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LVwG-414-9/2025-R15•LVwG V LVwG-414-9/2025-R15
LVwG-414-9/2025-R15Landesverwaltungsgericht30.10.2025
Gewerberecht, Ertragserzielungsabsicht, Verein mit Sitz im Ausland
Im Namen der Republik!
Erkenntnis
Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg hat durch den Richter Dr. Reinhold Köpfle über die Beschwerde des D., L, vertreten durch Schneider Rechtsanwälte GmbH Co KG, Bludenz, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft B vom 23.04.2025, Zl X, betreffend die Schließung eines Beherbergungsbetriebes nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:
Gemäß § 28 Abs 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird derBeschwerde Folge gegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.
Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig.
Begründung
1. Mit angefochtenem Bescheid wurde gemäß § 360 Abs 1 zweiter Satz GewO 1994, BGBl Nr 194/1994 idgF, die sofortige Schließung des Beherbergungsbetriebes in xxxx S, G x, verfügt.
2. Gegen diesen Bescheid hat der Beschwerdeführer rechtzeitig Beschwerde erhoben. In dieser bringt er im Wesentlichen vor, dass Gegenstand des Verfahrens, die „E Hütte“ sei. Bei der Liegenschaft xxxx S, G x, handle es sich um eine über 300 Jahre alte Maisäßhütte im Originalzustand, die sich seit 1926 im Eigentum des Beschwerdeführers befinde. Die Hütte bestehe aus einer kleinen Küche (kaltes Wasser), einer Stube, einem Schlafraum (durchgehendes Lager für maximal sechs Personen), einer Toilette (keine Dusche) sowie einem Holzlagerraum.
Durch den gegenständlichen Bescheid und den damit einhergehenden gewerberechtlichen Vorschriften werde dem Beschwerdeführer der Betrieb der verfahrensgegenständlichen Hütte erschwert. In weiterer Folge könne das zur Auflassung der Hütte führen. Das könne zumAbgang von Mitgliedern führen, was in weiterer Folge zu weniger Mitgliedsbeiträgen führen könne. Als gemeinnütziger Verein sei er jedoch für die Vorarlberger Wirtschaft bedeutsam, da er Wanderwege, Hütten und den Alpengarten erhalte. Zudem biete er ausschließlich fürMitglieder Kurse an, die auch tourismusfördernd wirken würden. Die Hüttennutzung sei ein Nebeneffekt, jedoch kein wirtschaftlicher Vorteil im Sinne des § 1 Abs 6 GewO 1994.
Ertragsabsicht/sonstiger wirtschaftlicher Vorteil:
Entgegen der Ansicht der belangten Behörde liege beim Betrieb der gegenständlichen Hütte keine Gewerbsmäßigkeit vor.
Laut Hermann Grabler, Harald Stolzlechner und Harald Wend in Kommentar zur GewO (2011) sei die Vermutung des § 1 Abs 6 GewO 1994 zweiter Satz auf nicht gewinnorientierte („ideelle") Vereine anzuwenden: „Diese Rechtsvermutung ist bei Vereinen nicht anzuwenden, bei denen amtsbekannt ist, dass sie nicht in Ertragsabsicht handeln, weil sie wohltätigen, sozialen Zwecken udgl dienen": Kriterien hierfür seien vor allem die Konzeption des vom Verein eingerichteten Betriebes als wirtschaftlich nicht selbstständig tragende Einheit (dh der Verein sei von vornherein so angelegt, dass er nur durch den Empfang von Subventionen seine Funktionsfähigkeit aufrechterhalten könne) und die Förderung von Personen, die nicht Vereinsmitglieder seien.
Diese Grundsätze seien auch auf den Verein als nicht gewinnorientierter Verein anzuwenden, auch wenn nebenbei auch Interessen der Mitglieder gefördert würden. Es dürfe eigentlich amtsbekannt sein, dass der A den Sport fördere und damit auch mitgliedsfremde Personen oder gar den Tourismus fördere.
Unabhängig davon könne die gesetzliche Vermutung widerlegt werden, da der Beschwerdeführer – wie bereits dargelegt – keine Gewinnerzielungsabsicht verfolge. Ein wirtschaftlicher Vorteil im Sinne der GewO 1994 liege laut Erlacher/Forster nur dann vor, wenn die Gesamttätigkeit auf Gewinn ausgerichtet sei, was hier nicht zutreffe. Auch aus dem Freistellungsbescheid des Finanzamts K ergebe sich die Gemeinnützigkeit.
Der Verkauf von Artikeln durch alpine Vereine sei bei bloß kostendeckender Preisgestaltung ebenfalls nicht als gewerbliche Tätigkeit zu werten. Dies gelte auch hier: Die Hütte desBeschwerdeführers werde Mitgliedern unterhalb der Selbstkosten zur Verfügung gestellt und könne von Nichtmitgliedern gar nicht gebucht werden. Die Online-Buchung diene nur der Verwaltungsvereinfachung. In Analogie zum Artikelverkauf sei auch hier von einem bloßen Nebeneffekt auszugehen, zumal die Nutzung auf vier Tage begrenzt sei und bei rund 6.000 Mitgliedern ohnehin stark eingeschränkt möglich sei.
Daher liege keine Ertragsabsicht und kein wirtschaftlicher Vorteil vor, womit die Voraussetzungen für eine gewerbliche Tätigkeit im Sinne der GewO 1994 fehlen würden. Eine Umgehung, gegen die § 1 Abs 6 GewO gerichtet sei, liege hier nicht vor. Der Bescheid sei daher rechtswidrig und aufzuheben.
Raummiete:
Selbst wenn von einer Ertragsabsicht auszugehen wäre, sei der Betrieb der Hütte als nichtgewerbliche Raummiete zu qualifizieren. Laut VwGH-Leitentscheidung 1967 sei zu prüfen, ob über die bloße Raumüberlassung hinausgehende Dienstleistungen vorlägen und ob daraus eine laufende Betreuung des Gastes resultiere.
Der Beschwerdeführer erbringe keinerlei Dienstleistungen. Bei der Hütte handle es sich um eine reine Selbstversorgerhütte. Zwar sei die Hütte möbliert und werde nur kurzzeitig (maximal vier Tage) zur Verfügung gestellt. Beheizbar sei die Hütte nur über einen Grundofen. Brennmaterial müsse von den Gästen selbst zerkleinert werden. Eine Reinigung durch den Beschwerdeführer bzw durch Reinigungshilfen finde nicht statt, diese müsse am Ende der Nutzung vom Besucher selbst erledigt werden. Der Hüttenwart kontrolliere die Hütte lediglich alle ein bis zwei Monate. Die Frequenz sei abhängig davon, ob die Mitglieder nach der Benützung des Beschwerdeführers von Schäden oder dergleichen berichten würden. Damit sei von einer reinen Raumüberlassung auszugehen.
Das Motiv bzw der Zweck der Unterkunft zu touristischen Zwecken sei ebenfalls nicht gegeben. Auch liege keine gewerbliche Vermietung an ständig wechselnde Gäste vor, wie die belangte Behörde ausführe. Zwar würden die Benützer der Hütte ständig wechseln. Es liege aber keine „Vermietung" im eigentlichen Sinne vor.
Auch wenn ein pauschaler Preis vorliege, liege im Wesentlichen keine Vermietung im eigentlichen Sinne vor. Mit diesem Unkostenbeitrag alleine könne die Hütte nicht erhalten werden. Dies ergebe sich auch aus der Zusammenfassung der Einnahmen und Ausgaben der Hütte im Zeitraum 2020 bis 2024. Der Betrieb sei defizitär und müsse quersubventioniert werden.
Die belangte Behörde führe im Bescheid an, dass eine Außendarstellung auf der Homepage des Beschwerdeführers erfolge und daher keine bloße Raummiete vorliege. Dem Beschwerdeführer müsse es erlaubt sein, ihre eigenen Mitglieder über die Möglichkeit der Nutzung der Hütte zu informieren, ohne dass daraus eine Gewerblichkeit abgeleitet werde. Mit der Homepage werde der Aufwand für den Beschwerdeführer lediglich minimiert.
Die Hütte sei nur für Mitglieder des Vereins des Beschwerdeführers zugänglich. Damit könne auch nicht von „Gästen" im eigentlichen Sinne gesprochen werden. Für eine Buchung der Hütte sei es zwingend notwendig, dass man Mitglied der A des Beschwerdeführers sei, da die Mitgliedsnummer abgefragt werde.
Die Beschränkung auf Vereinsmitglieder ergebe sich aus der Homepage bzw der AGB. Nach erfolgreicher Buchung erhalte man einen Code zu einem Schlüsselsafe, in welchem der Schlüssel für die Hütte hinterlegt sei. Der Code ändere sich in regelmäßigen Abständen, um den Zugang durch Dritte zu verhindern. Richtig sei, dass Nichtmitglieder, die sich nach einem Hüttenbesuch sofort für die Mitgliedschaft beim Verein der belangten Behörde entscheiden würden, rückwirkend nur die günstigere Übernachtungsgebühr bezahlen müssten. Dennoch könne die Hütte nicht von einem Nichtmitglied gebucht werden.
Von einer Betreuung von „Gästen“ könne daher auch keine Rede sein.
Schutzhütte:
Eine Schutzhütte liege gegenständlich ebenfalls nicht vor. Zwar gehe auch die belangte Behörde nicht von einer Schutzhütte aus. Dennoch werde aus anwaltlicher Vorsicht ausgeführt wie folgt:
Eine Schutzhütte liege bereits deshalb nicht vor, weil die Benützung der gegenständlichen Hütte nur mit einer vorherigen Buchung auf der Homepage möglich sei. Es liege keine allgemeine Zugänglichkeit vor. Außerdem würden keine Speisen oder Getränke verabreicht.
Es liege zudem eine mangelhafte Begründung des Bescheides vor. Bei den Ausführungen in der Begründung des Bescheides handle es sich um Scheinausführungen, aber um keine Begründung. In der Begründung würden zwar die Argumente des Beschwerdeführers angeführt, doch gehe die belangte Behörde nicht auf diese Argumente ein.
Auch werde das Parteiengehör verletzt. Die belangte Behörde habe das Recht des Betroffenen missachtet, im Rahmen des Ermittlungsverfahrens nach § 37 AVG gehört zu werden. Die belangte Behörde habe den Betroffenen zwar Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, die Stellungnahme des Betroffenen jedoch vollkommen ignoriert.
Da der Bescheid nur unter der Verletzung fundamentaler Verfahrensvorschriften zustande gekommen sei, sei die sofortige Schließung des Beherbergungsbetriebes zu Unrecht erfolgt und der angefochtene Bescheid daher ersatzlos aufzuheben.
3. Folgender Sachverhalt steht fest:
3.1. Der Beschwerdeführer ist eine Sektion des As mit Sitz in L, der im Vereinsregister des Amtsgerichtes L eingetragen ist. Beim Beschwerdeführer handelt sich um einen gemeinnützigen Verein, der folgenden Vereinszweck verfolgt:
„Zweck der Sektion ist, das Bergsteigen und alpine Sportarten vor allem in den Alpen und den deutschen Mittelgebirgen, besonders für die Jugend und die Familien, zu fördern und zu pflegen, die Schönheit und Ursprünglichkeit der Bergwelt zu erhalten, die Kenntnisse über die Gebirge zu erweitern und dadurch die Bindung zur Heimat zu pflegen sowie weitere sportliche, naturverträgliche Aktivitäten zu fördern.“
3.2. Der Beschwerdeführer ist seit 1926 Eigentümer der „E Hütte“, G x, xxxx S (nachfolgend: Hütte).
Bei der Hütte handelt es sich um eine über 300 Jahre alte Maisäßhütte im Originalzustand.
Die Hütte ist möbliert, verfügt über eine kleine Küche, eine Stube, einen Schlafraum, eine Toilette sowie einen Holzlagerraum. Im Schlafraum befindet sich ein durchgehendes Lager mit Platz für bis zu sechs Personen. Es steht ausschließlich kaltes Wasser zur Verfügung und es gibt keine Dusche. Beheizt wird die Hütte mit einem Grundofen.
Die Hütte wird seit etwa 1970 als Selbstversorgerunterkunft für Vereinsmitglieder bereitgestellt. Die Nutzung erfolgt überwiegend während der Sommer- und Wintersaison; in der Nebensaison bleibt die Hütte ungenutzt. Während der Wintersaison – insbesondere während des Betriebs der Skilifte – sowie in den Sommerferien ist die Hütte in der Regel durchgehend belegt.
Eine Buchung der Hütte ist ausschließlich durch ein Vereinsmitglied über die Homepage des Beschwerdeführers möglich, dabei hat das Mitglied verpflichtend seine Mitgliedsnummeranzugeben. Das Mitglied kann für sich und begleitende Personen Schlafplätze buchen. Das buchende Mitglied hat bei der Belegung der Hütte anwesend zu sein. Die Hütte wird jeweils nur für kurzfristige Aufenthalte von maximal vier Tagen vermietet.
Der Übernachtungsbeitrag auf der Hütte beträgt derzeit für Mitglieder 12,50 Euro bzw im Winter 15 Euro pro Nacht. Für Mitglieder anderer D in Begleitung einesMitgliedes kostet eine Übernachtung 17,50 Euro bzw im Winter 20 Euro pro Nacht.
Entscheidet sich ein Nichtmitglied direkt nach einem Hüttenbesuch für eine Mitgliedschaft beim Beschwerdeführer, so werden rückwirkend die günstigeren Übernachtungsgebühren für Mitglieder berechnet.
Die Reinigung der Unterkunft ist von den Buchenden nach der Nutzung eigenständig vorzunehmen. Bettwäsche bzw Handtücher werden nicht bereitgestellt; ebenso obliegt die ordnungsgemäße Entsorgung von Müll und Leergut den Nutzern der Hütte. Das erforderliche Brennmaterial ist von den Buchenden selbst zu zerkleinern.
Für die Verwaltung der Hütte ist beim Beschwerdeführer kein eigenes Personal angestellt. Die Verwaltung der Hütte erfolgt im Rahmen des allgemeinen Vereinsbetriebs.
Die Hütte hat einen Hüttenwart, der für die Hütte zuständig ist. Der Hüttenwart ist ehrenamtlich tätig und ausschließlich für die Erhaltung und Instandhaltung der Hütte zuständig. Der Hüttenwart kontrolliert die Hütte alle ein bis zwei Monate. Die Kontrollfrequenz hängt davon ab, ob die Mitglieder oder deren Begleitpersonen nach der Benützung der Hütte von Schäden berichten.
Die aus den Übernachtungsbeiträgen der Hütte erzielten Einnahmen werden ausschließlich zur Deckung der Aufwendungen für die Verwaltung und Erhaltung der Hütte verwendet. In der Regel reichen die festgesetzten Übernachtungspreise nicht aus, um die mit der Hütte verbundenen Kosten zu decken. Ein wesentlicher Teil der Ausgaben entfällt auf die Verwaltungskosten der gesamten L Geschäftsstelle, die anteilig auf die Hütte umgelegt werden (etwa 7 bis 10 %). Hierzu zählen unter anderem die Mietkosten der Geschäftsstelle, die Personalkosten sowie Aufwendungen im Zusammenhang mit Vorstandstätigkeiten und den Hüttenwarten.
Die Erhaltung der Hütte ist nur durch Quersubventionen möglich. Diese Quersubventionen stammen insbesondere aus den Einnahmen anderer Hütten des Beschwerdeführers, etwa aus den Erlösen der L Hütte.
3.3. Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft B vom 05.02.2025 wurde derBeschwerdeführer ersucht, umgehend das freie Gewerbe „Gastgewerbe in der BetriebsartBeherbergung von Gästen, wenn nicht mehr als zehn Fremdenbetten bereitgestellt werden und Verabreichung des Frühstücks und von kleinen Imbissen und der Ausschank von nicht alkoholischen Getränken und von Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen sowie vongebrannten geistigen Getränken als Beigabe zu diesen Getränken an die Gäste“ bei derBezirkshauptmannschaft B anzumelden.
3.4. Da der Beschwerdeführer bei der Bezirkshauptmannschaft B keine Gewerbeanmeldung vorgenommen hatte, wurde er mit Schreiben vom 26.03.2025 von der Behörde aufgefordert, gemäß § 360 Abs 1 GewO 1994 die unbefugte Ausübung des Gastgewerbes umgehend einzustellen.
3.5. Der Beschwerdeführer kam der Aufforderung, den rechtskonformen Zustand durch Beendigung der unzulässigen Ausübung des Gastgewerbes wiederherzustellen, nicht nach, woraufhin die Bezirkshauptmannschaft B den angefochtenen Bescheid erlassen hat.
4. Dieser Sachverhalt wird aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, insbesondere aufgrund des vorgelegten Verwaltungsaktes, der Einschau in die Homepage [Website] und der am 09.10.2025 durchgeführten mündlichen Verhandlung, als erwiesen angenommen. Der Sachverhalt ist im Wesentlichen unstrittig.
4.1. Die Feststellung, dass es sich beim Beschwerdeführer um einen eingetragenen Verein mit Sitz in L handelt, der im Vereinsregister des Amtsgerichts L eingetragen ist, stützt sich auf die auf der Homepage des Beschwerdeführers einsehbaren Satzung, beschlossen in der Mitgliederversammlung vom 09.03.2024 (vgl § 1 der Satzung).
Aus der Satzung ist zudem der Vereinszweck ersichtlich (vgl § 2 Abs 1 der Satzung) sowie der Umstand, dass der Beschwerdeführer ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige Zwecke verfolgt (§ 2 Abs 3 der Satzung).
Zur Gemeinnützigkeit führte der Beschwerdeführer, vertreten durch den Vereinsvorstand T H , in der mündlichen Verhandlung ergänzend aus, dass die Gemeinnützigkeit Voraussetzung für die Führung der Bezeichnung „e.V.“ darstelle. Die Bezeichnung „e.V.“ sei in D nur bei Vorliegen des gemeinnützigen Status zulässig.
4.2. Die Feststellungen zur Ausstattung, Vermietung, zu den Dienstleistungen sowie zur Verwaltung der Hütte ergeben sich insbesondere aus den Angaben des Beschwerdeführers.
Im Rahmen der mündlichen Verhandlung führte der Beschwerdeführer, vertreten durch den Vereinsvorstand, dazu im Wesentlichen aus, dass die Hütte ausschließlich von Mitgliedern des Beschwerdeführers gebucht werden könne. Dabei sei erforderlich, dass das buchende Mitglied während der Belegung anwesend sei. Dies wird auch durch das auf der Homepage des Beschwerdeführers abrufbare Buchungsformular „Hüttenanfrage“ bestätigt, in dem die Angabe der D-Mitgliedsnummer verpflichtend ist; andernfalls die Buchung nicht angenommen werden kann.
Dass die Buchenden selbst für die Reinigung der Hütte nach Nutzung verantwortlich sind, ergibt sich ebenfalls aus dem Beschwerdevorbringen. Den Gästen werde weder Bettwäsche noch Handtücher oder ähnliche Ausstattungen bereitgestellt. Auch die Entsorgung des Mülls obliege den Gästen. Diese Vorgaben decken sich mit den vorgelegten AGB für Selbstversorgerhütten des Beschwerdeführers, in denen unter Punkt 7. „Pflichten des Vertragspartners und seiner Gäste“ festgelegt ist, dass die Hütte sauber und gesichert zu hinterlassen ist.
Die Feststellung, dass die Einnahmen aus den Übernachtungspreisen die Ausgaben der Hütte nicht vollständig decken, ergibt sich insbesondere aus der vorgelegten „Zusammenfassung Einnahmen/Ausgaben E Hütte“. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung führte der Beschwerdeführer, vertreten durch den Vereinsvorstand, dazu erläuternd aus, weshalb die Verwaltungskosten vergleichsweise hoch ausfallen und wie sich diese zusammensetzen. Bei den Verwaltungskosten handle es sich um anteilige Kosten der gesamten Geschäftsstelle der Sektion L, die prozentual auf die Hütte umgelegt werden (ca 7–10 % der Kosten der Geschäftsstelle des Beschwerdeführers fallen auf die Hütte). Darunter würden unter anderem Mietkosten der Geschäftsstelle, Personalkosten, Unkosten sowie Aufwendungen im Rahmen der Vorstandstätigkeit und der Hüttenwarte fallen. Zudem seien darin auch Ausgaben für größere Sanierungen enthalten.
5.1. § 1 GewO 1994, BGBl Nr 194/1994, idF BGBl I Nr 45/2018, lautet auszugsweise:
„1. Geltungsbereich
(1) Dieses Bundesgesetz gilt, soweit nicht die §§ 2 bis 4 anderes bestimmen, für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten.
(2) Eine Tätigkeit wird gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.
(3) Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes liegt vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.
(4) Auch eine einmalige Handlung gilt als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten. Die Veröffentlichung über eine den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit in Registern gilt nicht als Ausübung, wenn die Veröffentlichung auf Grund von gesetzlichen Verpflichtungen erfolgt.
(5) […]
(6) Bei Vereinen gemäß dem Vereinsgesetz 1951 liegt die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, auch dann vor, wenn die Vereinstätigkeit das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweist und diese Tätigkeit – sei es mittelbar oder unmittelbar – auf Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder gerichtet ist. Übt ein Verein gemäß dem Vereinsgesetz 1951 eine Tätigkeit, die bei Vorliegen der Gewerbsmäßigkeit in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fiele, öfter als einmal in der Woche aus, so wird vermutet, dass die Absicht vorliegt, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.“
§ 111 GewO 1994, idF BGBl I Nr 94/2017, lautet auszugsweise:
„Gastgewerbe
(1) Einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe (§ 94 Z 26) bedarf es für
1. die Beherbergung von Gästen;
[…]
(2) Keines Befähigungsnachweises für das Gastgewerbe bedarf es für
[…]
4. die Beherbergung von Gästen, wenn nicht mehr als zehn Fremdenbetten bereitgestellt werden, und die Verabreichung des Frühstücks und von kleinen Imbissen und der Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und von Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen sowie von gebrannten geistigen Getränken als Beigabe zu diesen Getränken an die Gäste;
[…]“
§ 360 GewO 1994, idF BGBl I Nr 85/2013, lautet auszugsweise:
„j) Einstweilige Zwangs- und Sicherheitsmaßnahmen
(1) Besteht der Verdacht einer Übertretung gemäß § 366 Abs 1 Z 1, 2 oder 3, so hat die Behörde unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens den Gewerbeausübenden bzw den Anlageninhaber mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen, von der Behörde zu bestimmenden Frist aufzufordern; eine solche Aufforderung hat auch dann zu ergehen, wenn der Verdacht einer Übertretung gemäß § 367 Z 25 besteht und nicht bereits ein einschlägiges Verfahren gemäß § 79c oder § 82 Abs 3 anhängig ist. Kommt der Gewerbeausübende bzw der Anlageninhaber dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, so hat die Behörde mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen, wie die Stilllegung von Maschinen oder die Schließung von Teilen des Betriebes oder die Schließung des gesamten Betriebes zu verfügen.
[…]“
5.2. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde gemäß § 360 Abs 1 zweiter Satz GewO 1994 die sofortige Schließung der Hütte angeordnet.
Begründend führt die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid aus, dass die Außendarstellung der Hütte über die Homepage des Beschwerdeführers erfolge, die Vertragsdauer auf maximal drei Nächte limitiert sei und für die Übernachtung eine Gebühr verrechnet werde. Das Motiv bzw der Zweck der Unterkunft sei somit für touristische Zwecke, weshalb es sich um eine gewerbliche Vermietung an ständig wechselnde Gäste handeln würde, die unter die Gewerbeordnung falle.
Zunächst ist zu klären, ob die Vermietung der Hütte als Selbstversorgerunterkunft in denAnwendungsbereich der Gewerbeordnung fällt. In weiterer Folge ist auf Grundlage der allgemeinen Tatbestandsmerkmale zu beurteilen, ob eine gewerbsmäßige Tätigkeit im Sinne des § 1 GewO 1994 vorliegt.
5.3. Abgrenzung bloße Raumvermietung / Beherbergungsbetrieb:
Bei der Beurteilung der Frage, ob es sich bei der Zurverfügungstellung der Hütte um eineunter die Gewerbeordnung fallende Tätigkeit handelt, ist zunächst zu klären, welcher Inhalt dem Begriff „Gewerbe“ iSd Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG zukommt. Demnach fällt die bloße Überlassung von Wohnräumen zum Gebrauch nicht unter den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung, weil die bloße Raumvermietung im Allgemeinen nicht als Gewerbe iSd Gewerbeordnung zu qualifizieren ist. Nach der geltenden Rechtslage unterliegt die über die bloße Raumvermietung für Wohnzwecke hinausgehende Tätigkeit dem Gastgewerbe nach § 111 Abs 1 Z 1 GewO 1994 (Gruber/Paliege-Barfuß, GewO7 § 111 Rz 6 [Stand 1.10.2022, rdb.at]).
Nach stRsp des VwGH ist die Frage, ob eine gewerbsmäßige Beherbergung von Gästen im Rahmen eines Gastgewerbes iSd § 111 Abs 1 Z 1 GewO oder eine bloße Zurverfügungstellung von Wohnraum anzunehmen ist, immer nur unter Bedachtnahme auf alle Umstände des konkreten Einzelfalls zu beantworten. Demnach ist neben Kriterien, wie etwa dem Gegenstand des Vertrages, der Vertragsdauer, Vereinbarungen über Kündigung und Kündigungsfristen, Nebenvereinbarungen über die Bereitstellung von Bettwäsche und über Dienstleistungen wie etwa die Reinigung der Räume, der Bettwäsche oder der Kleider des Mieters, auch Bedacht darauf zu nehmen, auf welche Art und Weise der Betrieb sich nach außen darstellt (Gruber/Paliege-Barfuß, GewO7 § 111 Rz 7 [Stand 1.10.2022, rdb.at] und die dort angeführteJudikatur).
Der VwGH entwickelte eine zweistufige Fallprüfung für die Abgrenzung zwischen bloßer Raummiete und gewerblicher Beherbergung. Auf der ersten Ebene ist zu prüfen, ob neben der Überlassung des Raumes verbundene Dienstleistungen oder subsidiär sonstige Merkmale vorliegen. Auf der zweiten Eben ist sodann zu beurteilen, ob sich aus den Dienstleistungen bzw sonstigen Merkmalen eine laufende Obsorge hinsichtlich der vermieteten Räume im Sinne einer daraus resultierenden Betreuung des Gastes ergibt (VwGH 03.05.1967, 1519/66, VwGH 23.11.2010, 2009/06/0013). Dabei ist entscheidend, ob es sich um Dienstleistungen oder sonstige Merkmale handelt, die nicht nur auf die Überlassung des Raumes gerichtet sind, sondern eine zusätzliche Betreuungsleistung für den Gast darstellen (VwGH 03.05.1967, 1519/66). Dies ist jedenfalls für jene Dienstleistungen zu verneinen, die der Vermieter auch bei Nichtvermietung hinsichtlich der Räume erbringen würde. Dazu zählen etwa das Austauschen von Glühbirnen und die Vornahme allfälliger Instandhaltungsmaßnahmen des Gebäudes (VwGH 24.06.1983, 82/04/0056).
Für die Abgrenzung der Beherbergung von Gästen zur bloßen Wohnraumvermietung ist somit – neben anderen Aspekten – maßgeblich, ob gleichzeitig mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum damit üblicherweise in Zusammenhang stehende Dienstleistungen erbracht werden (vgl VwGH 11.01.2012, 2010/06/0082 mwN). Dabei kann bereits die Erbringung von Dienstleistungen in nur sehr geringem Ausmaß für die Einstufung als Beherbergung ausreichend sein (vgl VwGH 18.02.2009, 2005/04/0249, wo die mit der Vermietung einzelner Schlafstellen verbundene Reinigung der Toilette sowie die Bereitstellung eines Aufenthaltsraumes mit Fernseher als hinreichend für eine Qualifikation als Beherbergung iSd § 111 Abs 1 Z 1 GewO 1994 angesehen wurden). Die Frage, welche Dienstleistungen üblich sind und somit vom Kunden erwartet werden, sind nach der Art des Beherbergungsbetriebes zu beurteilen. Selbst wenn es an solchen Dienstleistungen gänzlich fehlen sollte, müsse die Frage, ob es sich "nicht doch um eine konzessionspflichtige Beherbergung handle", anhand der sonstigen Merkmale der zu prüfenden Tätigkeit unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalles beantwortet werden (vgl VwGH 03.03.2020, Ro 2019/04/0019 mwN).
Im vorliegenden Fall wird – wie unter Punkt 3.2. festgestellt – die Hütte ausschließlich anVereinsmitglieder sowie deren Begleitpersonen als Selbstversorgerhütte vermietet. Die Hütte verfügt über eine vollständig ausgestattete Küche, einen möblierten Aufenthaltsraum, ein Schlaflager sowie Sanitäranlagen (Waschraum und WC, jedoch keine Duschmöglichkeit).
Die Buchung erfolgt über die Homepage des Beschwerdeführers. Die Nutzungsdauer ist auf höchstens drei Nächte beschränkt. Für die Übernachtung wird ein pauschaler Übernachtungspreis verlangt.
Die buchenden Mitglieder und deren Begleitpersonen sind verpflichtet, die Hütte nach ihrem Aufenthalt selbst zu reinigen und den anfallenden Müll und das Leergut zu entsorgen. Die Aufgaben des Hüttenwartes beschränken sich auf Erhaltungs- und Instandhaltungsarbeiten, die er bei Meldung von Schäden oder Mängeln an der Hütte durchführt.
5.3.2. Abgrenzung zum Beherbergungsbetrieb:
Unter Berücksichtigung der unter Punkt 5.3. dargelegten Rechtsprechung zur Abgrenzungzwischen bloßer Raumvermietung und einem Beherbergungsbetrieb sprechen im vorliegenden Fall mehrere Umstände für das Vorliegen eines Beherbergungsbetriebs.
Vereinsmitglieder sowie deren Begleitpersonen erwarten bei der Anmietung einer Selbstversorgerhütte eines Vereins, dessen Zweck in der Förderung des Bergsports liegt, üblicherweise nur sehr eingeschränkte Dienstleistungen. Die Gäste rechnen lediglich mit der Bereitstellung der Hütteninfrastruktur und einer einfachen Ausstattung, nicht jedoch mit zusätzlichen Serviceleistungen wie der Reinigung der Räumlichkeiten oder der Bereitstellung von Bettwäsche und Handtüchern.
Die Möglichkeit, die Hütte über die Homepage des Beschwerdeführers zu buchen, sowie die üblicherweise damit verbundene Betreuung der Interessenten in Form von Auskünften und Informationen über elektronische Kommunikationsmittel stellen Merkmale eines Beherbergungsbetriebes dar (vgl VwGH 03.03.2020, Ro 2019/04/0019, zur Vermietung einer Wohnung über die Plattform „Airbnb“).
Zudem wird die Hütte auf der Homepage des Beschwerdeführers öffentlich präsentiert und touristisch beworben („Eine über 250 Jahre alte, original gebliebene Maisäß in sonniger Lage in der W, im M gelegen. Diese Selbstversorgerhütte eignet sich hervorragend für einen Familienurlaub mit 6 Personen und steht nur unseren Mitgliedern zur Verfügung. Ideal im Winter zum Pistenskilauf, mitten im Skigebiet „S“. Im Sommer ein ruhiges, ausgedehntes Wandergebiet.“).
Darüber hinaus ist die Nutzungsdauer der Hütte auf höchstens drei Nächte begrenzt. Ein häufiger Wechsel der Unterkunftsnehmer gilt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes als Indiz dafür, dass die damit verbundene Verwaltungstätigkeit über jene einer bloßen Wohnraumvermietung hinausgeht (vgl VwGH 03.03.2020, Ro 2019/04/0019 mwN). So hat der Verein bei regelmäßig wechselnden Gästen verstärkt darauf zu achten, dass sich die Selbstversorgerhütte und deren Ausstattung in einem jederzeit vermietbaren Zustand befinden. Dies erfordert laufende Kontrollen sowie gegebenenfalls Nachbeschaffungen und Reparaturen.
Hinzu kommt, dass die in den Vereins-AGB vorgesehenen Stornierungsmöglichkeiten typische Merkmale gewerblicher Beherbergung sind. Ebenso spricht die Verrechnung eines Pauschalpreises – anstelle einer Aufschlüsselung in Miet-, Betriebs- und Energiekosten – für das Vorliegen eines Beherbergungsbetriebes.
Demgegenüber ist im Verfahren nicht vorgebracht worden, dass den Gästen eine für Mieter üblicherweise bestehende Dispositionsfreiheit hinsichtlich des Mietgegenstandes eingeräumt worden ist (vgl VwGH 23.11.2010, 2009/06/0013).
Vor diesem Hintergrund sind die Vermietungstätigkeiten des Vereins in Bezug auf die Hütte – auch wenn dabei nur sehr geringe Dienstleistungen erbracht werden (wie die Bereitstellung einer einfachen Hüttenausstattung sowie die Erteilung von Auskünften und Informationen im Zusammenhang mit dem Aufenthalt) – unter Berücksichtigung der weiteren dargestelltenUmstände, etwa der Vertragsdauer, der Stornierungsmöglichkeiten, der Bewerbung und des Angebots der Hütte im Internet sowie des Pauschalpreises, insgesamt als Beherbergung von Gästen im Rahmen eines Gastgewerbes gemäß § 111 Abs 1 Z 1 GewO einzustufen.
5.4. Gewerbsmäßige Ausübung des Gastgewerbebetriebs:
Als nächster Schritt bedarf es der Klärung, ob der dargelegte Beherbergungsbetrieb gewerbsmäßig ausgeübt wird.
Für die Erfüllung der Gewerbsmäßigkeit bedarf es nach § 1 Abs 2 GewO 1994 einer selbständigen, regelmäßigen und auf Ertragsabsicht ausgeführten Tätigkeit.
Die Selbständigkeit iSd § 1 Abs 3 GewO 1994 wird durch zwei Merkmale charakterisiert. Einerseits setzt die Selbständigkeit voraus, dass dem Gewerbetreibenden die unternehmerische Entscheidungsfreiheit zukommt. Andererseits bedeutet Selbstständigkeit die Ausübung der Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr (Müller in Ennöckl/Raschauer/Wessely, GewO § 1 Rz 12 [Stand 1.1.2015, rdb.at]).
Im vorliegenden Fall ist in Bezug auf das Kriterium der Selbständigkeit festzuhalten, dass der Beschwerdeführer die Tätigkeit in eigenverantwortlicher Weise ausübt. Er entscheidet selbstständig darüber, wer die Hütte buchen darf, für welchen Zeitraum sowie zu welchem Übernachtungspreis. Die unternehmerischen Entscheidungen trifft er unabhängig von Weisungen oder Einflussnahmen Dritter, wobei der Beschwerdeführer auch das volle unternehmerische Risiko trägt.
Für das Vorliegen einer gewerblichen Tätigkeit bedarf es zudem einer Regelmäßigkeit. Die Tätigkeit muss daher auf eine gewisse Dauer ausgeübt werden oder zumindest darauf angelegt sein (Müller in Ennöckl/Raschauer/Wessely, GewO § 1 Rz 17 [Stand 1.1.2015, rdb.at]).
Die Regelmäßigkeit ist im konkreten Fall unzweifelhaft gegeben, da der Beschwerdeführer die Hütte nach eigenen Angaben zumindest seit dem Jahr 1970 an seine Mitglieder und deren Begleitpersonen vermietet. Zudem wird die Hütte in der Winter- und Sommersaison nahezu durchgehend vermietet.
5.4.3. Ertragserzielungsabsicht:
Das Merkmal der Ertragsabsicht kann entweder über die allgemeine Grundregel des § 1 Abs 2 GewO 1994 oder über die – speziell für Vereine geschaffene, weiter gefasste – Sonderregel des § 1 Abs 6 GewO 1994 erfüllt werden. Ungeachtet der Sonderregel des Abs 6 bleibt Abs 2 des § 1 GewO 1994 daneben weiterhin anwendbar (VwGH 18.08.2017, Ra 2017/04/0081).
Ertragserzielungsabsicht nach § 1 Abs 2 GewO 1994:
Für eine (aus den äußeren Umständen abzuleitende) Ertragserzielungsabsicht iSd § 1 Abs 2 GewO 1994 genügt es, dass eine Tätigkeit im Allgemeinen auf die Erzielung eines wirtschaftlichen Gewinns gerichtet ist. Ein wirtschaftlicher Vorteil ist jede wirtschaftlich positive Wirkung bzw jeder den Geschäftszielen dienlicher positiver Effekt (zB Festigung bestehender Geschäftsverbindungen, Steigerung des Bekanntheitsgrades, Vergrößerung des Kreises der Geschäftskunden) (VwGH 31.05.2012, 2010/06/0207).
Unerheblich ist dabei der tatsächlich erzielte Ertrag oder wirtschaftliche Vorteil. Somit kommt es insbesondere nicht auf die Höhe des Gewinns an. Eine Ertragserzielungsabsicht ist vielmehr bereits dann gegeben, wenn die einer gewerblichen Tätigkeit entsprechenden Geschäfte in einer Weise abgeschlossen werden, welche die Möglichkeit der Erzielung eines Gewinns offen lässt, und welche eben charakteristisch ist für den auf einen Gewinn abzielenden Betrieb einer Unternehmung (VwGH 06.05.1986, 85/04/0235).
Eine schwierige Rechtsfrage wirft die gewerberechtliche Beurteilung von gemeinnützigen Einrichtungen im Hinblick auf die Ertragsabsicht auf, zumal derartige Organisationen perdefinitionem zumindest keine offensichtlichen wirtschaftlichen Gewinnziele verfolgen,sondern sozialen, kulturellen oder wissenschaftlichen Zielen dienen. Zusammengefasst gilt, dass soweit soziale, wohltätige oder andere gemeinnützigen Zwecken dienende Einrichtungen auf lange Frist absichtlich allenfalls Kostendeckung, keinesfalls aber Gewinnerzielung anstreben, keine Gewerbsmäßigkeit iSd § 1 vorliegt, selbst wenn in ihrem Rahmen den Gegenstand eines Gewerbes bildende Tätigkeiten durchgeführt werden. So fallen zB Werksküchen und ähnliche Einrichtungen (wie Schüler- und Studentenmensen) sowie Leihbibliotheken fürBetriebsangehörige nicht in den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung. Öffnen die Mensen aber ihren Betrieb – wenn auch nur zeitweise – für die Allgemeinheit und verlangen marktübliche Preise, so liegt Gewerbsmäßigkeit vor (Ennöckl/Raschauer/Wessely, Gewerbeordnung 1994, § 1, Rz 10).
Der Beschwerdeführer verfolgt ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige Zwecke, insbesondere die Förderung des Bergsteigens und alpiner Sportarten (vgl § 2 Abs 1 und 3 derSatzung). Die Hütte kann ausschließlich von Vereinsmitgliedern gebucht werden und dient aufgrund ihrer einfachen Ausstattung – etwa Schlaflager, fehlende Dusche und lediglich kaltes Wasser – vorrangig der Verwirklichung des Vereinszwecks, indem die Hüttenstandorte als Stützpunkte für die Ausübung des Bergsteigens und anderer alpiner Sportarten sowie zur Förderung der Sicherheit der Bergsportler betrieben werden (vgl § 3 Abs 2 lit f der Satzung).
Zwar ist es Vereinsmitgliedern gestattet, Begleitpersonen mitzubringen, die selbst keine Mitglieder sind. Dennoch handelt es sich dabei weder um einen für die Allgemeinheit zugänglichen Beherbergungsbetrieb, noch entsprechen die Nächtigungspreise – je nach Saison und abhängig davon, ob es sich um ein Mitglied oder eine Begleitperson handelt – von 12,50 bis 20 Euro pro Person und Nacht den marktüblichen Entgelten vergleichbarer Selbstversorgerhütten. Auch die sehr einfache Ausstattung der Hütte lässt nicht erkennen, dass der Beschwerdeführer ein wirtschaftliches Interesse verfolgt, am Markt aufzutreten oder neue Mitglieder ausschließlich durch günstige Übernachtungspreise zu gewinnen, ohne dass diese sich mit dem Vereinszweck identifizieren. Vielmehr zeigen sowohl die einfache Gestaltung der Hütte als auch die auf Vereinsmitglieder beschränkte Buchungsmöglichkeit deutlich, dass die Hütte in erster Linie der Verwirklichung des Vereinszwecks dient und den Mitgliedern desBeschwerdeführers zugutekommt – ohne dass dem Beschwerdeführer daraus ein wirtschaftlicher Vorteil erwächst.
Darüber hinaus ergibt sich aus der vorgelegten Einnahmen-Ausgaben-Rechnung, dass die Einnahmen aus den Nächtigungen die tatsächlich anfallenden Kosten im Zusammenhang mit dem Hüttenbetrieb nicht decken. Die Vermietung der Hütte ist nicht als eigenständige wirtschaftliche Tätigkeit anzusehen, sondern erfolgt – insbesondere durch die Abwicklung der Vermietung in den Räumlichkeiten der Geschäftsstelle sowie über das Personal oder ehrenamtliche Mitarbeitende des Beschwerdeführers – im Rahmen der allgemeinen Vereinstätigkeit. Auf der Ausgabenseite werden daher anteilige Verwaltungskosten der Sektion des Beschwerdeführers berücksichtigt, wie etwa Miet- oder Personalkosten der Geschäftsstelle. Aus der Einnahmen-Ausgaben-Rechnung geht klar hervor, dass die Vermietung der Hütte nicht einmal die mit der Hütte verbundenen Aufwendungen deckt. Vielmehr ist der Betrieb derHütte auf Quersubventionen angewiesen, um den daraus entstehenden finanziellen Verlust auszugleichen.
Zusammenfassend verfolgt der Beschwerdeführer mit den niedrigen Nächtigungspreisen, der einfachen Ausstattung der Hütte sowie der auf Vereinsmitglieder beschränkten Buchungsmöglichkeit nicht die Absicht, mit der Vermietung der Hütte einen über die Aufwendungen hinausgehenden Gewinn oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Eine Ertragserzielungsabsicht im Sinne des § 1 Abs 2 GewO 1994 ist dem Beschwerdeführer daher nicht zuzuschreiben.
Die von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid begründend herangezogene, weiter gefasste Sonderregelung hinsichtlich der Ertragsabsicht von Vereinen gemäß § 1 Abs 6 GewO 1994 bezieht sich dem klaren Wortlaut der Gesetzesbestimmung nach ausschließlich aufVereine im Sinne des Vereinsgesetzes 1951 bzw nunmehr Vereinsgesetz 2002 (vgl § 32 Abs 2 Vereinsgesetz 2002).
Beim Beschwerdeführer handelt es sich jedoch um einen eingetragenen Verein (e.V.) nach deutschem Recht mit Sitz in L, der im Vereinsregister des Amtsgerichtes L eingetragen ist. Schon aufgrund seines Vereinssitzes in L unterliegt der Beschwerdeführer nicht dem Anwendungsbereich des österreichischen Vereinsgesetzes 2002, das gemäß § 4 Abs 2 Vereinsgesetz 2002 einen Vereinssitz im Inland voraussetzt. Die weiter gefasste Sonderregel des § 1 Abs 6 GewO 1994 kommt demnach für die Beurteilung der Ertragserzielungsabsicht der vorliegenden Vereinstätigkeit nicht zur Anwendung.
Ungeachtet dessen würde das Ergebnis im vorliegenden Fall auch bei Vorliegen eines Vereins im Sinne des Vereinsgesetzes 2002 sowie der Anwendbarkeit des § 1 Abs 6 GewO 1994 hinsichtlich der Ertragserzielungsabsicht unverändert bleiben.
Da der Beschwerdeführer mit der Vermietung der Hütte keine Ertragserzielungsabsichtverfolgt, handelt es sich bei der Vermietung der Hütte an Vereinsmitglieder nicht um einegewerbsmäßige Tätigkeit. Daher ist für diese Vermietung keine Gewerbeberechtigung erforderlich.
Der Beschwerde war daher Folge zu geben und der angefochtene Bescheid aufzuheben.
6. Die Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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