Gesamter Gesetzestext

Landesverwaltungsgericht Wien VGW-001/V/042/4030/2014

Dokumenttyp: Entscheidungstext
Entscheidungsdatum: 23.04.2014
ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2014:VGW.001.V.042.4030.2014

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

(Ersatzerkenntnis)

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch sein Mitglied Mag. DDr. Tessar über die Berufung (Beschwerde) der A., vertreten durch RA, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien - Büro für Waffen- und Veranstaltungsangelegenheiten vom 1.3.2012, Zl.: ..., mit welchem das Glücksspielgerät der Marke/Type: A. D., Seriennummer ..., der A., welches am 17.3.2011 um 12.30 Uhr, in den von der Fa. G. betriebenen Räumlichkeiten des Lokales "B." in Wien, H.-straße, aufgestellt vorgefunden wurde, zur Verhinderung der weiteren Begehung bzw. Fortsetzung weiterer Veranstaltungsübertretungen im Sinne des § 52 Abs. 1 GSpG gemäß § 54 Abs. 1 GSpG eingezogen wurde, unter Bedachtnahme auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 07.03.2014, Zl. 2012/17/0503-7, zu Recht erkannt:

Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde (ursprünglich eingebracht als Berufung) keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt.
Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision zulässig.

BEGRÜNDUNG

ad I.)

Der bekämpfte Bescheid enthält folgenden Spruch:

„Das mittels Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien, Büro für Waffen- und Veranstaltungsangelegenheiten, GZ. ...-Beschl, vom 15.06,2011 bzw. vom 09,08.2011 gemäß § 53 Abs. 1 Glücksspielgesetz beschlagnahmte Glücksspielgerät

Marke/Type: A. D., Seriennummer ...,

der A., welches am 17.03.2011 um 12:30 Uhr, in den von der Firma G. betriebenen Räumlichkeiten des Lokales "B." in Wien, H.-straße, im funktionsfähigen Zustand zur Durchführung verbotener Ausspielungen aufgestellt vorgefunden wurde, wird zur Verhinderung der weiteren Begehung bzw. Fortsetzung weiterer Verwaltungsübertretungen im Sinne des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz gemäß § 54 Abs 1 Glücksspielgesetz eingezogen.

Bei dem Glücksspielgerät handelt es sich um ein Gerät mit Geldeinzugs- bzw. Einwurfsvorrichtung, auf dem jeweils mehrere Spiele, darunter insbesondere sogenannte Walzensimulationsspiele wie "..." und das Kartenpokerspiel "C." mit unterschiedlichen Einsatzhöhen, gespielt werden können. Der Spieler hat dabei nur die Möglichkeit, die Einsatzhöhe pro Spiel festzulegen und nach Spielauslösung durch Drücken einer Starttaste (diese bewirkt ein Drehen der virtuellen Walzen bzw. das virtuelle Austeilen der Pokerkarten) keine Möglichkeit, den Spielerfolg (das Ergebnis der Walzensymbole nach Stillstand der Walzen bzw. der virtuell aufgedeckten Pokerkarten) gezielt selbst zu bestimmen.“.

In der Begründung wird seitens der Erstbehörde ausgeführt wie folgt:

„Am 17.03.2011, um 12:30 Uhr, wurde von Organen der öffentlichen Aufsicht (Finanzpolizei) im Geschäftslokal des Lokals "B." in Wien, H.-straße, eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz durchgeführt.

Während der durchgeführten und ausführlich dokumentierten Kontrolle am 17.03.2011 am angeführten Standort wurde ein Glücksspielgerät funktionsfähig und zur Durchführung verbotener Ausspielungen, jedoch nicht betriebsbereit, aufgestellt vorgefunden.

Auf gegenständlichem Gerät konnte während der Kontrolle kein Testspiel durchgeführt werden. Jedoch konnte durch antippen des Touchscreens ein Glücksspiel angewählt und der Gewinnplan aufgerufen werden. Auf dem Gerät wurden die virtuellen Walzenspiele "..." angeboten. Als virtuelles Kartenpokerspiel wurde" C." angeboten.

Entsprechend der Legaldefinition des Glücksspielgesetzes handelt es sich bei Poker und dessen Spielvarianten um ein Glücksspiel.

Es konnte auch ohne Probespiel festgestellt werden, dass die mit den Geräten möglichen Glücksspiele nur gegen Vermögenswerte Einsatzleistung (Mindesteinsatz € 0,25) durchgeführt werden konnten, für welche eine Vermögenswerte Leistung (Gewinn laut Gewinnplan € 20,00 + 23 SG) vom Veranstalter in Aussicht gestellt wurde. Weiters wurden in der Geldlade € 106,40 vorgefunden, weshalb auf die frühere Funktionsfähigkeit des Gerätes geschlossen werden kann. Auch aus der Art der Durchführung der Spielveranstaltung mittels eines Glücksspielgerätes in Gewinnerzielungsabsicht ergab sich, dass selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt wurde und die Ausspielung daher durch einen Unternehmer gemäß § 2 Abs 2 GSpG erfolgte. Die gegenständlichen Glücksspiele wurden somit in Form einer Ausspielung iSd § 2 Abs 1GSpG durchgeführt.

Weiters wurde festgestellt, dass die für die Veranstaltung von derartigen Glücksspielen erforderliche Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht vorlag und dass diese Glücksspiele auch nicht nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren. Somit handelt es sich um nach § 2 Abs. 4 Glücksspielgesetz verbotene Ausspielungen.

Gemäß § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz begeht unter anderem eine Verwaltungsübertretung, wer zur Teilnahme von im Inland aus verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 Glücksspielgesetz veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 Glücksspielgesetz daran beteiligt.

Gemäß § 53 Abs. 1 Glücksspielgesetz kann die Behörde die Beschlagnahme der Glücksspielgeräte, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen, wenn der Verfall oder die Einziehung vorgesehen ist.

Die Bundespolizeidirektion Wien, Büro für Waffen- und Veranstaltungsangelegenheiten hat nach der am 17.03.2011 gemäß § 53 Abs 2 GSpG erfolgten vorläufigen Beschlagnahme durch Organe der öffentlichen Aufsicht unverzüglich gemäß § 53 Abs. 3 GSpG ein Beschlagnahmeverfahren durchgeführt und mit Bescheid vom 15.06.2011 und vom 09.08.2011 die Beschlagnahme angeordnet. Diese Bescheide sind spätestens am 14.12.2011 in Rechtskraft erwachsen.

Im Zuge des ha. geführten Beschlagnahmeverfahrens konnte als Eigentümer der Geräte die A. und als Veranstalter der Ausspielungen die W. festgestellt werden.

Wie bereits oben ausgeführt war das gegenständliche Gerät zum Kontrollzeitpunkt nicht betriebsbereit. Jedoch konnte festgestellt werden, dass das Gerät seit dem Mai 2009 betrieben wurde. Somit war es über einen längeren Zeitraum zur Durchführung von Spielen geeignet, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhängig war. Da auch diese Glücksspiele nur gegen eine vermögenswerte Leistung (Einsatz) durchgeführt werden konnten, für die eine vermögensrechtliche Gegenleistung (Gewinn) in Aussicht gestellt wurde und die Aufstellung der Geräte in Gewinnerzielungsabsicht, also unternehmerisch erfolgte, keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erteilt wurde und auch keine Ausnahme gemäß § 4 GSpG vorlag, waren klar erkennbar über einen längeren Zeitraum verbotene Ausspielungen durchgeführt worden und wurde somit objektiv gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG verstoßen. Dies wurde im Bezug habenden Beschlagnahmeverfahren auch nicht bestritten.

Mit Schreiben vom 06.02.2012 wurde den Parteien die Möglichkeit eingeräumt, zum beabsichtigten Vorgehen der Behörde schriftlich Stellung zu beziehen. Dieses Schreiben wurde den Parteien spätestens am 10.02.2012 zugestellt und ist bis dato keine Stellungnahme ha. eingelangt.

Gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen wird, einzuziehen, um weitere Verwaltungsübertretungen gemäß § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz zu verhindern, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

Wie bereits oben ausgeführt war das gegenständliche Gerät zur Durchführung von Spielen geeignet, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhängig war. Außerdem wurde auf dem Gerät ein virtuelles Pokerspiel angeboten und handelt es sich dabei schon aufgrund der Legaldefinition im Glücksspielgesetz um ein Glücksspiel. Da diese Glücksspiele auch nur gegen eine vermögenswerte Leistung (Einsatz) durchgeführt werden konnten, für die eine vermögensrechtliche Gegenleistung (Gewinn) in Aussicht gestellt wurde und die Aufstellung des Gerätes in Gewinnerzielungsabsicht, also unternehmerisch erfolgte, keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erteilt wurde und auch keine Ausnahme gemäß § 4 GSpG vorlag, waren klar erkennbar verbotenen Ausspielungen durchgeführt worden und wurde somit objektiv gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG verstoßen.

Der Verstoß war auch nicht als geringfügig zu qualifizieren, weil das Aufstellen eines Glücksspielgerätes in Gaststätten, Tankstellen, Spiellokalen etc. die geradezu übliche Vorgansweise darstellt, wie in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird und bei diesem Gerät auch ausschließlich nur Glücksspiele durchgeführt werden konnten. Außerdem wurden mit den Geräten seit zumindest Mai 2009 verbotene Ausspielungen im angegebenen Lokal durchgeführt und muss aufgrund der Einsatz- und Gewinnhöhen ein nicht bloß geringfügiger Verstoß gegen die Regelungen des GSpG angenommen werden.

Das gegenständlich beschlagnahmte Gerät stellt somit einen Gegenstand dar, mit dem fortgesetzt eine oder mehrere Verwaltungsübertretungen gern. § 52 Abs 1 GSpG begangen wurden und ist für diesen die Einziehung nach § 54 Abs 1 GSpG zwingend vorgesehen.

Die Einziehung war daher aufgrund der Bestimmung des § 54 Glücksspielgesetz anzuordnen.“.

Dieser Bescheid wurde der G. in ihrer Eigenschaft als Geräteinhaberin, der A. in ihrer Eigenschaft als Eigentümerin, der W. als Veranstalterin, der H. in ihrer Eigenschaft als Vermieterin und dem Finanzamt ... zugestellt. Gegen diesen Bescheid wurde durch die A. (Berufung protokolliert zur Zl. UVS-06/42/4020/2012), die W. (Berufung protokolliert zur Zl. UVS-06/42/4304/2012) und die H. (Berufung protokolliert zur Zl. UVS-06/42/4071/2012) eine Berufung eingebracht.

In ihrer Berufung bringt die A. vor wie folgt:

„Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 01.03.2012 zu Zahl ... wurden gegenüber der Beschwerdeführerin das vorläufig beschlagnahmte Glückspielgerät, das im Bescheid näher bezeichnet ist und der Beschwerdeführerin eigentümlich gehört, gem. § 54 Abs 1 GSpG eingezogen.

Die Behörde begründet die Entscheidung damit, dass die Einziehung deshalb zu erfolgen hatte, da das Gerät in funktionsfähigem Zustand zur Durchführung verbotener Ausspielungen aufgestellt vorgefunden wurde, wird zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen daher die Einziehung auszusprechen war.

Dem ist zu entgegnen:

1. )

Hinsichtlich der Ansicht der Behörde, gegenständlicher Beschlagnahmebescheid sei rechtskräftig, ist zu entgegnen, dass diesbezüglich ein Verfahren beim Verwaltungsgerichtshof behängt, eine Entscheidung ist noch ausständig,

2. )

Gegenständliches Gerät ist weder ein Glücksspielautomat noch ein Video Lotterie Terminals und wurde mit gegenständlichem Gerät nicht in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen. Das Gerät war zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht betriebsbereit und konnte somit der Verdacht einer verbotenen Ausspielung nicht gegeben sein. Das gegenständliche Gerät kann daher nicht wegen der weiteren Begehung bzw. Fortsetzung weiterer Verwaltungsübertretungen eingezogen werden, da eine solche nicht begangen wurde.

3. )

Die Einziehung der verfahrensgegenständlichen Geräte gemäß § 54 GSpG stellt eine gegen das unionrechtlich begründete Anwendungsverbot verstoßende Sanktion dar:

Am 09.09.2010 wurde das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union in der Rechtssache C-64/08 (Engelmann) verkündet. Ausgangsfall für die Entscheidung „Engelmann“ war ein Strafverfahren nach § 168 StGB, weil Herr Engelmann, ein deutscher Staatsbürger, in Linz und Schärding Spielcasinos betrieb. Herr Engelmann verfügte über keine Konzession für den Betrieb einer Spielbank in Österreich. Er bestritt auch nicht, eine solche gar nicht beantragt zu haben, brachte aber vor, dass er eine Konzession aufgrund zahlreicher unionsrechtswidriger Bestimmungen im österreichischen GIücksspielgesetz auch gar nicht hätte erlangen können. In erster Instanz wurde er noch zu einer Geldstrafe von Euro 2.000,- verurteilt. Das Landesgericht Linz als Berufungsgericht hatte allerdings erhebliche unionsrechtliche Zweifel

• an dem Erfordernis einer Niederlassung in Form einer Aktiengesellschaft in Österreich,

• an der Kohärenz und Systematik der österreichischen Politik zur Beschränkung des Glücksspieles,

• sowie an der Vorgangsweise des Bundesministeriums für Finanzen bei der Vergabe von Glücksspielkonzessionen in Österreich.

Bezüglich des in der Rechtssache C-64/08 (Engelmann) ergangenen Urteiles des Gerichtshofes der Europäischen Union ist zunächst auf die Randnr. 24 und 26 hinzuweisen, wonach es dem vorlegenden Landesgericht Linz zufolge von der - in Übereinstimmung auch mit dem Unionsrecht - Zulässigkeit des Ausschlusses von Herrn Engelmann vom Erhalt einer Spielbankkonzession abhing ob Herr Engelmann den Tatbestand des unerlaubten Glücksspiel nach § 168 StGB verwirklicht hat. Daher waren nach Ansicht des Europäischen Gerichtshofes zuerst die erste und die dritte Vorlagefrage der Randnr. 25 zu prüfen.

Zur erfolgten Vergabe der Spielbankkonzessionen nimmt der Gerichtshof dann in Randnr. 49-57 Stellung und kommt in Randnr. 58 zum Ergebnis, dass das Transparenzgebot, das sich aus den Art. 43 EG und 49 EG sowie aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ergibt, einer Vergabe sämtlicher Konzessionen für den Betrieb von Spielbanken im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates, die ohne Ausschreibung erfolgt, entgegensteht.

Da sich aus der Beantwortung der ersten und dritten Vorlagefrage bereits ergeben hat, dass der Ausschluss von Herrn Engelmann vom Erhalt einer Spielbankkonzession gegen das Unionsrecht verstoßen hat und unrechtmäßig war, erachtete der Gerichtshof in Randnr. 59 die Beantwortung der zweiten Vorlagefrage - Vereinbarkeit/Zulässigkeit eines innerstaatlichen Monopols für den Betrieb von Spielbanken, wenn es im Mitgliedstaat insgesamt an einer kohärenten und systematischen Politik zur Beschränkung des GIücksspieles fehlt, weil die innerstattlich konzessionierten Veranstalter zur Teilnahme an Glücksspielen ermuntern - für nicht mehr notwendig.

Ebensowenig wie Herr Engelmann verfügt die Einschreiterin, über eine Konzession für den Betrieb einer Spielbank in Österreich, da sie von der Möglichkeit eine solche zu erlangen, gemeinschaftsrechtswidrigerweise ausgeschlossen wurde, zumal sämtliche Konzessionen vom Bundesminister für Finanzen unter Verstoß gegen das im Gemeinschaftsrecht verankerte Transparenzgebot ohne Ausschreibung und unter Vermeidung einer transparenten Interessentensuche an die Casinos Austria AG vergeben wurde.

In einem solchen Fall dürfen nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes Sanktionen gegen Betreiber, die infolge des gemeinschaftsrechtswidrigen Ausschlusses über keine Konzession verfügen, nicht verhängt werden. Zum unrechtmäßigen, gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßenden Ausschluss von Wirtschaftsteilnehmern vom Erhalt einer Konzession in einem Mitgliedstaat hat der Europäische Gerichtshof im Urteil vom 06 März 2007 (Strafverfahren gegen Massimiliano Placanica) für Recht erkannt (Punkt 3.), dass die Art 43 und 49 EG dahin auszulegen sind, dass sie einer nationalen Regelung wie der in den Ausgangsverfahren fraglichen entgegenstehen, die Wirtschaftsteilnehmer mit der Rechtsform von Kapitalgesellschaften, deren Anteile auf reglementierten Märkten gehandelt werden, vom GIücksspielsektor ausschließt und darüber hinaus im Sinne eines solchen Ausschlusses fortwirkt.

Zu den Folgen des unrechtmäßigen gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßenden Ausschlusses von Wirtschaftsteilnehmern vom Erhalt einer Konzession in einem Mitgliedstaat nimmt der Gerichtshof in Randnr. 63 Stellung, wobei im letzten Satz festgehalten wird, das in jedem Fall festzustellen ist, dass in Ermangelung eines Verfahrens der Konzessionsvergabe, das auch den bei der letzten Ausschreibung rechtswidrig von einem möglichen Konzessionserhalt ausgeschlossenen Wirtschaftsteilnehmer offensteht, der Umstand, dass sie keine Konzession besitzen, nicht zum Anlass für die Verhängung einer Sanktion gegen sie genommen werden dort, (Generelles Sanktionsverbot)

Zur strafrechtlichen Sanktion im speziellen wird in diesem Zusammenhang in Randnr. 69 festgehalten, dass sich aus der Rechtsprechung ergibt. dass ein Mitgliedstaat keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen darf, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht abgelehnt oder vereitelt hat (vgl. in diesem Sinn Urteil vom 15. Dezember 1983, Rienks, 5/83, Slg 1983, 4233, Randnr. 10 und 11).

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union gilt sowohl für die Vergangenheit als auch bis zur Herstellung einer unionsrechtskonformen Rechtslage der Grundsatz. dass Sanktionen jenen Anbietern, die bisher aufgrund unionsrechtswidriger Umstände von vornherein keine Konzessionen erhalten konnten, nicht entgegengehalten werden dürfen. (dazu auch EugH vom 08.09.2010, Markus Stoß ua C-316/07 unter anderem RNr. 115 iVm 19 sowie Stadler/Arzt in ecolex 2010, 617 ff, Talos/Stadler in ecolex 2010, 1006 ff, mwN, Franz Leidemühler in medien und recht 5/2010, 247 ff, mwN, Franz Koppensteiner in RdW 2011, 134 ff, mwN und Franz Leidenmühler in medien und recht 5/2011,243 ff, mwN)

In den Urteilen Carmen Media und Markus Stoß hat der EuGH zudem klargesteilt, dass das von einem Mitgliedstaat verfolgte ordnungspolitische Ziel des Spielerschutzes (als alleinig übrig gebliebenes Monopolargument) tatsächlich auch in kohärenter und systematischer Weise verfolgt werden muss. Die in obigen Fällen für Deutschland bestimmten Regeln gelten naturgemäß auch für Österreich. Der EuGH legt auch hinsichtlich GIücksspielwerbung Kriterien fest: Die Werbung muss maßvoll und strikt auf das begrenzt sein, was erforderlich ist, um die Verbraucher zu den genehmigten Spielnetzwerken zu lenken. Hingegen darf eine solche Werbung nicht darauf abzielen, den natürlichen Spielbetrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme und zum Spielen angeregt werden, etwa indem das Spiel verharmlost oder ihm ein positives Image verliehen wird, das daran anknüpft, dass die Einnahmen für Aktivitäten im Allgemeininteresse verwendet werden, oder indem die Anziehungskraft des Spieles durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die bedeutende Gewinne vorspiegeln (EuGH 08.09.2010, Markus Stoß u.a., C-316/07 u.a. RN 103). Daraus folgt, dass der Ist-Zustand in Österreich mit omnipräsenter Casino- und Lottowerbung - auch nach den Glücksspielgesetzesnovellen 2008 und 2010 - nach wie vor EU-widrig ist. Schließlich ist desweitern auf das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 08.09.2010, C-409/06. Winner Wetten GmbH hinzuweisen, wonach jedes nationale Gericht verpflichtet ist, das unmittelbar geltende Unionsrecht uneingeschränkt anzuwenden und die Rechte, die es den Einzelnen verleiht, zu schützen, indem es jede möglicherweise entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechtes unangewendet lasst (EuGH Winner Wetten, C-409/06 RN 55).

Unter Berufung auf den Europäischen Gerichtshof vertritt auch Koppensteiner (Der EuGH und das Glücksspiel, RdW 2011. 134), dass „im Fall eines unionsrechtswidrigen Marktzugangregimes das dieses Marktzugangregime strafrechtlich absichernde Sanktionsrecht unanwendbar zu bleiben hat.“

Der Grundsatz des effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes ist nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes ein allgemeiner Grundsatz des Unionsrechtes. Die Gerichte der Mitgliedsstaaten haben insoweit den Schutz der Rechte zu gewährleisten, die den Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsen (EuGH, Winner Wetten, C-409/06 RN 58).

Auch in der Entscheidung vom 15.09.2011, Rs C-347/09 Dickinger und Ömer betont der Gerichtshof in Rn 32 und 43 abermals und unzweideutig, dass der Verstoß gegen ein Regelung im Glücksspielbereich nicht zu strafrechtlichen Sanktionen führen darf, wenn diese Regelung unionsrechtswidrig ist. Diese Rechtsfolgen haben die österreichischen Gerichte und Behörden größtenteils trotz ihrer aus Art 4 Abs 3 des Vertrages über die Europäische Union entspringende Pflicht zur Anwendung der EuGH-Rechtsprechung ignoriert.

Stellt sich in einem Verfahren eine vom Gemeinschaftsrecht vorgegebene Vorfrage im Rahmen der zu treffenden Entscheidung, so kann diese Vorfrage dem Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung vorgelegt werden.

Die Unionsrechtswidrigkeit der intransparenten Vergabe bezieht sich nicht nur auf den Zeitpunkt der Vergabe, sondern dauerhaft bis zur Neuausschreibung und korrekten Vergabe der Konzession. Es steht im groben Widerspruch zu der Rechtsprechung des EuGH und der effektiven Durchsetzung der europarechtlichen Grundfreiheiten, im Falle einer Vergabe der Konzessionen "unter der Hand" von mitgliedstaatlichen Anbietern die Erfüllung der Konzessionsvoraussetzungen vor einer europarechtskonformen, rechtmäßigen Ausschreibung zu verlangen. Vielmehr liegt es am jeweiligen Mitgliedstaat die fehlende Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit zu sanieren. Bis dahin schlagen aber die Grundfreiheiten durch,

Angesichts der eindeutigen Rechtsprechung des EuGH und der übereinstimmenden Literatur ist es daher dringend geboten dem EuGH folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:

"Sind die Art 49 und 56 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union und Art 4 des Vertrages über die Europäische Union sowie die zum Glücksspielrecht ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes dahingehend auszulegen, dass gegen einen Glücksspielanbieter, der über keine nach nationalem Recht des Mitgliedstaates erteilte Konzession verfügt, auch dann wegen des Fehlens dieser Konzession keinerlei Strafsanktionen verhängt werden dürfen, wenn dieser Glücksspielanbieter nicht sämtliche nach dem nationalen Recht des Mitgliedstaates vorgeschriebenen Konzessionsvoraussetzungen erfüllt, wenn bei der Vergabe sämtlichen, nach dem nationalem Recht des Mitgliedsstaates zu vergebenden Konzession jegliche Transparenz gefehlt hat und der Glücksspielanbieter schon aufgrund dieser unionsrechtswidrigen Vergabe der Konzession für den Zeitraum bis zumindest 31.12.2012 von der Möglichkeit ausgeschlossen ist, sich um eine solche Konzession zu bewerben?"

Die Einschreiterin weist insbesondere darauf hin, dass alle Beschränkungen an den europarechtlichen Grundfreiheiten zu messen sind und die österreichische Glücksspielpolitik nach der Rechtsprechung des EuGH insgesamt kohärent und systematisch auf im zwingenden Allgemeininteresse liegende Rechtfertigungsgründe ausgerichtet sein muss. Bemerkenswerter Weise ist der Europäische Gerichtshof in der Rechtssache Engelmann nicht mehr auf die ihm gestellte Frage nach der (In)Kohärenz der österreichischen Glücksspielpolitik eingegangen, da er dies aufgrund der bereits festgestellten Unionsrechtswidrigkeiten für nicht mehr erforderlich hielt (vgl Koppensteiner, der Europäische Gerichtshof und das Glücksspiel, RdW 2011, 134 (136)). Das bedeutet aber gerade nicht, dass österreichische Gerichte und Behörden auf die Kohärenzprüfung verzichten könnten, zumal an der Erfüllung dieses Erfordernisses nach wie vor erhebliche Zweifel bestehen (vgl bspw Talos/Stadler, EuGH kippt österreichisches Glücksspielmonopol, ecolex 2010, 1006 (1008); Leidenmühler, das „Engelmann"-Urteil des EuGH – Rien ne va plus für das österreichische Glücksspielgesetz, Medien und Recht 2010, 247).

Der EuGH hat jüngst klargestellt, dass bei jeder nationalen Beschränkung der Grundfreiheiten im Glücksspielbereich zu prüfen ist, ob sie tatsächlich dem Anliegen entspricht, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen (EuGH vom 15.09.2011, Rs C-347/09 Dickinger und Ömer, Rn 56). Insbesondere hat der EuGH auch Präzisierungen dahingehend vorgenommen, dass zur Rechtfertigung der Errichtung eines Monopols der Mitgliedstaat ein besonders hohes Schutzniveau verfolgen muss, da es sich um eine besonders schwere Restriktion handelt (EuGH vom 15.09.2011, Rs C-347/09 Dickinger und Ömer, Rn 48, 71). Die nationalen Gerichte haben dabei zu prüfen, "ob die nationalen Behörden im entscheidungserheblichen Zeitraum tatsächlich bestrebt waren, im Hinblick auf die geltend gemachten Ziele ein besonders hohes Schutzniveau zu gewährleisten, und ob die Errichtung eines Monopols im Lichte dieses angestrebten Schutzniveaus tatsächlich als erforderlich angesehen werden konnten“ (EuGH vom 15.09.2011, Rs C-347/09 Dickinger und Ömer, Rn 54). Der Europäische Gerichtshof bestätigt in diesem Zusammenhang, dass die tatsächliche Verhältnismäßigkeit der restriktiven Regelung vom Mitgliedstaat bewiesen werden muss (EuGH vom 15,09.2011, Rs C- 347/09 Dickinger und Ömer, Rn 54) und dass es grundsätzlich Feststellungen geben muss, dass kriminelle und betrügerische Aktivitäten im Zusammenhang mit den Spielen und die Spielsucht im betreffenden Mitgliedsstaates ein Problem darstellen (EuGH vom 15.09.2011, Rs C 347/09 Dickinger Und Ömer, Rn 66 und 100).

Dieser Nachweis wurde bis heute vor keinem österreichischen Gericht und vor keiner österreichischen Behörde erbracht Derartige Feststellungen wurden bis dato in keiner einzigen Entscheidung eines österreichischen Gerichtes und in keiner einzigen Entscheidung einer österreichischen Behörde jemals getroffen.

Das Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 15.09.2011, Rs C-347/09 Dickinger und Ömer enthält weitere Präzisierungen zum zulässigen Umfang der vom Monopolisten betriebenen Werbung. Nach dem Europäischen Gerichtshof ist zwischen Strategien des Monopolinhabers zu unterscheiden, die nur die potenziellen Kunden über die Existenz der Produkte informieren und durch Lenkung der Spieler in kontrollierte Bahnen einen geordneten Zugang zu Glücksspiele in sicherstellen sollen, und Strategien, die zu aktiver Teilnahme an Glücksspielen auffordern, anregen oder anreizen. Es müsse zwischen einer restriktiven Geschäftspolitik, die nur den vorhandenen Markt für den Monopolinhaber gewinnen oder die Kunden an ihn binden soll, und einer expansionistischen Geschäftspolitik, die auf das Wachstum des gesamten Marktes für Spieltätigkeiten abzielt, differenziert werden (EuGH vom 15.09.2011, Rs C-347/09 Dickinger und Omer, Rn 69). Angesichts der gängigen exzessiven Werbepraxis der österreichischen Monopolisten ergeben sich erhebliche Bedenken, ob diesen europarechtlichen Anforderungen genügt wird.

Im Gegensatz zum Landesgericht Linz, das selbst das Vorlageverfahren in der Rechtssache Engelmann initiiert hatte und Herrn Engelmann dennoch ohne weitere Feststellungen zur Werbestrategie des Monopolinhabers und zur (In)Kohärenz der österreichischen Glücksspielpolitik getroffen zu haben und trotz der festgestellten Unionsrechtswidrigkeit verurteilte, hat das Bezirksgericht Zell am See jüngst die richtige Konsequenz der Sanktionsfreiheit für Herrn Engelmann gezogen und ihn aufgrund der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH vom Strafantrag freigesprochen. Dies führt zu dem kuriosen Ergebnis, dass sich Herr Engelmann in Oberösterreich nicht auf seine europarechtlich garantierten Grundfreiheiten berufen kann, während dies in Salzburg sehr wohl möglich ist. Auch aus diesem Grund ist es dringendst geboten, beim EuGH über obige Vorlagefrage möglichst rasch die KlarsteIlung der Rechtsfolgen festgestellter Unionsrechtswidrigkeiten im Glücksspielsektor, insbesondere zum Fehlen einzelner, mehrerer oder auch aller nach nationalem Recht gesetzlich vorgeschriebener Konzessionsvoraussetzungen nach erfolgter unionsrechtswidriger Konzessionsvergabe ohne jegliche Transparenz einer Ausschreibung herbeizuführen.

Es wird beantragt eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen. Sodann wolle der Berufung Folge gegeben und die angefochtene Entscheidung ersatzlos aufgehoben werden.“.

Aus dem erstinstanzlichen Akt ist ersichtlich, dass am 17.3.2011 im Lokal B., welches an der Adresse Wien, H.-str., situiert ist und von der G. geführt wird, durch Organe des Finanzamts wahrgenommen wurde, dass in diesem Lokal das Gerät A. D., aufgestellt war. Bei diesem Gerät wurden im Falle der Durchführung eines Spieles Gewinne in Aussicht gestellt. Es wurden hauptsächlich virtuelle Walzenspiele zum Spiel angeboten, welche durch die Betätigung einer mechanischen Taste bzw. einer virtuellen Bildschirmtaste aufgerufen werden konnten. Das Gerät sei nicht funktionstüchtig gewesen, da auf dem Bildschirm die Anzeige „Server not available“ sichtbar war. Es sei aber auch ohne Geldeinwurf möglich gewesen, sich einen Gewinnplan anzeigen zu lassen. Am Gerät sei als Mindesteinsatz des Geräts der Betrag von 25 Cent und als Höchstgewinn „EUR 20,-- + 23 SG“ angegeben gewesen. Es sei weiters festgestellt worden, dass dieser Apparat zumindest seit dem 4.12.2009 im Lokal betrieben worden sei. Laut Aussagen der Kellnerin stehe nämlich der Apparat seit etwa eineinhalb Jahren im Lokal. Während der Amtshandlung sei zudem ein Angestellter des mutmaßlichen Veranstalters in das Lokal gekommen, um die Geldlade zu entleeren.

Aus der Anzeige vom 29.3.2011 ist ersichtlich, dass zum Kontrollzeitpunkt das gegenständliche Gerät nicht mit dem Internet verbunden gewesen war, und dass es deshalb nicht betriebsbereit gewesen sei. Aus den abrufbaren Gewinnplänen sei ersichtlich gewesen, dass auf diesem Apparat 14 verschiedene Spiele gespielt werden konnten, nämlich 13 Walzenspiele (...) und ein Kartenspiel (nämlich C.). Weiters sei festgestellt worden, dass für das gegenständliche Gerät zumindest seit Mai 2009 keine Konzession des Finanzministers erteilt worden war und dass dieses Gerät auch nicht gemäß § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol ausgenommen gewesen war. Aus den Angaben von Frau De. (Angestellte der G.), Herrn Hu. (Angestellter der W.) und Herrn N. (Gesellschafter und defacto-Geschäftsführer der G.) sei zu folgern, dass mit dem gegenständlichen Gerät fortgesetzt das Glücksspielmonopol verletzt worden sei.

Am 24.3.2011 wurde seitens der Erstbehörde ein Telefonat mit Herrn Hl., dem Geschäftsführer der H. und der W., geführt. In diesem gab Herr Hl. an, dass das gegenständliche Glücksspielgerät auf Rechnung der H. auf eigene Gefahr und eigenes Risiko betrieben werde.

Telefonisch hat einen Tag zuvor am 23.3.2011 Herr N., der Gesellschafter und defacto-Geschäftsführer der G., angegeben, dass das gegenständliche Gerät durch die W. (vermittels deren Mitarbeiters Herrn L.) vermittelt worden sei. Der Gewinn werde im Verhältnis von 50% zu 50% zwischen der G. und der W. aufgeteilt. Verluste aus dem Betrieb würden aber stets erst mit dem nächsten erzielten Gewinn gegenverrechnet.

Weiters wurde von der Erstbehörde erhoben, dass während der Kontrolle die Münzentleerung am gegenständlichen Apparat durch Herrn Hu., welcher damals (nur) geringfügig Beschäftigter der W. (daher nicht auch geringfügig Beschäftigter der H.) war, vorgenommen worden ist.

Weiters hat der zeugenschaftlich einvernommene Hu. anlässlich seiner Befragung am 17.3.2011 angegeben, dass die W. regelmäßig die Monatsabrechnung bezüglich des gegenständlichen Glücksspielgeräts durchführe. Er sei ein geringfügig Beschäftigter der W..

Am 17.3.2011 gab die zeugenschaftlich einvernommene Kellnerin De. an, dass das gegenständliche Gerät jeden Tag in der Früh eingeschaltet werde und dass dieses Gerät jedenfalls seit eineinhalb Jahren im Lokal zum Zwecke der Durchführung von Glücksspielen betrieben werde.

Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien - Büro für Waffen- und Veranstaltungsangelegenheiten, vom 15. Juni 2011, GZ: ... - Beschl, wurde das gegenständliche Glücksspielgerät A. D., Seriennummer ..., der Firma A., beschlagnahmt.

Im Berufungsschriftsatz des Herrn Hl. gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien - Büro für Waffen- und Veranstaltungsangelegenheiten, vom 15. Juni 2011, GZ: ... - Beschl, mit welchem das Glücksspielgerät A. D., Seriennummer ..., der Firma A., welches in den von der G. (B.) betriebenen Räumlichkeiten vorgefunden wurde, zur Sicherung des Verfalls bzw. der Einziehung gemäß § 53 Abs. 1 und Abs. 3 Glücksspielgesetz beschlagnahmt wurde, teilte dieser mit, dass der Name und die Anschrift der Eigentümerin des gegenständlichen Apparats lauten wie folgt: „A., S., Br.". Diese Berufung wurde beim Unabhängigen Verwaltungssenat Wien zur Zl. UVS-06/42/8140/2011, protokolliert. Mit Berufungsbescheid vom 17.11.2011, Zl. UVS-06/42/8140/2011, wurde dieser Berufung Folge gegeben und der Bescheid, insofern dieser Herrn Hl. als Partei zugestellt worden ist, ersatzlos behoben.

Gegen den Beschlagnahmebescheid der Bundespolizeidirektion Wien - Büro für Waffen- und Veranstaltungsangelegenheiten, vom 15. Juni 2011, GZ: ... - Beschl, wurde zudem von der A. das Rechtsmittel der Berufung eingebracht. Diese Berufung wurde beim Unabhängigen Verwaltungssenat Wien zur Zahl UVS-06/42/10616/2011 protokolliert. In ihrem Berufungsschriftsatz vom 16.11.2011 führte die A. aus wie folgt:

„1.) Gegenständliches Gerät ist kein Glückspielautomat, da die Spielentscheidung nicht im Gerät stattfindet.

Gegenständliches Gerät ist auch kein Videolotterieterminal, da Videolotterieterminals nur solche Geräte sind, bei denen die Spielentscheidung zentralseitig, sohin auf einem Server erfolgt. Wie sich aus den Gutachten des SV ... ergibt, ist gegenständliches Gerät ein Eingabeterminal, mit welchem es möglich ist, via Internet mit einem in der Steiermark angemeldeten Gerät zu verbinden. Die Spielentscheidung wird ausschließlich auf dem Gerät in der Steiermark, welches nach den dortigen landesgesetzlichen Vorschriften aufgestellt ist, getroffen.

Gegenständliches Gerät ist also ein reiner Eingabeterminal, der so wie eine Fernbedienung funktioniert. Das System ist nichts anderes, als wenn man sich mit einem Computer im Internet einloggt, beispielsweise auf der Homepage des Otto Versandes in Hamburg, und dort etwas bestellt. Die Einigung über Ware und Preis erfolgt diesfalls in Hamburg, das Geld wird in Wien bezahlt (z.B. über Pay Safe Card oder Kreditkarte), die Ware wird von Hamburg nach Wien geschickt.

Wie der EuGH bereits in mehreren Verfahren ausgesprochen hat, ist auf Grund des 19. Erwägungsgrundes der Ecommerce Richtlinie der Ort maßgeblich, an dem die wirtschaftliche Tätigkeit entfaltet wird. Im Falle des oben beschriebenen Beispiels des Kaufvertrages in Hamburg, im Falle des gegenständlichen Gerätes in der Steiermark. Es sind daher die Behörden in Wien gar nicht zuständig, es wird ausdrücklich Unzuständigkeit eingewendet.

Diese soeben geäußerte Rechtsansicht hat der EuGH im jüngsten österreichischen Verfahren „Dickinger-Ömer“ bestätigt. Auch dort war die Frage, ob – abgesehen von dem Umstand, dass beide Parteien österreichische Staatsbürger sind, Österreich überhaupt zuständig ist, dies wurde deshalb bejaht, da der Server des Glückspielunternehmens Bet at Home in Linz steht. Daraus war für die österreichischen Staatsbürger Dickinger-Ömer sowohl ein EU-Bezug gegeben (da sie via Internet international anbieten) als auch die Zuständigkeit Österreichs gegeben, da die Spielentscheidung am Server in Linz getroffen wird.

2. )

Selbst wenn man davon ausgehen sollte, dass es sich bei gegenständlichem Gerät um einen Glückspielautomaten oder einen Videolotterieterminal handelt, so dürfen derzeit weder Beschlagnahmen durchgeführt werden noch Strafsanktionen verhängt werden. Dies deshalb, da das österreichische Glückspielrecht nicht den Vorgaben entspricht, wie sie der EuGH in seiner Judikatur ausgearbeitet hat. Zuletzt (Medien Recht, September 2011) hat sich Univ. Prof. Dr. Franz Leidenmühler, Vorstand des Institutes für Europarecht an der Johannes Keppler Universität Linz mit diesem Thema auseinandergesetzt. Er kommt zu folgendem Ergebnis:

Assoz. Univ.-Prof. Dr. Franz Leidenmühler,

Vorstand des Instituts für Europarecht, Johannes Kepler Universität Linz

EuGH-Urteil Dickinger und Ömer: Neues zum Online-Glücksspiel

Keine strafrechtlichen Sanktionen gegen ausländische Wirtschaftsteilnehmer bei inkohärenter Praxis des Monopolisten

1. Der Ausgangsfall

Vom BG Linz wurden im Zuge eines Strafverfahrens gegen die Gründer des in Malta niedergelassenen Anbieters von Online-Glücksspielen bet-at-home mit Beschluss vom 10.04.2009 eine Reihe von Vorlagefragen an den EuGH gerichtet, die das vorlegende Gericht in die Lage versetzen sollen, die Vereinbarkeit der rechtlichen Ausgestaltung und der praktischen Durchführung des österreichischen Lotterienmonopols mit den Vorgaben des Unionsrechts, vor allem der in Art 56 AEUV gewährleisteten Dienstleistungsfreiheit, zu beurteilen.

Nachdem der EuGH am 09.09.2010 im Engelmann-Fall schon die Unionrechtswidrigkeit der Vergabe und der Ausgestaltung der österreichischen Spielbankkonzessionen festgestellt hatte (im Schrifttum wurde darauf im Übrigen seit Jahren hingewiesen) wurde nun am 15.09.2011 mit dem Dickinger und Ömer-Urteil auch die rechtliche Ausgestaltung und vor allem die praktische Ausübung der (einzigen) Konzession für „Ausspielungen“ als sehr problematisch, insbesondere hinsichtlich ihrer Kohärenz, angesehen. Zudem erfolgt den Gerichtshof eine Klarstellung hinsichtlich der Straflosigkeit von zu Unrecht von der Konzessionsvergabeausgeschlossenen Wirtschaftsteilnehmern.

2. Das Urteil des EuGH vom 15.09.2011

2.1. Keine strafrechtlichen Sanktionen gegen ausländische Wirtschaftsteilnehmer bei Unionrechtswidrigkeit des Monopols bzw seiner konkreten Ausübungspraxis

Unter Verweis auf seine Vorjudikatur in den Urteilen Placanica und Stoß stellt der EuGH – explizit auch für den Kontext des Ausgangsverfahrens – zunächst fest, dass der Verstoß eines Wirtschaftsteilnehmers gegen eine in einem Mitgliedsstaat erlassene Monopolregelung im Glücksspielbereich nicht zu strafrechtlichen Sanktionen führen könne, wenn diese Regelung mit Art 56 AEUV nicht vereinbar ist.

2.2. Voraussetzung für die Errichtung eines Glücksspielmonopols

In der Folge nimmt der EuGH die Fragen des BG Linz zum Anlass, um seine Judikatur zu den Voraussetzungen für die Errichtung eines Glücksspielmonopols zu präzisieren. Dabei wird wie bislang herausgestellt, dass für die Rechtmäßigkeit eines Monopols die vom Inhaber des Monopols verfolgte Geschäftspolitik besondere Aufmerksamkeit hinsichtlich ihres kohärenten und systematischen Charakters erfordert. Mit einer bislang nicht da gewesenen Deutlichkeit weist der EuGH darauf hin, dass eine von intensivem Werbeaufwand begleitete expansionistische Politik des Monopolisten, wie sich nach Auffassung des vorlegenden Gerichts von der Österreichischen Lotterien GmbH verfolgt wird, unzulässig ist: „Da das Ziel, die Verbraucher vor der Spielsucht zu schützen, grundsätzlich schwer mit einer Politik der Expansion von Glücksspielen, die insbesondere durch die Schaffung neuer Spiele und die Werbung für sie gekennzeichnet ist, vereinbar ist, kann eine solche Politik nur dann als kohärent angesehen werden, wenn die rechtswidrigen Tätigkeiten einen erheblichen Umfang haben und die erlassenen Maßnahmen darauf abzielen, die Spiellust der Verbraucher in rechtmäßige Bahnen zu lenken“. Die Werbung dürfe keinesfalls „[…] darauf abzielen, den natürlichen Spielbetrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, etwa indem das Spiel verharmlost, ihm wegen der Verwendung der Einnahmen für im Allgemeininteresse liegende Aktivitäten ein positives Image verliehen wird oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht stellen“. Der EuGH gibt dem vorlegenden Gericht, welchem dem Wesen des Vorabentscheidungsverfahrens entsprechend die konkrete Würdigung und Beurteilung obliegt, eine dabei wesentliche Hilfestellung an die Hand. Es wird laut EuGH zu unterscheiden haben zwischen Strategien des Monopolinhabers, die nur die potentiellen Kunden über die Existenz der Produkte informieren und durch Lenkung der Spieler in kontrollierte Bahnen eine geordneten Zugang zu Glücksspielen sicherstellen sollen, und Strategien, die zu aktiver Teilnahme an Glücksspielen auffordern und anregen. Zu unterscheiden ist nach Auffassung des Gerichtshofs also zwischen einer restriktiven Geschäftspolitik, die nur den vorhandenen Markt für den Monopolinhaber gewinnen oder die Kunden an ihn binden soll, und einer expansionistischen Geschäftspolitik, die auf das Wachstum des gesamten Marktes für Spieltätigkeiten abzielt.

Weiters trägt der EuGH dem vorlegenden Gericht auf, den Nachweis zu führen, dass im entscheidungserheblichen Zeitraum die kriminellen und betrügerischen Aktivitäten im Zusammenhang mit den Spielen und die Spielsucht in Österreich ein Problem waren und nur eine Ausweitung der zugelassenen und geregelten Tätigkeiten diesem Problem hätte abhelfen können.

Insgesamt erwartet der EuGH damit vom Vorlagegericht eine ganze Reihe umfangreicher empirischer Feststellungen sowie rechtlicher Würdigungen, insbesondere im Lichte des Verhältnismäßigkeitgrundsatzes. Zum ersten wird festgestellt sein, ob es in Österreich im relevanten Zeitraum ein Problem mit kriminellen Handlungen und Spielsucht im Zusammenhang mit Internet-Glücksspiel gegeben hat; für den Fall der Bejahung, ob eine Ausweitung der Tätigkeit des Konzessionärs dieses allenfalls vorhandene Kriminalitätsproblem zu verringern geeignet war bzw ist (die Nachweispflicht trifft dabei in allen Punkten die Republik Österreich); und schließlich die wichtigsten Erhebungen, ob die Geschäftspolitik des Konzessionärs, insbesondere seine Werbeaktivitäten, maßvoll und begrenzt sind, oder aber „verführerisch bedeutende Gewinne in Aussicht stellen“ und damit auf das Wachstum des gesamten Marktes an Spieltätigkeiten abzielen. Es kommen dabei also auf das BG Linz eine Reihe sehr verantwortungsvoller Prüfschritte zu.

GA Bot hat in seinen Schlussanträgen in diesem Zusammenhang schon darauf hingewiesen, dass bei dieser Prüfung – da ein Monopol eine sehr restriktive Maßnahme darstelle – eine besonders strenge Kohärenzprüfung vorzunehmen sei: Das Monopol müsse insbesondere „[…] zum einen mit einem normativen Rahmen, mit dem sich gewährleisten lässt, dass der Inhaber des Monopols tatsächlich in der Lage sein wird, die so festgelegten Ziele, insbesondere das des Schutzes der Verbraucher vor einen Anreiz zu übermäßigen Ausgaben für das Spiel, zu verfolgen, und zum anderen mit einer genauen Kontrolle durch die Behörden einhergehen“. Diese mittlerweile von Seiten des Europäischen Höchstgerichts entwickelten hohen Anforderungen, vor allem auch an die Darlegungs- und Beweislast der Mitgliedsstaaten, veranlassen einen Autorgar zur Aussage, dass das Konsistenzgebot in Zukunft „den unionsrechtlichen Stolperstein nationaler Glücksspielregulierung“ bilden werde.

2.3. Würdigung einzelner Anforderungen an den Konzessionär

Der EuGH untersucht auch die einzelnen in § 14 GSpG an den Konzessionär gestellten Anforderungen im Hinblick auf ihre Vereinbarkeit mit dem freien Dienstleistungsverkehr. Er weist ausdrücklich darauf hin, dass diese im Sinne der Verhältnismäßigkeit nicht über das Erforderliche hinausgehen dürfen. Dies zu prüfen ist wiederum Sache des vorlegenden Gerichts, doch gibt der EuGH einige Hinweise, die dem BH Linz dabei von Nutzen sein könnten.

Was das im Entscheidungszeitraum geltende Kriterium eines inländischen Gesellschaftssitzes angeht, so stellt der EuGH – wie schon im Engelmann-Fall iZh mit den Spielbankenkonzessionen – fest, dass dieses Erfordernis eine diskriminierende Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs darstellt. Zwar sei eine Rechtfertigung zum Schutz der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit denkbar, jedoch weist der EuGH das vorlegende Gericht explizit darauf hin, „dass nach ständiger Rechtsprechung der Begriff der öffentlichen Ordnung zum einen eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung voraussetzt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt, und zum anderen eine enge Auslegung geboten ist, wenn eine Ausnahme von einem Grundprinzip des Vertrags gerechtfertigt werden soll. Insbesondere wird das BG Linz zu überprüfen haben, ob es „andere, weniger restriktive Mittel“ gibt, um zu gewährleisten, dass die Tätigkeiten von in anderen Mitgliedstaaten als der Republik Österreich ansässigen Anbietern genauso kontrolliert werden können wie die Tätigkeiten der im Inland ansässigen Anbieter. Jedenfalls hält der Gerichtshof fest, „dass ein Konzessionsvergabesystem, das sich auf das Kriterium der Einnahmenmaximierung für die Staatskasse gründet und die in anderen Mitgliedsstaaten als der Republik Österreich ansässigen Anbieter allein deshalb systematisch benachteiligt, weil ein Anbieter, der seinen Gesellschaftssitz in Österreich hat, möglicherweise in Österreich mehr Steuern zahlt als ein Anbieter mit Sitz in einem anderen Mitgliedsaat, nicht als mit dem Unionsrecht vereinbar angesehen werden kann“.

Bezüglich des Mindestkapitals von 109 Millionen Euro (von einem Kreditinstitut wird in Österreich beispielsweise nur ein Anfangskapital von 5 Millionen Euro gefordert) gibt der EuGH zu bedenken, dass die Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ua erfordert, dass die auferlegte Beschränkung nicht über das hinausgeht, was erforderlich ist, um das angestrebte Ziel zu erreichen. Wiederum wird es Sache des vorlegenden Gerichts sein, die Verhältnismäßigkeit des fraglichen Erfordernisses „in Anbetracht anderer Möglichkeiten, sicherzustellen, dass der Anbieter die Forderungen der Gewinner erfüllt“ zu prüfen.

Was schließlich das an den Konzessionär gerichtete Verbot betrifft, Filialbetriebe außerhalb Österreichs zu errichten, so stellt der Gerichtshof fest, dass von Seiten der Republik Österreich dafür „kein stichhaltiger Rechtfertigungsgrund“ vorgetragen werden konnte.

2.4. Keine Berücksichtigung der in anderen Mitgliedsstaaten durchgeführten Kontrollen

Eine weitere Frage des vorlegenden Gerichts war jene nach der Pflicht zur Berücksichtigung der in anderen Mitgliedstaaten durchgeführten Kontrollen der Glücksspielanbieter für die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der Entscheidung des nationalen Gesetzgebers, ein Monopol zu errichten. Der EuGH kommt dabei zum Ergebnis, dass es beim gegenwärtigen Stand des Unionsrechts (fehlende Harmonisierung der Regelung des Glücksspielsenktors auf Unionsebene; wesentliche Unterschiede zwischen zwischen den mit den Regelungen der verschiedenen Mitgliedstaaten verfolgten Zielen und den mit ihnen angestrebten Schutzniveaus) keine Verpflichtung zur gegenseitigen Anerkennung der von den verschiedenen Mitgliedstaaten erteilten Erlaubnisse gebe.

3. Konsequenzen für das konkrete Verfahren

3.1. Die Diskussion im Gefolge des Engelmann-Urteils vom 09.09.2010

Spätestens seit dem Urteil des EuGH im Fall Placanica scheint unbestritten, „[…] dass ein Mitgliedsstaat keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen darf, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht abgelehnt oder vereitelt hat“. Wer nun aber meint, damit wäre ganz im Sinne des EuGH die Straflosigkeit von zu Unrecht von einem Konzessionsvergabeverfahren ausgeschlossenen ausländischen Wirtschaftsteilnehmern – wie im Urteil vom 09.09.2010 eben des deutschen Staatsbürgers Ernst Engelmann – sichergestellt, der bedenkt nicht die advokatorischen Sitzdindigkeiten mitgliedsstaatlicher Behörden, um (zumindest vorübergehend) doch dem nationalen Recht gegenüber dem Unionsrecht zum Durchbruch zu verhelfen. In einer „Gemeinsamen Stellungnahme des Bundesministeriums für Justiz und des Bundesministeriums für Finanzen“ vom 19.10.2010 wurde in Reaktion auf das Engelmann-Urteil des EuGH – bedenklicherweise noch während des im Ausgangsfall laufenden Gerichtsverfahrens vor dem LG Linz – die Rechtsmeinung entwickelt, dass die vom EuGH festgestellte unionsrechtliche Unvereinbarkeit des Inlandssitzerfordernisses nicht vom Erfüllen der übrigen (kumulativen) Mindestanforderungen (zB Rechtsform, Grundkapital, usw) an einen Konzessionswerber befreie.

Die Auffassung machte sich auf der VwGH zu Eigen, der in zwei Entscheidungen vom 28.06.2011 und vom 20.07.2011 davon ausgeht, dass nicht „jegliche nationale Vorschriften auf dem Gebiet des Glücksspielwesens unangewendet zu bleiben habe, sobald eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist“. Mit der Begründung, dass daher zwar das Inlandssitzerfordernis nicht zur Anwendung gebracht werden könne, sehr wohl aber alle übrigen Konzessionsvoraussetzungen, wird schließlich vom VwGH sowohl im Falle einer GmbH als auch im Falle einer Ltd die Anwendung des Placanica-Grundsatzes abgelehnt, da diese Unternehmen nicht in der Rechtsform einer AG organisiert seien.

Nun hat aber der EuGH im Engelmann-Urteil die Verpflichtung der Konzessionäre, in der Rechtsform einer (österreichischen) AG aufzutreten, ebenfalls als grundsätzlich unvereinbar mit den Grundfreiheiten des Binnenmarktes angesehen- Dies liegt ganz auf der Linie der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs, wonach das Erfordernis einer inländischen Gesellschaftsform gleich einem Inlandssitzerfordernis eine unmittelbare Diskriminierung von Wirtschaftsteilnehmern aus anderen Mitgliedstaaten darstellt. Es wäre also im gegebenen Fall vom VwGH zu begründen gewesen, warum er das Vorschreiben der Rechtsform „AG“ in concreto ausnahmsweise als gerechtfertigt ansieht sowie gegebenenfalls, ob dieses Erfordernis den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt. Im Zuge der Prüfung letzterer hätte der VwGH den Nachweis zu führen gehabt, dass durch eine alternative (ausländische) Rechtsform die zu Rechtfertigung herangezogenen Ziele eben nicht erreicht werden können.

Abgesehen von diesem Begründungsmangel im Detail genügt der von BMJ/BMF bzw vom VwGH gewählte Zugang aus einem weit tiefgreifenderem Grund, nämlich der vom EuGH im Engelmann-Fall ebenfalls festgestellten Verletzung des Transparenzgebotes bei der Konzessionsvergabe, nicht den Vorgaben aus der Judikatur des EuGH. Danach müssen die Konzessionskriterien nämlich nicht bereits in der Bewerbungsphase vor Erteilung der Lizenz vorliegen, sondern in Bezugnahme auf das inländische Sitzerfordernis gar nicht, bzw soweit die anderen Kriterien betroffen sind, erst mit Abschluss der Bewerbungsphase. Da sich der EU-Betreiber jedoch in Folge der Verletzung des Transparenzgebotes gar nicht bewerben konnte, können auch die anderen Anforderungskriterien nicht gegen ihn geltend gemacht werden, um eine Bestrafung zu rechtfertigen. So führt der EuGH im Fall Placanica explizit aus: „Sowohl eine Rücknahme und eine Neuverteilung der alten Konzessionen als auch die Ausschreibung einer angemessenen Anzahl neuer Konzessionen könnten in dieser Hinsicht eine angemessene Lösung sein. es ist jedoch in jedem Fall festzustellen, dass in Ermangelung eines Verfahrens der Konzessionsvergabe, das auch den bei der letzten Ausschreibung rechtswidrig von einem möglichen Konzessionserhalt ausgeschlossenen Wirtschatsteilnehmern offensteht, der Umstand, dass sie keine Konzession besitzen, nicht zum Anlass für die Verhängung einer Sanktion gegen sie genommen werden darf“. Wenn also die Konzession – wie zweifellos im gegeben Fall – nicht unionsrechtskonform ausgeschrieben wurde, so sind die einschlägigen Strafbestimmungen nicht anwendbar.

3.2. Die nochmalige Klarstellung durch den EuGH im Fall Dickinger und Ömer

Spätestens mit dem aktuellen Urteil Rs C-347/09 ist durch den EuGH nun unmissverständlich festgehalten (wohl auch als autoritative Klarstellung vor dem Hintergrund der Diskussion in Österreich), dass „[i]m Kontext des Ausgangsverfahrens […] zunächst festzustellen [ist], dass der Verstoß eines Wirtschaftsteilnehmers gegen eine in einem Mitgliedstaat erlassene Monopolregelung im Glücksspielbereich nicht zu strafrechtlichen Sanktionen führen kann, wenn diese Regelung mit Art 49 EG nicht vereinbar ist“. Wurde bislang vom EuGH die Straflosigkeit an das „Verfahren der Konzessionsvergabe“ angeknüpft, von dem einzelne Wirtschaftsteilnehmer rechtswidrig ausgeschlossen worden sind, so verbietet er nun explizit strafrechtliche Sanktionen immer dann, wenn die Monopolregelung bzw –praxis als solche (warum auch immer) nicht mit der Dienstleistungsfreiheit vereinbar ist. Die Argumentationslinie der „Gemeinsamen Stellungnahme“ kann damit nicht mehr gehalten werden.

…

3. )

Logischer Weise gilt obige Ansicht nicht nur für Strafbestimmungen sondern auch für damit zusammenhängende Beschlagnahme und Einziehungsverfahren.

Auf Grund obiger Ausführungen steht fest, dass strafbewährte Verbote nicht anwendbar sind, das Beschlagnahmeverfahren als Teil des Verwaltungsstrafverfahrens ist von der Rechtsunwirksamkeit ebenso erfasst.

Aus der Judikatur des EuGH (insbesondere zuletzt Dickinger-Ömer) ergibt sich, dass ein Glückspielmonopol des Bundes nur dann gerechtfertigt ist, wenn die Spielsucht im Hoheitsgebiet des betroffenen Mitgliedsstaates ein Problem darstellt (dargestellt hat) der eine Monopol bzw. Konzessionsregelung im Mitgliedsstaat abhelfen kann und der Monopolist maßvolle Werbung einsetzt, die darauf begrenzt bleibt, was erforderlich ist, um die Verbraucher zu den kontrollierten Spielnetzwerken zu lenken.

Es darf als amtsbekannt vorausgesetzt werden, dass die vorgenannten Voraussetzungen in Österreich nicht einmal im Ansatz gegeben sind. Die Werbung der Monopolisten dient (diente) weder der Verringerung der Spielgelegenheiten, noch kann auch nur im Ansatz von maßvoller Werbung des Monopolisten die Rede sein. Ganz im Gegenteil: der Monopolist wirbt nicht nur nicht maßvoll, sondern überbordend. Er ist in allen Medien (Rundfunk, Fernsehen, Printmedien, Internet) ständig mit Werbung ebenso präsent, wie auch bei Sportveranstaltungen, kulturellen und sonstigen Events. Es gibt praktisch keinen Werbeblock im Fernsehen, bei dem nicht für Lotto, Totto, Euromillionen, Rubellose oä geworben wird. Der gigantische Werbeaufwand der österreichischen Monopolisten zeigt, dass diese Werbung ausschließlich darauf ausgerichtet ist, um umfassend neue Spieler zu werben und die Spieleinsätze ganz generell massiv zu erhöhen.

Der im Glückspielgesetz vorgesehene „verantwortungsvolle Maßstab für Werbemaßnahmen der Monopolisten ist längst überschritten, Maßnahmen dagegen gibt es nicht. Im Jahr 2007 hat der österreichische Konzern „Bwin“ die Lotterien im Rahmen einer Wettbewerbsklage geklagt, der Prozess wurde gewonnen, die Antwort des österreichischen Glückspielgesetzgebers war (wenige Monate später), die, dass sich die österreichischen Monopolisten aus der „judiziellen Gewalt“ verabschiedet haben. Die Bestimmung des § 56 Abs 1 GSpG (nach wie vor im Rechtsbestand) wurde eingeführt.

Das nach EUGH-Judikatur ausdrückliche Verbot des Werbens mit hohen Gewinnen hat der österreichische Monopolist völlig übergangen, indem er seit Mai 2011 hohe Gewinne gleich 2 x in der Woche verspricht. Seit diesem Zeitpunkt findet die Ziehung „Euromillionen“ nicht nur mehr 1 x in der Woche, sondern bereits 2 x in der Woche statt.

Dies bedeutet mit anderen Worten. Der Berufungssenat hat auch im Beschlagnahmeverfahren zu prüfen, ob überhaupt ein Eingriff in das Glückspielmonopol vorliegen kann, wenn jedoch das Monopol unzulässig ist, schlagen die Grundfreiheiten durch und sind die Bestimmungen des Glückspielgesetzes nicht zur Anwendung zu bringen. Dabei wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ein EU-Bezug (für die Zweiteinschreiterin) in gegenständlicher Rechtssache irrelevant ist. Auf Grund des Verbotes der Inländerdiskriminierung gilt die Unanwendbarkeit glückspielrechtlicher Bestimmungen logischer Weise auch gegenüber Inländern, man wird nicht im Ernst behaupten können (das glückspielrechtliche Verbote) nur gegen Inländer rechtswirksam sind.“

Mit am 26.4.2012 gesendeten Schriftsatz brachte Herr Hl. in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der W. (im Rahmen des zur Zl. UVS-06/42/4304/2012 protokollierten Berufungsverfahrens) und der H. (im Rahmen des zur Zl. UVS-06/42/4071/2012 protokollierten Berufungsverfahrens) vor wie folgt:

„Unter Bezugnahme auf das Verfahren ZL.: ... der BPD Wien teile ich Ihnen mit, dass bis 28.02.2011 die Firma W. Mieter des beschlagnahmten Gerätes war und dieses an die Firma H. weitervermietete, welches das Gerät in Wien, H.-straße zur Aufstellung brachte. Mit 01.03.2011 sollte das Gerät von der Firma B.-Ltd zur Aufstellung übernommen werden und wurde dieses auch beim Magistrat der Stadt Wien, Vergnügungssteuerstelle mir diesem Datum umgemeldet. Eine Meldung meinerseits erging an die Firma O., meinem damaligen Vermieter.

Die Firma O. erklärte mir, dass sie nur an Inländer vermieten und ich ihnen das Gerät zurückstellen sollte. Ich sage zu und nahm das Gerät außer Betrieb. Das nützte aber nicht und die Finanzpolizei beschlagnahmte das Gerät (obwohl ich der Finanzpolizei erklärte, dass das Gerät abgeholt wird). Nun macht mich dafür die Firma O. verantwortlich.

Zum Zeitpunkt der Beschlagnahme hatte somit weder die W., noch die H. mit der Aufstellung etwas zu tun, bis auf das, dass sich die Firma O. weigerte, an die B.-Ltd weiterzuvermieten.“

Am 14.5.2012 wurde vom Unabhängigen Verwaltungssenat Wien eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. In dieser wurden das Berufungsverfahren protokolliert zur Zl. UVS-06/42/4020/2012 betreffend A., das Berufungsverfahren protokolliert zur Zl. UVS-06/V/42/4071/2012 betreffend die H. und das Berufungsverfahren protokolliert zur Zl. UVS-06/V/42/4304/2012 betreffend die W. gemäß § 51e Abs. 7 VStG wegen Sachidentität gemeinsam verhandelt.

Zu dieser mündlichen Verhandlung erschienen Herr Dr. R. als Vertreter der A., Herr Hl. als Vertreter der H. und der W., ein Vertreter der Bundespolizeidirektion Wien - Büro für Waffen- und Veranstaltungsangelegenheiten, sowie eine Vertreterin des Finanzamtes ... - Team Finanzpolizei.

Der Beschwerdeführervertreter Herr Dr. R. wandte ausdrücklich die Unzuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates ein, da sich aus der eindeutigen gesetzlichen Regelung gemäß § 50 GSpG die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates lediglich für Strafverfahren und Betriebsschließungen ergebe. Nach den Regierungsvorlagen (zur Novelle BGBl. I Nr. 73/2010) und diesbezüglichen Kommentaren ergebe sich die völlige Unabhängigkeit des Einziehungsverfahrens im Vergleich zum Beschlagnahmeverfahren. Wie im Berufungsbescheid UVS-06/42/8140/2011 zutreffend ausgeführt, handle es sich beim Beschlagnahmeverfahren um ein Annexverfahren zu einem Verwaltungsstrafverfahren. Aus diesem Grunde sei der Unabhängige Verwaltungssenat zwar zutreffend zur Behandlung von Berufungen gegen Beschlagnahmen nach dem GSpG zuständig, nicht aber auch für Berufungen gegen Einziehungen gemäß § 54 GSpG, zumal das Einziehungsverfahren ein Administrativverfahren und kein Verwaltungsstrafverfahren sei.

Die Vertreterin des Finanzamtes führte aus, dass es sich auch beim Beschlagnahmeverfahren um ein Administrativverfahren handle und insbesondere zwischen Beschlagnahmeverfahren und Einziehungsverfahren ein enger Konnex zu sehen sei, da beide Verfahren ausschließlich auf die objektive Tatseite abzielen würden, wie sich aus den Bestimmungen des § 53 Abs. 1 und § 54 Abs. 1 GSpG ergebe. Außerdem sei bei Beschlagnahme und Einziehungsverfahren nicht die Rechtskraft des Verwaltungsstrafverfahrens nach § 52 GSpG abzuwarten.

Im Übrigen verwies Herr Dr. R. auf die bisherigen Schriftsätze insbesondere im Beschlagnahmeverfahren und wies dieser darauf hin, dass zum Kontrollzeitpunkt der gegenständliche Spielautomat schon längst außer Betrieb genommen gewesen sei. Herr Dr. R. legte die Vergnügungssteueranmeldung betreffend den gegenständlichen Apparat vom 28.2.2011 vor, aus welcher sich ergebe, dass der gegenständliche Apparat von der G. ausschließlich betrieben worden sei und dass diese die Inhaberin des Gerätes und Eigentümerin die B.-LTD gewesen sei.

Die Vertreterin des Finanzamtes brachte dazu vor, dass es aufgrund der Lebenserfahrung unmöglich sei, dass ein Angestellter der W., nämlich der niederschriftlich einvernommene Herr Hu. während der Kontrolle erscheine und die Geldlade des Automaten entleere, obwohl er außer Betrieb genommen gewesen sei. Herrn Hu. sei nicht bekannt gewesen, dass der Automat zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht vollständig betriebsbereit gewesen sei (nicht funktionierte). Es sei ihm auch nicht bekannt gewesen, dass der Apparat vom Netz genommen gewesen sei.

Herr Hl. brachte dazu vor, dass er noch im Februar 2011 mit der B.-LTD in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Firma W. einen Vertrag geschlossen habe, wonach diese ab dem 1.3.2011 alle von der Firma O. von der Firma W. gemieteten Apparate auf eigene Rechnung im eigenen Namen betreiben dürfe. Als Gegenleistung sei ihm zugesagt worden, dass er bei dieser Firma eine Anstellung erhalten würde. Er habe daraufhin der Firma O., von welcher ja durch die W. die Apparate gemietet worden seien, diese Weitergabe der Apparate an die B.-LTD gemeldet. Die Firma O. habe ihm mitgeteilt, dass sie dieser Geräteweitergabe an eine ausländische Firma nicht zustimmen und nur erlauben würden, dass durch ihn (bzw. die W.) die Geräte betrieben werden dürfen. Daraufhin habe er mitgeteilt, dass er aber diese Geräte nicht mehr weiter betreiben wolle. Aufgrund seiner Aussage sei er von der O. dann angewiesen worden, dass die gemieteten Geräte an diese wieder zurückgestellt werden müssten. Aus diesem Grund seien diese Geräte außer Betrieb genommen und für die Abholung zum Zwecke der Überbringung an die O. bereitgehalten worden.

Zum Vorbringen der Vertreterin des Finanzamtes führte Herr Hl. aus, dass natürlich vor der Übergabe der Geräte an die O. die Automaten noch entleert werden müssen, zumal ja die Spielgewinne der Vermieterin zukommen würden. Daher sei auch ein Mitarbeiter der W. beauftragt gewesen, eine Geldentleerung vorzunehmen.

Die Vertreterin des Finanzamtes brachte dazu vor, dass sie auf den Aktenvermerk vom 24.3.2011 verweise, woraus hervorgehe, dass an diesem Tag mit Herrn Hl. telefoniert worden sei und er lediglich angeführt habe, dass er das Gerät von der Firma O. angemietet hätte und an die H. weitervermietet hätte. Die Firma H. zahle Miete an das B. für die Aufstellung des Gerätes im Lokal.

Zu diesem Vorbringen brachte Herr Hl. vor, dass es nur mündlich einen Vertrag zwischen der W. und der H. gegeben habe. Dieser Vertrag sei zwischen ihm als Geschäftsführer der W. und dem Geschäftsführer der H. geschlossen worden.

Auf Befragung durch Herrn Dr. R. brachte Herr Hl. vor, dass er in der Folge von der B.-LTD angestellt worden sei. Die B.-LTD habe in weiterer Folge die nicht beschlagnahmten Geräte direkt von der Firma A. angemietet.

Mit Berufungsbescheid vom 14.5.2012 wurde der Berufung keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt.

In weiterer Folge wurde gegen diesen Bescheid von der A. beim Verwaltungsgerichtshof eine Beschwerde eingebracht.

Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 7.3.2014 wurde der oa Berufungsbescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

Begründend wurde in diesem Erkenntnis ausgeführt wie folgt:

„1. Mit dem erstinstanzlichen Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 1. März 2012 wurde gegenüber der Beschwerdeführerin die Einziehung eines näher bezeichneten Glücksspielgerätes gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz (GSpG) angeordnet. Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der gegen den erstinstanzlichen Bescheid erhobenen Berufung keine Folge. Mit Beschluss vom 10. Oktober 2012, B 922/12-3, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der zunächst an ihn gerichteten Beschwerde ab und trat diese unter einem gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG an den Verwaltungsgerichtshof ab. In der ergänzten Beschwerde wird beantragt, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes bzw. Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben. Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und beantragte, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Hat der Verfassungsgerichtshof in einem Verfahren gemäß Art. 144 Abs. 1 B- VG in der der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Fassung bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 eine Beschwerde gemäß Art. 144 Abs. 3 B- VG in der der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Fassung dem Verwaltungsgerichtshof abgetreten, so hat der Verwaltungsgerichtshof in einem solchen Verfahren gemäß § 8 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) die Bestimmungen des B- VG und des VwGG jeweils in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Fassung weiterhin anzuwenden. Dies trifft auf den vorliegenden Fall zu. Der Beschwerdefall gleicht in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht in den entscheidungswesentlichen Punkten jenem, der vom Verwaltungsgerichtshof mit hg. Erkenntnis vom 14. November 2013, Z1. 2013117/0056, entschieden wurde. Im Einziehungsverfahren gemäß § 54 GSpG kommt demnach den Verwaltungsbehörden keine Zuständigkeit zur Entscheidung zu, wenn auf den einzuziehenden Glücksspielgeräten mit Einsätzen von mehr als EUR 10,-- pro Spiel gespielt werden konnte. Gemäß § 43 Abs. 2 VwGG wird auf die Entscheidungsgründe des genannten Erkenntnisses verwiesen. Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid keine Feststellungen zum möglichen Höchsteinsatz getroffen, sodass dieser wegen Rechtwidrigkeit seines Inhalts gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war, ohne dass auf das weitere Beschwerdevorbringen eingegangen werden musste.“

Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen:

§ 1 Abs. 1 und 2 Glücksspielgesetz i.d.F. BGBl. I Nr. 13/2014 lautet wie folgt:

„(1) Ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

(2) Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes sind insbesondere die Spiele Roulette, Beobachtungsroulette, Poker, Black Jack, Two Aces, Bingo, Keno, Baccarat und Baccarat chemin de fer und deren Spielvarianten. Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, aus Gründen der Rechtssicherheit durch Verordnung weitere Spiele als Glücksspiele im Sinne des Abs. 1 zu bezeichnen.“

§ 2 Glücksspielgesetz lautet wie folgt:

„(1) Ausspielungen sind Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

(2) Unternehmer ist, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.

(3) Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt. Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, durch Verordnung bau- und spieltechnische Merkmale von Glücksspielautomaten näher zu regeln sowie Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten festzulegen. Glücksspielautomaten gemäß § 5 sind verpflichtend an die Bundesrechenzentrum GmbH elektronisch anzubinden. Der Bundesminister für Finanzen kann im Wege einer Verordnung den Zeitpunkt dieser Anbindung festlegen. Darüber hinaus kann der Bundesminister für Finanzen zu den Details der elektronischen Anbindung und den zu übermittelnden Datensätzen in dieser Verordnung Mindeststandards festsetzen, wobei auch der Zugriff der Behörden auf einzelne Glücksspielautomaten (§ 5) zu regeln ist. Die auf 10 Jahre verteilten Kosten für die Errichtung eines Datenrechenzentrums bei der Bundesrechenzentrum GmbH sowie die Kosten für dessen laufenden Betrieb sind durch die konzessions- und bewilligungserteilenden Behörden den Konzessionären und Bewilligungsinhabern auf Grundlage einer von der Bundesrechenzentrum GmbH durchzuführenden Abrechnung über die durch die Konzessionäre und Bewilligungsinhaber verursachten Kosten jährlich bescheidmäßig vorzuschreiben und für die Bewilligungsinhaber von Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten (§ 5) dem Bund zu erstatten. Im Rahmen des laufenden Betriebs des Datenrechenzentrums kann der Bundesminister für Finanzen ferner jederzeit eine technische Überprüfung von Glücksspielautomaten, der auf diesen befindlichen Software sowie einer allfälligen zentralen Vernetzung vornehmen oder die Vorlage eines unabhängigen technischen Gutachtens über die Einhaltung der glücksspielrechtlichen Bestimmungen verlangen. Mit der Errichtung des Datenrechenzentrums und der elektronischen Anbindung sind dem Bundesminister für Finanzen Quellcodes oder Referenzprogramme der Spielprogramme der daran anzubindenden Glücksspielautomaten gesondert vorab zu hinterlegen.

(4) Verbotene Ausspielungen sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.“.

§ 4 Glücksspielgesetz lautet wie folgt:

„(1) Glücksspiele unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie

1. nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 und

2. a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder

b)nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.

(2) Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten nach Maßgabe des § 5 unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes.

(3) Warenausspielungen mit Glücksspielautomaten unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn die vermögenswerte Leistung nach § 2 Abs. 1 Z 2 den Betrag oder den Gegenwert von 1 Euro nicht übersteigt und es sich um die Schaustellergeschäfte des „Fadenziehens”, „Stoppelziehens”, „Glücksrades”, „Blinkers”, „Fische- oder Entenangelns”, „Plattenangelns”, „Fische- oder Entenangelns mit Magneten”, „Plattenangelns mit Magneten”, „Zahlenkesselspiels”, „Zetteltopfspiels” sowie um diesen ähnliche Spiele handelt. Eine Warenausspielung liegt nicht vor, wenn die Einlösung des Gewinns in Geld möglich ist.

(4) Lebensversicherungsverträge, nach denen die in Ab- und Erlebensfall zu leistende Versicherungssumme für den Fall der Auslosung vorzeitig zu zahlen ist, unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol.

(5) Glückshäfen, Juxausspielungen und Tombolaspiele unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol, solange das zusammengerechnete Spielkapital solcher Ausspielungen desselben Veranstalters 4 000 Euro im Kalenderjahr nicht übersteigt und wenn mit der Ausspielung nicht persönliche Interessen der Veranstalter oder Erwerbszwecke verfolgt werden.

(6) Ausspielungen mit Kartenspielen in Turnierform zum bloßen Zeitvertreib unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn

die Einsätze (alle vermögenswerten Leistungen) pro Teilnehmer und Turnier insgesamt höchstens 10 Euro betragen und

nicht mehr als 100 Spieler teilnehmen und

die Summe der in Aussicht gestellten vermögenswerten Leistungen (Gewinne in Geld, Waren oder geldwerten Leistungen) die Summe aller vermögenswerten Leistungen nach Z 1 nicht übersteigt und

die Ausspielung im Rahmen einer aufrechten Gastgewerbeberechtigung nach § 111 Abs. 1 Gewerbeordnung 1994 in den Betriebsräumen des Berechtigten stattfindet und sie höchstens einmal im Quartal pro Gastgewerbeberechtigung erfolgt.

Ausspielungen nach diesem Absatz dürfen nur an ortsfesten Veranstaltungsorten und nicht über elektronische Medien durchgeführt werden, wobei an ein und demselben Veranstaltungsort monatlich insgesamt höchstens eine Ausspielung mit Kartenspielen in Turnierform zum bloßen Zeitvertreib durchgeführt werden darf. Eine Durchführung in Turnierform liegt vor, wenn erst nach dem Ausgang mehrerer Spielrunden die Gewinner der Ausspielung feststehen.

Eine Ausspielung mit Kartenspielen in Turnierform zum bloßen Zeitvertreib ist ab 1. Jänner 2011 vor ihrer Durchführung dem Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel in elektronischem Weg anzuzeigen. Der Bundesminister für Finanzen kann dabei im Verordnungsweg nähere Details der elektronischen Übermittlung regeln.“

§ 5 Glücksspielgesetz lautet wie folgt:

„(1) Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten sind Ausspielungen nach § 2 Abs. 3 an ortsfesten, öffentlich zugänglichen Betriebsstätten unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber (Abs. 2) sowie besonderer Begleitmaßnahmen der Spielsuchtvorbeugung (Abs. 3 bis 5), der Geldwäschevorbeugung (Abs. 6) und der Aufsicht (Abs. 7)

in Automatensalons mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten oder

in Einzelaufstellung mit höchstens drei Glücksspielautomaten.

Dabei darf ein höchstzulässiges Verhältnis von einem Glücksspielautomat pro 1 200 Einwohner insgesamt im Bundesland nicht überschritten werden und die Anzahl der aufrechten Bewilligungen zum Betrieb von Glücksspielautomaten ist mit höchstens drei pro Bundesland beschränkt. Im Bundesland Wien beträgt das höchstzulässige Verhältnis ein Glücksspielautomat pro 600 Einwohner. Die Einwohnerzahl eines Bundeslandes bestimmt sich nach dem für den jeweiligen Finanzausgleich von der Bundesanstalt Statistik Österreich zuletzt festgestellten und kundgemachten Ergebnis der Statistik des Bevölkerungsstandes oder der Volkszählung zum Stichtag 31. Oktober, wobei das zuletzt kundgemachte Ergebnis im Zeitpunkt der Erteilung von Bewilligungen maßgeblich ist.

(2) Ordnungspolitische Anforderungen an Bewilligungswerber bzw. -inhaber sind zumindest:

eine Kapitalgesellschaft mit Aufsichtsrat, die keine Gesellschafter hat, die über einen beherrschenden Einfluss verfügen und die Zuverlässigkeit in ordnungspolitischer Hinsicht gefährden;

die Abwicklung des Betriebs der Glücksspielautomaten in einer Form, die eine effektive und umfassende ordnungspolitische Aufsicht nach diesem Bundesgesetz erlaubt;

der Nachweis eines eingezahlten Stamm- oder Grundkapitals von mindestens 8 000 Euro je betriebsberechtigtem Glücksspielautomaten und der rechtmäßigen Mittelherkunft in geeigneter Weise sowie einer Sicherstellung mit einem Haftungsbetrag von zumindest 20 vH des Mindeststamm- oder Mindestgrundkapitals;

ein Entsenderecht des Bundesministers für Finanzen für einen Staatskommissär und dessen Stellvertreter zur Überprüfung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes bei den Betreibern von Automatensalons, wobei § 76 BWG sinngemäß anzuwenden ist;

die Bestellung eines oder mehrerer Geschäftsleiter, die aufgrund entsprechender Vorbildung fachlich geeignet sind, über die für den ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb erforderlichen Eigenschaften und Erfahrungen verfügen und gegen die kein Ausschließungsgrund nach § 13 der Gewerbeordnung 1994 vorliegt;

eine Eigentümer- oder allenfalls Konzernstruktur, die eine wirksame Aufsicht über den Bewilligungsinhaber nicht behindert;

ein technisches Gutachten über die Einhaltung der Bestimmungen der Abs. 4, 5 und 7 über den Spielerschutz und die Sicherung der Gewinnausschüttung;

eine Höchstbewilligungsdauer von 15 Jahren.

(3) Spielsuchtvorbeugende Maßnahmen bei Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten bestehen aus Spielerschutz begleitenden Rahmenbedingungen und einem spielerschutzorientierten Spielverlauf.

(4) Als Spielerschutz begleitende Rahmenbedingungen nach Abs. 3 sind zumindest verpflichtend vorzusehen

für Automatensalons:

die Einrichtung eines Zutrittssystems, das sicherstellt, dass jeder Besuch des Automatensalons nur volljährigen Personen gestattet ist, die ihre Identität durch Vorlage eines amtlichen Lichtbildausweises nachgewiesen haben, der den Anforderungen des § 40 Abs. 1 BWG entspricht, wobei der Bewilligungsinhaber die Identität des Besuchers und die Daten des amtlichen Lichtbildausweises, mit dem diese Identität nachgewiesen wurde, festzuhalten und diese Aufzeichnungen mindestens fünf Jahre aufzubewahren hat;

die Vorlage eines Konzepts über die Schulung der Mitarbeiter im Umgang mit Spielsucht und über die Zusammenarbeit mit einer oder mehreren Spielerschutzeinrichtung(en);

die Einrichtung eines Warnsystems mit abgestuften Spielerschutzmaßnahmen von der Spielerinformation bis zur Spielersperre abhängig vom Ausmaß der Besuche des Spielteilnehmers in den Automatensalons eines Bewilligungsinhabers;

die Anzeige der mathematisch ermittelten Gewinnausschüttungsquote des jeweiligen Spielprogramms bei der gewählten Einsatzgröße am Glücksspielautomat, wobei diese ausgehend von einer unendlichen Serie an Einzelspielen in einer Bandbreite von 85 bis 95 vH liegen muss und nur nach vorheriger Bekanntgabe an die zuständige Landesbehörde geändert werden darf; werden dem Spielteilnehmer in einem Spielprogramm verschiedene Gewinnchancen zur Auswahl angeboten, so darf keine dieser Gewinnchancen für sich alleine betrachtet, ausgehend von einer unendlichen Serie an Einzelspielen, über 95 vH liegen;

das Verbot zu Spielinhalten mit aggressiven, gewalttätigen, kriminellen, rassistischen oder pornographischen Darstellungen;

die Möglichkeit für Spieler zur jederzeitigen Einsichtnahme in eine deutsche Fassung der Spielbeschreibungen aller Spiele der Glücksspielautomaten;

die Einhaltung eines Mindestabstands von 15 Kilometern Luftlinie oder in Gemeinden mit mehr als 500 000 Einwohnern von 2 Kilometern Luftlinie für Automatensalons mit mehr als 15 Glücksspielautomaten zum Standort einer Spielbank, wobei der Abstand eines Automatensalons in einer Gemeinde mit mehr als 500 000 Einwohnern auf dem Gebiet dieser Gemeinde nicht mehr als 2 Kilometer Luftlinie betragen muss; zudem darf im Umkreis von 300 Metern oder in Gemeinden mit mehr als 10 000 Einwohnern von 150 Metern Luftlinie eines Automatensalons mit mehr als 15 Glücksspielautomaten kein weiterer Automatensalon mit mehr als 15 Glücksspielautomaten eröffnet werden; schließlich muss zwischen Automatensalons desselben Bewilligungsinhabers jedenfalls ein Mindestabstand von 100 Metern Gehweg eingehalten werden; die Einwohnerzahl der Gemeinden richtet sich dabei nach dem von der Bundesanstalt Statistik Österreich kundgemachten Ergebnis der letzten Volkszählung;

die Teilnahme an einer vom Bundesgesetzgeber den Grundsätzen des Datenschutzrechts entsprechend noch vorzusehenden Austauschsverpflichtung von Daten über Besuchs- und Spielsperren oder -beschränkungen zwischen Glücksspielanbietern;

die sinngemäße Einhaltung der Bestimmung des § 25 Abs. 3.

bei Einzelaufstellung:

die Einrichtung eines Identifikationssystems, das sicherstellt, dass nur volljährige Personen an den Glücksspielautomaten spielen können und das eine zeitliche Begrenzung der Spielzeiten an den Glücksspielautomaten ermöglicht;

die Ausstellung einer laufend nummerierten Spielerkarte durch den Bewilligungsinhaber oder dessen Vertragspartner zur Einhaltung der höchstzulässigen Tagesspieldauer (Abs. 5 lit. b Z 7), auf der der Name des Bewilligungsinhabers sowie Name, Geburtsdatum und Lichtbild des Spielteilnehmers sowie das (Erst-) Ausstellungsdatum angebracht sind; dabei ist durch den Bewilligungswerber oder dessen Vertragspartner sicherzustellen, dass pro Spieler nur jeweils eine Spielerkarte ausgestellt ist, oder, wenn mehrere Spielerkarten für einen Spieler ausgestellt wurden, jeweils nur eine Spielerkarte für einen Spieler gültig ist, und nur diese Spielerkarte zur Teilnahme am Spiel berechtigt; die Dauer der bereits absolvierten Spielteilnahmen muss bei Ausstellung einer neuen Spielerkarte für einen Spielteilnehmer auf diese Spielerkarte übertragen werden;

die Einrichtung eines Warnsystems mit abgestuften Spielerschutzmaßnahmen von der Spielerinformation bis zur Spielersperre abhängig vom Ausmaß der Spielzeiten des Spielers;

die Anzeige der mathematisch ermittelten Gewinnausschüttungsquote des jeweiligen Spielprogramms am Glücksspielautomat, wobei diese ausgehend von einer unendlichen Serie an Einzelspielen in einer Bandbreite von 82 bis 92 vH liegen muss und nur nach vorheriger Bekanntgabe an die zuständige Landesbehörde geändert werden darf; werden dem Spielteilnehmer in einem Spielprogramm verschiedene Gewinnchancen zur Auswahl angeboten, so darf keine dieser Gewinnchancen für sich alleine betrachtet, ausgehend von einer unendlichen Serie an Einzelspielen, über 92 vH liegen;

das Verbot zu Spielinhalten mit aggressiven, gewalttätigen, kriminellen, rassistischen oder pornographischen Darstellungen;

die Möglichkeit für Spieler zur jederzeitigen Einsichtnahme in eine deutsche Fassung der Spielbeschreibungen aller Spiele der Glücksspielautomaten.

(5) Ein Spielerschutz orientierter Spielverlauf nach Abs. 3 besteht,

wenn in Automatensalons zumindest

die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt;

die in Aussicht gestellten vermögenswerten Leistungen (Gewinne in Geld, Waren oder geldwerten Leistungen) 10 000 Euro pro Spiel nicht überschreiten;

jedes Spiel zumindest 1 Sekunde dauert und vom Spielteilnehmer gesondert ausgelöst wird;

keine parallel laufenden Spiele auf einem Glücksspielautomaten spielbar sind, wobei aber Einsätze auf mehreren Gewinnlinien des Spieles erlaubt sind, wenn die vermögenswerte Leistung pro Spiel weder den Höchsteinsatz nach Z 1 übersteigt, noch der erzielbare Höchstgewinn nach Z 2 überschritten wird;

eine Einsatz- oder Gewinnsteigerung oder Vervielfachung über den Höchsteinsatz nach Z 1 oder Höchstgewinn nach Z 2 mit vor oder nach dem Spiel oder während des Spieles durchgeführter Begleitspiele nicht möglich ist;

keine Jackpots ausgespielt werden und

nach zwei Stunden ununterbrochener Spieldauer eines Spielteilnehmers der Glücksspielautomat abschaltet (Abkühlungsphase).

wenn in Einzelaufstellung zumindest

die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt;

die in Aussicht gestellten vermögenswerten Leistungen (Gewinne in Geld, Waren oder geldwerten Leistungen) 1 000 Euro pro Spiel nicht überschreiten;

jedes Spiel zumindest 2 Sekunden dauert und vom Spielteilnehmer gesondert ausgelöst wird;

keine Jackpots ausgespielt werden und

das Spielen auf Glücksspielautomaten in Einzelaufstellung nur höchstens für drei Stunden je Spielteilnehmer innerhalb von 24 Stunden möglich ist (höchstzulässige Tagesspieldauer).

(6) Als Maßnahmen zur Geldwäschevorbeugung sind zumindest

in Fällen von Automatensalons die sinngemäße Einhaltung der Bestimmungen der § 25 Abs. 4 bis 8 sowie § 25a vorzusehen;

in Fällen der Einzelaufstellung die sinngemäße Einhaltung der Bestimmungen der § 25 Abs. 6 bis 8 sowie § 25a vorzusehen.

(7) Als Aufsicht sichernde Maßnahmen sind zumindest vorzusehen

eine über einen Zentralcomputer vernetzt durchgeführte Abrechnung von Glücksspielautomaten und die Sicherstellung der verpflichtenden elektronischen Anbindung an die Bundesrechenzentrum GmbH gemäß § 2 Abs. 3;

dass in Automatensalons und an Standorten mit Einzelaufstellung keine anderen Glücksspiele als solche des Bewilligungsinhabers im Sinne dieser Bestimmung angeboten werden dürfen;

eine Sicherstellung, dass Glücksspielautomaten keine anderen Funktionseigenschaften haben als jene, die in einem am Aufstellungsort aufliegenden technischen Handbuch angegeben und beschrieben sind;

eine Sicherung gegen Datenverlust bei Stromausfall und gegen äußere, elektromagnetische, elektrostatische oder durch Radiowellen hervorgerufene Einflüsse;

eine verpflichtende aufsichtsbehördliche Standortbewilligung für jeden einzelnen Automatensalon sowie eine laufende Berichterstattung an den Bundesminister für Finanzen über die erteilten landesrechtlichen Bewilligungsbescheide der Betreiber von Automatensalons und eine Übermittlung einer Aufstellung aller landesrechtlich bewilligten Glücksspielautomaten unter Angabe ihrer bewilligten Standorte und Nennung des Betreibers in elektronischer Form zur Sicherstellung der damit verbundenen Abgabenleistung sowie für glücksspielrechtliche Überwachungen;

eine Kontrolle durch Landesbehörden auf Einhaltung der glücksspielrechtlichen Bestimmungen unter sinngemäßer Anwendung des § 23;

eine verpflichtende Zusammenarbeit der Landesbehörden mit dem Bundesminister für Finanzen in Aufsichtsangelegenheiten;

dass während der Übergangszeit nach § 60 Abs. 25 Z 2 Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten nur insoweit ausgeübt werden können, als im selben Ausmaß aufrechte und zum 15. März 2010 tatsächlich ausgeübte landesrechtliche Bewilligungen für Glücksspielautomaten nach § 4 Abs. 2 in der Fassung vor diesem Bundesgesetz in diesem Bundesland in der Übergangszeit auslaufen oder vorzeitig unwiderruflich zurückgelegt werden, wobei für neue Bewilligungen die höchstzulässige Anzahl an Glücksspielautomaten gemäß Abs. 1 nicht überschritten werden darf;

die (sinngemäße) Einhaltung der Bestimmungen der §§ 31b, 51 sowie 56 Abs. 1 GSpG;

10.

eine Parteistellung des Bundesministers für Finanzen in allen Angelegenheiten des § 5.

(8) Bei Verstoß eines Bewilligungsinhabers gegen die oben genannten Verpflichtungen sowie gegen die Verpflichtungen aus der elektronischen Datenübermittlung nach § 2 Abs. 3 kann der Bundesminister für Finanzen einen Antrag auf die Verhängung von Sanktionen im Sinne des § 23 durch die Landesbehörde stellen.“

§ 12a Glücksspielgesetz in der zwischen dem 19.8.2010 und dem 2.8.2011 in Geltung stehenden Fassung BGBl. I Nr. 73/2010 lautet wie folgt:

„(1) Elektronische Lotterien sind Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird. Auf den Konzessionär gemäß § 14 Abs. 1 sind bei der Durchführung von elektronischen Lotterien die Bestimmungen des § 25 Abs. 6 bis 8 und des § 25a über die Geldwäschevorbeugung sinngemäß anzuwenden.

(2) Wird der Zugang zu elektronischen Lotterien über zentralseitig vernetzte Terminals (Video Lotterie Terminals - VLT) an ortsfesten, öffentlich zugänglichen Betriebsstätten angeboten, sind in diesen VLT-Outlets mindestens 10 und höchstens 50 Video Lotterie Terminals zu betreiben. Für die Eröffnung von VLT-Outlets an neuen Standorten ist eine Standortbewilligung des Bundesministers für Finanzen erforderlich. Im Bewilligungsantrag hat der Konzessionär die folgenden Angebotsbeschränkungen nachzuweisen:

In Gemeinden mit mehr als 500 000 Einwohnern hat die Entfernung eines VLT-Outlets mit mehr als 15 Video Lotterie Terminals zu einer Spielbank zumindest 2 Kilometer Luftlinie zu betragen, ansonsten zumindest 15 Kilometer zwischen einem VLT-Outlet mit mehr als 15 Video Lotterie Terminals und einer Spielbank.

Liegt ein VLT-Outlet mit mehr als 15 Video Lotterie Terminals in einer Gemeinde mit mehr als 500 000 Einwohnern, die Spielbank jedoch außerhalb dieser Gemeinde, so muss deren Entfernung voneinander auf dem Gebiet dieser Gemeinde jedoch jedenfalls nicht mehr als 2 Kilometer Luftlinie betragen.

Im Umkreis von 300 Metern Luftlinie oder in Gemeinden mit mehr als 10 000 Einwohnern von 150 Metern Luftlinie eines VLT-Outlets mit mehr als 15 Video Lotterie Terminals darf kein weiteres VLT-Outlet mit mehr als 15 Video Lotterie Terminals eröffnet werden.

Zwischen den anderen VLT-Outlets muss ein Mindestabstand von 100 Metern Gehweg bestehen.

Die Einwohnerzahl der Gemeinden richtet sich dabei nach dem von der Bundesanstalt Statistik Österreich kundgemachten Ergebnis der letzten Volkszählung im Zeitpunkt der Erstbewilligung.

(3) Für Ausspielungen mit Video Lotterie Terminals gelten die Bestimmungen des § 5 Abs. 3 bis 6 über den Spielerschutz und die Bestimmungen der § 27 Abs. 1, 3 und 4 über die Arbeitnehmer eines Konzessionärs sinngemäß. Für die Spielteilnehmer müssen Spielbeschreibungen aller Spiele der VLT jederzeit in deutscher Sprache ersichtlich gemacht werden. In VLT-Outlets dürfen keine anderen Glücksspiele als solche des Konzessionärs im Sinne des § 14 angeboten werden.

(4) Video Lotterie Terminals sind verpflichtend an die Bundesrechenzentrum GmbH elektronisch anzubinden. Der Bundesminister für Finanzen kann im Wege einer Verordnung den Zeitpunkt dieser Anbindung festlegen. Darüber hinaus kann der Bundesminister für Finanzen zu den Details der elektronischen Anbindung und den zu übermittelnden Datensätzen in dieser Verordnung Mindeststandards festsetzen, wobei auch der Zugriff der Behörde auf einzelne Video Lotterie Terminals zu regeln ist. Die für die Errichtung auf 10 Jahre verteilten Kosten sowie die Kosten für den laufenden Betrieb des Datenrechenzentrums sind vom Bundesminister für Finanzen dem Konzessionär auf Grundlage einer durchzuführenden Abrechnung über die durch ihn verursachten Kosten jährlich bescheidmäßig vorzuschreiben. Im Rahmen des laufenden Betriebs des Datenrechenzentrums kann der Bundesminister für Finanzen ferner jederzeit eine technische Überprüfung von Video Lotterie Terminals, der über diese laufende Software sowie deren zentraler Vernetzung vornehmen oder die Vorlage eines unabhängigen technischen Gutachtens über die Einhaltung der glücksspielrechtlichen Bestimmungen verlangen. Mit der Errichtung des Datenrechenzentrums und der elektronischen Anbindung sind dem Bundesminister für Finanzen Quellcodes oder Referenzprogramme der Spielprogramme der daran anzubindenden Video Lotterie Terminals gesondert vorab zu hinterlegen.“

§ 12a Glücksspielgesetz in der seit dem 15.12.2012 in Geltung stehenden Fassung BGBl. I Nr. 112/2012 lautet wie folgt:

Zwischen den anderen VLT-Outlets muss ein Mindestabstand von 100 Metern Gehweg bestehen.

Die Einwohnerzahl der Gemeinden richtet sich dabei nach dem von der Bundesanstalt Statistik Österreich kundgemachten Ergebnis der letzten Volkszählung im Zeitpunkt der Erstbewilligung.

(3) Für Ausspielungen mit Video Lotterie Terminals gelten die Bestimmungen des § 5 Abs. 3 bis 6 über den Spielerschutz und die Bestimmungen der § 27 Abs. 3 und 4 über die Arbeitnehmer eines Konzessionärs sinngemäß. Für die Spielteilnehmer müssen Spielbeschreibungen aller Spiele der VLT jederzeit in deutscher Sprache ersichtlich gemacht werden. In VLT-Outlets dürfen keine anderen Glücksspiele als solche des Konzessionärs im Sinne des § 14 angeboten werden.

(4) Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, durch Verordnung bau- und spieltechnische Merkmale von Video Lotterie Terminals näher zu regeln sowie Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten festzulegen. Video Lotterie Terminals sind verpflichtend an die Bundesrechenzentrum GmbH elektronisch anzubinden. Der Bundesminister für Finanzen kann im Wege einer Verordnung den Zeitpunkt dieser Anbindung festlegen. Darüber hinaus kann der Bundesminister für Finanzen zu den Details der elektronischen Anbindung und den zu übermittelnden Datensätzen in dieser Verordnung Mindeststandards festsetzen, wobei auch der Zugriff der Behörde auf einzelne Video Lotterie Terminals zu regeln ist. Die für die Errichtung auf 10 Jahre verteilten Kosten sowie die Kosten für den laufenden Betrieb des Datenrechenzentrums sind vom Bundesminister für Finanzen dem Konzessionär auf Grundlage einer durchzuführenden Abrechnung über die durch ihn verursachten Kosten jährlich bescheidmäßig vorzuschreiben. Im Rahmen des laufenden Betriebs des Datenrechenzentrums kann der Bundesminister für Finanzen ferner jederzeit eine technische Überprüfung von Video Lotterie Terminals, der über diese laufende Software sowie deren zentraler Vernetzung vornehmen oder die Vorlage eines unabhängigen technischen Gutachtens über die Einhaltung der glücksspielrechtlichen Bestimmungen verlangen. Mit der Errichtung des Datenrechenzentrums und der elektronischen Anbindung sind dem Bundesminister für Finanzen Quellcodes oder Referenzprogramme der Spielprogramme der daran anzubindenden Video Lotterie Terminals gesondert vorab zu hinterlegen.“

§ 14 Glücksspielgesetz in der bis zum 15.12.2012 geltenden Fassung BGBl. Nr. 620/1989 lautet wie folgt:

„(1) Der Bundesminister für Finanzen kann das Recht zur Durchführung der Ausspielungen nach den §§ 6 bis 12b durch Erteilung einer Konzession übertragen. Der Konzessionserteilung hat eine öffentliche Interessentensuche voranzugehen, welche den Grundsätzen der Transparenz und der Nichtdiskriminierung zu entsprechen hat. Die Interessentensuche ist öffentlich bekannt zu machen, wobei die Bekanntmachung nähere Angaben zu der zu übertragenden Konzession sowie zur Interessensbekundung und den dabei verpflichtend vorzulegenden Unterlagen sowie eine angemessene Frist für die Interessensbekundung zu enthalten hat. Der Bundesminister für Finanzen kann für die Begutachtung der Interessensbekundungen einen beratenden Beirat einrichten.

(2) Eine Konzession nach Abs. 1 darf nur einem Konzessionswerber erteilt werden, wenn

das Unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft mit Aufsichtsrat geführt wird und sein Sitz nach Maßgabe des Abs. 3 in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraumes liegt und die Abwicklung des Spielbetriebs in einer Form erfolgt, die eine effektive und umfassende ordnungspolitische Aufsicht nach diesem Bundesgesetz erlaubt;

die Satzung der Kapitalgesellschaft keine Bestimmungen enthält, die die Sicherheit und die ordnungsgemäße Spieldurchführung gefährden;

die Kapitalgesellschaft über ein eingezahltes Stamm- oder Grundkapital von mindestens 109 Millionen Euro verfügt, deren rechtmäßige Mittelherkunft in geeigneter Weise nachgewiesen wird und die den Geschäftsleitern unbeschränkt und nachgewiesener Maßen für den Spielbetrieb im Inland zur freien Verfügung stehen und im Zeitpunkt der Konzessionsbewerbung nicht durch Bilanzverluste geschmälert worden sind (Haftungsstock);

die Personen, die eine Beteiligung am Konzessionär halten und über einen beherrschenden Einfluss verfügen, den Ansprüchen genügen, die im Interesse einer soliden und umsichtigen Konzessionsausübung und der Zuverlässigkeit in ordnungspolitischer Hinsicht liegen;

die Geschäftsleiter auf Grund ihrer Vorbildung fachlich geeignet sind, über die für den ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb erforderlichen Eigenschaften und Erfahrungen verfügen und kein Ausschließungsgrund nach § 13 der Gewerbeordnung 1994 gegen sie vorliegt;

die Struktur des allfälligen Konzerns, dem der oder die Eigentümer, die eine qualifizierte Beteiligung an dem Unternehmen halten, angehören, und die Rechts- und Verwaltungsvorschriften des Sitzstaates eine wirksame Aufsicht über den Konzessionär nicht behindern sowie

vom Konzessionswerber insbesondere auf Grund seiner Erfahrungen, Infrastrukturen, Entwicklungsmaßnahmen und Eigenmittel sowie seiner Systeme und Einrichtungen zur Spielsuchtvorbeugung, zum Spielerschutz, zur Geldwäsche- und Kriminalitätsvorbeugung, zur Betriebssicherheit, zur Qualitätssicherung, zur betriebsinternen Aufsicht und zu anderen ihn treffenden Bestimmungen dieses Bundesgesetzes die beste Ausübung der Konzession zu erwarten ist.

(3) Zur Bewerbung um eine Konzession ist für Interessenten ein Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraumes erforderlich. Im Falle der erfolgreichen Bewerbung eines Interessenten mit Sitz außerhalb von Österreich ist die Konzession unter der Bedingung zu erteilen, dass der Sitz der Kapitalgesellschaft in Österreich errichtet wird, und mit der Auflage zu versehen, den Errichtungsnachweis binnen einer bestimmten Frist zu erbringen.

Die Errichtung einer inländischen Kapitalgesellschaft zur Ausübung der Konzession ist nicht erforderlich, wenn die ausländische Kapitalgesellschaft in ihrem Sitzstaat über eine vergleichbare Lotterienkonzession verfügt und einer vergleichbaren staatlichen Glücksspielaufsicht unterliegt, die im Sinne des § 19 der österreichischen Aufsicht erforderlichenfalls Kontrollauskünfte übermittelt und für sie Kontrollmaßnahmen vor Ort durchführt (behördliche Aufsichtskette). Können diese Voraussetzungen nachgewiesen werden, ist die Ausübung der Konzession durch eine bloße Niederlassung in Österreich zulässig. Über die Organbeschlüsse der ausländischen Kapitalgesellschaft ist dem Bundesminister für Finanzen unverzüglich zu berichten, soweit sie auch die Geschäftsführung der österreichischen Niederlassung betreffen. Zudem hat eine getrennte Buch- und Geschäftsführung für alle inländischen Betriebe zu erfolgen.

(4) Die Konzession ist bei sonstiger Nichtigkeit schriftlich zu erteilen, sie kann mit Nebenbestimmungen versehen sein, wenn dies im öffentlichen Interesse, insbesondere der Sicherung der Entrichtung der Konzessionsabgaben und der Glücksspielabgabe liegt. Im Konzessionsbescheid ist insbesondere festzusetzen:

Die Dauer der Konzession; diese ist mit längstens 15 Jahren zu begrenzen;

die Höhe und Art der zu leistenden Sicherstellung; diese ist mit mindestens 10 vH des Grund- oder Stammkapitals des Konzessionärs festzusetzen; die finanziellen Verpflichtungen des Konzessionärs gegenüber dem Bund und den Spielern sind hiebei zu berücksichtigen.

eine Höchstzahl bewilligbarer Video Lotterie Terminals im Sinne des § 12a Abs. 2.

(7) Liegen nach Erteilung der Konzession die Voraussetzungen gemäß Abs. 2 nicht mehr vor oder sind diese nachträglich weggefallen oder verletzt der Konzessionär Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder eines auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Bescheides, so hat der Bundesminister für Finanzen

dem Konzessionär unter Androhung einer Zwangsstrafe aufzutragen, den entsprechenden Zustand binnen jener Frist herzustellen, die im Hinblick auf die Erfüllung seiner Aufgaben und im Interesse der Spielteilnehmer angemessen ist;

im Wiederholungsfall den Geschäftsleitern des Konzessionärs die Geschäftsführung ganz oder teilweise zu untersagen;

die Konzession zurückzunehmen, wenn andere Maßnahmen nach diesem Bundesgesetz die Funktionsfähigkeit der Spieldurchführung nicht sicherstellen können.“

§ 14 Glücksspielgesetz in der ab dem 15.12.2012 geltenden Fassung BGBl. I Nr. 112/2012 lautet wie folgt:

(2) Eine Konzession nach Abs. 1 darf nur einem Konzessionswerber erteilt werden, wenn

die Satzung der Kapitalgesellschaft keine Bestimmungen enthält, die die Sicherheit und die ordnungsgemäße Spieldurchführung gefährden;

Die Dauer der Konzession; diese ist mit längstens 15 Jahren zu begrenzen;

eine Höchstzahl bewilligbarer Video Lotterie Terminals im Sinne des § 12a Abs. 2.

(5) Der Konzessionär ist verpflichtet, die übertragenen Glücksspiele ununterbrochen durchzuführen. Bei Verzicht auf die erteilte Konzession nach Beginn der Betriebsaufnahme hat der Konzessionär die Glücksspiele während einer vom Bundesminister für Finanzen mit längstens einem Jahr festzusetzenden Frist weiter zu betreiben. Bei nachträglichem Wegfall des Konzessionsbescheides hat der Konzessionär die Glücksspiele während einer vom Bundesminister für Finanzen mit längstens 18 Monaten festzusetzenden Frist weiter zu betreiben. Diese Fristen sind so zu bestimmen, daß mit ihrem Ablauf der Bund oder ein neuer Konzessionär die Glücksspiele durchführen können.

(6) Über alle fristgerecht eingebrachten Anträge ist im Zuge der Prüfung der Interessensbekundung bescheidmäßig zu entscheiden. Treten mehrere Konzessionswerber gleichzeitig auf, die die Voraussetzungen des Abs. 2 Z 1 bis 6 erfüllen, so hat der Bundesminister für Finanzen auf Grund des Abs. 2 Z 7 zu entscheiden. Solange eine nach Abs. 1 erteilte Konzession aufrecht ist, dürfen weitere Konzessionen nach Abs. 1 nicht erteilt werden. Wird über fristgerecht eingebrachte Anträge nach § 14 nicht vor Ablauf der Konzessionsdauer entschieden, hat der zuletzt berechtigte Konzessionär die Glücksspiele während einer vom Bundesminister für Finanzen mit längstens einem Jahr festzusetzenden Frist weiter zu betreiben. Diese Frist ist so zu bestimmen, dass mit ihrem Ablauf der Bund oder ein neuer Konzessionär die Glücksspiele durchführen können.

im Wiederholungsfall den Geschäftsleitern des Konzessionärs die Geschäftsführung ganz oder teilweise zu untersagen;

die Konzession zurückzunehmen, wenn andere Maßnahmen nach diesem Bundesgesetz die Funktionsfähigkeit der Spieldurchführung nicht sicherstellen können.“

§ 52 Glücksspielgesetz in der bis zum 1.3.2013 geltenden Fassung BGBl. Nr. 620/1989 lautet wie folgt:

„(1) Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22 000 Euro zu bestrafen,

1. wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt;

2. wer gewerbsmäßig ohne Berechtigung Spielanteile eines von diesem Bundesgesetz erfassten Glücksspieles oder Urkunden, durch welche solche Spielanteile zum Eigentum oder zum Gewinnbezug übertragen werden, veräußert oder an andere überlässt;

3. wer die Bewilligungsbedingungen eines genehmigten Glücksspieles nicht einhält;

4. wer die Auflagen des § 5 nicht einhält oder ein Glücksspiel trotz Untersagung oder nach Zurücknahme der Spielbewilligung durchführt;

5. wer gegen eine Bestimmung der in § 2 Abs. 3 vorgesehenen Verordnung, gegen die Auflageverpflichtung von Spielbeschreibungen, die Anzeigeverpflichtung gemäß § 4 Abs. 6 oder eine Duldungs- oder Mitwirkungspflicht nach § 50 Abs. 4 verstößt;

6. wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht;

7. wer technische Hilfsmittel (z.B. eine entsprechend geeignete Fernbedienung) bereit hält, mit sich führt oder einsetzt, die geeignet sind, sich selbst oder anderen einen unlauteren Spielvorteil zu verschaffen oder den Spielablauf zu beeinflussen;

8. wer die Pflichten der Geldwäschevorbeugung gemäß § 25 Abs. 6 und 7 oder § 25a verletzt;

9. wer verbotene Ausspielungen (§ 2 Abs. 4) im Inland bewirbt oder deren Bewerbung ermöglicht, es sei denn es liegt eine Bewilligung des Bundesministers für Finanzen gemäß § 56 Abs. 2 vor;

10. wer als Kreditinstitut wissentlich die vermögenswerte Leistung eines Spielers an den Veranstalter oder Anbieter verbotener Ausspielungen weiterleitet, wenn dies im vorsätzlichen unmittelbaren Zusammenwirken mit dem Veranstalter oder Anbieter geschieht;

11. wer bei der Durchführung von Ausspielungen Trinkgelder direkt annimmt.

(2) Werden in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern oder anderen geleistet, so handelt es sich nicht mehr um geringe Beträge und tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück. Die Befugnisse der Organe der öffentlichen Aufsicht gemäß § 50 Abs. 2 sowie die Befugnisse im Rahmen der behördlichen Sicherungsmaßnahmen nach §§ 53, 54 und 56a bleiben davon unberührt.

(3) Werden Verwaltungsübertretungen nach Abs. 1 nicht im Inland begangen, gelten sie als an jenem Ort begangen, von dem aus die Teilnahme im Inland erfolgt. Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 4 durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, unterliegen, sofern sie nicht gemäß § 54 einzuziehen sind, dem Verfall.

(4) Die Teilnahme an Elektronischen Lotterien, für die keine Konzession des Bundesministers für Finanzen erteilt wurde, ist strafbar, wenn die erforderlichen Einsätze vom Inland aus geleistet werden. Der Verstoß gegen dieses Verbot wird bei vorsätzlicher Begehung mit einer Geldstrafe bis zu 7 500 Euro, ansonsten mit einer Geldstrafe bis zu 1 500 Euro geahndet.

(5) Die Verjährungsfrist (§ 31 Abs. 2 VStG) für Verwaltungsübertretungen gemäß Abs. 1 beträgt ein Jahr.“

§ 52 Glücksspielgesetz in der ab dem 1.3.2013 geltenden Fassung BGBl. I Nr. 13/2014 lautet wie folgt:

„(1) Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde in den Fällen der Z 1 mit einer Geldstrafe von bis zu 60 000 Euro und in den Fällen der Z 2 bis 11 mit bis zu 22 000 Euro zu bestrafen,

wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt;

wer gewerbsmäßig ohne Berechtigung Spielanteile eines von diesem Bundesgesetz erfassten Glücksspieles oder Urkunden, durch welche solche Spielanteile zum Eigentum oder zum Gewinnbezug übertragen werden, veräußert oder an andere überlässt;

wer die Bewilligungsbedingungen eines genehmigten Glücksspieles nicht einhält;

wer die Auflagen des § 5 nicht einhält oder ein Glücksspiel trotz Untersagung oder nach Zurücknahme der Spielbewilligung durchführt;

wer gegen eine Bestimmung der in § 2 Abs. 3 vorgesehenen Verordnung, gegen die Auflageverpflichtung von Spielbeschreibungen, die Anzeigeverpflichtung gemäß § 4 Abs. 6 oder eine Duldungs- oder Mitwirkungspflicht nach § 50 Abs. 4 verstößt;

wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht;

wer technische Hilfsmittel (z.B. eine entsprechend geeignete Fernbedienung) bereit hält, mit sich führt oder einsetzt, die geeignet sind, sich selbst oder anderen einen unlauteren Spielvorteil zu verschaffen oder den Spielablauf zu beeinflussen;

wer die Pflichten der Geldwäschevorbeugung gemäß § 25 Abs. 6 und 7 oder § 25a verletzt;

wer verbotene Ausspielungen (§ 2 Abs. 4) im Inland bewirbt oder deren Bewerbung ermöglicht, es sei denn es liegt eine Bewilligung des Bundesministers für Finanzen gemäß § 56 Abs. 2 vor;

10.

wer als Kreditinstitut wissentlich die vermögenswerte Leistung eines Spielers an den Veranstalter oder Anbieter verbotener Ausspielungen weiterleitet, wenn dies im vorsätzlichen unmittelbaren Zusammenwirken mit dem Veranstalter oder Anbieter geschieht;

wer bei der Durchführung von Ausspielungen Trinkgelder direkt annimmt.

(2) Bei Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen ist für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 3 000 Euro bis zu 30 000 Euro, bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3 000 Euro bis zu 30 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 6 000 Euro bis zu 60 000 Euro zu verhängen.

(3) Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

(4) Werden Verwaltungsübertretungen nach Abs. 1 nicht im Inland begangen, gelten sie als an jenem Ort begangen, von dem aus die Teilnahme im Inland erfolgt. Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 4 durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, unterliegen, sofern sie nicht gemäß § 54 einzuziehen sind, dem Verfall.

(5) Die Teilnahme an Elektronischen Lotterien, für die keine Konzession des Bundesministers für Finanzen erteilt wurde, ist strafbar, wenn die erforderlichen Einsätze vom Inland aus geleistet werden. Der Verstoß gegen dieses Verbot wird bei vorsätzlicher Begehung mit einer Geldstrafe bis zu 7 500 Euro, ansonsten mit einer Geldstrafe bis zu 1 500 Euro geahndet.“

In der Regierungsvorlage zur Novelle BGBl. I Nr. 13/2014, RV 24 BlgNR 25.GP, wird zur Novellierung dieses Paragraphen im Hinblick auf das gegenständliche Verfahren relevant ausgeführt wie folgt:

„Die Änderung erfolgt aufgrund der höchstgerichtlichen Rechtsprechung, die verfassungsrechtliche Bedenken im Hinblick auf eine Doppelbestrafungssituation durch § 168 StGB und § 52 Abs. 1 und 2 konstatierte (VfGH 13.6.2013, B 422/2013 und VwGH 23.7.2013, 2012/17/0249). Durch die Neufassung des § 52 Abs. 3 soll die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden klar geregelt und die Gefahr einer Doppelbestrafung (-ssituation) im Sinne des Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK hintangehalten werden.

Die Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden nach dem Glücksspielgesetz und der Strafgerichte nach § 168 StGB soll im Sinne einer in § 22 VStG bestimmten grundsätzlichen Zulässigkeit einer Subsidiarität des Strafrechts gegenüber dem Verwaltungsstrafrecht erfolgen.

Dies steht auch in Einklang mit den Schlussanträgen in der Rs. Pfleger (SA Sharpston vom 14.11.2013, Rs. C-390/12, Rn. 83), in denen es als unbeachtlich angesehen wurde, ob ein Verwaltungs- oder ein Strafgericht tätig wird und keine Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit mit Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union erkannt wurden. Die zuständigen Verwaltungsgerichte der Länder verfügen über volle Kognitionsbefugnis, sodass dies im Einklang mit Art. 6 EMRK steht.

Künftig sollen zahlreiche Ermittlungs- und Feststellungserfordernisse betreffend die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden wie z.B. hinsichtlich möglicher oder tatsächlich geleisteter Einsätze, hinsichtlich der maximal möglichen Einsatzhöhen und hinsichtlich der allfällig gebotenen Zusammenrechnung geringer einzelner Einsatzhöhen (sog. Serienspiele mit allf. Automatikstarttaste) sowie hinsichtlich des Spielens zum Zeitvertreib oder zu bloßen gemeinnützigen Zwecken nicht mehr erforderlich sein, wodurch eine Entlastung und Beschleunigung der Verfahren der Verwaltungsbehörden erreicht wird.

Durch eine gänzliche Konzentration der Zuständigkeiten bei den Verwaltungsbehörden für alle Glücksspielstraftatbestände verbleibt kein Anwendungsbereich für § 168 StGB; auch der Versuch des gerichtlichen Tatbestandes tritt aufgrund dieser Subsidiaritätsbestimmung hinter § 52 zurück, weil es sich auch bei der Verwirklichung des Tatbestandes des § 15 in Verbindung mit § 168 StGB um dasselbe Delikt handelt, wenngleich diese nicht in der Verwirklichung des verpönten Erfolges des § 168 StGB mündete.

Dadurch sollen Reibungsverluste bei der Zuständigkeitsabgrenzung vermieden und Doppelgleisigkeiten im Rahmen der Vollziehung bereinigt werden. Es wird durch die Vollzugskonzentration in der Verwaltung auch eine sachnähere, spezialisierte Verfolgung mit spezifischen Sanktionierungsmöglichkeiten wie der Beschlagnahme nach § 53, der Einziehung nach § 54 und der Betriebsschließung nach § 56a ermöglicht, wodurch ein schnelles und wirksames Reagieren auf bewilligungsloses Angebot sichergestellt wird.

Die Erfahrungen aus dem bisherigen Vollzug der zuständigen Verwaltungsbehörden zeigen die Wirksamkeit und Effektivität des gewählten Modells. In den Jahren 2010 bis 2012 kam es erstinstanzlich zu 638 Verurteilungen, 1 195 Beschlagnahmen und 164 Einziehungen, die rechtskräftig in zweiter Instanz zu 478 Verurteilungen, 1 125 Beschlagnahmen und 58 Einziehungen führten. Im Jahr 2012 gab es demgegenüber nur zwei gerichtliche Verurteilungen nach § 168 StGB, in beiden Fällen wurde jeweils eine Geldstrafe verhängt, im Jahr 2011 gab es elf gerichtliche Verurteilungen nach § 168, die zu insgesamt sieben Geldstrafen, jeweils einer bedingten und teilbedingten Freiheitsstrafe sowie zu zwei anderen Sanktionen führten (Statistik Austria, Gerichtliche Kriminalstatistik 2011 und 2012). Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass die Umkehr der bisherigen Subsidiaritätsregel zu keiner „Entkriminalisierung“ führt.“

§ 53 Glücksspielgesetz lautet wie folgt:

„(1) Die Behörde kann die Beschlagnahme der Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn

1. der Verdacht besteht, dass

a)mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, oder

b)durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Z 7 verstoßen wird oder

2. fortgesetzt oder wiederholt mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen gemäß Z 1 lit. a gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird oder

3. fortgesetzt oder wiederholt durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Z 7 verstoßen wird.

(2) Die Organe der öffentlichen Aufsicht können die in Abs. 1 genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, daß die Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden. Sie haben darüber außer im Falle des § 52 Abs. 1 Z 7 dem Betroffenen sofort eine Bescheinigung auszustellen oder, wenn ein solcher am Aufstellungsort nicht anwesend ist, dort zu hinterlassen und der Behörde die Anzeige zu erstatten. In der Bescheinigung sind der Eigentümer der Gegenstände, der Veranstalter und der Inhaber aufzufordern, sich binnen vier Wochen bei der Behörde zu melden; außerdem ist auf die Möglichkeit einer selbständigen Beschlagnahme (Abs. 3) hinzuweisen. Tritt bei dieser Amtshandlung der Eigentümer der Gegenstände, der Veranstalter oder der Inhaber auf, so sind ihm die Gründe der Beschlagnahme bekanntzugeben.

(3) Die Behörde hat in den Fällen des Abs. 2 unverzüglich das Verfahren zur Erlassung des Beschlagnahmebescheides einzuleiten und Ermittlungen zur Feststellung von Identität und Aufenthalt des Eigentümers der Gegenstände, des Veranstalters und des Inhabers zu führen. Soweit nach der vorläufigen Beschlagnahme keine dieser Personen binnen vier Wochen ermittelt werden kann oder sich keine von diesen binnen vier Wochen meldet oder die genannten Personen zwar bekannt, aber unbekannten Aufenthaltes sind, so kann auf die Beschlagnahme selbständig erkannt werden, wenn im übrigen die Voraussetzungen dafür vorliegen. Die Zustellung des Bescheides kann in einem solchen Fall durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen.

(4) Die beschlagnahmten Gegenstände sind amtlich zu verwahren. Bereitet die amtliche Verwahrung Schwierigkeiten, so sind die Gegenstände einer dritten Person in Verwahrung zu geben; sie können aber auch dem bisherigen Inhaber belassen werden, wenn hierdurch der Zweck der Beschlagnahme nicht gefährdet wird. In solchen Fällen ist ein Verbot zu erlassen, über die Gegenstände zu verfügen, wobei hinsichtlich der Benützung, Pflege und Wertsicherung der Gegenstände die erforderlichen Bedingungen und Auflagen festzulegen sind. Die Gegenstände können auch durch amtliche Verschlüsse gesichert werden.“

§ 54 Glücksspielgesetz in der bis zum 1.1.2014 geltenden Fassung BGBl. Nr 620/1989 lautet wie folgt:

„(1) Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, sind zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.

(2) Die Einziehung ist mit selbständigem Bescheid zu verfügen. Dieser ist all jenen der Behörde bekannten Personen zuzustellen, die ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenstände haben oder ein solches geltend machen und kann, soweit die Einziehung betroffen ist, von ihnen mit Berufung angefochten werden. Kann keine solche Person ermittelt werden, so hat die Zustellung solcher Bescheide durch öffentliche Bekanntmachung zu erfolgen.

(3) Eingezogene Gegenstände sind nach Rechtskraft des Einziehungsbescheides binnen Jahresfrist von der Behörde nachweislich zu vernichten.

(4) § 54 Abs. 1 gilt auch für vor dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes beschlagnahmte Gegenstände.“

§ 54 Glücksspielgesetz in der ab dem 1.1.2014 geltenden Fassung BGBl. I Nr. 70/2013 lautet wie folgt:

(2) Die Einziehung ist mit selbständigem Bescheid zu verfügen. Dieser ist all jenen der Behörde bekannten Personen zuzustellen, die ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenstände haben oder ein solches geltend machen und kann, soweit die Einziehung betroffen ist, von ihnen mit Beschwerde angefochten werden. Kann keine solche Person ermittelt werden, so hat die Zustellung solcher Bescheide durch öffentliche Bekanntmachung zu erfolgen.

(3) Eingezogene Gegenstände sind nach Rechtskraft des Einziehungsbescheides binnen Jahresfrist von der Behörde nachweislich zu vernichten.

(4) § 54 Abs. 1 gilt auch für vor dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes beschlagnahmte Gegenstände.“

§ 55 Glücksspielgesetz lautet wie folgt:

„(1) Beschlagnahmte Gegenstände, die nicht eingezogen werden und die auch nicht gemäß § 17 Abs. 1 oder 2 VStG für verfallen erklärt werden können, sind demjenigen, der ihren rechtmäßigen Erwerb nachweist, dann herauszugeben, wenn keiner der an der Verwaltungsübertretung gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Beteiligten (Veranstalter, Inhaber) innerhalb der letzten fünf Jahre (§ 55 VStG) schon einmal wegen einer solchen Verwaltungsübertretung bestraft worden ist. Die Herausgabe hat mit dem Hinweis zu erfolgen, dass im Falle einer weiteren Verwaltungsübertretung gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 die Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, eingezogen werden. Davon ist auch der Eigentümer der herausgegebenen Gegenstände zu verständigen, soweit er ermittelbar ist und ihm die Gegenstände nicht herausgegeben wurden.

(2) Sind beschlagnahmte Gegenstande gemäß Abs. 1 innerhalb eines Zeitraumes von drei Jahren nach Rechtskraft der Bestrafung niemanden herauszugeben, so gehen sie in das Eigentum des Bundes über.

(3) Geld, das sich in beschlagnahmten Gegenständen befindet, ist zunächst zur Tilgung von allfälligen Abgabenforderungen des Bundes und sodann von offenen Geldstrafen des wirtschaftlichen Eigentümers der beschlagnahmten Gegenstände zu verwenden, ansonsten auszufolgen.“

Von der Beschwerdeführerin wurde nicht einmal behauptet, dass die Feststellungen der Erstbehörde, wonach bei einer Kontrolle am 17.3.2011 um 12.30 Uhr in den von der G. (B.) betriebenen Räumlichkeiten durch Organe des Finanzamtes ... ein Glücksspielgerät der Marke/Type: A. D., mit der Seriennummer: ..., vorgefunden wurde, welches im Eigentum der Firma A. steht, unrichtig wären.

Unbestritten blieb auch, dass es sich bei diesem Gerät um ein Gerät mit Geldeinzugs- bzw. Einwurfsvorrichtungen handelte, auf dem während der Dauer der Funktionstüchtigkeit des Geräts 14 verschiedene Spiele gespielt werden konnten, nämlich 13 Walzenspiele (...) und ein Kartenspiel (nämlich C.) mit unterschiedlichen Einsatzhöhen (Mindesteinsatz 25 Cent) gespielt werden können, und dass der Höchstgewinn „EUR 20,-- und 23 SG“ betrug.

Auch wurde somit nicht bestritten, dass der Spieler des Geräts beim Spiel eines der Walzenspiele nur die Möglichkeit hat, die Einsatzhöhe pro Spiel festzulegen, und dass der Spieler nach Spielauslösung durch Drücken einer Starttaste (diese bewirkt ein virtuelles Drehen der virtuellen Walzen bzw. ein virtuelles Austeilen der Pokerkarten) keine Möglichkeit hat, den Spielerfolg (das Ergebnis der Walzensymbole nach Stillstand der Walzen bzw. der virtuell aufgedeckten Pokerkarten) gezielt selbst zu bestimmen.

Auch wurde nicht in Zweifel gezogen, dass das Gerät ab dem Mai 2009 im gegenständlichen Lokal betrieben worden ist. Bestritten wurde lediglich, dass das gegenständliche Gerät auch noch am Kontrolltag betrieben wurde. Vielmehr sei das Gerät am Kontrolltag oder kurz davor abgeschaltet worden, damit dieses Gerät in weiterer Folge an die O. ausgefolgt werde.

Unbestritten wurde während der gegenständlichen Kontrolle durch einen Mitarbeiter der W., welcher laut eigenen Angaben zuletzt vor etwa drei Tagen die Geldlade entleert hatte, die Geldlade des gegenständlichen Apparats entleert, wobei sich zum Kontrollzeitpunkt der Betrag von EUR 106,40 in der Geldlade befunden hatte.

Unstrittig wurde für dieses Gerät auch weder eine Genehmigung nach dem Glücksspielgesetz noch nach dem Wr. VeranstaltungsG erteilt.

Diese Sachverhalte, welche sich mit den Angaben der Kontrollorgane und der Erstbehörde decken, werden daher als erwiesen angenommen.

Sohin ist davon auszugehen, dass auch bei Zugrundelegung der Angaben der Beschwerdeführerin der gegenständliche Apparat jedenfalls zwischen Mai 2009 und Anfang März 2011 im gegenständlichen Lokal betriebsbereit aufgestellt gewesen war und dass in diesem Zeitraum im gegenständlichen Lokal mit dem gegenständlichen Gerät die oa Spiele, welche alle unbestrittenermaßen als Glücksspiele i.S.d. GSpG einzustufen sind, gegen Entgelt gespielt werden konnten und gespielt wurden.

Unstrittig wurden auch noch bis knapp vor dem gegenständlichen Kontrollzeitpunkt mit dem gegenständlichen Gerät derartige Glücksspiele gespielt, zumal während der Kontrolle durch einen Mitarbeiter der W., welcher laut eigenen Angaben zuletzt vor etwa drei Tagen die Geldlade entleert hatte, die Geldlade des gegenständlichen Apparats entleert wurde, wobei sich zum Kontrollzeitpunkt der Betrag von EUR 106,40 in der Geldlade befunden hatte.

Bei Zugrundelegung dieser Sachverhaltsfeststellungen ist davon auszugehen, dass es sich bei den auf dem gegenständlichen Gerat gegen Entgelt gespielten Spielen (mangels Erteilung einer Genehmigung nach dem Wr. VeranstaltungsG bzw. nach dem GlücksspielG) jedenfalls seit dem 19.8.2010 (daher dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der §§ 2 und 4 GlücksspielG i.d.F. BGBl. I Nr. 54/2010) um verbotene Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 4 i.V.m. § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz gehandelt hat. Sohin wurden jedenfalls im Zeitraum zwischen dem 19.8.2010 und dem 17.3.2011 auf dem gegenständlichen Apparat verbotene Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 4 i.V.m. § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz getätigt.

Sohin fielen jedenfalls die am gegenständlichen Gerät zwischen dem 19.8.2010 und dem 17.3.2011 getätigten Spiele unter das Glücksspielmonopol des Bundes i.S.d. § 3 Glücksspielgesetz und würden die in Hinkunft am gegenständlichen Gerät gespielten Spiele dem Glücksspielmonopol des Bundes i.S.d. § 3 Glücksspielgesetz unterliegen.

Dies deshalb, da rein physisch betrachtet der Computer, durch welchen der Walzenlauf gestartet bzw. gesteuert wird, und durch welchen somit auch die Entscheidung über einen Gewinnzuspruch ausgelöst wird, nicht im gegenständlichen Apparat eingebaut ist, sondern an einem anderen Ort, nämlich in der Steiermark, situiert ist. Der gegenständliche Apparat unterscheidet sich daher von einem „typischen“ Münzgewinnspielapparat i.S.d. § 15 Abs. 1 Wr. Veranstaltungsgesetz bzw. von einem Glücksspielautomaten i.S.d. § 5 Abs. 1 Glücksspielgesetz, auf welchem Ausspielungen nach § 2 Abs. 3 Glücksspielgesetz getätigt werden, dadurch, dass entgegen der Vorgabe des § 2 Abs. 3 Glücksspielgesetz für eine Ausspielung mit einem Glücksspielautomaten die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt. Beim gegenständlichen Apparat sind nämlich die für den Betrieb eines Gewinnspielapparats nötigen Bestandteile (letztlich künstlich) getrennt worden. Diese Trennung erfolgte insofern, als der Computer, durch welchen der Walzenlauf gestartet bzw. gesteuert wird, und durch welchen somit auch die Entscheidung über einen Gewinnzuspruch ausgelöst wird, von den übrigen Teilen des Gewinnspielapparats getrennt worden ist. Trotz dieser Trennung ist dieser Gewinnspielapparat deshalb spieltauglich, da die Verbindungsleitung zwischen diesen beiden Teilen des Gewinnspielapparats insbesondere durch die Zwischenschaltung einer Internetverbindung verlängert worden ist. Rein physisch betrachtet erfolgt(e) daher beim gegenständlichen Apparat die Entscheidung über einen Gewinn oder Verlust nicht genau an dem Ort, an welchem sich der Spieler befindet.

Nach diesem festgestellten und unbestrittenen Sachverhalt wird der Spielauftrag und Spieleinsatz in Wien geleistet und werden die Tasteneingaben und der Geldeinwurf im gegenständlichen Lokal in Wien gesetzt. Auch wird ein eventueller Gewinn im gegenständlichen Lokal in Wien an den Spieler ausbezahlt. Lediglich der computerunterstützte Rechenvorgang erfolgt in der Steiermark. Dass der Spieler in Wien über das dort befindliche Gerät lediglich über eine Internetverbindung das von ihm gesteuerte, an einem anderen Ort entsprechend seinen Entscheidungen bzw. Tasteneingaben durchgeführte Spiel im engeren Sinn, nämlich die Positionierung der virtuellen Walzen, beobachtet, ändert nichts an dem Umstand, dass durch diesen Geschehensablauf eine Ausspielung in Wien stattfindet. Die "Auslagerung" der genannten Spielgerätebestandteile in ein anderes Bundesland, die aber am Aufenthaltsort des Spielers via Internet gesteuert und beobachtet werden, vermag an dem Umstand, dass Ausspielungen i.S.d. GSPG im gegenständlichen Lokal stattfinden, nichts zu ändern (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0155).

Wie zuvor festgestellt, hängt hinsichtlich der am gegenständlichen Apparat gespielten bzw. spielbaren Walzenspiele die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall ab. Sohin handelt es sich zumindest bei diesen Spielen um Glücksspiele i.S.d. § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz.

Gemäß § 3 Glücksspielgesetz ist nun aber, sofern gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, das Recht zur Durchführung von Glücksspielen dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).

Da weder die Ausnahmebestimmung des § 4 Abs. 2 Glücksspielgesetz noch eine der übrigen Ausnahmeregelungen i.S.d. § 4 Glücksspielgesetz noch (mangels Erteilung einer Konzession nach dem Wr. Veranstaltungsgesetz) die Übergangsbestimmung des § 60 Abs. 25 Z 2 Glücksspielgesetz auf das gegenständliche Gerät zur Anwendung zu bringen ist, unterliegen sohin Spiele mit dem gegenständlichen Gerät jedenfalls seit dem 19.8.2010 dem Glücksspielmonopol des Bundes.

Bei Zugrundelegung der von der Behörde festgestellten Sachverhaltskonstellation ist daher davon auszugehen, dass mit diesem Gerät jedenfalls seit dem 19.8.2010 verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 leg. cit. veranstaltet wurden.

Dies insbesondere auch deshalb, da der gegenständliche Apparat bei Zugrundelegung der unbestrittenen Angaben von Frau De. und von Herrn Hu., wie auch in Anbetracht der Ausführungen durch die Beschwerdeführerin und Herrn Hl. jedenfalls seit dem 19.8.2010 immer wieder zum Zwecke der Durchführung von vom Glücksspielmonopol erfassten Glücksspielen in Betrieb genommen wurde und dieses Gerät offenkundig auch noch bis knapp vor dem 17.3.2011 bespielt worden ist (ist doch nur so der am 17.3.2011 im Gerät vorgefundene Münzbetrag in der Höhe von EUR 106,40 erklärlich).

Zudem konnte die belangte Behörde zutreffend davon ausgehen, dass mit dem Gerät auch in Hinkunft die gegenständlichen, i.S.d. § 2 Abs. 4 Glücksspielgesetz verbotenen Ausspielungen gegen Entgelt durchgeführt werden sollen. Das Begehren der Beschwerdeführerin macht ja nur dann einen Sinn, wenn diese bestrebt ist, das gegenständliche Gerät auch in Hinkunft weiter als Spielgerät zu nutzen, daher diese vor hat, auf diesem Gerät auch in Hinkunft verbotene Glücksspiele i.S.d. § 2 Abs. 4 Glücksspielgesetz durchführen zu lassen.

Sohin konnte die Erstbehörde bei Zugrundelegung der nationalen Rechtslage zutreffend auch von der Gefahr, dass im Falle der Nichtbeschlagnahme weiterhin dieser Apparat zur Durchführung von vom Glücksspielmonopol erfassten Glücksspielen in Betrieb genommen wird, ausgehen. Auch kann in Anbetracht der Höhe des maximal möglichen Spieleinsatzes nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Verdacht nur auf einen geringfügigen Verstoß gegen § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz beziehen durfte.

Aus dem gesamten dem gegenständlichen Einziehungsbescheid zugrunde liegende Akteninhalt ergibt sich kein Indiz (insbesondere auch nicht aus dem Vorbringen der Beschwerdeführerin), dass mit dem gegenständlichen Apparat mit einem Spieleinsatz von über 10 Euro gespielt werden konnte. Da davon auszugehen ist, dass die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin im Verfahren eingewendet hätte, dass mit dem gegenständlichen Apparat mit einem Spieleinsatz von mehr als 10 Euro gespielt werden konnte, wenn diese Spielmöglichkeit der Fall gewesen wäre, wird festgestellt, dass mit dem gegenständlichen Glücksspielapparat nicht mit einem Spieleinsatz von über 10 Euro Ausspielungen getätigt werden konnten. Bei Zugrundelegung dieser Sachverhaltsannahme war daher die Erstbehörde zur Erlassung des gegenständlichen Einziehungsbescheids zuständig.

Doch auch im Falle der Annahme, dass mit dem gegenständlichen Glücksspielapparat mit Einsätzen von über 10 Euro gespielt werden konnte, ändert sich nichts am Ergebnis, dass jedenfalls das Landesverwaltungsgericht Wien nunmehr (daher seit dem 1.3.2014) verpflichtet ist, im Falle des Vorliegens der im § 54 GSpG normierten Voraussetzungen den gegenständlichen Einziehungsbescheid zu bestätigen.

Zu diesem Ergebnis gelangt das Verwaltungsgericht Wien aus nachfolgenden Überlegungen:

Das Verwaltungsgericht Wien hat bei Zugrundelegung der Auslegung der herrschenden Lehre gemäß § 50 VwGVG seinen meritorischen Entscheidungen die Sach- und Rechtslage zu seinem Entscheidungszeitpunkt zugrunde zu legen.

Seit dem 1.3.2014 ist gemäß § 50 Abs. 1 GSpG in Wien generell (daher auch im Hinblick von Ausspielungen von über 10 Euro) die Landespolizeidirektion Wien zur Durchführung von erstinstanzlichen Verwaltungsstrafverfahren und zu Entziehungen nach dem Glücksspielgesetz zuständig.

Über Rechtsmittel gegen Bescheide der Landespolizeidirektion Wien in diesen Angelegenheiten ist das Verwaltungsgericht Wien funktional zuständig.

Im gegenständlichen Fall ist daher das Landesverwaltungsgericht Wien zur Entscheidung über die gegenständliche Berufung (Beschwerde) gegen einen in diesen Angelegenheiten ergangenen erstinstanzlichen Bescheid funktional zuständig.

Im gegenständlichen Verfahren stellt sich die Frage, welche rechtliche Auswirkung die Novellierung des § 52 GSpG für laufende Rechtsmittelverfahren bezüglich von vor dem 1.3.2014 erlassenen Einziehungsbescheiden i.S.d. § 54 GSpG hat.

Es könnte die Ansicht vertreten werden, dass der Gesetzgeber mit dieser Neufassung des § 52 GSpG im Zusammenhang mit der keine Rückwirkung anordnenden Inkrafttretensbestimmung des § 60 Abs. 34 GSpG zum Ausdruck bringen wollte, dass mit Inkrafttreten dieser Bestimmung nur im Hinblick auf nach dem 1.3.2014 erfolgte Verstöße gegen das GSpG ein Zuständigkeitsübergang von den Gerichten auf die Verwaltungsbehörden erfolgen soll. Nach dieser Auslegung würden Verfahren bezüglich von vor dem 1.3.2014 gesetzten Übertretungen des Glücksspielmonopols mit Glücksspielapparaten, mit denen mit Einsätzen von über 10 Euro gespielt werden konnte bzw. kann, nicht weitergeführt werden können.

Nach diesem Verständnis wären für diese Verfahren nur bis zum 1.3.2014 die Gerichte zuständig gewesen. Folglich wären alle vor dem 1.3.2014 gesetzten Verfolgungshandlungen oder sonstige Rechtsakte einer Verwaltungsstrafbehörde im Hinblick auf Übertretungen des § 52 GSpG mit Glücksspielapparaten, mit welchen ein Spieleinsatz von über 10 Euro möglich war, von einem unzuständigen Organ ergangen.

Zwingend wären daher somit alle vor dem 1.3.2013 gesetzten Übertretungen des § 52 GSpG mit Glücksspielapparaten, mit welchen ein Spieleinsatz von über 10 Euro möglich war, nicht (mehr) bestrafbar. Dies deshalb, zumal nach diesem Verständnis erst ab dem 1.3.2014 die Verwaltungsstrafbehörden zur Setzung von Verfolgungshandlungen i.S.d. § 31 VStG im Hinblick auf Übertretung des § 52 GSpG mit Glücksspielapparaten, mit welchen ein Spieleinsatz von über 10 Euro möglich war, zuständig und befugt waren.

Alle vor dem 1.3.2014 gesetzten Akte einer Verwaltungsstrafbehörde wären nach diesem Verständnis von einem unzuständigen Organ gesetzt und daher (vom Fall eines Rechtskrafteintritts im Hinblick eines rechtskraftfähigen Behördenakts abgesehen) als nicht beachtlich einzustufen. Nicht beachtlich wären sohin auch alle vor dem 1.3.2014 gesetzten Verfolgungshandlungen einer Verwaltungsstrafbehörde (bzw. sonst einer Behörde) im Hinblick auf den oa Tatvorwurf.

Sohin wären alle Vorwürfe im Hinblick auf alle vor dem 1.3.2013 gesetzte Übertretungen des § 52 GSpG mit Glücksspielapparaten, mit welchen ein Spieleinsatz von über 10 Euro möglich war, (mangels Setzung einer die Verfolgungsverjährung unterbrechenden Verfolgungshandlung) keinesfalls mehr verfolgbar. Dies deshalb, da hinsichtlich dieser Verfahren eine allfällig vor dem 1.3.2014 gesetzte Verfolgungshandlung einer Verwaltungsstrafbehörde) infolge der Unzulässigkeit der Setzung von Verfolgungshandlung bis zum 1.3.2014 durch Verwaltungsstrafbehörden) ohne rechtliche Relevanz wäre.

Da durch eine gerichtliche Verfolgungshandlung i.S.d. StPO keine (zwingend durch Behörden zu setzende) Verfolgungshandlung i.S.d. § 31 VStG gesetzt wird, wären auch allfällig durch ein Gericht gesetzte Verfolgungshandlungen nicht geeignet, eine Unterbrechung der Vollstreckungsverjährung hinsichtlich dieser Übertretungen herbeizuführen.

Wollte man daher dieser Auslegung des § 52 i.V.m. § 60 Abs. 34 GSpG folgen, hätte der Gesetzgeber durch diese Novelle bewirken wollen, dass alle noch offenen Verwaltungsstrafverfahren wegen vor dem 1.3.2013 gesetzter Übertretungen des § 52 GSpG mit Glücksspielapparaten, mit welchen ein Spieleinsatz von über 10 Euro möglich war, nicht mehr zu ahnden sind.

Zudem ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber davon ausgehen musste, dass die Staatsanwaltschaften und ordentlichen Gerichte, bei welchen Verfahren wegen Übertretungen des § 52 GSpG mit Glücksspielapparaten, mit welchen ein Spieleinsatz von über 10 Euro möglich war, am 1.3.2014 anhängig waren, diese Akten erst binnen einiger Wochen nach dem 1.3.2014 an die nunmehr zuständige Verwaltungsstrafbehörde übermitteln werden, und dass erfahrungsgemäß die Verwaltungsstrafbehörden nicht sofort in jedem abgetretenen Verfahren eine Verfolgungshandlung i.S.d. § 31 VStG setzen können, muss sogar angenommen werden. In Anbetracht dieses dem Gesetzgeber zu unterstellenden Wissens muss sogar angenommen werden, dass bei dieser Auslegung der Gesetzgeber davon ausging, dass durch diese oa Novelle letztlich alle vor dem 1.6.2013 gesetzten Übertretungen des § 52 GSpG mit Glücksspielapparaten, mit welchen ein Spieleinsatz von über 10 Euro möglich war, nicht mehr geahndet werden können.

Dass diese Intention dem Gesetzgeber, insbesondere in Anbetracht der Ausführungen in der Regierungsvorlage, RV 24 BlgNR 25.GP, wonach durch diese Novelle die lückenlose Ahndung von allen Übertretungen gegen das Glücksspielmonopol sicher gestellt werden soll, nicht zugesonnen werden kann, liegt auf der Hand. Nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers lag ja gerade der Grund und der Zweck dieser Novelle darin, dass möglichst lückenlos Übertretungen des § 52 GSpG mit Glücksspielapparaten, mit welchen ein Spieleinsatz von über 10 Euro möglich war, geahndet werden.

Angesichts dieser Intention wäre es geradezu widersinnig, dass der Gesetzgeber eine diese Intention in der Art und Weise gesetzlich realisieren wollte, dass er bewusst gleichzeitig normierte, dass bis zum 1.3.2013 bzw. 1.6.2013 gesetzte Übertretungen des § 52 GSpG mit Glücksspielapparaten, mit welchen ein Spieleinsatz von über 10 Euro möglich war, nicht mehr zu ahnden sind.

Eine solche dem Gesetzgeber bei Zugrundelegung dieser Auslegungsvariante zuzusinnende Intention steht daher in einem eklatanten Widerspruch zu den Ausführungen der Erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage dieser Novelle.

Offenkundig wollte der Gesetzgeber sohin gerade diese im Interpretationsweg aus der Bestimmung des § 52 i.V.m. § 60 Abs. 34 GSpG denkmöglich erschließbare Konsequenz keinesfalls in Kauf nehmen. Es sprechen daher gute Gründe einer denkmöglichen Interpretation des § 52 i.V.m. § 60 Abs. 34 GSpG, welche zur Konsequenz hat, dass auch bis zum 1.3.2013 bzw. 1.6.2013 gesetzte Übertretungen des § 52 GSpG mit Glücksspielapparaten, mit welchen ein Spieleinsatz von über 10 Euro möglich war, (sofern nicht bereits eine Strafbarkeits- oder Beschwerdeverjährung eingetreten ist) weiterhin zu ahnden sind, den Vorzug zu geben.

Zu solch einem Interpretationsergebnis vermag man nur dann zu gelangen, wenn man annimmt, dass nach der Intention des Gesetzgebers von einer Verwaltungsbehörde vor dem 1.3.2014 gesetzte verwaltungsstrafrechtliche Akte (insbesondere Verfolgungshandlungen) für noch am 1.3.2014 oder danach bei einer Verwaltungsstrafbehörde oder einem Verwaltungsgericht anhängige oder anhängig werdende Verfahren als rechtsgültig gesetzt einzustufen sind.

Ein solches Interpretationsergebnis lässt sich auf mehreren Wegen erreichen:

Erstens erscheint es vertretbar, die Wendung des § 52 Abs. 3 GSpG, wonach eine Tat, durch welche sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 GSpG als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht wird, nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 GSpG zu bestrafen ist, sich auf alle zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Bestimmung anhängige Verfahren, daher auch auf Verfahren, denen Übertretungen vor dem 1.3.2014 zugrunde liegen, bezieht.

Wenn man diese Bestimmung in diesem Sinne auslegt, muss gefolgert werden, dass der Gesetzgeber selbstverständlich davon ausging, dass die in diesen Verfahren bislang gesetzten behördlichen Vollzugsakte als rechtmäßig gesetzt einzustufen sind.

Für den Fall, dass man die Ansicht vertritt, dass eine solche Annahme direkt aus dem Wortlaut dieser Bestimmung (bei Heranziehens des äußersten Wortsinns dieser Wendung) nicht mehr ableitbar ist, so wird man zwingend vom Vorliegen einer planwidrigen Rechtslücke, welche im obgenannten Sinn im Analogieschluss zu schließen ist, auszugehen haben. Da sich diese Rechtslücke bzw. dieser Analogieschluss nicht auf eine Auslegung eines Straftatbestands bezieht, findet auf diesen Lückenschluss auch nicht der Interpretationsgrundsatz, dass im Hinblick auf die Auslegung von Straftatbeständen eine gesetzliche Regelung grundsätzlich eng auszulegen ist, und dass bei der Auslegung von Straftatbeständen ein Lückenschluss im Analogiewege unzulässig ist, eine Anwendung. Ein solcher Analogieschluss erscheint daher gesetzlich zulässig.

Zu diesem Interpretationsergebnis gelangt man zudem auch bei Auslegung der Wendung „nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 GSpG zu bestrafen“ im § 52 Abs. 3 GSpG. Durch diese Wendung wird nämlich nicht ausdrücklich bloß ein Zuständigkeitsübergang auf ein bestimmtes Vollzugsorgan normiert. Vielmehr ordnet diese Bestimmung an, dass bestimmte (nämlich die in die Gerichtsanhängigkeit fallenden) Übertretungen (worunter wohl auch alle vor dem 1.3.2014 gesetzten Übertretungen fallen) zu bestrafen sind.

Durch diese Wendung (arg: „bestrafen“) wird daher geradezu vorgeschrieben, dass auch vor dem 1.3.2014 gesetzte Übertretungen zu bestrafen sind. Wenn daher aus dieser Bestimmung eine die bestehenden Zuständigkeiten ändernde Zuständigkeitsregelung erschlossen wird, so muss darin (ab dem 1.3.2014) eine umfassende Zuerkennung einer inhaltlichen Entscheidungsbefugnis der mit der Ahndung von Verwaltungsstrafen befassten Vollzugsorgane im Hinblick auf Tatbildverwirklichungen vor dem 1.3.2014 erblickt werden.

Nach diesem Verständnis wird durch diese Wendung “bestrafen“ jedes Vollzugsorgan, welches ab dem 1.3.2014 sachlich, örtlich und funktional zur Entscheidung im Hinblick auf eine Übertretung des § 52 GSpG mit Glücksspielapparaten, mit welchen ein Spieleinsatz von über 10 Euro möglich war, entscheidungskompetent, befugt ist, ermächtigt, vor dem 1.3.2014 gesetzte Tatbildverwirklichungen zu bestrafen.

Nach diesem Verständnis ist aus der (keine Einschränkung auf eine bestimmtes Vollzugsorgan beinhaltenden) Wendung „zu bestrafen“ zudem zu folgern, dass dadurch auch Landesverwaltungsgerichte erster Instanz in anhängigen Rechtsmittelverfahren für sachlich und funktional kompetent erklärt werden, eine erstbehördlich ausgesprochene Verwaltungsstrafe zu bestätigen.

Wenn daher durch diese Wendung die Landesverwaltungsgerichte erster Instanz in den bei diesen anhängigen Verfahren mit dieser Entscheidungsbefugnis ausgestattet werden, wird zugleich deutlich zum Ausdruck gebracht, dass in diesen Verfahren die Frage, ob die behördliche Erstinstanz vor dem 1.4.2014 (ex tunc betrachtet) zur Erlassung des jeweils bekämpften Bescheids bzw. zur Setzung von Verfolgungshandlungen sachlich zuständig war, nicht beachtlich ist. Sohin ist zumindest ex nunc betrachtet davon auszugehen, dass die vor dem 1.3.2014 Rechtsakte der Verwaltungsstrafbehörden rechtswirksam gesetzt worden sind.

Nach Ansicht des erkennenden Gerichts sprechen insbesondere in Hinblick auf die ausdrücklichen Intentionen des Gesetzgebers anlässlich der Erlassung der oa Novelle die besseren Gründe für die Annahme, dass § 52 Abs. 3 GSpG im Sinne dieser beiden letztgenannten Interpretationsergebnisse auszulegen ist.

Bei Zugrundelegung dieser Auslegungsergebnisse ist daher zu folgern, dass der Gesetzgeber auch normiert hat, dass im Hinblick auf Übertretungen des § 52 GSpG mit Glücksspielapparaten, mit welchen ein Spieleinsatz von über 10 Euro möglich war, vor dem 1.3.2014 von der zuständigen Verwaltungsstrafbehörde gesetzte Rechtsakte als rechtmäßig gesetzt (und daher – zumindest ex nunc betrachtet - als von einer zuständigen Behörde erlassen) einzustufen sind.

Sohin ist aber zu folgern, dass das Verwaltungsgericht Wien im gegenständlichen Verfahren im Falle des Vorliegens aller Tatbestandselemente des § 54 GSpG meritorisch dahingehend zu entscheiden hat, dass der Beschwerde keine Folge gegeben wird und der bekämpfte Bescheid (allenfalls mit einer Wirkung ex nunc) bestätigt wird.

Aufgrund des Umstands, dass das Verwaltungsgericht Wien seiner Entscheidung die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung zu Grunde zu legen hat, hat das Verwaltungsgericht Wien sohin unter Zugrundelegung der aktuellen Rechtslage über die Frage, ob die Voraussetzungen für die Entziehung zum aktuellen Zeitpunkt vorliegen, zu entscheiden. Im Falle der Bejahung des Vorliegens der Voraussetzungen für eine Einziehung des gegenständlichen Glücksspielapparats hat daher das Verwaltungsgericht Wien den gegenständlich bekämpften Einziehungsbescheid zu bestätigen.

Seitens der Beschwerdeführerin wird nun aber unter Berufung auf die Entscheidung des EuGH vom 15.9.2011, C 347/09 (Dickinger) die Ansicht vertreten, dass infolge des Anwendungsvorrangs unmittelbar anzuwendenden EU-Rechts zumindest alle strafrechtlichen Regelungen, welche die Durchführung von Glücksspielen, welche vom Glücksspielmonopol erfasst sind, betreffen, in Österreich unanwendbar (daher durch das EU-Recht verdrängt) sind.

Dieser Annahme vermag aus mehreren Gründen nicht gefolgt zu werden:

Wie der EuGH in seiner ständigen Rechtsprechung immer wieder betont, sind die nationalen Gesetzgeber (bei gleichzeitiger Beschränkung der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit) durchaus berechtigt, die Zulässigkeit der Durchführung von Glücksspielen an gesetzliche Vorgaben (wie etwa an eine Konzessionserteilung) zu knüpfen, insofern dadurch in einer verhältnismäßigen und geeigneten Weise ordnungspolitische und verbraucherschutzrechtliche Ziele verfolgt werden (vgl. nur zuletzt EuGH 8. 9. 2009, Rs C-42/07, Liga Portuguesa ua, Rz 61 [vgl dazu Anm von Winkelmüller, EuZW 2009, 692; Koenig, Das Urteil Liga Portuguesa - nicht nur deutsche Glücksspieler warten weiter!, EuZW 2009, 673]; EuGH 8. 9. 2010, verb Rs C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 u C-410/07, Markus Stoß ua, Rz 83, 88 ff, 97, 103 ff u 106; EuGH 8. 9. 2010, Rs C-46/08, Carmen Media Group Ltd, Rz 68; VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068; Noll-Ehlers, Kohärente und systematische Beschränkungen der Grundfreiheiten - Ausgehend von der Entwicklung des Gemeinschaftsrechts im Glücksspielbereich, EuZW 2008, 522 ff; Hambach/Kruis, Gelten die Grundfreiheiten auch für Geld- und Glücksspiele?, EuZW 2008, Heft 22, IX f [X]; Leidenmühler, Das "Engelmann"-Urteil des EuGH - Rien ne va plus für das österreichische Glücksspielgesetz, MR 2010, 247; Faffelberger, Österreichisches Glücksspielgesetz europarechtskonform?, ÖJZ 2008, 847).

Auch ist demnach der nationale Gesetzgeber im Rahmen der Verfolgung dieser Zielsetzung durchaus befugt, Regelungen zur Begrenzung des Glücksspiels zu erlassen, und zur Erreichung dieses Zieles etwa auch die Durchführung bestimmter Glücksspiele zu verbieten. Auch durch die obangeführte Entscheidung wurde von dieser ständigen Judikatur nicht abgegangen.

Gegenstand der obangeführten Judikatur war vielmehr ein konkreter Fall, in welchem durch eine Person Glücksspiele veranstaltet wurden, welche als solche nach der österreichischen Rechtsordnung nicht verboten waren. Fraglich war daher nicht, ob der österreichische Gesetzgeber bestimmte Glücksspiele verbieten darf oder nicht.

Hinsichtlich eines solchen nach der österreichischen Rechtsordnung zulässigerweise veranstaltbaren Glücksspiels wurden an den Europäischen Gerichtshof mehrere Auslegungsfragen in Anbetracht des Umstands gerichtet, dass nach dem österreichischen Recht dieses zulässigerweise veranstaltbare Glücksspiel nur durch eine einzige Person oder einige wenige Personen, welcher (welchen) durch die Behörde eine ausschließliche Konzession zur Durchführung dieser Glücksspiele bewilligt worden war (waren), veranstaltet werden darf (dürfen). Zu dieser Frage der Zulässigkeit der Beschränkung des Kreises der Personen, welche ein zulässigerweise veranstaltbares Glücksspiel (daher ein durchaus erlaubtes Glücksspiel) durchführen dürfen, auf eine einzige Person oder auf einen kleinen Personenkreis, nahm der Europäische Gerichtshof in der obangeführten Vorabentscheidung Stellung.

Sohin unterscheidet sich die vom Europäischen Gerichtshof rechtlich gewürdigte Sachlage grundlegend von der Sachlage des gegenständlichen Verfahrens, zumal nach der Wiener Rechtslage, von den mit 31.12.2014 auslaufenden Übergangsfällen abgesehen, die Veranstaltung von Glücksspielen mit Gewinnspielapparaten verboten ist.

Zudem normiert hinsichtlich der Durchführung von Glücksspielen mit Glücksspielapparaten (sofern diese nicht gemäß § 4 Abs. 2 GSpG durch den Mangel einer landesgesetzlichen Regelung untersagt sind), das österreichische Recht nicht ein Monopol i.S.d. EU-rechtlichen Terminologie, sondern (trotz der gegenteiligen Diktion des § 3 Glücksspielgesetz) „ein (sehr restriktives) Konzessionssystem“ (vgl. dazu Leidenmühler, Das "Engelmann"-Urteil des EuGH - Rien ne va plus für das österreichische Glücksspielgesetz, MR 2010, 247).

So ist hinsichtlich von zentralseitigen Glücksspielapparaten i.S.d. § 2 Abs. 3 Glücksspielgesetz auf § 12a Glücksspielgesetz zu verweisen, welcher deutlich zum Ausdruck bringt, dass eine Konzession i.S.d. § 14 Glücksspielgesetz grundsätzlich allen Unternehmen, welche die Anforderungen des § 12a Glücksspielgesetz erfüllen, offen steht.

Hinsichtlich der nicht-zentralseitigen Glücksspielapparate sieht wiederum § 4 Abs. 2 Glücksspielgesetz im Ergebnis ein bundesweites Verbot vor, welches im Umfang der durch § 4f Glücksspielgesetz gesetzten Schranken durch eine landesgesetzliche Konzessionsregelung durchbrochen werden kann.

§ 4 Abs. 2 i.V.m. § 5 Glücksspielgesetz normiert nämlich, dass die Durchführung solcher Glücksspiele dann nicht unter das Glücksspielmonopol fällt, wenn die Durchführung dieser Glücksspiele mit nicht zentralseitigen Glücksspielautomaten landesrechtlich unter Beachtung der Vorgaben des § 5 Glücksspielgesetz genehmigt worden ist. Nach den diesbezüglichen landesgesetzlichen Bestimmungen ist nun aber eine Bewilligung zur Durchführung dieser Glücksspiele jedem zu genehmigen, welcher die landesgesetzlichen Voraussetzungen erfüllt. Zudem wurde im § 60 Abs. 25 Z 2 Glücksspielgesetz sogar eine Übergangsbestimmung normiert, dass selbst dann eine Veranstaltung eines Glücksspiels, welches nicht den Vorgaben des § 5 Glücksspielgesetz entspricht, bis zum 31. Dezember 2014 zulässig ist, wenn dieses mit einem nicht zentralseitigen Glücksspielautomaten aufgrund einer vor dem Inkrafttreten des § 5 Glücksspielgesetz erlassenen landesgesetzlichen Konzession betrieben wird.

Hinsichtlich der Ausspielungen mit zentralseitigen Glücksspielautomaten hat der Gesetzgeber wiederum im § 12a Glücksspielgesetz normiert, unter welchen Voraussetzungen die Veranstaltung derartiger Glücksspiele erlaubt ist. Hinsichtlich dieser Glücksspiele ist der Finanzminister durch § 14 Glücksspielgesetz ermächtigt, die Befugnis zur Veranstaltung dieser Glücksspiele von einer Konzessionserteilung abhängig zu machen. Zumindest aus § 12a Abs. 2 Glücksspielgesetz ist zu ersehen, dass bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen einer größeren Anzahl von Veranstaltern eine Konzession zur Durchführung derartiger Ausspielungen i.S.d. § 12a Glücksspielgesetz zu erteilen ist. Sohin hat der Gesetzgeber aber auch hinsichtlich dieser Glücksspielart kein Monopol i.S.d. EU-Rechts (daher kein ausschließlich auf eine Person oder ganz wenige Personen beschränktes Recht) zur Durchführung dieser Glücksspiele vorgesehen.

Schon aus diesem Grunde sind die Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs in der zuvor angeführten Vorabentscheidung nicht auf die gegenständliche Konstellation übertragbar.

Dazu kommt, dass die Art und Weise der Durchführung der gegenständlichen Ausspielung nicht den Vorgaben des § 4 Abs. 2 i.V.m. § 60 Abs. 25 Z 2 Glücksspielgesetz entspricht (entsprochen hat), daher denkunmöglich künftig genehmigt werden kann.

Nach der Judikatur des Europäischen Gerichtshofs steht es nun aber den Mitgliedsstaaten frei, bestimmte oder alle Arten von Glücksspielen zu verbieten bzw. zu reglementieren (vgl. dazu insbesondere die Ausführungen im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 28.6.2011, Zl. 2011/17/0068).

Zu bemerken ist weiters, dass im gegenständlichen Fall durch ein Unternehmen bzw. mehrere Unternehmen, welches bzw. welche dauerhaft an jeweils bestimmten Standorten im Bundesgebiet Glücksspielleistungen erbringen, Glückspielleistungen erbracht werden. Wenn man bezüglich dieser Glücksspielleistungen überhaupt einen grenzüberschreitenden Bezug annehmen sollte (was in Anbetracht des Umstands, dass die gegenständlichen Glücksspielleistungen ausschließlich durch in Österreich ansässige Unternehmen erbracht werden, vom erkennenden Gericht negiert wird; erbringt doch die A. im Bundesgebiet gar keine Glücksspieldienstleistungen), so würde durch diese Bestimmung nicht in die Dienstleistungsfreiheit, sondern in die Niederlassungsfreiheit eingegriffen.

Durch die gegenständliche Vorabentscheidung des EuGH wurden nur Aussagen zur Rechtfertigbarkeit bestimmter Eingriffe in grenzüberschreitend erbrachte, der Dienstleistungsfreiheit unterliegende Glücksspielleistungen getätigt. Da aber es sich insbesondere aus dem AEUV ergibt, dass nach dem EU-Recht die Rechtmäßigkeit eines Eingriffs in die Dienstleistungsfreiheit viel strenger als die Rechtmäßigkeit des Eingriffs in die Niederlassungsfreiheit geprüft wird, dass daher die Verfolgung von Rechtsschutzinteressen, welche einen Eingriff in die Niederlassungsfreiheit rechtfertigen kann, nicht zwingend auch einen Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit rechtzufertigen vermag, vermögen Ausführungen des EUGH zur Unzulässigkeit der Rechtfertigung bestimmter Eingriffe in die Dienstleistungsfreiheit nur bedingt etwas zur Frage der Zulässigkeit dieser Eingriffe in die Niederlassungsfreiheit auszusagen.

Sohin wären die Vorgaben des § 4 Abs. 2 bzw. des § 12a Glücksspielgesetz nur dann EU-rechtswidrig, wenn sich herausstellen würde, dass durch diese Vorgaben eine unverhältnismäßige, daher eine sachlich nicht begründbare Beschränkung der Niederlassungsfreiheit erfolgt ist. Zur Zulässigkeit von Eingriffen in die Niederlassungsfreiheit von Glücksspielunternehmen finden sich nun aber in der gegenständlichen EuGH-Vorabentscheidung überhaupt keine Ausführungen.

Nach Ansicht des erkennenden Gerichts vermag zudem in den Vorgaben des § 4 Abs. 2 Glücksspielgesetz keine (im Hinblick auf Art. 7 B-VG wie auch auf die Vorgaben des AEUV) unsachliche oder überschießende Regelung erblickt zu werden. So vermag insbesondere die Regelung, dass an einer Spielstätte mindestens zehn Terminals aufgestellt sein müssen, mit der vom Europäischen Gerichtshof ausdrücklich als zulässig anerkannten Intention, das Glücksspiel an bestimmten Orten zu konzentrieren und insofern auch die Gelegenheiten zur Durchführung von Glücksspielen zu minimieren, begründet zu werden.

Dazu kommt aber, dass in Wien ohnedies gar keine Ausspielungen i.S.d. § 4 Abs. 2 Glücksspielgesetz durchgeführt werden dürfen; sodass für den Bereich des Bundeslands Wien die Frage der Vereinbarkeit der Regelung des § 4 Abs. 2 Glücksspielgesetz mit den Vorgaben der EU-Niederlassungsfreiheit sich nicht stellen kann.

Es liegt daher nicht die dem gegenständlichen EUGH-Erkenntnis zugrunde gelegene Konstellation vor, dass infolge einer Beschränkung der Befugnis zur Ausübung eines bestimmten Glücksspiels auf eine Person oder ganz wenige Personen ein Monopol geschaffen wurde. Die Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs, dass im Falle des Verstoßes der Einrichtung eines solchen Monopols mit den Vorgaben des EU-Rechts (insbesondere der Dienstleistungsfreiheit) von einem EWR-Bürger nicht die Beachtung dieses Monopols gefordert zu werden vermag, sodass dieser auch nicht wegen der Nichtbeachtung dieses Monopols bestraft zu werden vermag, finden daher auf die gegenständliche Konstellation keinesfalls Anwendung.

Auch sonst vermag in der gegenständlichen Regelung des § 4 Abs. 2 Glücksspielgesetz kein Verstoß gegen die Vorgaben des EU-Rechts (insbesondere der Dienstleistungsfreiheit) erblickt zu werden. Insbesonders vermag der Umstand, dass der Gesetzgeber im Bundesland Wien generell Ausspielungen wie die gegenständliche verboten hat, nicht als EU-rechtswidrig eingestuft zu werden.

Im Übrigen ist anzuführen, dass es ohnedies ein Leichtes gewesen wäre, die gegenständlichen Spiele gesetzeskonform im gegenständlichen Lokal auszuspielen. Diesfalls wäre es nur nötig gewesen, rechtzeitig eine Konzession nach dem Wr. Veranstaltungsgesetz zu beantragen und zu erwerben. Bei Erfüllung der gesetzlichen Genehmigungserfordernisse wäre eine solche Konzessionserteilung auch durchsetzbar gewesen. Dies wieder hätte zur Folge gehabt, dass zum Kontrollzeitpunkt die gegenständlichen Ausspielungen von der Übergangsbestimmung des § 60 Abs. 25 Z 2 Glücksspielgesetz erfasst gewesen wären, und daher keinen Eingriff in das Glücksspielmonopol dargestellt hätten.

Insofern vermag nicht einmal gesagt zu werden, dass es dem Veranstalter der gegenständlichen Glücksspiele bei rechtmäßigem Verhalten durch das österreichische Recht untersagt war bzw. ist, die gegenständlichen Walzenspiele etc. auszuspielen. Im Falle der Erfüllung der Vorgaben des Wr. Veranstaltungsgesetzes im Jahre 2009 und einer entsprechenden Antragstellung wäre dem Veranstalter sicherlich auch eine Konzession zur Veranstaltung dieser Spiele erteilt worden.

Dass der Veranstalter im gegenständlichen Fall sich im Jahre 2009 der Verpflichtung zur Beantragung einer Konzession nach dem Wr. Veranstaltungsgesetz und der Verpflichtung zur Leistung der Vergnügungssteuer durch die Aufstellung eines zentralseitigen Glücksspielapparats entziehen wollte, mag verständlich sein. Doch vermag insbesondere aus dem EU-Recht nicht gefolgert zu werden, dass auch bei einer gegenteiligen nationalen Gesetzeslage die gegenständlichen Spiele zwingend jederzeit auch auf einem zentralseitigen Glücksspielapparat gespielt werden dürfen.

Sohin ist aber auch von der (insbesondere europarechtlichen) Zulässigkeit der gegenständlichen Entziehung auszugehen.

Weiters sei angeführt, dass die Anforderungen des § 44a VStG nicht für Einziehungsbescheide gelten, sodass schon aus diesem Grund keinesfalls gefordert ist, bereits im Spruch die Spiele, welche auf dem Gerät gespielt werden können, anzuführen.

Da wie zuvor ausgeführt sowohl zum Zeitpunkt der Kontrolle wie auch zum Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheids wie auch zum aktuellen Zeitpunkt die Voraussetzungen für eine Entziehung i.S.d. § 54 GSpG vorlagen, war daher spruchgemäß zu entscheiden.

ad II.)

Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist zulässig, da keine Judikatur zur Frage, ob durch ein Erkenntnis eines Landesverwaltungsgerichts ein Einziehungsbescheid, bei welchem sowohl zum Zeitpunkt seiner Erlassung als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichts die Voraussetzungen für dessen Erlassung vorgelegen sind bzw. vorliegen, bestätigt werden muss, vorliegt.

LVwG W VGW-001/V/042/4030/2014

Regest

Gesamter Gesetzestext

Landesverwaltungsgericht Wien VGW-001/V/042/4030/2014

Begründung

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