bei Zugrundelegung der Angaben von Herrn Z. und von Herrn S. für den gegenständlichen Apparat keine Konzession nach dem GSpG und auch keine Bewilligung nach dem Wr. VeranstaltungsG, und zudem diese Ausspielungen von der D. KG in Gewinnabsicht jedermann angeboten worden sind, wurden durch diesen Apparat, welcher unstrittig von Lokalkunden im Tatzeitraum bespielt worden ist, verbotene Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG angeboten und durchgeführt. Sohin wurde durch diese Geräteaufstellung offenkundig von der D. KG verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet und von dieser im Tatzeitraum daher das Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 1 erster Fall verwirklicht.

Weiters wird festgestellt, dass Herr S. im Tatzeitraum, daher auch noch insbesondere am 4.6.2014 keine Kenntnis hatte, aus welchem Grund das Bezirksgericht ... ihn am 2.4.2014 im Verfahren zur Zl. ... vom Vorwurf der Begehung des Delikts des § 168 StGB freigesprochen hatte. Dieser Feststellung liegen nachfolgende Überlegungen zugrunde:

Anlässlich seiner Einvernahme am 4.6.2014 hat Herr S. wörtlich zu Protokoll gegeben (der mangelhafte Satzaufbau wurde nicht verändert):

„Da es nach der derzeitigen Gesetzeslage nach intensiven Recherchen und Gutachterurteilen und dem Urteil eines Bezirksrichters im Moment möglich ist, Geräte ohne Bewilligung (wie auf den Formularen des Finanzamts für Verkehrssteuern ersichtlich) unter der Voraussetzung, dass die Glücksspielabgabe entrichtet wird, zu betreiben.“

Mit diesem Vorbringen hat Herr S. nicht einmal andeutungsweise zum Ausdruck gebracht, dass er etwa zwei Monate vor der Einvernahme wegen einer vergleichbaren Durchführung von Ausspielungen nach dem GlücksspielG von einem Gericht im Hinblick auf den Vorwurf der Übertretung des § 168 StGB mit der Begründung freigesprochen worden ist, dass die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes, welche derartige Ausspielungen als unzulässig erklären, nicht beachtlich sind, sodass ein Verstoß gegen diese Bestimmungen auch keine Verletzung des Glückspielmonopols darstellt. In dieser Aussage wird nicht einmal zum Ausdruck gebracht, dass das von ihm angeführte bezirksgerichtliche Urteil in einem Verfahren, in welchem er selbst Verfahrenspartei gewesen ist, ergangen ist.

Schon aus diesem Grund ist davon auszugehen, dass Herr S. am 4.6.2014 nicht wusste, dass er deshalb durch dieses Urteil freigesprochen worden ist, weil der freisprechende Bezirksrichter davon ausgegangen ist, dass die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes, welche die Ausübung der Durchführung von Glücksspielen beschränken, rechtlich unbeachtlich sind.

Nun könnte aber vertreten werden, dass aus dem Hinweis auf ein bezirksgerichtliches Urteil in dieser Aussage vom 4.6.2014 Herr S. denkmöglich auf das oa Urteil des Bezirksgerichts ... vom 2.4.2014 Bezug genommen hat, und möglicherweise Herr S. sich in dieser Einvernahme nicht klar genug ausgedrückt hat.

Dieser Annahme ist aus mehreren Gründen nicht zu folgen:

Wäre nämlich es wirklich so, dass Herr S. sich anlässlich seiner Einvernahme vom 4.6.2014 nur unklar ausgedrückt hätte, tatsächlich aber insbesondere aufgrund des oa Urteils des Bezirksgerichts ... vom 2.4.2014 davon ausgegangen ist, dass die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes, welche die Ausübung der Durchführung von Glücksspielen beschränken, rechtlich unbeachtlich sind, dann müsste man wohl annehmen, dass Herr S. diese Ansicht jemanden, der ihn gefragt hat, warum es für die gegenständlichen Ausspielungen keiner Bewilligung bedarf, mitgeteilt hätte. Genau das ist nun aber nachweislich nicht erfolgt. Wie sich nämlich aus der Aussage des Herrn Z. am 4.6.2014 ergibt, hat Herr S. Herrn Z. die seines Erachtens maßgebliche rechtliche Begründung, warum die gegenständlichen Ausspielungen ohne Bewilligung durchgeführt werden können, dargelegt. Wie Herr Z. angibt, begründete Herr S. die Nichtnotwendigkeit der Einholung der Bewilligung nun aber mit einem ganz anderen Argument, nämlich damit, dass der gegenständliche Glücksspielapparat „am Internet hängt“.

Mit dieser Begründung berief sich nun aber damals Herr S. auf eine Rechtsansicht, mit welcher niemals die Nichtnotwendigkeit der Einholung einer Bewilligung für Ausspielungen i.S.d. Glücksspielgesetzes begründet worden ist. Vielmehr wurde mit dieser Rechtsansicht lediglich der Standpunkt begründet, dass eine landesrechtliche Genehmigung der Durchführung von veranstaltungsrechtlich genehmigbaren Glücksspielen auch zentralseitig gesteuerte Ausspielungen erfasst, wobei im Falle einer zentralseitigen Steuerung von Ausspielungen von der landesrechtlichen Genehmigung alle Ausspielungen erfasst werden, welche von einem Computer, welcher im Bundesland, in welchem die landesrechtliche Genehmigung erteilt worden ist, gesteuert werden. Dieser Rechtsansicht wurde spätestens seit dem Dezember 2011 durch die verwaltungsgerichtliche Judikatur explizit entgegen getreten (vgl. etwa VwGH 14.12.2011, 2011/17/0155; 27.1.2012, 2011/17/0269; 27.1.2012, 2011/17/0247; 27.1.2012, 2011/17/0246).

Wenn Herr S. die Mühe wert gefunden hätte, die vollzugszuständige Behörde um deren Rechtsanschauung zu befragen, hätte diese ihm sohin schon Jahre vor dem gegenständlichen Kontrolltag mitgeteilt, dass die von ihm vertretene Rechtsansicht im Hinblick auf die ständige verwaltungsgerichtliche Judikatur nicht vertretbar ist. Jedenfalls im Hinblick auf die gegenständliche Glücksspielapparateaufstellung vermochte daher die Berufung auf diese Rechtsansicht keinesfalls die Annahme des Vorliegens eines entschuldigenden Rechtsirrtums zu begründen.

Bei Zugrundelegung der Aussage von Herrn Z. ist nun aber davon auszugehen, dass Herr S. sich gegenüber Herrn Z. nur auf diese Rechtsansicht zur Rechtfertigung der Nichtnotwendigkeit der Einholung einer Bewilligung für die Durchführung der gegenständlichen Ausspielungen berufen hatte. Dies wiederum zeigt deutlich, dass Herr S. sich niemals darauf berufen hatte, dass in einem gegen ihn geführten gerichtlichen Strafverfahren das zuständige Gericht festgestellt hat, dass die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes, durch welche eine Bewilligungspflicht für Ausspielungen normiert wird, unbeachtlich sind.

Dazu kommt, dass Herr S. offenkundig bis zum 29.4.2015 gar keine Kenntnis vom oa gekürzten Urteilsvermerk des Bezirksgerichts ... vom 2.4.2014 hatte. Nur so ist es erklärlich, dass sein rechtsfreundlicher Vertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht vom 10.3.2015, Zl. VGW-001/048/912/2015, die Beischaffung dieses gekürzten Urteilsvermerks beantragt hatte, und zudem dieser rechtsfreundliche Vertreter auch in der im gegenständlichen Verfahren durchgeführten mündlichen Verhandlung einen solchen Antrag stellen wollte. Wenn nun aber Herr S. nicht einmal bis zum 29.4.2015 den gekürzten Urteilsvermerk des Urteils vom 2.4.2014 erhalten hatte, ist auch zwingend anzunehmen, dass dieser sich anlässlich seiner Einvernahme am 4.6.2014 keinesfalls auf diesen berufen hat können.

Nun könnte auch vertreten werden, dass Herr S. aufgrund der mündlichen Ausführungen des freisprechenden Richters anlässlich der Gerichtsverhandlung vom 2.4.2014 Kenntnis erlangt hatte, dass dieser deshalb freigesprochen worden ist, da der Richter die Ansicht vertreten hat, dass die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes, welche eine Bewilligungspflicht für Ausspielungen normieren, unbeachtlich sind. Dazu ist als erstes darauf hinzuweisen, dass auch im Falle, dass der Richter das in diesem Fall gesagt haben sollte, nicht davon auszugehen ist, dass Herr S. sein Handeln auf diese Rechtsansicht gestützt hat. Hätte dieser nämlich sein Handeln auf diese Rechtsansicht gestützt, so hätte er wohl anlässlich seiner Einvernahme am 4.6.2014 auf diesen Umstand hingewiesen. Da nun aber Herr S. sich trotz des Umstands, dass er bei der Verkündung des Freispruchs anwesend war, sich nicht auf die im gekürzten Urteilsvermerk wiedergegebene Rechtsansicht des Bezirksgerichts ... berufen hatte, ist zu folgern, dass der Richter des Bezirksgerichts ... anlässlich seiner mündlichen Urteilsverkündung und der danach getätigten mündlichen Urteilsbegründung sich nicht eindeutig in diese Richtung geäußert hat.

Nur unter dieser Annahme ist es nämlich zudem erklärlich, dass der rechtsfreundliche Vertreter aller Beschwerdeführer des gegenständlichen Verfahrens, welcher als rechtsfreundlicher Vertreter des Herrn S. bei dieser Gerichtsverhandlung am 2.4.2014 zugegen gewesen ist, offenkundig nicht einmal am 17.12.2014 Kenntnis von dieser Begründung des Einzelrichters hatte. Hätte dieser rechtsfreundliche Vertreter nämlich am 17.12.2014 Kenntnis von dieser Rechtsansicht dieses Einzelrichters gehabt, so hätte dieser Rechtsanwalt wohl in den beiden an diesem Tag verfassten verfahrensgegenständlichen Beschwerden auf diese Urteilsbegründung hingewiesen, und schon in diesen Beschwerden das Vorliegen eines entschuldigenden Rechtsirrtums der beteiligten Personen (insbesondere des Herrn Z.) geltend gemacht. Genau das ist aber nicht erfolgt.

Diese Annahme, dass der Rechtsanwalt am 17.12.2014 noch keine Kenntnis von dieser Begründung hatte, wird auch noch durch die nicht nachvollziehbar absurden Begründungen, welche in der gegenständlichen mündlichen Verhandlung für den Umstand, dass erstmals am 29.4.2015 in den gegenständlichen Verfahren auf diese Urteilsbegründung hingewiesen und erstmals in dieser Verhandlung aufgrund dieser Urteilsbegründung das Vorliegen eines entschuldigenden Rechtsirrtums geltend gemacht werde, erhärtet. Es erscheint nämlich völlig unnachvollziehbar, wie der Vertreter der Beschwerdeführer auf die Idee kommt vorzubringen, dass Herr S. wie auch Herr Z. vor der Finanzpolizei das Vorliegen des wahren Beweggrundes für ihr Unterlassen der Einholung einer Bewilligung deshalb verschwiegen haben, da diese die Rechtstreue der Finanzpolizei verneinten (und daher auch davon ausgingen, dass die Finanzpolizei die Entscheidung des Bezirksgerichts nicht zumindest beim Verschulden würdigen würde). Dieses Vorbringen erscheint schon deshalb absurd, da sowohl Herr Z. als auch Herr S. sich anlässlich ihrer Einvernahmen vor der Finanzpolizei am 4.6.2014 nicht verschwiegen haben, sondern nachvollziehbare (aber eben nicht entschuldigende) Begründungen dafür, warum diese von der Nichtnotwendigkeit der Einholung einer Bewilligung ausgegangen sind, vorgebracht haben. Wenn man dem Vorbringen des Vertreters der Beschwerdeführer folgen würde, hätten Herr S. und Herr Z. sohin der Finanzpolizei bewusst nur die wenig relevanten entschuldigenden Beweggründe mitgeteilt, dagegen aber die relevanten entschuldigenden Beweggründe absichtlich nicht mitgeteilt. Solch eine Annahme ist völlig unnachvollziehbar und lebensfremd.

Dazu kommt aber auch, dass der Vertreter der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung vom 29.4.2015 auch behauptet hat, dass dieser bereits anlässlich der Einbringung der gegenständlichen Beschwerden mit dem Beschwerdeschriftsatz vom 17.12.2014 Kenntnis von dieser Urteilsbegründung hatte, und sohin schon am 17.12.2014 vom Vorliegen eines entschuldigenden Rechtsirrtums ausgegangen ist. Dennoch sei nun aber dem erkennenden Gericht in den Beschwerdeschriftsätzen, wie auch bis zum 29.4.2015 dieses Wissen absichtlich vorenthalten worden; und zwar deshalb, da man erst in der Verhandlung vom 29.4.2015 einen Antrag auf Beischaffung der gekürzten Urteilsausfertigung beantragen wollte, und deshalb bis dahin dem erkennenden Gericht dieses Wissen vorenthalten wollte. Mit diesem Vorbringen des Vertreters der Beschwerdeführer brachte dieser, wenn man ihm folgt, sohin deutlich zum Ausdruck, dass er systematisch und strategisch durch das absichtliche Vorenthalten von maßgeblichen Sachverhalten eine Verfahrensverschleppung durchsetzen wollte, was wohl als disziplinär einzustufen ist.

Nach Ansicht des erkennenden Gerichts spricht wohl vieles dafür, dass die Beschwerdeführer durch das absichtliche Nichtvorbringen maßgeblicher verfahrensrelevanter Sachverhalte bis zur mündlichen Verhandlung alles versucht haben, um das Verfahren zu verschleppen (und allenfalls im Verwaltungsstrafverfahren den Eintritt einer Beschwerdeverjährung zu erzwingen). Nur so ist es nämlich verständlich, dass der Vertreter der Beschwerdeführer, welcher ja auch im Parallelverfahren Herrn S. vertritt, nicht versucht hat, selbst den gekürzten Urteilsvermerk des Urteils vom 2.4.2014 zu erlangen. Auch ist es nur so verständlich, dass der Vertreter der Beschwerdeführer bis zur mündlichen Verhandlung zugewartet hat, um dem erkennenden Gericht mitzuteilen, dass es dieses Urteil vom 2.4.2014 gibt, und dass er unter Berufung auf das Vorliegen eines entschuldigenden Rechtsirrtums die Beischaffung des gekürzten Urteilsvermerks beantrage.

In Anbetracht dieser durch den Vertreter der Beschwerdeführer zum Ausdruck gebrachten Verschleppungsintention erscheint es auch nachvollziehbar, warum der Vertreter der Beschwerdeführer erst in der mündlichen Verhandlung vom 29.4.2015 zahlreiche weitere Beweisanträge gestellt hat; welche offenkundig schon in den Beschwerdeschriftsätzen gestellt und begründet werden hätten können.

Dennoch folgt aber das erkennende Gericht nicht der Angabe des Vertreters der Beschwerdeführer, dass dieser schon am 17.12.2014 Kenntnis von der Begründung des oa Urteils vom 2.4.2014 hatte, und dieser schon zu diesem Zeitpunkt bestrebt war, dem erkennenden Gericht diese Information absichtlich vorzuenthalten. Würde nämlich diese Angabe des Beschwerdeführervertreters stimmen, so wäre in den Beschwerdeschriftsätzen vom 17.12.2014 wohl jegliches Vorbringen zum Vorliegen eines entschuldigenden Rechtsirrtums unterblieben. Tatsächlich wurden nun aber solche Ausführungen getätigt. In diesen wurde sogar ausführlich vorgebracht, dass im Falle der Annahme, dass durch die gegenständlichen Ausspielungen gegen § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG verstoßen worden ist, von einem entschuldigenden Rechtsirrtum des Herrn Z. auszugehen sei. Dieses Vorbringen wurde zudem umfassend damit begründet, dass Herr Z. Kenntnis von Literaturmeinungen gehabt hatte, welche zum Ergebnis gelangen, dass die gegenständlichen Ausspielungen keine Verstöße gegen § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG darstellen. Auf diese Lehrmeinungen haben die Beschwerdeführer vertraut, und aus diesem Grund haben diese (sohin vorsätzlich) die Vorgaben des Glücksspielgesetzes nicht beachtet.

Mit diesem Vorbringen wurde nun aber explizit zum Ausdruck gebracht, dass die Beschwerdeführer ausschließlich aufgrund bestimmter Lehrmeinungen vorsätzlich die Vorgaben des Glücksspielgesetzes nicht beachtet hatten. Mit diesem Vorbringen wurde nun aber auch deutlich zum Ausdruck gebracht, dass diese Beschwerdeführer ihr Verhalten nicht auch auf andere entschuldigende Sachverhalte gestützt hatten.

Es liegt nun aber auf der Hand, dass jemand, der ohnedies erst über ein halbes Jahr nach einer Anzeige erstmals das Vorliegen eines bestimmten entschuldigenden Rechtsirrtums behauptet und mit die Kenntnis bestimmter Lehrmeinungen begründet, damit auch zum Ausdruck bringt, dass er ausschließlich aufgrund dieser Kenntnis der Lehrmeinungen das Gesetz falsch ausgelegt habe. Wenn nun solch eine Person Monate später sich auf einmal auch auf die Kenntnis weiterer, im Hinblick auf das Vorliegen eines Entschuldigungsgrunds weitaus naheliegenderer und gewichtigerer Sachverhalte beruft, muss solch ein Vorbringen höchst unglaubwürdig erscheinen. Es liegt nämlich auf der Hand, dass jemand, dem durch ein Gericht knapp vor dem angelasteten Vorfall ausdrücklich gesagt worden ist, dass er die in weiterer Folge ihm als übertreten angelasteten Gesetzesnormen nicht beachten müsse, sich beim Vorhalt, warum er diese Gesetzesnormen nicht beachtet hat, auf diese ausdrückliche gerichtliche Mitteilung, und nicht ausschließlich auf für einen juristischen Laien nahezu nicht nachvollziehbare Rechtsdarlegungen in vereinzelten juristischen Publikationen beruft. Diese Optik eines plötzlichen Nachschießens weiterer entschuldigender Sachverhalte muss auch dem Vertreter der Beschwerdeführer bekannt gewesen sein, sodass es auszuschließen ist, dass der Vertreter der Beschwerdeführer absichtlich in den Beschwerdeschriftsätzen gerade die Sachverhalte, welche das Vorliegen eines Entschuldigungsgrunds noch am ehesten tragen könnten, verschwiegen hat, dagegen aber wesentlich weniger tragfähige Sachverhalte vorgebracht hat.

Das erkennende Gericht sieht es daher als erwiesen an, dass auch der Vertreter der Beschwerdeführer bis zum 17.12.2014 keine Kenntnis von der Begründung des Freispruchs durch das Urteil vom 2.4.2014 hatte. Diese Kenntnis hat der Vertreter offenbar erst nach dem 17.12.2014 erlangt.

Somit ist aber auch anzunehmen, dass Herr S. keinesfalls am 4.6.2014 davon ausgegangen ist, dass er mit Urteil vom 2.4.2014 deshalb freigesprochen worden sei, da der Richter davon ausgeht, dass die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes, durch welche Ausspielungen einer Bewilligungspflicht unterstellt werden, nicht zu beachten sind.

Daraus folgt nun aber auch, dass auch Herr Z. am 4.6.2014 keine Kenntnis haben konnte, dass Herr S. mit Urteil vom 2.4.2014 vom Vorwurf der Übertretung des § 168 StGB deshalb frei gesprochen worden ist, da der zuständige Richter die Ansicht vertreten hatte, dass die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes, durch welche Ausspielungen einer Bewilligungspflicht unterstellt werden, nicht zu beachten sind.

Sohin ist aber auch der Behauptung in der mündlichen Verhandlung vom 29.4.2015, wonach Herr Z. vor dem 1.6.2015 ausführlich über die Begründung des oa Freispruchs unterrichtet worden sei, und dieser aufgrund dieser ausführlichen Information nicht die Vorgaben des Glücksspielgesetzes eingehalten habe, als offenkundig wissentlich tatsachenwidrige Behauptung einzustufen. Im Übrigen ist dieser Behauptung auch deshalb nicht zu folgen, da bei Zutreffen dieser Behauptung Herr Z. anlässlich seiner Einvernahme am 4.6.2014 wohl sich auf dieses Urteil (bzw. auf die tragenden Erwägungen dieses Urteils) berufen hätte; was aber gerade nicht erfolgt ist.

A) Zur Bekämpfung des Spruchpunkts 2) des oa Beschlagnahme- und Einziehungsbescheids durch die D. KG (Verfahren VGW-001/V/042/1222/2015):

In Ergänzung zu den die Möglichkeit zur Verfallserklärung als Verwaltungsstrafe regelnden Bestimmung des § 17 Abs. 1 und 2 VStG hat die Behörde in den Fällen, in welchen keine bestimmte Person verfolgt oder bestraft werden kann, bei Befolgung der sonstigen gesetzlichen Vorgaben das Recht, einen selbständigen Verfall eines Gegenstands auszusprechen. Beim Ausspruch eines selbständigen Verfalls i.S.d. § 17 Abs. 3 VStG handelt es sich um eine von einem Verwaltungsstrafverfahren losgelöste Sicherungsmaßnahme; die sohin auch unbeachtet einer allfällig eingetretenen Verjährung vorgenommen werden kann (vgl. etwa VwSlg 11.506 A/1984; 13.165 A/1990; VwGH 24.10.1990, 90/03/0152; 22.6.1994, 93/01/0517; 28.2.1996, 94/03/0263; 24.6.1997, 97/17/0024; 15.7.1999, 99/07/0083).

Für den Zeitraum zwischen dem 01.01.2009 (vgl. die GSpG-Novelle BGBl. I Nr. 126/2008) und dem 19.07.2010 (vgl. die GSpG-Novelle BGBl. I Nr. 54/2010) befand sich im GlücksspielG keine Bestimmung, mit welcher die Behörde zum Erlassung eines Verfallsbescheids ermächtigt worden war.

Bis zum 01.01.2009 (daher bis zum Inkrafttreten der GSpG-Novelle BGBl. I Nr. 126/2008) und seit dem 19.07.2010 (daher seit dem Inkrafttreten der GSpG-Novelle BGBl. I Nr. 54/2010) sah bzw. sieht das GlücksspielG daher im § 52 Abs. 4 GSpG sowie im § 54 GSpG die Möglichkeit sowohl zum Ausspruch des Verfalls eines Gegenstands als auch zum Ausspruch der Einziehung dieses Gegenstands vor.

Stets waren im GlücksspielG die Voraussetzungen für den Ausspruch des Verfalls eines Gegenstands an andere Voraussetzungen geknüpft, als im GlücksspielG für die Verhängung einer Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe) vorgesehen waren. Das wird auch dadurch verdeutlicht, dass die zur Verhängung einer Geldstrafe befugenden Verwaltungsstraftatbestände immer im § 52 Abs. 1 GSpG angeführt wurden (werden), während die Befugnis zum Ausspruch des Verfalls eines Gegenstands bis zum 01.01.2009 in einem oder mehreren dem Absatz 1 des § 52 GSpG nachfolgenden Absätzen des § 52 GSpG geregelt worden ist und seit dem 19.06.2010 im § 52 Abs. 4 GSpG normiert ist.

§ 52 GSpG in der Fassung der Stammfassung BGBl. Nr. 620/1989 lautete wie folgt:

„(1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 300 000 S zu bestrafen,

wer Glücksspiele entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes veranstaltet;

wer gewerbsmäßig ohne Berechtigung Spielanteile eines von diesem Bundesgesetz erfaßten Glücksspieles oder Urkunden, durch welche solche Spielanteile zum Eigentum oder zum Gewinnbezug übertragen werden, veräußert oder an andere überläßt;

wer die Bewilligungsbedingungen eines genehmigten Glücksspieles nicht einhält;

wer ein Glücksspiel trotz Untersagung oder nach Zurücknahme der Spielbewilligung durchführt;

wer Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank betreibt (Veranstalter) oder zugänglich macht (Inhaber);

wer Glücksspiele, die nicht in Form einer Ausspielung durchgeführt werden und die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank durchführt.

(2) Gegenstände, mit deren Hilfe in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde, unterliegen, sofern sie nicht gemäß § 54 einzuziehen sind, dem Verfall.“

§ 53 GSpG in der Fassung der Stammfassung BGBl. Nr. 620/1989 lautete wie folgt:

„(1) Besteht der Verdacht, daß mit Glücksspielapparaten oder Glücksspielautomaten, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 Z 5 verstoßen wird oder wird fortgesetzt oder wiederholt mit solchen gegen § 52 Abs. 1 Z 5 verstoßen, so kann die Behörde deren Beschlagnahme anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist.

(2) Die Organe der öffentlichen Aufsicht können die in Abs. 1 genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, daß die Verwaltungsübertretungen gemäß § 52 Abs. 1 Z 5 nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden. Sie haben darüber dem Betroffenen sofort eine Bescheinigung auszustellen oder, wenn ein solcher am Aufstellungsort nicht anwesend ist, dort zu hinterlassen, und der Behörde die Anzeige zu erstatten. In der Bescheinigung sind der Eigentümer der Gegenstände, der Veranstalter und der Inhaber aufzufordern, sich binnen vier Wochen bei der Behörde zu melden; außerdem ist auf die Möglichkeit einer selbständigen Beschlagnahme (Abs. 3) hinzuweisen. Tritt bei dieser Amtshandlung der Eigentümer der Gegenstände, der Veranstalter oder der Inhaber auf, so sind ihm die Gründe der Beschlagnahme bekanntzugeben.

(3) Die Behörde hat in den Fällen des Abs. 2 unverzüglich das Verfahren zur Erlassung des Beschlagnahmebescheides einzuleiten und Ermittlungen zur Feststellung von Identität und Aufenthalt des Eigentümers der Gegenstände, des Veranstalters und des Inhabers zu führen. Soweit nach der vorläufigen Beschlagnahme keine dieser Personen binnen vier Wochen ermittelt werden kann oder sich keine von diesen binnen vier Wochen meldet oder die genannten Personen zwar bekannt, aber unbekannten Aufenthaltes sind, so kann auf die Beschlagnahme selbständig erkannt werden, wenn im übrigen die Voraussetzungen dafür vorliegen. Die Zustellung des Bescheides kann in einem solchen Fall durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen.“

§ 54 GSpG in der Fassung der Stammfassung BGBl. Nr. 620/1989 lautete wie folgt:

„(1) Gegenstände, mit denen gegen § 52 Abs. 1 Z 5 verstoßen wird, sind zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß § 52 Abs. 1 Z 5 einzuziehen, wenn ihr Eigentümer, der Veranstalter oder der Inhaber innerhalb der letzten fünf Jahre (§ 55 VStG) bereits einmal wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z 5 bestraft wurde.

(2) Die Entscheidung über die Einziehung ist in der Regel im Straferkenntnis zu treffen. Dieses Straferkenntnis ist auch all jenen der Behörde bekannten Personen zuzustellen, die ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenstände haben oder ein solches geltend machen und kann, soweit die Einziehung betroffen ist, von ihnen mit Berufung angefochten werden.

(3) Gegenstände, die von der Einziehung bedroht sind und auf die eine an der strafbaren Handlung nicht beteiligte Person Rechtsansprüche hat, dürfen nur eingezogen werden, wenn die betreffende Person keine Gewähr dafür bietet, daß die Gegenstände nicht zur Begehung von Verwaltungsübertretungen gemäß § 52 Abs. 1 Z 5 verwendet werden.

(4) Kann keine bestimmte Person verfolgt oder bestraft werden, so kann, ohne daß eine rechtskräftige Verwaltungsstrafe wegen Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Z 5 im Sinne des Abs. 1 vorliegt, auf die Einziehung auch selbständig erkannt werden, wenn mit den Gegenständen gegen § 52 Abs. 1 Z 5 verstoßen wurde. Die Zustellung solcher Bescheide hat durch öffentliche Bekanntmachung zu erfolgen.“

In den Erläuternden Bemerkungen zur Stammfassung des GlücksspielG [vgl. RV 1067 BlgNR 17. GP, S 21f] wird zu den §§ 53 und 54 GSpG ausgeführt wie folgt:

„Zu den §§ 53 und 54:

Die in diesen Bestimmungen enthaltenen Verfahrensbestimmungen stellen von den §§ 17 und 39 des Verwaltungsstrafgesetzes 1950 abweichende Regelungen dar. Diese Abweichungen sind aus folgenden Gründen im Sinne von Art. 11 Abs. 2 B-VG erforderlich:

Die ordnungspolitische Zielsetzung des· Glücksspielgesetzes wurde bereits im Allgemeinen Teil der Erläuterungen ausführlich dargestellt. Ebenso wurde die ordnungspolitische Mitverantwortung, die das Gesetz den Spielbankunternehmern auferlegt, erläutert. Nunmehr haben sich aber in letzter Zeit illegale Automatencasinos ausgebreitet, die in keinerlei Hinsicht Schutz für das Spielerpublikum bieten: Weder kann der Bund diese illegalen Casinos oder sonst gesetzwidrig aufgestellte Glücksspielautomaten beaufsichtigen, noch haben die Betreiber oder Aufsteller eine Verantwortung gegenüber dem Spieler.· Schon zum Schutz des Spielerpublikums sind rasch durchgreifende Maßnahmen erforderlich. Hinzu kommt der Umstand, daß sich die gegenständlichen illegalen Glücksspielautomaten binnen kürzester Zeit amortisieren und

in der Folge sehr hohe Gewinne für die Betreiber ermöglichen. Eine Bekämpfung dieser illegalen Automatencasinos und Glücksspielautomaten muß daher auch bestrebt sein, ein solches Amortisieren der Glücksspielautomaten und ein Erreichen hoher Gewinne aus dieser gesetzwidrigen Tätigkeit zu verhindern. Es ist daher eine rasch durchgreifende Beschlagnahme, der bei einer wiederholten Begehung die Einziehung. nachfolgen soll, erforderlich.

Zu § 53:

Eine Beschlagnahme stellt eine Eigentumsbeschränkung dar, die im Lichte der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes (VfSlg. 9911/1984) und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (im Folgenden: EGMR; vgl. ua. Urteil vom 24. Oktober 1986, im Fall AGOSI gegen Großbritannien, Punkt 51) im "Allgemeininteresse" gelegen sein muß.

(…)

Bei rechtskräftigem Abschluß des Strafverfahrens sind die Gegenstände dem Betreiber mit dem Hinweis herauszugeben, daß·bei nochmaligem Verstoß gegen § 52 Abs. 1 Z 5 die Gegenstände beschlagnahmt und eingezogen werden. Die Beschlagnahme gemäß Abs. 2 und Abs. 3 stellt eine Maßnahme unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt dar und soll die Fortsetzung strafbarer Handlungen wirksam verhindern.

Da der Inhaber, den die Beschlagnahme zunächst am unmittelbarsten in seiner Rechtssphäre trifft, nicht unbedingt auch der Betreiber und der Eigentümer der Gegenstände ist und die genannten Personen durch die Beschlagnahme in ihrer Rechtssphäre ebenfalls berührt werden, sieht Abs. 5 vor, daß auch diese Personen Bescheidadressaten des Beschlagnahmebescheides sind.

(…)

Zu § 54:

Die hier vorgesehene Einziehung ist eine Sicherungsmaßnahme und keine Strafe. Sie dient --wie bereits dargelegt - zum Schutz des Spielerpublikums, zum Schutz der genehmigten Spielbanken und zur Verhinderung fortgesetzter strafbarer Handlungen, mit denen die Erzielung großer illegaler Gewinne auf Kosten des ungeschützten Spielerpublikums einhergeht.

(…)

Abs. 2 sieht - wie § 444 StPO für die gerichtliche Einziehung - vor, daß die Einziehung in der Regel in jenem Bescheid auszusprechen ist, in dem die Strafe gegen den Betreiber oder den Inhaber wegen der Verletzung des Glücksspielgesetzes ausgesprochen wird. Dieser Bescheid ist auch all jenen Personen zuzustellen, die privatrechtliche Ansprüche an dem der Einziehung unterliegenden Gegenstand haben oder geltend machen. Es kann sich dabei um Eigentums-, Pfand-, Fruchtgenuß und Zurückbehaltungsrechte handeln. Auch diesen Personen kommt nach der Anordnung des Abs. 2 Parteistellung im Einziehungsverfahren zu. Rechtsansprüche an der strafbaren Handlung unbeteiligter . Personen sind gemäß Abs. 3 im Ausmaß des § 26 Abs. 2 StGB zu berücksichtigen (vgl. dazu die allgemeinen Ausführungen zu § 54).“

Aus diesen Ausführungen der Materialien zur Stammfassung ist sohin zu folgern, dass die Beschlagnahmeregelung des § 53 GSpG der Stammfassung als lex specialis zum § 39 VStG und die Einziehungsbestimmung des § 54 GSpG der Stammfassung als lex specialis zum § 17 Abs. 3 VStG (und daher trotz der weitgehenden Übernahme der Regelungen des § 17 Abs. 1 und 2 VStG nicht auch als eine lex specialis zum 17 Abs. 1 und 2 VStG) konzipiert worden ist (vgl. auch VwGH 20.12.1999, 97/17/0233; 3.7.2009, 2005/17/0178).

Schon in Anbetracht des Umstands, dass nach der Intention der Erläuterungen die Bestimmung des § 54 GSpG der Stammfassung keine lex specialis zum § 17 Abs. 1 und 2 VStG sein sollte, ist anzunehmen, dass die im § 52 Abs. 2 GSpG der Stammfassung erfolgte Normierung der Zulässigkeit des Ausspruchs eines Verfalls wohl als eine lex specialis zum § 17 Abs. 1 und 2 VStG einzustufen war.

Darüber hinausgehend stufte der Verwaltungsgerichtshof diese Bestimmung des § 52 Abs. 2 GSpG der Stammfassung (bzw. die inhaltlich faktisch identen Regelungen des § 52 Abs. 2 GSpG bis zur GSpG-Novelle BGBl. I Nr. 126/2008) auch als lex specialis zum § 17 Abs. 3 VStG ein. Nach dieser verwaltungsgerichtlichen Judikatur war ein Verfallsausspruch gemäß § 52 Abs. 4 GSpG dann nicht als ein Strafausspruch (i.S.d. § 17 Abs. 1 und 2 VStG), sondern eine sichernde Maßnahme (i.S.d. § 17 Abs. 3 VStG) einzustufen, wenn der Beschuldigte nicht Eigentümer des Verfallsgegenstands war. Demgegenüber stellte ein Verfallsausspruch gemäß § 52 Abs. 4 GSpG stets dann einen Strafausspruch dar, wenn sich der Verfallsgegenstand im Eigentum des Beschuldigten befindet (vgl. VwGH 24.6.1997, 97/17/0024; 28.3.2003, 98/02/0381; 22.3.1999, 98/17/0134).

Insofern unterschied sich das Regelungskonzept des § 52 Abs. 2 GSpG der Stammfassung zentral von dem des § 17 VStG, zumal gemäß § 17 Abs. 3 VStG auf einen selbständigen Verfall nur dann zu erkennen ist, wenn der Verfallsgegenstand zwar der Begehung einer mit Verfall bedrohten Verwaltungsübertretung gedient hat, aber keine bestimmte Person verfolgt oder bestraft werden kann. In allen übrigen Fällen, in welchen der Verfallsgegenstand einer der Begehung einer mit Verfall bedrohten Verwaltungsübertretung gedient hat, ist dagegen gemäß § 17 VStG ein Verfallsausspruch als Strafausspruch zu qualifizieren; sohin auch in Konstellationen, in welchen der Verfallsgegenstand nicht im Eigentum des Beschuldigten steht. In letzteren Fällen ist nun aber nach der Auslegung des Verwaltungsgerichtshofs ein auf § 52 Abs. 2 GSpG der Stammfassung gestützter Verfallsausspruch nicht als Strafausspruch zu werten gewesen.

Im Hinblick auf diese zweifache Regelung von Voraussetzungen für die Verhängung einer selbständigen Sicherungsmaßnahme i.S.d. § 17 Abs. 3 VStG, erscheint es zumindest naheliegend, dass der Gesetzgeber der Stammfassung des GSpG diese beiden Regelungen (nämlich die Regelung des Verfalls i.S.d. § 52 Abs. 2 GSpG und die Regelung der Einziehung i.S.d. 54 GSpG) in ein Subsidiaritätsverhältnis gestellt hat; wurde doch schon im § 54 Abs. 2 der Stammfassung des GSpG normiert, dass ein Verfallsausspruch eines Gegenstands nur dann zulässig ist, wenn dieser „nicht gemäß § 54 einzuziehen“ ist.

In diesem Sinne verstand auch der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 24.06.1997, Zl. 97/17/0024, das Verhältnis zwischen diesen beiden Bestimmungen, wenn er ausführte, dass „aus dem Wortlaut des § 52 Abs. 2 GSpG, in dem mit hinreichender Deutlichkeit die Subsidiarität des Verfalls nach § 52 Abs. 2 GSpG gegenüber der Einziehung nach § 54 GSpG zum Ausdruck gebracht wird. Diese Subsidiarität bedeutet, daß dann, wenn NICHT nach § 54 GSpG vorzugehen ist, die Voraussetzungen für den Ausspruch des Verfalls zu prüfen sind, bzw. die Prüfung der Voraussetzungen des § 17 Abs. 2 VStG im Falle von Pfandrechten oder Zurückbehaltungsrechten.“

Nach der aktuellen Rechtslage wird im GlücksspielG die Befugnis zum Ausspruch des Verfalls eines Gegenstands im § 52 Abs. 4 zweiter Satz GSpG geregelt. Diese Regelung unterscheidet sich von der Regelung des § 52 Abs. 2 GSpG der Stammfassung lediglich dahingehend, als nunmehr die Befugnis zum Ausspruch des Verfalls eines Gegenstands davon abhängig gemacht wird, dass mit Hilfe des jeweiligen Verfallsgegenstands eine verbotene Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden ist.

Zudem wird nach der aktuellen Rechtslage weiterhin im § 54 GSpG die Befugnis zum Ausspruch einer als lex specialis zum § 17 Abs. 3 VStG einzustufenden Einziehung näher geregelt. Diese Auslegung wird auch durch den Umstand erhärtet, als durch die GSpG-Novelle BGBl. I Nr. 54/2010 aus § 54 Abs. 1 GSpG all die Satzteile, welche eine Einziehung von einer tatsächlichen schuldhaften Deliktsverwirklichung eines bestimmten Täters abhängig machen, ersatzlos gestrichen wurden; sodass durch die Bestimmung des § 54 Abs. 1 GSpG seitdem auch nach dem Gesetzeswortlaut nur mehr die Zulässigkeit des Ausspruchs eines selbständigen Verfalls i.S.d. § 17 Abs. 3 VStG geregelt wird.

In diesem Sinne führt auch die Regierungsvorlage zur Novelle des Glücksspielgesetzes BGBl. I Nr. 73/2010 zur nur geringfügigen Änderung der Bestimmung des § 54 GSpG durch diese Novelle aus wie folgt (vgl. RV BlgNR 657 24. GP):

„Die Einziehung wird als selbstständige verwaltungsbehördliche Verfügung ausgestaltet, die losgelöst von einem Strafverfahren durch selbstständigen Bescheid auszusprechen ist, wenn der Eingriff ins Glücksspielmonopol nicht nur geringfügig war. Die Schwere des Eingriffes wird dabei beispielsweise anhand der geschätzten Umsätze mit dem Eingriffsgegenstand oder des Ausmaßes der Abweichung von den gesetzlichen Merkmalen nach § 4 Abs. 2 zu ermitteln sein. Ein Zusammenhang mit dem Strafverfahren besteht nicht. § 54 ist vielmehr ein behördliches Sicherungsmittel, um weitere Eingriffe in das Glücksspielmonopol und dadurch das Setzen weiterer Anreize zu einem Spiel ohne entsprechenden begleitenden Spielerschutz zu verhindern. Die Zuständigkeit zu ihrer Verfügung liegt bei den Bezirksverwaltungsbehörden. Sie ist auch neben etwaigen Strafverfahren vor den Strafgerichten nach § 168 StGB von den Bezirksverwaltungsbehörden zu verfügen.“

Die auf § 54 GSpG gegründeten Einziehungsverfahren wurden durch BGBl I Nr. 54/2010 daher als selbstständige, von Verwaltungsstrafverfahren abgekoppelte Verfahren gestaltet. Der Ausspruch der Einziehung zielt als Sicherungsmittel daher ausschließlich darauf ab, der Gefährlichkeit von bestimmten Sachen für die Allgemeinheit entgegen zu wirken, und ist dieser daher eine schuldunabhängige, sachbezogene Unrechtsfolge. Folglich ist die Voraussetzung für den Ausspruch einer Einziehung lediglich der Erweis der Verwirklichung eines objektiven Tatbildes nach § 52 Abs. 1 GSpG.

Sohin ist davon auszugehen, dass die obangeführte Judikatur zum Verhältnis zwischen einem Verfallsausspruch nach dem GSpG und einem Einziehungsausspruch nach dem GSpG weiterhin sinngemäß anzuwenden ist.

Bei Zugrundelegung dieser Auslegung, wonach die Strafe des Verfalls nur dann verhängt werden darf, wenn der Eigentümer auch der Beschuldigte ist, stellt zudem der Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs. 4 zweiter Satz GSpG einen im Verhältnis zu den Verwaltungsstraftatbeständen des § 52 Abs. 1 GSpG eigenständigen und klar getrennten Verwaltungsstraftatbestand dar. Dies deshalb, da Normadressat der Verwaltungsstraftatbestände des § 52 Abs. 1 GSpG nicht ausschließlich der Eigentümer eines Gegenstands i.S.d. § 52 Abs. 4 zweiter Satz GSpG ist. Während daher das Gesetz für die Normadressaten des § 52 Abs. 1 GSpG die Strafsanktion der Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe) vorsieht, werden Übertretungen i.S.d. § 52 Abs. 4 zweiter Satz GSpG ausschließlich mit der Strafsanktion des Verfalls geahndet. Folglich stellt der auf § 52 Abs. 4 zweiter Satz GSpG gestützte Strafausspruch des Verfalls von Gegenständen eine eigenständige Strafübertretungs- und Strafsanktionsnorm dar.

Wie zuvor und nachfolgend festgestellt, steht für das erkennende Gericht als erwiesen fest, dass mit dem gegenständlichen, eingezogenen Glücksspielapparat ein Sachverhalt gesetzt wurde, welcher im § 52 Abs. 1 GSpG angesprochen ist (es wurden verbotene Ausspielungen durchgeführt). An das Vorliegen eines solchen Sachverhalts knüpft der Gesetzgeber aufgrund der Normierung des § 54 GSpG und der Normierung des subsidiär nur gegenüber Nichteigentümern des zu sichernden Geräts aufgrund dieses Sicherungszwecks zu verhängenden Verfalls i.S.d. § 52 Abs. 4 GSpG einen Sicherungsauftrag im Hinblick auf Geräte i.S.d. § 54 GSpG bzw. i.S.d. § 52 Abs. 4 GSpG an die Behörde. Schon eine verfassungskonforme Auslegung des § 54 GSpG gebietet es, dass eine gesetzliche Regelung, welche das Vorliegen des vom Gesetzgeber mit der Regelung des § 54 GSpG intendierten Sicherungszwecks davon abhängig macht, ob im konkreten Fall auch eine Bestrafung wegen Übertretung des § 52 GSpG zulässig ist, daher eine schuldhafte Tatbildverwirklichung erfolgt ist, als unsachlich i.S.d. Art. 7 B-VG einzustufen ist. Für die Frage der Gefährlichkeit einer Sache bzw. des durch eine Sache ausgelösten Sicherungszwecks muss es nämlich unbeachtlich sein, ob mit dieser Sache auch schuldhaft zurechenbar die den Sicherungszweck gebietende Gesetzesverletzung gesetzt worden ist.

Dieser Auslegung folgt offenkundig auch der Verfassungsgerichtshof, welcher ausdrücklich im Falle des Vorliegens einer Konstellation, in welcher durch ein Glücksspielgerät ein Verstoß gegen § 168 StGB verübt wurde, zwar die auf § 53 GSpG gegründete Beschlagnahme dieses Glücksspielgeräts, nicht aber die auf § 54 GSpG gegründete Einziehung dieses Geräts als Verstoß gegen die Gewaltenteilung einstuft; und daher in der ausgesprochenen Einziehung keine Verfassungswidrigkeit erblickt hat (vgl. VfGH 13.9.2013, B 834/2013).

Sohin erfolgte durch die gegenständliche Einziehung keine Bestrafung und vermag durch die Verhängung einer auf § 52 Abs. 1 GSpG gestützten Geldstrafe und den Ausspruch einer auf § 54 Abs. 1 GSpG gestützten Einziehung eines Münzgewinnspielapparats kein Verstoß gegen das Doppelbestrafungsverbot erblickt zu werden.

Gemäß § 54 Abs. 2 GSpG kommt im Einziehungsverfahren gemäß § 54 GSpG allen Personen, die ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenstände haben, eine Parteistellung zu.

Im gegenständlichen Einziehungsverfahren kam der D. KG infolge ihrer Stellung als Eigentümerin offenkundig eine Parteistellung zu.

Wie zuvor ausgeführt, wurde durch die Geräteaufstellung durch die D. KG das Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 1 erster Fall GSpG verwirklicht.

Auch ist davon auszugehen, dass schon in Anbetracht der Höhe der Einsätze, welche mit dem Apparat gespielt werden können, der durch die Geräteaufstellung bewirkte Verstoß gegen die Vorgabe des § 52 Abs. 1 Z 1 erster Fall GSpG nicht bloß geringfügig war.

Wie zuvor ausgeführt, handelt es sich bei einer Einziehung i.S.d. § 54 GSpG um keine Strafe, sondern um eine Sicherungsmaßnahme. Folglich reicht für das Vorliegen der Voraussetzungen einer Einziehung die Verwirklichung eines der Tatbilder des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG aus. Auf das Verschulden an der Verwirklichung dieses Tatbildes kommt es nicht an. Schon aus diesem Grund ist daher im Hinblick auf das Vorliegen der Voraussetzung der Einziehung des gegenständlichen Apparats nicht darauf abzustellen, ob irgendjemand einem entschuldigenden Rechtsirrtum unterlegen ist.

Es war daher, da die Voraussetzungen für eine auf § 54 GSpG gegründete Einziehung bei Zugrundelegung der Feststellungen alle gegeben sind, der Einziehungsbescheid zu bestätigen.

B) Zur Bekämpfung des Spruchpunkts 2) des oa Beschlagnahme- und Einziehungsbescheids durch die M. Ges.m.b.H. (Verfahren VGW-001/V/042/1220/2015):

Gemäß § 54 Abs. 2 GSpG kommt im Einziehungsverfahren gemäß § 54 GSpG allen Personen, die ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenstände haben, eine Parteistellung zu.

Wie zuvor ausgeführt, hat die M. Ges.m.b.H. einen Vertrag mit der D. KG geschlossen. Mit diesem Vertrag ist die Aufstellung des gegenständlichen Apparats im Lokal der M. Ges.m.b.H. und die begrenzte Betreuung des gegenständlichen Apparats durch das Personal der M. Ges.m.b.H. vereinbart worden; dafür erhält die M. Ges.m.b.H. monatlich einen Betrag von EUR 480,-- exkl. Mehrwertsteuer. Durch diesen Vertrag wurden daher der M. Ges.m.b.H. keinerlei Rechte am gegenständlichen Glücksspielapparat eingeräumt. Vielmehr wurde die M. Ges.m.b.H. durch diesen Vertrag nur zu einem Dulden und zu bestimmten Betreuungspflichten verpflichtet.

Folglich kommt dieser auch keine Parteistellung in einem diesen Glücksspielapparat betreffenden Einziehungsverfahren i.S.d. § 54 GSpG zu. Sohin kommt der M. Ges.m.b.H., mangels einer expliziten gesetzlichen Regelung, durch welche dieser ein Recht zur Erhebung einer Beschwerde eingeräumt worden ist, aber auch kein Beschwerderecht gegen diesen Einziehungsbescheid zu.

Es war daher deren Beschwerde zurückzuweisen.

C) Zur Bekämpfung des Spruchpunkts 1) des oa Beschlagnahme- und Einziehungsbescheids durch die D. KG (Verfahren VGW-001/V/042/1221/2015) und die M. Ges.m.b.H. (Verfahren VGW-001/042/515/2015):

Gemäß § 53 Abs. 1 GSpG ist die Behörde nur dann zum bescheidmäßigen Ausspruch einer Beschlagnahme befugt, „wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist“.

Gemäß § 52 Abs. 4 zweiter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern diese nicht gemäß § 54 GSpG einzuziehen sind, dem Verfall.

Bei der Bestimmung des § 52 Abs. 4 zweiter Satz GSpG handelt es sich offenkundig um eine lex specialis zum § 17 VStG, sodass in den Fällen, in welchen ein Verfall gemäß § 17 VStG ausgesprochen werden könnte, stets dann ein Gegenstand nicht als verfallen erklärt werden darf, wenn dieser nicht gemäß § 52 Abs. 4 zweiter Satz GSpG als verfallen erklärt werden darf.

Durch § 52 Abs. 4 zweiter Satz GSpG wird bereits dann eine Verfallserklärung als unzulässig erklärt, wenn ein Gerät gemäß § 54 GSpG einzuziehen ist; es wird daher nicht auf eine bereits erfolgte bescheidmäßige Einziehung und schon gar nicht auf den Rechtskrafteintritt eines auf § 54 GSpG gegründeten Einziehungsbescheids abgestellt. Wenn daher die Voraussetzungen für eine Einziehung gemäß § 54 GSpG vorliegen, hat die Behörde das Gerät einzuziehen; zum Ausspruch des Verfalls des Geräts ist die Behörde diesfalls nicht befugt.

Aus dieser Bestimmung des § 52 Abs. 4 zweiter Satz GSpG ist auf Grund der (zuvor dargelegten) Subsidiarität dieser Bestimmung zur Regelung des § 54 GSpG (vgl. VwGH 24.6.1997, 97/17/0024) daher zu folgern, dass die Behörde nur dann zum bescheidmäßigen Ausspruch des Verfalls eines Gegenstands (etwa eines Glücksspielapparats), mit welchem gegen das Glücksspielmonopol verstoßen worden ist, befugt ist, wenn dieser Gegenstand nicht gemäß § 54 GSpG einzuziehen ist.

Im gegenständlichen Fall lagen, wie die belangte Behörde zutreffend erfasst hat, die Voraussetzungen für den bescheidmäßigen Ausspruch einer Einziehung vor, woraus wieder zu folgern ist, dass im gegenständlichen Fall die Behörde nicht zum Ausspruch des Verfalls des gegenständlichen Münzgewinnspielapparats befugt gewesen ist. Zutreffend hat die Behörde daher auch weder im gegenständlich bekämpften Bescheid noch im in weiterer Folge erlassenen (und auch angefochtenen) Straferkenntnis einen Verfall gemäß § 52 Abs. 4 GSpG ausgesprochen.

Aus § 53 Abs. 1 GSpG ist wiederum abzuleiten, dass es sich beim bescheidmäßigen Ausspruch der Beschlagnahme um eine Sicherungsmaße zur Sicherung des Ausspruchs eines Verfalls gemäß § 52 Abs. 4 GSpG oder zur Sicherung des Ausspruchs einer Einziehung gemäß § 54 GSpG handelt.

Dieses Verständnis hat sohin zur Folge, dass eine Beschlagnahme zur Sicherung des Ausspruchs eines Verfalls gemäß § 52 Abs. 4 GSpG in all den Fällen nicht zulässig ist, in welchen der Ausspruch eines Verfalls gemäß § 52 Abs. 4 GSpG unzulässig ist. Eine solche Unzulässigkeit liegt, wie zuvor ausgeführt, in den Fällen, in welchen die Voraussetzungen für die sofortige Erlassung eines Einziehungsbescheids gemäß § 54 GSpG vorliegen, vor.

Im Wesen einer Sicherungsmaßnahme liegt zudem aber auch, dass eine solche dann nicht mehr gesetzt werden kann, wenn ohnedies bereits der durch diese Maßnahme zu sichernde Rechtsakt gesetzt worden ist (bzw. wenn diese Sicherungsmaßnahme gleichzeitig mit dem durch diese zu sichernden Rechtsakt gesetzt werden soll).

Dadurch, dass die Behörde durch den erstinstanzlichen Bescheid daher die gegenständlichen Glücksspielapparate gemäß § 54 GSpG eingezogen hatte, bestand sohin kein Anwendungsbereich für den Ausspruch einer auf § 53 GSpG gestützten Beschlagnahme mehr.

Folglich war die belangte Behörde im konkreten Fall nicht zum Ausspruch der gegenständlichen Beschlagnahme befugt.

Gemäß § 53 Abs. 3 GSpG kommt im Beschlagnahmeverfahren gemäß § 53 Abs. 3 GSpG lediglich dem Eigentümer des beschlagnahmten Gegenstands, dem Veranstalter der mit dem jeweiligen Gegenstand durchgeführten Ausspielungen und dem Inhaber i.S.d. GSpG des beschlagnahmten Gegenstands eine Parteistellung zu (vgl. VwGH 24.6.1997, 94/17/0388; 24.1.2001, 94/17/0388; 26.1.2009, 2008/17/0009; 17.6.2009, 2009/17/0054; 15.9.2011, 2011/17/0133).

Dem handelsrechtlichen Geschäftsführer der Eigentümerin der beschlagnahmten Geräte kommt höchstpersönlich keine Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl. VwGH 28.6.2011, 2011/17/0122; 15.3.2013, 2008/17/0186). Auch dem Beschuldigten eines Verwaltungsstrafverfahrens, welcher nicht zum im § 53 Abs. 3 GSpG angeführten Personenkreis zählt, kommt im Beschlagnahmeverfahren gemäß § 53 GSpG keine Parteistellung zu. (vgl. VwGH 15.3.2013, 2008/17/0186).

Im gegenständlichen Beschlagnahmeverfahren kam der D. KG infolge ihrer Stellung als Eigentümerin offenkundig eine Parteistellung i.S.d. § 53 Abs. 3 GSpG zu.

Folglich hatte das Verwaltungsgericht Wien auf Grund des Vorliegens einer Parteistellung der Beschwerdeführerinnen in Stattgebung ihrer Beschwerde meritorisch zu entscheiden und den angefochtenen Spruchpunkt ersatzlos zu beheben.

D) zu den Verfahren VGW-001/042/0777/2015 und VGW-001/V/042/1224/2015:

Durch § 2 Abs. 1 GSpG wird die Glücksspielbegriff in zwei Unterbegriffe untergliedert, nämlich einerseits in Glücksspiele, welche als Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 1 GSpG einzustufen sind, und andererseits in Glücksspiele, welche nicht als Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 1 GSpG einzustufen sind.

Eine dem Glücksspielmonopol unterliegende Ausspielung iSd § 2 Abs 1 Glücksspielgesetz 1989 liegt bereits dann vor, wenn der Unternehmer (Veranstalter) den Spielern für eine vermögensrechtliche Leistung (Einwurf von Geld- oder Spielmarken) eine mittels eines Glücksspielapparats zu bewirkende Gegenleistung in Aussicht stellt (vgl. VwGH 23.6.1995, 91/17/0022; 24.6.1997, 94/17/0113). Nach dieser Rechtsprechung ist für die Ausspielung das Verhältnis zwischen Unternehmer einerseits und Spieler andererseits sowie das Inaussichtstellen einer Gegenleistung für die vermögensrechtliche Leistung des Spielers wesentlich. Letzteres ist bereits dann der Fall, wenn der Glücksspielapparat in betriebsbereitem Zustand aufgestellt ist oder aus den Umständen hervorgeht, dass jedem potentiellen Interessenten die Inbetriebnahme des Gerätes möglich ist (vgl. VwGH 9.4.2001, 97/17/0155).

Unter einer Ausspielung versteht § 2 Abs. 1 GSpG wiederum alle Glücksspiele,

die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

§ 2 Abs. 2, 3 und 4 GSpG lautet wie folgt:

„(2) Unternehmer ist, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG (in der hier anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 73/2010) sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 1 GSpG, für welche eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und welche zudem nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 leg. cit. ausgenommen sind.

Eine Ausspielung i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG liegt vor, wenn ein Unternehmer (i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG) Glücksspiele (i.S.d. GSpG) veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht.

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG wiederum begeht eine Verwaltungsübertretung, wer „zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt“.

Es fällt sohin auf, dass die Übertretungsnorm des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG weitgehend an die im § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG angeführten Fälle, in welchen von einer Ausspielung i.S.d. GSpG auszugehen ist, anknüpft. Schon der enge Regelungskonnex legt es daher nahe, dass den im § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG und den in § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG verwendeten Begriffen „(unternehmerisch) veranstaltet“, „(unternehmerisch) organisiert“ und „(unternehmerisch) zugänglich macht“ derselbe Bedeutungsgehalt zugrunde liegt.

Um den genauen Bedeutungsgehalt der im § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG und im § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG verwendeten Begriffe (insbesondere der Begriffe „veranstalten“, „organisiert“, „anbieten“, „zugänglich machen“ und „unternehmerisch beteiligen“) fehlt, sind deren Bedeutungsgehalt nur im Wege der Interpretation der Textstelle des § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG zu ermitteln.

Zur Ermittlung des Bedeutungsgehalts dieser Wendungen erscheint eine Darstellung der Abfolge und der Regelungsgehalte der wesentlichen GSpG Novellen seit dem Jahr 2008 zielführend:

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG in der zwischen der Novelle BGBl. I Nr. 125/2003 und der Novelle BGBl. I Nr. 126/2008 geltenden Fassung begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu EUR 22.000,- zu bestrafen, wer Glücksspiele entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes veranstaltet, diese bewirbt oder deren Bewerbung ermöglicht.

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG in der zwischen der Novelle BGBl. I Nr. 126/2008 und der Novelle BGBl. I Nr. 126/2010 geltenden Fassung begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu EUR 22.000,- zu bestrafen, wer Glücksspiele entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes zur Teilnahme vom Inland aus veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht.

Die Novelle BGBl. I Nr. 126/2008 basiert auf einen am 06.06.2008 eingebrachten Initiativantrag (IA 837A BlgNR 23. GP), wobei in diesem Initiativantrag noch nicht die Novellierung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG beantragt wurde. Auch der Finanzausschuss (AB 649 BlgNR 23. GP), welchem dieser Initiativantrag zugewiesen worden ist, beantragte noch keine Novellierung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG. Erst infolge eines Abänderungsantrags anlässlich der Nationalratssitzung vom 10.07.2008 wurde der Antrag auf Novellierung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG in der letztlich auch beschlossenen und kundgemachten Form beantragt.

Die in diesem Abänderungsantrag beantragten Änderungen im § 52 GSpG wurden begründet wie folgt:

„Die Bestimmung wurde sprachlich überarbeitet, um sie klarer und verständlicher zu fassen sowie um Umgehungen von einzelnen Straftatbeständen entgegenzuwirken.

In Übereinstimmung mit Europarecht (Rs Placanica) sollen verbotene Ausspielungen weiterhin dann mit Verwaltungsstrafe belegt sein, wenn sie zur Teilnahme vom Inland aus angeboten oder veranstaltet werden (Z 1). Auch Förderungshandlungen werden in Z 6 ausdrücklich als verwaltungsstrafbar statuiert.

Unter die Strafbestimmung fallen nach Z 9 schließlich auch das Bewerben von verbotenem Glücksspiel sowie die Ermöglichung der Bewerbung, wenn keine Bewilligung durch den Bundesminister für Finanzen nach § 56 erteilt wurde.

Die direkte Annahme von Trinkgeld bei der Durchführung von Ausspielungen ist aus ordnungspolitischen Gründen (insb. Unterbindung von Manipulationsanreizen) untersagt (Ausnahme Cagnotte gemäß § 27 Abs. 3). Dieses Verbot wird nun in Z 11 auch verwaltungsstrafrechtlich abgesichert.

In Übernahme der Bestimmung des bisherigen § 56 Abs. 3 GSpG soll die Teilnahme an verbotenen Elektronischen Lotterien angesichts der besonderen kriminalitäts- und suchtbezogenen Risken im Bereich des Remote Gamblings aus ordnungspolitischen Gründen weiterhin strafbar bleiben (Abs. 3).“

Bis zur Novelle BGBl. I Nr. 54/2010 waren aufgrund der Novelle BGBl. I Nr. 126/2008 nachfolgende vier Handlungen als jeweils eigenständige Verwaltungsstraftatbestände unter Strafsanktion gestellt:

die Veranstaltung von Glücksspielen entgegen den Vorschriften des GSpG,
die Organisierung von Glücksspielen entgegen den Vorschriften des GSpG,
die Anbietung von Glücksspielen entgegen den Vorschriften des GSpG,
die unternehmerische Zugänglichmachung von Glücksspielen entgegen den Vorschriften des GSpG,

Durch die Novelle BGBl. I Nr. 54/2010 wurde im § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG zudem der Verwaltungsstraftatbestand der „Beteiligung als Unternehmer i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG“ eingeführt. Diese Zufügung eines weiteren Verwaltungsstraftatbestands wurde schon in der bezughabenden Regierungsvorlage vorgeschlagen. Aus den Materialien (vgl. die Regierungsvorlage [RV 658 Blg. NR 24. GP] und den Ausschussbericht [RV 783 BlgNR 24. GP]) ist nicht ersichtlich, welchen Zweck der Gesetzgeber mit dieser Einfügung verfolgte und was unter einer „Beteiligung i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG“ zu verstehen ist.

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG in der zwischen der Novelle BGBl. I Nr. 54/2010 und der Novelle BGBl. I Nr. 111/2010 geltenden Fassung begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu EUR 22.000,- zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSPG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG daran beteiligt.

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG in der seit der Novelle BGBl. I Nr. 111/2010 geltenden Fassung begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu EUR 22.000,- zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSPG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG daran beteiligt.

Durch die Novelle BGBl. I Nr. 111/2010 wurde daher der Verwaltungsstraftatbestand des „Anbietens von Glücksspielen“ gestrichen.

Aus den Gesetzesmaterialien zur Novelle BGBl. I Nr. 111/2010 ist zu ersehen, dass bereits in der Regierungsvorlage (RV 981 BlgNR 24. GP) der Verwaltungsstraftatbestand des „Anbietens von Glücksspielen“ gestrichen worden ist. Zu dieser Streichung wird in dieser Regierungsvorlage lediglich ausgeführt wie folgt:

„Das Tatbild des Anbietens hat neben den Tatbildern des Unternehmerisch-zugänglich-Machens oder der unternehmerischen Beteiligung kaum einen Anwendungsbereich. Im Interesse leichter abgrenzbarer Tatbilder soll dieses Tatbild entfallen.“

Im Ausschussbericht zu dieser Novelle (vgl. AB 1026 BlgNR 24. GP) findet sich zu den Änderungen des Glücksspielgesetzes überhaupt keine Ausführung.

In Anbetracht der gleichwertigen Anführung der vier in § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG angeführten Handlungen in dieser Norm (daher im § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG i.d.F. BGBl. I Nr. 26/2008 bzw. BGBl. I Nr. 54/2010) ist mangels eines gegenteiligen Indizes davon auszugehen, dass jede dieser Handlungen einen eigenständigen Bedeutungsgehalt aufweist und sich jede dieser Handlungen von den übrigen in dieser Norm angeführten Handlungen klar abgrenzen lässt (vgl. VwGH 21.12.2012, 2012/17/0386; 20.9.2013, 2013/17/0074; 7.10.2013, 2013/17/0274; 21.10.2013, 2013/17/0138).

Es spricht zudem nach Ansicht des erkennenden Gerichts auch nichts für die Annahme, dass eine oder mehrere Handlungen i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG zu einer oder mehreren Handlungen i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG zueinander im Verhältnis „unmittelbare Tathandlung“ und „Beteiligungshandlung zu dieser unmittelbaren Tathandlung“ steht (stehen).

zum Begriff „unternehmerisch“

Mit dem Begriff „unternehmerisch“ wird offenkundig an den im § 2 Abs. 2 GSpG ausführlich konkretisierten Unternehmensbegriff des GSpG angeknüpft.

Unter einem Unternehmer i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG versteht das GSpG daher jede Person, welche selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Zudem ist unter den in § 2 Abs. 2 GSpG näher angeführten Voraussetzungen auch dann eine Unternehmereigenschaft zu bejahen, wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 2 oder 3 GSpG an einem Ort angeboten werden. In Anbetracht des engen systematischen Konnexes zwischen § 2 Abs. 2 GSpG und § 2 Abs. 1 GSpG ist davon auszugehen, dass der Unternehmerbegriff i.S.d. § 2 Abs. 1 GSpG und der Unternehmerbegriff des § 2 Abs. 2 GSpG ident sind.

Im Gesetz wird der im § 2 Abs. 2 GSpG verwendete Begriff „Durchführung eines Glücksspiels“ nicht eigens definiert, doch ist aus dem Umstand, dass gemäß § 2 Abs. 1 GSpG alle Ausspielungen als Glücksspiele einzustufen sind, zu folgern, dass insbesondere die im § 2 Abs. 1 GSpG näher definierten Ausspielungen als „Durchführungen von Glücksspielen“ i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG einzustufen sind.

zum Begriff des „(unternehmerischen) Veranstaltens“

Unter einem Veranstalter eines Glücksspiels versteht man die Person, welche ein Glücksspiel auf eigene Rechnung und Gefahr durchführt. Eine Durchführung eines Glücksspiels auf eigene Rechnung und Gefahr liegt dann vor, wenn jemand sowohl den Gewinn als auch den Verlust aus der Glücksspieldurchführung, also auch das mit der Glücksspieldurchführung verbundene Risiko trägt. Ein Risiko trägt jemand (nur) dann, wenn sich allfällige Verluste aus dem Glücksspiel auf seine eigene Vermögenssphäre auswirken. Betreiber bzw. Veranstalter einer Ausspielung ist daher nur derjenige, der sowohl den Gewinn an den Ausspielungen erhält als auch das Risiko des Verlustes, der mit der Durchführung der Ausspielungen eintritt, trägt. Es muss daher ausdrücklich festgestellt werden, dass der Beschuldigte auch zur (Mit-)Tragung allfälliger Verlust verpflichtet war. Die vertragliche Vereinbarung über die Erlösaufteilung mag zwar ein Indiz für die Eigenschaft des Automatenverleihers als Mitveranstalter sein, reicht somit aber zur Begründung einer solchen Qualifikation nicht aus (vgl. VwGH 14.7.1994, 90/17/0103; 23.6.1995, 91/17/9922; 20.12.1996, 93/17/0058; 21.4.1997, 96/17/0488; 26.1.2010, 2009/02/0171; 26.1.2010, 2008/02/0111).

Veranstalter kann somit nur jemand sein, welcher über ein Spielgerät, mit welchem Ausspielungen getätigt werden, verfügungsberechtigt ist.

zum Begriff des „(unternehmerischen) Zugänglichmachens“:

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (vgl. etwa VwGH 9.4.2001, 97/17/0155; 12.3.2010, 2010/17/0017; 25.9.2012, 2012/17/0040; 15.3.2013, 2012/17/0568) wird das Tatbild des Zugänglichmachens i.S.d. dritten Falls des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG von derjenigen Person verwirklicht, welche als Inhaberin einer Lokalität die Aufstellung von Apparaten, mit denen Ausspielungen im Sinne des § 12a GSpG durchgeführt werden, in den eigenen Räumlichkeiten duldet, sofern diese Duldung als „unternehmerisch“ i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG einzustufen ist. Demnach ist dann von einem „Zugänglichmachen eines Glücksspiels“ i.S.d. vierten Falls des § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG auszugehen, wenn eine Person als Inhaberin einer Lokalität die Aufstellung von Apparaten, mit denen Ausspielungen im Sinne des § 12a GSpG durchgeführt werden, in den eigenen Räumlichkeiten duldet.

Unternehmerisch ist solch eine Duldung nach dieser Judikatur jedenfalls dann, wenn der Lokalinhaber für die Duldung des Spielbetriebs oder für die Vermietung von Flächen für den Spielbetrieb oder für die Vornahme von Handlungen im Zusammenhang mit dem Spielbetrieb eine vermögenswerte Leistung als Entschädigung empfängt (vgl. VwGH 9.4.2001, 97/17/0155; 12.3.2010, 2010/17/0017; 25.9.2012, 2012/17/0040; 15.3.2013, 2012/17/0568).

Nach dieser Judikatur ist daher nur die Innehabung im objektiven Sinn maßgebend; es ist daher nicht auch ein subjektiver Innehabungswille, welcher ja bei einem Gastronomiebetrieb (welcher für den Inhaber des Geräts nur der Innehabungsmittler ist und welcher nicht auch einen persönlichen Besitz- oder Innehabungswillen ausübt) nicht vorliegt, geboten.

In diesem Sinne judiziert der Verwaltungsgerichtshof auch, dass „der Verleiher oder Veräußerer eines Glücksspielapparates, der die Glücksspielapparate nicht selbst betreibt, ohne Hinzutreten weiterer Sachverhaltselemente nicht als Inhaber i.S.d. § 51 Abs. 1 Z 5 GSpG i.d.F. BGBl. I Nr. 59/2001 (vgl. VwGH 26.1.2004, 2003/17/0268) bzw. als Inhaber i.S.d. § 51 Abs. 1 Z 5 GSpG i.d.F. BGBl. 344/1991 (vgl. VwGH 20.12.1996, 93/17/0058) anzusehen ist.

Der Beschuldigte des Vorwurfs des Zugänglichmachens von verbotenen Ausspielungen ist sohin der Inhaber bzw. Verfügungsberechtigte der Örtlichkeit, in welcher die verbotenen Ausspielungen ausgeübt werden können, sofern dieser das jeweilige Glücksspielgerät den Spielern zugänglich macht (sodass an diesen Ausspielungen teilgenommen werden kann) und unternehmerisch i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG tätig ist (vgl. VwGH 23.6.1995, 91/17/0022; 26.1.2004, 2003/17/0268; 16.2.2004, 2003/17/0260).

zur Verwirklichung des Tatbilds des § 52 Abs. 1 Z 1 3. Fall GSpG durch die M. Ges.m.b.H.

Wie zuvor ausgeführt, konnten mit dem gegenständlichen Glücksspielapparat Glücksspiele i.S.d. GSpG ausgespielt werden. Da zudem insbesondere bei Zugrundelegung der Angaben von Herrn Z. und von Herrn S. für den gegenständlichen Apparat keine Konzession nach dem GSpG und auch keine Bewilligung nach dem Wr. VeranstaltungsG erteilt gewesen war, und zudem diese Ausspielungen von der D. KG in Gewinnabsicht jedermann angeboten worden sind, wurden durch diesen Apparat, welcher unstrittig von Lokalkunden im Tatzeitraum bespielt worden ist, verbotene Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG angeboten und durchgeführt. Sohin wurden durch diese Geräteaufstellung offenkundig von der D. KG verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet und daher das Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 1 erster Fall verwirklicht.

Außerdem ist unbestritten, dass die M. Ges.m.b.H. einen Vertrag mit der D. KG geschlossen hat. Mit diesem Vertrag ist die Aufstellung des gegenständlichen Apparats im Lokal der M. Ges.m.b.H. und die begrenzte Betreuung des gegenständlichen Apparats durch das Personal der M. Ges.m.b.H. vereinbart worden; dafür erhält die M. Ges.m.b.H. monatlich einen Betrag von EUR 480,-- exkl. Mehrwertsteuer. Durch diesen Vertrag wurden daher der M. Ges.m.b.H. keinerlei Rechte am gegenständlichen Glücksspielapparat eingeräumt. Vielmehr wurde die M. Ges.m.b.H. durch diesen Vertrag nur zu einem Dulden und zu bestimmten Betreuungspflichten verpflichtet. Auch wurde aufgrund dieses Vertrags die Aufstellung des gegenständlichen Apparats im Lokal gegen Entgelt erlaubt. Sohin hat die M. Ges.m.b.H. unternehmerisch i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG den gegenständlichen Apparat in ihrem Lokal i.S.d. § 2 Abs. 1 GSpG zugänglich gemacht.

Folglich liegen im gegenständlichen Fall die gesetzlichen Vorgaben für die Annahme eines unternehmerischen Zugänglichmachens i.S.d. § 52 Abs. 1 Z 1 3. Fall GSpG durch die M. Ges.m.b.H. vor.

Durch diese Gesellschaft wurde daher das dieser angelastete Tatbild der Verwirklichung des Straftatbestands des unternehmerischen Zugänglichmachens i.S.d. § 52 Abs. 1 Z 1 3. Fall GSpG verwirklicht.

Auch war Herr Z. unbestritten im angelasteten Tatzeitraum der Geschäftsführer der M. Ges.m.b.H..

Es ist daher zu prüfen, ob der Beschwerdeführer Herr Z. infolge der Verwirklichung des Tatbilds des § 52 Abs. 1 Z 1 3. Fall GSpG durch die M. Ges.m.b.H. schuldhaft diese Tatbildverwirklichung zu verantworten hat, und ob dieser bejahendenfalls deshalb verwaltungsstrafrechtlich gemäß § 52 Abs. 1 GSpG zu bestrafen ist.

Dazu bringt der Beschwerdeführer unter Berufung auf die Judikatur des EuGH vor, dass infolge des Anwendungsvorrangs unmittelbar anzuwendenden EU-Rechts das gesamte GlücksspielG, und daher jedenfalls auch alle strafrechtlichen Regelungen, welche die Durchführung von Glücksspielen, welche vom Glücksspielmonopol erfasst sind, betreffen, nicht angewendet werden darf (daher eine Verdrängung durch das EU-Recht erfolgt ist).

Dieser Annahme vermag aus mehreren Gründen insbesondere unter Hinweis auf die höchstgerichtliche Judikatur (vgl. VwGH 15.2.2014, Ro 2014/17/0120) nicht gefolgt zu werden:

Wie der EuGH in seiner ständigen Rechtsprechung immer wieder betont, sind die nationalen Gesetzgeber (bei gleichzeitiger Beschränkung der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit) durchaus berechtigt, die Zulässigkeit der Durchführung von Glücksspielen an gesetzliche Vorgaben (wie etwa an eine Konzessionserteilung) zu knüpfen, insofern dadurch in einer verhältnismäßigen und geeigneten Weise ordnungspolitische und verbraucherschutzrechtliche Ziele verfolgt werden (vgl. nur zuletzt EuGH 8. 9. 2009, Rs C-42/07, Liga Portuguesa ua, Rz 61 [vgl dazu Anm von Winkelmüller, EuZW 2009, 692; Koenig, Das Urteil Liga Portuguesa - nicht nur deutsche Glücksspieler warten weiter!, EuZW 2009, 673]; EuGH 8. 9. 2010, verb Rs C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 u C-410/07, Markus Stoß ua, Rz 83, 88 ff, 97, 103 ff u 106; EuGH 8. 9. 2010, Rs C-46/08, Carmen Media Group Ltd, Rz 68; VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068; Noll-Ehlers, Kohärente und systematische Beschränkungen der Grundfreiheiten - Ausgehend von der Entwicklung des Gemeinschaftsrechts im Glücksspielbereich, EuZW 2008, 522 ff; Hambach/Kruis, Gelten die Grundfreiheiten auch für Geld- und Glücksspiele?, EuZW 2008, Heft 22, IX f [X]; Leidenmühler, Das "Engelmann"-Urteil des EuGH - Rien ne va plus für das österreichische Glücksspielgesetz, MR 2010, 247; Faffelberger, Österreichisches Glücksspielgesetz europarechtskonform?, ÖJZ 2008, 847).

Auch ist demnach der nationale Gesetzgeber im Rahmen der Verfolgung dieser Zielsetzung durchaus befugt, Regelungen zur Begrenzung des Glücksspiels zu erlassen, und zur Erreichung dieses Zieles etwa auch die Durchführung bestimmter Glücksspiele zu verbieten. Auch durch die obangeführten Entscheidungen wurde von dieser ständigen Judikatur nicht abgegangen.

Gegenstand der bislang zur österreichischen Rechtslage ergangenen Rechtsprechung des EUGH war bislang immer eine Konstellation, in welcher durch eine Person Glücksspiele welche als solche nach der österreichischen Rechtsordnung nicht verboten waren, veranstaltet wurden. Fraglich war daher nicht, ob der österreichische Gesetzgeber bzw. der Wiener Landesgesetzgeber bestimmte Glücksspiele verbieten darf oder nicht.

Hinsichtlich eines solchen nach der österreichischen Rechtsordnung zulässigerweise veranstaltbaren Glücksspiels wurden an den Europäischen Gerichtshof mehrere Auslegungsfragen in Anbetracht des Umstands gerichtet, dass nach dem österreichischen Recht dieses zulässigerweise veranstaltbare Glücksspiel nur durch eine einzige Person oder einige wenige Personen, welcher (welchen) durch die Behörde eine ausschließliche Konzession zur Durchführung dieser Glücksspiele bewilligt worden war (waren), veranstaltet werden darf (dürfen). Zu dieser Frage der Zulässigkeit der Beschränkung des Kreises der Personen, welche ein zulässigerweise veranstaltbares Glücksspiel (daher ein durchaus erlaubtes Glücksspiel) durchführen dürfen, auf eine einzige Person oder auf einen kleinen Personenkreis, nahm der Europäische Gerichtshof in den vom Beschwerdeführer angeführten Vorabentscheidungen Stellung.

Sohin unterscheidet sich die vom Europäischen Gerichtshof rechtlich gewürdigte Sachlage grundlegend von der Sachlage des gegenständlichen Verfahrens, zumal nach der Wiener Rechtslage spätestens seit dem 01.01.2015 die Veranstaltung von Glücksspielen nicht aufgrund einer landesgesetzlichen Bewilligung erlaubt werden kann.

Zudem normiert hinsichtlich der Durchführung von Glücksspielen mit Glücksspielapparaten (sofern diese nicht gemäß § 4 Abs. 2 GSpG durch den Mangel einer landesgesetzlichen Regelung untersagt sind), das österreichische Recht nicht ein Monopol i.S.d. EU-rechtlichen Terminologie, sondern (trotz der gegenteiligen Diktion des § 3 Glücksspielgesetz) „ein (sehr restriktives) Konzessionssystem“ (vgl. dazu Leidenmühler, Das "Engelmann"-Urteil des EuGH - Rien ne va plus für das österreichische Glücksspielgesetz, MR 2010, 247).

So ist hinsichtlich von zentralseitigen Glücksspielapparaten i.S.d. § 2 Abs. 3 Glücksspielgesetz auf § 12a Glücksspielgesetz zu verweisen, welcher deutlich zum Ausdruck bringt, dass eine Konzession i.S.d. § 14 Glücksspielgesetz grundsätzlich allen Unternehmen, welche die Anforderungen des § 12a Glücksspielgesetz erfüllen, offen steht.

Hinsichtlich der nicht-zentralseitigen Glücksspielapparate sieht nun aber § 4 Abs. 2 Glücksspielgesetz die Befugnis des Landesgesetzgebers vor, die Durchführung von Ausspielungen i.S.d. GlücksspielG nicht erlauben zu müssen.

§ 4 Abs. 2 i.V.m. § 5 Glücksspielgesetz normiert nämlich, dass die Durchführung solcher Glücksspiele dann nicht unter das Glücksspielmonopol fällt, wenn die Durchführung dieser Glücksspiele mit nicht zentralseitigen Glücksspielautomaten landesrechtlich unter Beachtung der Vorgaben des § 5 Glücksspielgesetz genehmigt worden ist. Nach den diesbezüglichen oberösterreichischen landesgesetzlichen Bestimmungen wird nun aber eine Bewilligung zur Durchführung dieser Glücksspiele nur einem sehr begrenzten Unternehmerkreis erteilt. Damit unterscheidet sich die oberösterreichische Rechtslage grundlegend von der Wiener Rechtslage; zumal der Wiener Rechtslage gerade keine Privilegierung nur weniger Unternehmer unterstellt zu werden vermag.

Hinsichtlich der Ausspielungen mit zentralseitigen Glücksspielautomaten hat der Gesetzgeber wiederum im § 12a Glücksspielgesetz normiert, unter welchen Voraussetzungen die Veranstaltung derartiger Glücksspiele erlaubt ist. Hinsichtlich dieser Glücksspiele ist der Finanzminister durch § 14 Glücksspielgesetz ermächtigt, die Befugnis zur Veranstaltung dieser Glücksspiele von einer Konzessionserteilung abhängig zu machen. Zumindest aus § 12a Abs. 2 Glücksspielgesetz ist zu ersehen, dass bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen einer größeren Anzahl von Veranstaltern eine Konzession zur Durchführung derartiger Ausspielungen i.S.d. § 12a Glücksspielgesetz zu erteilen ist. Sohin hat der Gesetzgeber aber auch hinsichtlich dieser Glücksspielart kein Monopol i.S.d. EU-Rechts (daher kein ausschließlich auf eine Person oder ganz wenige Personen beschränktes Recht) zur Durchführung dieser Glücksspiele vorgesehen.

Schon aus diesem Grunde sind die Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs in der zuvor angeführten Vorabentscheidung nicht auf die gegenständliche Konstellation in Wien übertragbar. In diesem Zusammenhang sei bemerkt, dass sich die landesgesetzliche Rechtslage in Wien schon deshalb zentral von der landesgesetzlichen Rechtslage im Bundesland Oberösterreich unterscheidet, da in Oberösterreich, im Gegensatz zu Wien, aufgrund landesgesetzlicher Bestimmungen die Durchführung von nicht zentralseitigen Ausspielungen in bestimmten Fällen erlaubt wird.

Im Gegensatz zum Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vermag das Verwaltungsgericht Wien auch aus der Rechtslage, dass im Bundesland Wien durch die nunmehrige Rechtslage, wonach nicht-zentralseitige Ausspielungen nur aufgrund einer Konzession nach dem GlücksspielG veranstaltet werden dürfen, nicht eine auch nur relevante Motivation der Gesetzgeber zur Maximierung von Staatseinnahmen abzuleiten. Vielmehr ist evident, dass durch die nunmehrige Wiener Rechtslage, aufgrund welcher Glücksspiele nicht mehr aufgrund einer landesrechtlichen Genehmigung durchgeführt werden dürfen, massive Staatseinnahmensverluste (im mehrstelligen Millionenbereich) zur Folge hat. Damit ist aber schon aus diesem Grunde eine Übertragbarkeit der Ausführungen des Gerichtshofs der Europäischen Union im Erkenntnis vom 30.04.2014, Zl. Rs C-390/12 (Pfleger), auf die Rechtslage im Bundesland Wien unzulässig. Davon abgesehen hat auch der Verwaltungsgerichtshof (vgl. VwGH 15.02.2014, Ro 2014/17/0120) deutlich hervor gehoben, dass auch aus der oa Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht zwingend die EU-Rechts-Widrigkeit der Rechtslage im Bundesland Oberösterreich abzuleiten ist; sondern dass in diesem Erkenntnis der Gerichtshof der Europäischen Union lediglich die Kriterien angeführt hat, bei deren Bejahung von einer EU-Rechts-Widrigkeit der Rechtslage im Bundesland Oberösterreich auszugehen ist.

Nach der Judikatur des Europäischen Gerichtshofs steht es im Übrigen aber den Mitgliedsstaaten auch frei, bestimmte oder alle Arten von Glücksspielen zu verbieten bzw. zu reglementieren (vgl. dazu insbesondere die Ausführungen im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 28.6.2011, Zl. 2011/17/0068).

Zu bemerken ist weiters, dass im gegenständlichen Fall durch die M. Ges.m.b.H. dauerhaft an ihrem Betriebsstandort im Bundesgebiet Glücksspielleistungen unternehmerisch zugänglich gemacht wurden; zudem handelt es sich auch bei der D. KG um ein österreichisches Unternehmen mit österreichischen Gesellschaftern. Sohin ist für die gegenständlichen Veranstaltungen von Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG keinerlei grenzüberschreitender Bezug ersichtlich, werden die gegenständlichen Glücksspielleistungen doch ausschließlich durch ein in Österreich ansässiges und von einem österreichischen Gesellschafter besessenes Unternehmen erbracht.

Auch aus diesem Grund geht die Behauptung des Beschwerdeführers, dass die Vorgaben des GlücksspielG für die infolge des Anwendungsvorrangs des EU-Rechts nicht beachtlich sind, ins Leere.

Nach Ansicht des erkennenden Gerichts vermag zudem in den Vorgaben des § 4 Abs. 2 Glücksspielgesetz keine (im Hinblick auf Art. 7 B-VG wie auch auf die Vorgaben des AEUV) unsachliche oder überschießende Regelung erblickt zu werden. So vermag insbesondere die Regelung, dass an einer Spielstätte mindestens zehn Terminals aufgestellt sein müssen, bei gleichzeitiger massiver Beschränkung der Anzahl der Spielstätten mit der vom Europäischen Gerichtshof ausdrücklich als zulässig anerkannten Intention, das Glücksspiel an bestimmten Orten zu konzentrieren und insofern auch die Gelegenheiten zur Durchführung von Glücksspielen zu minimieren, begründet zu werden.

Auch sonst vermag in der gegenständlichen Regelung des § 4 Abs. 2 Glücksspielgesetz kein Verstoß gegen die Vorgaben des EU-Rechts (insbesondere der Dienstleistungsfreiheit) erblickt zu werden. Insbesonders vermag der Umstand, dass der Wiener Landesgesetzgeber im Bundesland Wien generell Ausspielungen wie die gegenständliche nicht erlaubt, nicht als EU-rechtswidrig eingestuft zu werden. Insbesondere vermag aus der im Bundesland Wien bewirkten massiven Beschränkung der Gelegenheiten zur Durchführung von Ausspielungen keinesfalls eine Einnahmenerzielungsintention der Gesetzgeber erblickt zu werden, zumal die gegenständlichen Maßnahmen nachweislich das extreme Gegenteil zur Folge haben.

Es liegen daher nicht die den angeführten EuGH-Erkenntnissen zugrunde gelegenen Konstellationen vor.

Die Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs, dass im Falle des Verstoßes der Einrichtung eines solchen Monopols mit den Vorgaben des EU-Rechts (insbesondere der Dienstleistungsfreiheit) von einem EWR-Bürger nicht die Beachtung dieses Monopols gefordert zu werden vermag, sodass dieser auch nicht wegen der Nichtbeachtung dieses Monopols bestraft zu werden vermag, finden daher auf die gegenständliche Konstellation schon aufgrund dieser Überlegungen keinesfalls Anwendung.

Unabhängig von der Frage, ob die gegenständlichen Ausspielungen zentralseitig oder nicht zentralseitig durchgeführt wurden, ist daher davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer gegen die Vorgabe des § 52 Abs. 1 Z 1 erster Fall GSpG verstoßen hat, und dass das EU-Recht dieser gesetzlichen Vorgabe nicht entgegen steht.

Wenn die Beschwerdeführer zudem kritisieren, dass von der belangten Behörde bzw. den Kontrollorganen nicht die maximalen Spieleinsätze aller mit dem gegenständlichen Glücksspielapparat spielbaren Glücksspiele erhoben worden sind, ist darauf hinzuweisen, dass derartige Erhebungen seit der GSpG-Novelle BGBl. I Nr. 13/2014 für die Frage der Ermittlung des Vorliegens einer Gerichtszuständigkeit nicht mehr erforderlich sind. Nunmehr stellt nämlich das Gesetz für die Frage des Vorliegens einer Gerichtszuständigkeit nicht mehr auf die möglichen Spieleinsätze ab, sondern sieht dieses vielmehr eine generelle Subsidiarität der gerichtlichen Zuständigkeit vor. Nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs ist diese neue Rechtslage verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. VfGH 10.3.2015, G 203/2014; 12.3.2015, G 205/2014; 10.3.2015, E 1139/2014).

Zudem ist hervorzuheben, dass bei Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Judikatur davon auszugehen ist, dass durch die GSpG-Novellen seit dem Jahr 2010 das Ziel der Erhöhung des Spielerschutzes erfolgt ist, und dass diese Intentionen im öffentlichen Interesse liegen. Zudem ist davon auszugehen, dass die durch diese Regelungen erfolgten Beschränkungen der Erwerbsausübungsfreiheit diese öffentlichen Interessen unterstützt werden und verfassungsrechtlich gerechtfertigt sind (vgl. VfGH 12.3.2015, G 205/2014). Auch in dieser Hinsicht ist dem Vorbringen der Beschwerdeführer nicht zu folgen.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine verwaltungsstrafrechtliche Vorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

Mangels einer eigens bestimmten Verschuldensform reicht zur Verwirklichung der angelasteten Verwaltungsübertretung sohin Fahrlässigkeit aus.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG gilt weiters bei Ungehorsamkeitsdelikten die gesetzliche Vermutung des Vorliegens der fahrlässigen Begehung der angelasteten Verwaltungsübertretung, wenn das Vorliegen eines tatbildmäßigen Verhaltens festgestellt worden ist und das mangelnde Verschulden durch den Beschwerdeführer, nicht glaubhaft gemacht worden ist.

Ein Ungehorsamsdelikt liegt bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes vor, wenn erstens zum Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung nicht der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr gehört und zweitens für die Tatbegehung kein besonderes Verschulden gefordert ist.

Die angelastete Verwaltungsübertretung ist als Ungehorsamkeitsdelikt zu qualifizieren.

Bei solchen Delikten obliegt es sohin gemäß § 5 Abs. 1 VStG dem Beschuldigten, glaubhaft zu machen, dass im konkreten Fall die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne vorwerfbares Verschulden unmöglich war. Das bedeutet, dass der Beschuldigte initiativ alles darzulegen hat, was für seine Entlastung spricht, z.B. durch die Beibringung geeigneter Beweismittel bzw. die Stellung entsprechender konkreter Beweisanträge (vgl. VwGH 30.6.1998, 96/11/0175).

Seitens des Beschwerdeführers wurde im Beschwerdeschriftsatz vorgebracht, dass er infolge von Ausführungen in der juristischen Literatur, aus welchen insbesondere die Unanwendbarkeit des Straftatbestands des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG gefolgert wird, und in welcher zudem aufgrund des EU-Rechts die Unzulässigkeit der Beschränkung der unternehmerischen Veranstaltung von Ausspielungen nach dem GlücksspielG bei grenzüberschreitenden Konstellationen gefolgert wird, darauf vertraut hat, dass auch ohne eine Konzession des gegenständlichen Apparats mit diesem Ausspielungen i.S.d. GlücksspielG unternehmerisch angeboten bzw. zugänglich gemacht werden dürfen.

Dazu ist zu bemerken, dass nach der ständigen höchstgerichtlichen Judikatur ein Rechtsunterworfener verpflichtet ist, sich bei der vollzugszuständigen Behörde über die Rechtslage zu informieren. Für die Geltendmachung eines entschuldigenden Rechtsirrtums reicht es daher nicht aus, unter Berufung auf rechtliche Expertisen irgendwelcher Rechtsautoritäten es zu unterlassen, sich bei der vollzugszuständigen Behörde über die Rechtslage zu informieren.

Zudem ist auszuführen, dass offenkundig Herr Z. auch nicht rechtskundig ist, und dieser zudem offenkundig auch nicht in der Lage gewesen ist, die von ihm behaupteten rechtlichen Expertisen im Kontext der Rechtsordnung auszulegen. In diesen Expertisen wird nämlich regelmäßig nur behauptet, dass bestimmte Regelungen des GlücksspielG gegen die Niederlassungs- bzw. Dienstleistungsfreiheit verstoßen. Derartige Verstöße liegen aber nur in Angelegenheiten mit einem binnenmarktrechtlichen grenzüberschreitenden Bezug vor. Wenn, dann könnte nur hinsichtlich solcher Fälle (etwa wenn die D. KG ein deutsches Unternehmen wäre) von einem Anwendungsvorrang im Sinne der Darlegungen dieser Literaturmeinungen ausgegangen werden. Da nun aber im gegenständlichen Fall kein derartiger binnenmarktrechtlicher grenzüberschreitender Bezug vorliegt, könnte sich Herr Z. nicht einmal bei Zutreffen dieser Lehrmeinungen (die im Übrigen weder von den österreichischen Behörden, noch vom erkennenden Gericht noch vom Verwaltungsgerichtshof und noch vom Verfassungsgerichtshof geteilt werden) auf eine Nichtanwendbarkeit der gegenständlichen Bestimmungen des GlücksspielG infolge eines Anwendungsvorrangs des EU-Rechts berufen.

Schon dieser Umstand zeigt, dass Herr Z., der ja die Literaturmeinungen kennt, offenkundig Kenntnis von der Behördenpraxis hatte, und dennoch - unter Berufung auf sein eigenes mangelndes juristisches Wissen über den Anwendungsbereich des EU-rechtlichen Anwendungsvorrangs - wissentlich entgegen der Gesetzesauslegung der zuständigen Behörde gehandelt hat.

Mit dem Vorbringen des Herrn Z. ist daher davon auszugehen, dass dieser wissentlich und zudem in ausdrücklicher Kenntnis, gegen die Rechtsauslegung der ständigen Behördenpraxis und der öffentlichen Gerichtsbarkeit zu handeln, die Vorgaben des Glücksspielgesetzes nicht beachtet hat. Mit diesem Vorbringen hat dieser daher keinen entschuldbaren Rechtsirrtum, sondern das Vorliegen einer wissentlichen Tatbildverwirklichung und daher eines Erschwerungsgrundes, vorgebracht.

Erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 29.4.2015 haben die Beschwerdeführer auch vorgebracht, dass Herr Z. vor dem 1.6.2014 umfassend (wohl von einem Juristen) über die Urteilsbegründung des oa Urteils des Bezirksgerichts ... vom 2.4.2014 in Kenntnis gesetzt worden ist, und dass Herr Z. aufgrund dieser Ausführungen des Bezirksgerichts darauf vertraut habe, dass die Vorgaben des Glücksspielgesetzes, wonach Ausspielungen einer Bewilligungspflicht unterliegen, nicht zu beachten seien, und dass er deshalb auch diese Vorgaben nicht beachtet habe.

Wie zuvor ausgeführt sieht es das erkennende Gericht als erwiesen an, dass Herr Z. jedenfalls bis zum 17.12.2014 keine Kenntnis von den maßgelblichen Erwägungen des Einzelrichters des Bezirksgerichts ... hatte, aufgrund welcher dieser im oa Urteil vom 2.4.2014 insbesondere Herrn S. vom Vorwurf des Verstoßes gegen § 168 StGB freigesprochen hatte. Zudem gab Herr Z. anlässlich seiner Einvernahme am 4.6.2014 eine ganz andere Begründung für sein Verhalten ab. Auf diese zuvor getätigten Ausführungen wird verwiesen.

Schon aus diesem Grund ist daher das Vorliegen des nunmehr vorgebrachten entschuldigenden Sachverhalts und sohin auch das Vorliegen eines entschuldigenden Rechtsirrtums aufgrund dieses Sachverhalts zu verneinen.

Dazu kommt aber auch, dass die Beschwerdeführer unberechtigt davon ausgehen, dass ein Bezirksgericht das vollzugszuständige Vollzugsorgan für die Frage der Auslegung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG ist. Nach der oa ständigen höchstgerichtlichen Judikatur hat ein Rechtsunterworfener sich über die Rechtslage beim vollzugszuständigen Vollzugsorgan zu erkundigen. Von dieser Verpflichtung ist ein Rechtsunterworfener auch dann nicht befreit, wenn er Kenntnis von einer Entscheidung eines nicht für die gegenständliche Norm vollzugszuständigen Vollzugsorgans erhält, welche den eigenen Rechtsstandpunkt stützt. Auch in diesem Fall ist das Sich-Berufen auf die Rechtanschauung eines nicht vollzugszuständigen Vollzugsorgans nicht entschuldigend.

Folglich geht aber auch das Vorbringen der Beschwerdeführer, Herr Z. sei befugt gewesen, der Rechtsansicht des für die Vollziehung des § 52 GSpG vollzugsunzuständigen Bezirksgerichts ... den Vorzug zu geben, und dieser Rechtsansicht (und sohin nicht der ihm offenkundig bekannten gegenteiligen Rechtsansicht der für den Vollzug des § 52 GSpG zuständigen Vollzugsorgane) zu folgen, mit der Gesetzeslage nicht zu vereinbaren.

Dazu kommt aber auch, dass Herr Z. ohnedies anlässlich seiner Einvernahme am 4.6.2014 sich auf eine Rechtsansicht berufen hatte, aus welcher er geschlossen hatte, dass für die gegenständlichen Ausspielungen keine Bewilligungspflicht bestehe. Diese Rechtsansicht wurde aber schon im Jahr 2011 ausdrücklich vom Verwaltungsgerichtshof verworfen (auf die Ausführungen dazu wird verwiesen). Sohin stellt aber auch diese Berufung keine Geltendmachung eines entschuldbaren Rechtsirrtums dar. Zudem ist aufgrund dieser Ausführungen anlässlich der Einvernahme davon auszugehen, dass Herr Z. am 4.6.2014 noch nicht die nunmehr vorgebrachten Lehrmeinungen bzw. das nunmehr angeführte Urteil des Bezirksgerichts ... als beachtlich erachtet hatte.

Bemerkt wird zudem, dass dieser nicht einmal bei Zugrundelegung der von Herrn S. anlässlich seiner Einvernahme am 4.6.2014 bekannt gegebenen Rechtsansicht befugt gewesen wäre, von der Zulässigkeit der Durchführung der gegenständlichen Ausspielungen auszugehen. Dies deshalb, da ja der gegenständliche Apparat nicht zur Vergnügungssteuer angemeldet war; was aber laut der Angabe von Herrn S. am 4.6.2014 eine Voraussetzung für die Zulässigkeit der Durchführung von Ausspielungen ohne eine Bewilligung gewesen wäre.

Zudem sei darauf hingewiesen, dass für das gegenständliche Gerät niemals ein Antrag auf Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz oder dem Wr. Veranstaltungsgesetz gestellt worden ist. Wenn nun aber Herr Z. der Ansicht des Bezirksgerichts ... tatsächlich gefolgt wäre, hätte ihm auffallen müssen, dass nach diesem Urteil nur im Fall einer infolge einer EU-Rechts-widrigen Anwendung des nationalen Gesetzes erfolglosen Beantragung einer Bewilligung jemand auch ohne eine solche Bewilligung befugt ist, Ausspielungen zu veranstalten. Selbst wenn man daher der Ansicht des Bezirksgerichts ... folgen würde, wären weder Herr S. noch Herr Z. befugt gewesen, nach eigener Einschätzung zu bestimmen, ob eine allfällige Beantragung insbesondere im Instanzenzug erfolgreich wäre oder nicht; und es von dieser subjektiven Ansicht abhängig zu machen, ob eine Bewilligung beantragt werden muss oder nicht. Folglich wäre auch im Falle der Beachtlichkeit der Rechtsanschauung des Bezirksgerichts ... nicht vom Vorliegen eines entschuldigenden Rechtsirrtums ausgehbar.

Zur Strafbemessung ist auszuführen:

Die erstinstanzlich verhängte Geldstrafe konnte aus nachfolgenden Gründen nicht herabgesetzt werden:

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die der Bestrafung zugrundeliegende Handlung schädigte das als sehr bedeutend einzustufende öffentliche Interesse am Spielerschutz, weshalb der objektive Unrechtsgehalt der Tat an sich, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, nicht als geringfügig zu bewerten war.

Als erschwerend war die wissentliche Tatbegehung zu werten.

Als mildernd wurde die verwaltungsrechtliche Unbescholtenheit berücksichtigt.

Das Ausmaß des Verschuldens kann im vorliegenden Fall in Anbetracht der offensichtlichen Außerachtlassung der im gegenständlichen Fall objektiv gebotenen und dem Beschwerdeführer zuzumutenden Sorgfalt nicht als geringfügig bezeichnet werden, da weder hervorgekommen, noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen ist, dass die Einhaltung der verletzten Rechtsvorschrift durch den Beschwerdeführer im konkreten Fall eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder dass die Verwirklichung des Straftatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.

Der Beschwerdeführer hat trotz ausdrücklicher Befragung in der mündlichen Verhandlung keinerlei Angaben zu seinen persönlichen Verhältnissen gemacht. Es war daher dessen Einkommen unter Zugrundelegung der Annahme, dass dieser weiterhin persönlich haftender Komplementär einer unternehmerisch tätigen Gesellschaft ist, davon auszugehen, dass dieser ein durchschnittliches Einkommen bezieht.

Auch bei Vorliegen eines durchschnittlichen Einkommens bei gleichzeitiger Annahme des Vorliegens einer Vermögenslosigkeit und des Bestehens von Sorgepflichten erscheint in Anbetracht der oa Strafzumessungsgründe das verfügte Geldstrafausmaß keinesfalls als nicht angemessen bzw. gar als überhöht.

Eine Geldstrafenherabsetzung kam daher unter Bedachtnahme auf die vorangeführten Strafbemessungsgründe, die general- und spezialpräventive Funktion der Verwaltungsstrafe und den Strafsatz nicht in Betracht.

Gemäß § 16 Abs. 2 letzter Satz VStG ist die Ersatzfreiheitsstrafe ohne Bedachtnahme auf § 12 VStG nach den Regeln der Strafbemessung festzusetzen.

Im gegenständlichen Fall wurde von der Erstbehörde eine Ersatzfreiheitsstrafe im Ausmaß von 10 Tagen (wobei laut Gesetz im konkreten Fall eine Ersatzfreiheitsstrafe nur mit maximal 14 Tagen bemessen werden kann) verhängt, und zugleich eine Geldstrafe lediglich im untersten Strafsatzbereich verhängt.

Es liegen keine Gründe vor, welche eine derartig unterschiedliche Bemessung der Geldstrafe einerseits und der Ersatzfreiheitsstrafe andererseits rechtfertigen würde.

Da das erkennende Gericht infolge des gesetzlichen Verböserungsverbots (von der Finanzbehörde wurde keine Beschwerde eingebracht) nicht befugt ist, eine höhere Geldstrafe festzustehen, war das Gericht nur befugt (und bei Zugrundelegung der oa Strafzumessungsgründe verpflichtet), die verhängte (ohnedies nur im untersten Strafsatzbereich angesiedelte) Geldstrafe zu bestätigen. Sohin hat sich die Höhe der zu verhängenden Ersatzfreiheitsstrafe am Ausmaß der verhängten Geldstrafe zu orientieren. Diese wieder gebietet aber eine deutliche Verringerung der festzusetzenden Ersatzfreiheitsstrafe.

Folglich war die Ersatzfreiheitsstrafe spruchgemäß festzusetzen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu den Revisionszulassungsaussprüchen

Die ordentliche Revision gegen die zur Zl. 001/V/42/1221/2015 ergangene Entscheidung wird deshalb zugelassen, da es keine Judikatur zur Frage gibt, welche Konsequenz die Subsidiaritätsbestimmung des § 52 Abs. 4 zweiter Satz GSpG für die Zulässigkeit einer Beschlagnahme gemäß § 53 GSpG hat.

Die ordentliche Revision ist hinsichtlich der übrigen Entscheidungen unzulässig, da stets keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weichen die zu diesen Spruchpunkten ergangenen Entscheidungen von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es im Hinblick auf die zu diesen Entscheidungen behandelten Rechtsfragen an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

LVwG W VGW-001/042/515/2015; VGW-001/V/42/1220/2015; VGW-001/V/42/1221/2015; VGW-001/V/42/1222/2015; VGW-001/042/777/2015; VGW-001/V/042/1224/2015

Regest

Gesamter Gesetzestext

Landesverwaltungsgericht Wien VGW-001/042/515/2015; VGW-001/V/42/1220/2015; VGW-001/V/42/1221/2015; VGW-001/V/42/1222/2015; VGW-001/042/777/2015; VGW-001/V/042/1224/2015

Begründung

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