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LVwG-1-151/2024-R22•LVwG V LVwG-1-151/2024-R22
LVwG-1-151/2024-R22Landesverwaltungsgericht25.06.2025
Tabakgesetz, elektronische Zigaretten, kindersicher
Im Namen der Republik!
Erkenntnis
Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg erkennt durch die Richterin Mag. Hava Ostoverschnigg über die Beschwerde des B G, D, vertreten durch Dr. Henrik Gunz, Rechtsanwalt in Dornbirn, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft D vom 28.12.2023, Zl X, betreffend Übertretungen nach dem TNRSG, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung, zu Recht:
Gemäß § 50 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
Gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von 20 % der über ihn verhängten Geldstrafe, mindestens jedoch 10 Euro zu bezahlen. Daher ergibt sich ein Kostenbeitrag von 200 Euro. Dieser Betrag ist zusammen mit der Geldstrafe und dem Beitrag zu den Kosten des behördlichen Verfahrens an die Bezirkshauptmannschaft D zu entrichten.
Hinweis: Sie müssen somit einen Gesamtbetrag von 1300 Euro binnen 14 Tagen an die Bezirkshauptmannschaft D bezahlen. Betreffend die Bezahlung der Strafe beachten Sie bitte die Anlage.
Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig.
Begründung
1. Im angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschuldigten Folgendes vorgeworfen:
„1. Datum/Zeit:04.07.2022
Ort:D, H, A x (Sitz der Firma)
Sie haben als zur Vertretung nach außen berufenes Organ (handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Verantwortlicher nach § 9 Abs 1 VStG der Firma H mit Sitz in D, A x, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:
Die angeführte Firma hat am 04.07.2022 E-Zigaretten („Einweg vape pen“, „O“, MHD: 19 OKT 23) der Marke „T“ (2 ml E-Liquid, Nikotin 1,6 % w/v) gemäß Rechnung Nr X an das Tabakfachgeschäft K in xxxx J, B x, geliefert und somit in Verkehr gebracht. Gemäß Kontrollbericht der AGES, DokNr. X vom 11.04.2023, wurde festgestellt, dass die gelieferten E-Zigaretten nicht kindersicher waren. Es existiert keine Sicherheitseinrichtung (wie z.B. Druckknopf, der durch mehrmaliges Betätigen aktiviert wird, kindersicherer Schiebehebel, etc.), durch deren Überwindung die E-Zigarette erst in Betrieb genommen werden kann. Sie ist sofort nach Entfernen der Schutzkappen und der Klebeetikette nur durch Anziehen (Ansaugen) am Mundstück zum Gebrauch einsatzbereit und gibt dabei sofort Aerosol ab. Sie kann in dieser gebrauchsfertigen Form jederzeit von Kindern verwendet werden. Außerdem ist die Schutzkappe im Mundstück leicht ablösbar und stellt auf Grund ihrer Form und Größe ein Erstickungsrisiko für Kleinkinder dar. Das Produkt war dafür vorgesehen, in der gelieferten und beschriebenen Form an den Verbraucher verkauft und somit in Verkehr gebracht zu werden.
Ort: D, H, A x (Sitz der Firma)
Sie haben als zur Vertretung nach außen berufenes Organ (handelsrechtlicher Geschäftsführer) und somit Verantwortlicher nach § 9 Abs 1 VStG der Firma H mit Sitz in D, A x, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:
Die angeführte Firma hat am 04.07.2022 E-Zigaretten („Einweg vape pen“, „O“, MHD: 19 OKT 23) der Marke „T“ (2 ml E-Liquid, Nikotin 1,6 % w/v) gemäß Rechnung Nr. X an das Tabakfachgeschäft K in xxxx J, B x, geliefert und somit in Verkehr gebracht. Gemäß Kontrollbericht der AGES, Dok.Nr. X, vom 11.04.2023 wurde festgestellt, dass der gesundheitsbezogene Warnhinweis auf den Verpackungen der E-Zigaretten, die in der gelieferten und beschriebenen Form für den Verkauf an den Verbraucher bestimmt sind, mangelhaft war. Gemäß § 10c Abs 2 Z 3 TNRSG hätte der Aufdruck auf der Packung und der Außenverpackung „Dieses Produkt enthält Nikotin: einen Stoff, der sehr stark abhängig macht. Es wird nicht für den Gebrauch durch Nichtraucher empfohlen.“ lauten müssen. Auf der Packung befand sich aber lediglich die Aufschrift „Dieses Produkt enthält Nikotin: einen Stoff, der sehr stark abhängig macht.“ Der gesundheitsbezogene Warnhinweis war somit nicht vollständig und deshalb mangelhaft.“
Die Bezirkshauptmannschaft erblickte hierin zu Spruchpunkt 1. eine Übertretung des § 14 Abs 1 Z 1 TNRSG iVm § 2 Abs 1 Z 1 TNRSG iVm § 10b Abs 7 Z 7 TNRSG und hinsichtlich Spruchpunkt 2. eine Übertretung des § 14 Abs 1 Z 1 TNRSG iVm § 2 Abs 1 Z 1 und § 10c Abs 2 Z 3 TNRSG. Es wurde eine Geldstrafe von jeweils 500 Euro verhängt und für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils 22 Stunden festgesetzt.
2.1. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Beschwerde erhoben. In dieser bringt er im Wesentlichen (auszugsweise) vor wie folgt: .
[…]
„Rechtliche Grundlagen und aktuelle Rechtsprechung:
Die belangte Behörde ist im Straferkenntnis davon ausgegangen, dass das „In Verkehr bringen“ durch die Lieferung des Tabakerzeugnisses an die Trafik erfolgt sei. Das TNRSG übernimmt in § 1 Z 2 die Begriffsbestimmung des „Inverkehrbringens" aus Art 2 Z 40 der Richtlinie 2014/40/EU. Dieser Begriffsinhalt ist „restriktiv" auszulegen und zu verstehen und meint vom Gesetzeswortlaut eindeutig „die entgeltliche oder unentgeltliche Bereitstellung von Produkten – unabhängig vom Ort ihrer Herstellung -für Verbraucher."
Der Begriff „Bereitstellung" ist in der zitierten Richtlinie auch nicht exakt definiert. Aus der Begriffsbestimmung des Art 2 Z 41 der Richtlinie 2014/40/EU ergibt sich aber auch, dass ein „In Verkehr bringen" an Konsumenten in Verkaufsstellen oder im Fernabsatz erfolgt.
Der österreichische Gesetzgeber hat sich mit der bloßen Übernahme dieser oben zitierten Definition begnügt, die eindeutig ist. In Deutschland ist dies gesetzlich etwa ausdrücklich anders geregelt, insbesondere wird unter der Begriffsbestimmung des „Inverkehrbringens" des Art 2 Z 40 der Richtlinie 2014/40/EU „mit der Maßgabe verstanden, dass die Bereitstellung von Produkten jede Abgabe eines Produkts zum Vertrieb, Verbrauch oder zur Verwendung auf dem Gemeinschaftsmarkt im Rahmen einer Geschäftstätigkeit umfasst" (vgl § 1 Abs 1 dTabakerzG).
Anders als in Deutschland besteht in Österreich auch gerade keine Regelung, die sicherstellt, dass sämtliche Marktteilnehmer in der Lieferkette für das In Verkehr bringen verantwortlich sind und, wie das Gesundheitsministerium gerne hätte, die komplette Lieferkette vom Ursprung bis zum Ende verantwortlich und zu bestrafen wäre. Denn bisher zeigt sie rigoros sowohl Tabaktrafikanten als auch Großhändlerbei den Bezirkshauptmannschaften an.
Nach dem klaren und eindeutigen Wortlaut der Begriffsbestimmung des österreichischen TNRSG ist aber unter „Bereitstellung " für Verbraucher das Vorhalten von Tabakerzeugnissen zur unmittelbaren Abgabe an den Verbraucher bzw. Konsumenten gemeint, also der letzte Schritt vor dem Verkauf an Konsumenten, der etwa in einer Trafik oder im Facheinzelhandel stattfindet.
Daraus ergibt sich aber, dass der Tabakgroßhändler H und auch deren Geschäftsführer B G (hier im Übrigen sowieso der vermeintlich unrichtige Adressat) nach dem TNRSG die gegenständlichen E-Zigaretten gerade nicht „in Verkehr gebracht" haben, weil die Gesellschaft an den Betreiber einer Verkaufsstelle (Tabakfachgeschäft K) geliefert hat, die ebenfalls Unternehmerin und nicht Verbraucherin ist.
Gemäß § 14 Abs 1Z 1 iVm § 2 Abs 1 Z 1 TNRSG ist aber ausschließlich nur das „In Verkehr bringen" von Tabakerzeugnissen verboten, die den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes (hier § 10b Abs 7 Z 7 bzw. § 10c Abs 2 Z 3) nicht entsprechen (vgl genauer: Landesveraltungsgericht Oberösterreich, LVwG-000530/2/FP).
Bereits aus diesem Grunde wäre das bekämpfte Straferkenntnis aufzuheben.
Dieses Ergebnis ergibt sich aufgrund des eindeutigen und klaren Gesetzeswortlautes zwangsläufig und ist Anderes aus Sicht des Beschwerdeführers nach der Wunschvorstellung des zuständigen Bundesministeriums (vorbehaltlich geänderter Rspr des EuGH) wohl nur mit einer Gesetzesänderung zu bewirken.
Vorlagebeschluss des VwGH an den EuGH:
Der Verwaltungsgerichtshof hat aufgrund einer Revision der Behörde gegen die zit E des LVwG Oberösterreich, wobei der zuständige Minister des BMASGK anstelle der Behörde dann erwartungsgemäß in das Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof eintrat, in der Folge zur Zahl Ro2022/11/0018 vom 17.11.2023 einen Vorlagebeschluss an den Gerichtshof der Europäischen Union gem. Art 267 AEUV gefasst und diesem folgende Frage vorgelegt:
„Ist der Artikel 23 Abs 2 iVm Artikel 2 Z 40 und Artikel 13 Abs 1 lit c der Richtlinie 2014/40 EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 03.04.2014 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten ....
so auszulegen, dass das Verbot, ein Tabakerzeugnis in Verkehr zu bringen, dessen Packung Elemente bzw. Merkmale aufweist, die sich auf den Geschmack blieben, bereits die Abgabe dieses Tabakerzeugnisses durch einen Großhändler an eine Verkaufsstelle oder erst den Verkauf bei einer Verkaufsstelle an Verbraucher erfasst?“
Dies trotz der eigentlich entgegenstehenden Entscheidung des EuGH vom 09.03.2023 in der Rechtssache „Pro Rauchfrei e.V. (C-356/22/ unter Hinweis auf Rn 20) das mit der Begriffsbestimmung des Artikel 2 Z 40 der Richtlinie 2014/40/EU unter dem Wort „Bereitstellung“ hinsichtlich der Abgabe eindeutig an den Verbraucher als letztes Glied der Kette abstellt.
Diese klare rechtliche Ausgangssituation dürfte dem VwGH natürlich auch bewusst sein, wenn er zur Vorlagefrage erklärt:
„Da die Auslegung des Unionsrechts demnach nicht als derart offenkundig erscheint. dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum bleibt, wird die eingangs formulierte Frage dem Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorgelegt.“
Unbefriedigende Rechtslage:
Für den Beschwerdeführer ist diese doch klare rechtliche Grundlage für das österreichische TNRSG aber trotz seiner dadurch bewirkten Strafbefreiung unbefriedigend und auch markttechnisch- bzw politisch nicht zielführend, denn eigentlich sollte hier derjenige als Adressat der Strafbestimmungen des TNRSG herhalten müssen, der es auch in der Hand hat, dass sowohl die Erzeugnisse als auch die Richtigkeit und Vollständigkeit der Tabakprodukte und deren Verpackungen gesetzeskonform sind.
Und dies ist primär einmal der Hersteller bzw. vor allem der Importeur der entsprechenden Tabakerzeugnisse, nach Österreich liefert. Aus Sicht des Beschwerdeführers ist es daher ebenso wenig befriedigend, dass der Verwaltungsgerichtshof bei seiner Vorlagefrage nicht bereits auch das Kettenmitglied vor dem Tabakgroßhändler, nämlich den Hersteller bzw vor allem auch den Importeur als „Inverkehrbringer“ in Erwägung zieht….
Ad 1 des Straferkenntnisses („Kindersicherheit“):
§ 10b Abs 7 Z 7 TNRSG lautet wie folgt:
„(7) Für elektronische Zigaretten gilt, dass ....
7. Die elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehälter kinder- und manipulationssicher sowie bruch- und auslaufsicher zu sein haben und über einen Mechanismus für eine auslauffreie Nachfüllung verfügen müssen."
Laut dem zuständigen Bundesministerium (fußend auf der offenkundigen Meinung der AGES) soll das ua bedeuten, dass elektronische Zigaretten nicht einfach so (durch Anziehen der Mundstücke) verwendbar sein dürfen, sondern über ein entsprechendes Sicherheitssystem verfügen, durch das sie erst aktiviert werden - wie etwa durch mehrmaliges Drücken eines Knopfes.
Dieses Verständnis ist nach Rechtsmeinung des Beschwerdeführers und der von ihm vertretenen Gesellschaft jedoch nicht im Einklang mit jenen unionsrechtlichen Vorgaben, deren Umsetzung § 10b Abs 7 Z 7 TNRSG dient.
Artikel 20 Abs 3 lit. g TPD II verlangt wie § 10b Abs 7 Z 7 TNRSG dass,
„die elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehälter kinder- und manipulationssicher sowie bruch- und auslaufsicher sind und über einen Mechanismus für eine auslauffreie Nachfüllung verfügen."
Was darunter zu verstehen ist, ergibt sich aus den Genesis der Bestimmung sowie aus den Erwägungsgründen der TPD II und wird auch durch die nachfolgende Praxis der Kommission bestätigt:
Wesentlich ist hier zunächst, dass die Bestimmungen über elektronische Zigaretten erst sehr spät im Laufe der Richtlinienwerdung der TPD II in diese aufgenommen wurden, und zwar erst im Rahmen des sogenannten Trilogverfahrens.
Konkret basieren die Formulierungen auf den Ergebnissen des Trilogverfahrens zwischen Kommission, Parlament und Rat im März 2013. Gut nachvollziehbar ist die Einigung im Trilog betreffend Kindersicherung an einem Ratsdokument vom 12.12.2013 ersichtlich: Demnach waren die Regelungen über E-Zigaretten ursprünglich in Art 18 der RL geplant, bevor dieser zu Art 20 wurde und Art 18 Abs 3 lit. g (jetzt: Art 20 Abs 3 lit. g) sollte ursprünglich einmal wie folgt lauten:
„g)) Electronic cigarettes are childproof; that only electronic cigarettes are placed on the market that can not he operated or opened by children."
Mit anderen Worten: "kindersicher" sollte ursprünglich bedeuten, dass elektronische Zigaretten von Kindern weder bedient noch geöffnet werden können.
Dieser Text wurde aber am 12.12.2013 wie folgt geändert (Ergänzungen unterstrichen, Streichungen markiert):
e) Electronic cigarettes and refill containers are childproof; that only electronic cigarettes are placed on the market that can not be operated or opened by children.“
Wie anhand der vorgenommenen Ergänzungen und Streichungen im Trilogverfahren ersichtlich ist, wurde somit die Wortfolge „that only electronic cigarettes are placed on the market that can not be operated or opened by children.“ bewusst gestrichen.
Dies legt nahe, dass der Begriff "kindersicher" nicht länger den Schutz vor einer Bedienung durch Kinder (= Anziehen bzw Ansaugen), mit einschließt. Dies ist darüber hinaus das einzige Mal, dass eine Art Verwendungssperre im gesamten Richtlinienprozess diskutiert wurde und folglich nicht übernommen wurde.
Bestätigt wird dieses Verständnis auch durch den vierzigsten Erwägungsgrund der TPD II der wie folgt lautet (Unterstreichungen und Fettdruck nur hier):
Elektronische Zigaretten und Nachfüllbehälter könnten in den Händen von Kindern ein Gesundheitsrisiko darstellen. Deshalb ist es erforderlich, dafür Sorge zu tragen, dass diese Produkte kindergesichert und manipulationssicher sind, eischließlich durch der Sicherheit des Kindes dienende Kennzeichnungen sowie kindergesicherte Verschlüsse und Öffnungsmechanismen."
Aus den vorstehenden Überlegungen ist nach Meinung des Beschwerdeführers und der von ihm vertretenen Gesellschaft abzuleiten, dass der Begriff der Kindersicherung einzig auf Risken infolge einer Manipulation durch Kinder mit ihren Händen zu beziehen ist (arg: „in den Händen"). Das Anziehen (Ansaugen) am Mundstuck, das die Behörde mit der Kindersicherung in Verbindung gebracht hat, fällt evidenter Maßen nicht in diese Kategorie.
Weiter bekräftigt wird diese Auslegung auch durch nachstehende Veröffentlichungen der europäischen Kommission. So hat die Europäische Kommission iZm den CEO-Meldungen ein Data Dictionary E-Cigarretes veröffentlicht, welches zuletzt am 08.09.2022 geändert wurde und die einzigen im Rahmen der CEG-Meldungen zu befüllenden Rubriken erklärt. Gegenständlich von Bedeutung ist dabei Kapitel 7 - Product Design PD, welches ua die Zeile 119 „E-Cigarette_Child_Tamper_Proof“ enthält. Diese Rubrik wird dabei wie folgt erklärt:
„Declaration that the product is childresistant und tamper proof protected against breakage and leakage and has a mechanism that ensures refilling without leakage (where applicable).“
Auch diese Formulierung weist einmal mehr in die Richtung, dass mit „kindersicher“ einzig und allein der Schutz gegen ein Brechen des bzw. ein Leck im Nachfüllbehälter gemeint ist, nicht aber - wie von der Behörde angenommen - ein Schutz gegen Anziehen bzw. Ansaugen, etc. Hätte die Kommission, auf deren Vorschlag letztlich die TPD II zurückgeht, unter „kindersicher“ anderes verstanden, so wäre auch das Data Dictionary E-Cigarettes für CEG-Meldung wohl anders formuliert worden.
Zusammenfassend gilt also: § 10b Abs 7 Z 7 TNRSG, wonach elektronische Zigaretten und Nachfüllbehälter kindersicher sein müssen, dient der Umsetzung der gleichlautenden Regelung in Art 20 Abs 3 lit. g TPD II. Die Entstehungsgeschichte der Regelungen in der TPD II, der vierzigste Erwägungsgrund der TPD II sowie die nachfolgende Praxis der Europäischen Kommission legen nahe, dass mit „kindersicher“ einzig und allein der Schutz gegen ein Brechen des bzw. ein Leck im Nachfüllbehälter gemeint ist, nicht aber wie von der Behörde bzw. der AGES angenommen, ein Schutz gegen Anziehen bzw. Ansaugen. Deshalb hat Spruchpunkt 1. des ersten Straferkenntnisses keine rechtliche Grundlage.
Ad 2 des Straferkenntnisses:
Zum Faktum 2 ist inhaltlich zu sagen, dass die belangte Behörde richtigerweise darauf hingewiesen hat, dass der gesundheitsbezogene Warnhinweis „Dieses Produkt enthält einen Stoff, der sehr stark abhängig macht" nicht vollständig und deshalb mangelhaft ist.
Dies ist darauf zurückzufuhren, dass hier vom Importeur ganz offensichtlich von der deutschen Rechtslage auch für Österreich ausgegangen wurde und der vorgenannte Warnhinweis zwar in Deutschland zulässig gewesen wäre, aber nicht in Österreich, wo er erweitert wurde. Dieses Faktum spielt aber im Hinblick auf die rechtlichen Ausführungen zu b) hier wohl keine (bzw nur eine alternative Rolle).
Beweis:Vorzulegende Urkunden;
Einvernahme des Beschwerdeführers und von Zeugen vorerst noch vorbehalten;
weitere Beweise vorbehalten.“
[…]
2.2. Mit Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes vom 01.03.2024 wurde das Beschwerdeverfahren gemäß § 34 Abs 3 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes bis zur rechtskräftigen Entscheidung des beim Verwaltungsgerichtshof zur Zl Ro 2022/11/0018 anhängigen Verfahrens ausgesetzt. Die Aussetzung des Verfahrens erfolgte deshalb, da der Verwaltungsgerichtshof im Revisionsverfahren (betreffend eine Entscheidung des LVwG OÖ) mit Beschluss vom 17.11.2023, Zl Ro 2022/11/0018, dem Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art 267 AEUV die folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt hat:
„Ist Art 23 Abs 2 in Verbindung mit Art 2 Z 40 und Art 13 Abs 1 lit c der Richtlinie 2014/40/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. April 2014 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Herstellung, die Aufmachung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen und zur Aufhebung der Richtlinie 2001/37/EG, ABl L 127/1 vom 29. April 2014, so auszulegen, dass das Verbot, ein Tabakerzeugnis in Verkehr zu bringen, dessen Packung Elemente bzw Merkmale aufweist, die sich auf den Geschmack beziehen, bereits die Abgabe dieses Tabakerzeugnisses durch einen Großhändler an einer Verkaufsstelle oder erst den Verkauf bei einer Verkaufsstelle an Verbraucher erfasst?“
Die Entscheidung des VwGH vom 27.05.2025, Zl Ro 2022/11/0018-12, langte am 18.06.2025 beim Verwaltungsgericht ein. Mit Schreiben des LVwG vom 23.06.2025 wurde den Verfahrensparteien gemäß § 34 Abs 3 letzter Satz VwGVG mitgeteilt, dass das mit Beschluss vom 01.03.2024 ausgesetzte Verfahren fortgesetzt wird.
3. Das Landesverwaltungsgericht hat in dieser Angelegenheit eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Folgender Sachverhalt steht fest:
3.1. Der Beschuldigte ist handelsrechtlicher Geschäftsführer und zur Vertretung nach außen berufenes Organ der H (FN X) mit Sitz in xxxx D, A x. Das angeführte Unternehmen hat am 04.07.2022 der K – diese betreibt in xxxx J, B x, ein Tabakfachgeschäft – nikotinhaltige E-Zigaretten verkauft.
3.2. Das Tabak-Büro führte am 08.11.2022 eine routine-und planmäßige Kontrolle gemäß § 9 TNRSG im erwähnten Tabakfachgeschäft durch. Es wurde ua eine Überprüfung der für Verbraucher entgeltlich bereitgestellten E-Zigaretten mit der Bezeichnung „E“, Marke „T“ (MHD: 19 Okt 23, 2 ml E-Liquid, Nikotin 1,6 % w/v) vorgenommen. Die Trafikantin K bezog diese nikotinhaltigen E-Zigaretten am 04.07.2022 von der H.
In der „Gebrauchs- und Aufbewahrungsanweisung“ am Beipackzettel ist unter Punkt „Gebrauch“ vermerkt:
„Gebrauch
1. Entfernen Sie den Versiegelungsticker von der Unterseite und die Silikonkappe von der Oberseite des vape pens.
2. Durch langsames Inhalieren über das Mundstück entsteht Dampf – hierbei leuchtet eine LED an der Unterseite des Geräts auf. Wenn der Akku leer ist, blinkt die LED 10-mal auf.“
Darunter befindet sich die folgende Abbildung:
/Dokumente/Lvwg/LVWGT_VO_20250625_LVwG_1_151_2024_R22_00/image001.jpg
Die E-Zigarette weist jedoch keine Sicherheitseinrichtung, wie zum Beispiel Druckknopf, der durch mehrmaliges Betätigen aktiviert wird, kindersicherer Schiebehebel etc auf, durch die sie in Betrieb genommen werden kann. Sie ist sofort – nach Entfernen der Schutzkappen und der Klebeetikette – nur durch Anziehen (Ansaugen) am Mundstück zum Gebrauch einsatzbereit und gibt dabei sofort Aerosol ab. Die E-Zigarette hat keinen zusätzlichen Mechanismus oder eine sonstige Einrichtung, die zunächst zu bedienen ist, um das Gerät bestimmungsgemäß in Betrieb zu setzen. Das Gerät kann sohin ohne weitere technische oder funktionale Hürde von jedermann, somit auch von Kindern, in Betrieb gesetzt werden. Der Kunststoffteil (Schutzkappe) im Mundstück ist leicht ablösbar und stellt auf Grund seiner Form und Größe ein Erstickungsrisiko für Kleinkinder dar.
Auf der Packung befindet sich die Aufschrift „Dieses Produkt enthält Nikotin: einen Stoff, der sehr stark abhängig macht.“
4. Dieser Sachverhalt wird auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, insbesondere auf Grund der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung, des vorliegenden Prüfberichtes und Gutachtens der AGES, und der Aktenlage, als erwiesen angenommen.
4.1. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers bestätigte in der am 01.03.2024 durchgeführten mündlichen Verhandlung, dass die H ihren Sitz in D A x, hat. Er führt weiters aus, dass in der Organisation des Beschwerdeführers keine verantwortliche Person im Sinne des § 9 VStG benannt worden sei. Intern sei es so geregelt, dass der Prokurist für die Einhaltung der Tabakvorschriften zuständig sei. Weiters erklärte er, dass der Beschwerdeführer ein Tabakgroßhändler iSd TNRSG sei. Der Betrieb verfüge jedoch nur über wenige Mitarbeiter, ca vier bis maximal fünf.
Dem Rechtsvertreter wurde in der mündlichen Verhandlung die Frage gestellt, ob es vor dem Versand der E-Zigaretten an das Tabakfachgeschäft eine Kontrolle gegeben hat. Dazu gab der Rechtsvertreter an: „Es werden allgemein regelmäßig Stichproben durchgeführt. Die Stichproben werden allerdings nur durchgeführt, soweit das Produkt und die Verpackung es zulassen. Wenn also das Produkt beispielweise originalverpackt ist, dann kann es durchaus sein, dass solche Stichproben nur eingeschränkt möglich sind. Originalverpackungen könnten dann beispielsweise nicht mehr verkauft werden.“
4.2. Beweiswürdigend ist auszuführen:
Die Funktion des Beschwerdeführers als handelsrechtlicher Geschäftsführer ist nicht strittig und ergibt sich auch aus dem eingeholten Firmenbuchauszug der H. Auch die Firmenbuchnummer des Unternehmens konnte anhand des Firmenbuchauszuges festgestellt werden.
Aus dem amtlichen Kontroll- und Untersuchungszeugnis der AGES geht hervor, dass das Tabak-Büro am 08.11.2022 die gegenständliche Kontrolle durchgeführt und dabei das festgestellte Produkt beanstandet hat.
Die Feststellung, dass die H die E-Zigaretten an die Trafikantin geliefert hat, ist ebenso unstrittig. Dies ergibt sich zudem aus der vorliegenden Rechnung vom 04.07.2022, Re-Nr X.
Die Feststellungen im Zusammenhang mit dem Produkt (E-Zigarette) beruhen im Wesentlichen auf dem im Verwaltungsakt enthaltenen amtlichen Kontroll- und Untersuchungszeugnis sowie dem dazugehörigen Gutachten der AGES (Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH). Dabei handelt es sich um ein von einer fachlich qualifizierten und zur Gutachtenerstattung befugten Stelle im Rahmen ihrer hoheitlichen Aufgaben erstelltes Dokument, dem als amtlicher Befund und fachliche Beurteilung besondere Beweiskraft zukommt. Das Gutachten ist in sich schlüssig, nachvollziehbar und frei von Widersprüchen; Anhaltspunkte für Zweifel an der fachlichen Richtigkeit oder Objektivität bestehen nicht. Die darin enthaltenen Ergebnisse wurden vom Beschwerdeführer inhaltlich nicht substantiiert in Zweifel gezogen. Das Gericht stützt seine Feststellungen daher auf die in diesem Gutachten enthaltenen sachverständigen Feststellungen.
Die hier relevante Bestimmung des Unionsrechts ist die Richtlinie 2014/40/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 03.04.2014 zur Angleichung der Rechte- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Herstellung, die Aufmachung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen und zur Aufhebung der Richtlinie 2001/37/EG, Abl L 127/1 vom 29.04.2014.
Die RL 2014/40/EU lautet (auszugsweise):
„Artikel 1
Gegenstand
Ziel dieser Richtlinie ist die Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten für
a)die Inhaltsstoffe und Emissionen von Tabakerzeugnissen und die damit verbundenen Meldepflichten, einschließlich der Emissionshöchstwerte von Teer, Nikotin und Kohlenmonoxid von Zigaretten;
b)bestimmte Aspekte der Kennzeichnung und Verpackung von Tabakerzeugnissen, unter anderem die gesundheitsbezogenen Warnhinweise, die auf den Packungen und den Außenverpackungen von Tabakerzeugnissen erscheinen müssen, sowie die Rückverfolgbarkeit und die Sicherheitsmerkmale, die für Tabakerzeugnisse angewendet werden, um ihre Übereinstimmung mit dieser Richtlinie zu gewährleisten;
c)das Verbot des Inverkehrbringens von Tabak zum oralen Gebrauch;
d)den grenzüberschreitenden Verkauf von Tabakerzeugnissen im Fernabsatz;
e)die Pflicht zur Meldung neuartiger Tabakerzeugnisse;
f)das Inverkehrbringen und die Kennzeichnung bestimmter Erzeugnisse, die mit Tabakerzeugnissen verwandt sind, nämlich elektronische Zigaretten und Nachfüllbehälter sowie pflanzliche Raucherzeugnisse, damit – ausgehend von einem hohen Schutz der menschlichen Gesundheit, besonders für junge Menschen – das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts für Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse erleichtert wird und die Verpflichtungen der Union im Rahmen des WHO-Rahmenübereinkommens zur Eindämmung des Tabakgebrauchs (Framework Convention on Tobacco Control, im Folgenden ‚FCTC‘) eingehalten werden.
Artikel 2
Begriffsbestimmungen
Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck
[…]
40. „in Verkehr bringen“ die entgeltliche oder unentgeltliche Bereitstellung von Produkten – unabhängig vom Ort ihrer Herstellung – für Verbraucher, die sich in der Union befinden, auch mittels Fernabsatz; im Fall von grenzüberschreitendem Fernabsatz gilt das Produkt als in dem Mitgliedstaat in Verkehr gebracht, in dem sich der Verbraucher befindet;
41. „Verkaufsstelle“ eine Verkaufsstelle, wo Tabakerzeugnisse in Verkehr gebracht werden, auch von einer natürlichen Person.
Artikel 23
Zusammenarbeit und Durchsetzung
[…]
(2)Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse, die dieser Richtlinie sowie den darin vorgesehenen Durchführungs- und delegierten Rechtsakten nicht entsprechen, nicht in Verkehr gebracht werden. Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass Tabakerzeugnisse oder verwandte Erzeugnisse nicht in Verkehr gebracht werden, wenn die in dieser Richtlinie festgelegten Meldepflichten nicht eingehalten werden.
(3)Die Mitgliedstaaten legen für Verstöße gegen die aufgrund dieser Richtlinie erlassenen nationalen Vorschriften Sanktionen fest und treffen die zur Anwendung dieser Sanktionen erforderlichen Maßnahmen. Die Sanktionen müssen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein. Verwaltungssanktionen finanzieller Art, die für vorsätzliche Verstöße verhängt werden, dürfen so gestaltet sein, dass sie den durch den Verstoß angestrebten wirtschaftlichen Vorteil aufheben.“
Das Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw Nichtraucherschutzgesetz, BGBl Nr 431/1995, idF BGBl I Nr 66/2019, lautet (auszugsweise) wie folgt:
„Begriffsbestimmungen
§ 1. Im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt als
1. „Tabakerzeugnis“ jedes Erzeugnis, das zum Rauchen, Schnupfen, Lutschen oder Kauen bestimmt ist, sofern es ganz oder teilweise aus Tabak, und zwar unabhängig davon, ob es sich um Tabak in gentechnisch veränderter oder unveränderter Form handelt, besteht,
[…]
1b. „elektronische Zigarette“ ein Erzeugnis, das zum Konsum nikotinhältigen oder nikotinfreien Dampfes (Nebels) mittels eines Mundstücks verwendet werden kann, oder jeder Bestandteil dieses Produkts, einschließlich einer Kartusche, eines Tanks, und des Gerätes ohne Kartusche oder Tank. Elektronische Zigaretten können Einwegprodukte oder mittels eines Nachfüllbehälters oder Tanks nachfüllbar sein oder mit Einwegkartuschen nachgeladen werden,
[…]
1e.„verwandtes Erzeugnis“ jedes neuartige Tabakerzeugnis, pflanzliche Raucherzeugnis, die elektronische Zigarette und deren Liquids,
[…]
2. „Inverkehrbringen“ die entgeltliche oder unentgeltliche Bereitstellung von Produkten – unabhängig vom Ort ihrer Herstellung – für Verbraucherinnen bzw. Verbraucher,
[…]
Verbot des Inverkehrbringens
§ 2 (1) Das Inverkehrbringen von
1. Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen, die den §§ 4 bis 10e oder nach diesem Bundesgesetz erlassenen Verordnungen nicht entsprechen
[…] ist verboten.
Inverkehrbringen elektronischer Zigaretten
§ 10b.
[…]
(7)Für elektronische Zigaretten gilt, dass
[…]
7. die elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehälter kinder- und manipulationssicher sowie bruch- und auslaufsicher zu sein haben und über einen Mechanismus für eine auslauffreie Nachfüllung verfügen müssen.
Details zur Verpackung elektronischer Zigaretten
§ 10c.
[…]
(2)Jede Packung und jede Außenverpackung von elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern
[…]
3. hat bei nikotinhältigen Erzeugnissen den folgenden gesundheitsbezogenen Warnhinweis zu enthalten:
„Dieses Produkt enthält Nikotin: einen Stoff, der sehr stark abhängig macht. Es wird nicht für den Gebrauch durch Nichtraucher empfohlen.“ […]
Strafbestimmungen
§ 14 (1) Wer
1. Tabakerzeugnisse oder verwandte Erzeugnisse entgegen § 2 in Verkehr bringt,
2. gegen das Versandhandelsverbot gemäß § 2a verstößt,
3. gegen die Meldepflichten gemäß §§ 8, 8a, 8c, 10a und 10b verstößt,
4. entgegen § 11 Werbung oder Sponsoring betreibt,
5. gegen die Bestimmungen hinsichtlich des Erscheinungsbildes gemäß §§ 5 bis 6, 10c und 10f
verstößt,
6. gegen die Bestimmungen in Bezug auf Beschlagnahme, Verfall und Produktrückruf der
§§ 10d oder 10e verstößt,
7. gegen das Verkaufsverbot an Jugendliche gemäß § 2a verstößt,
begeht, sofern die Tat nicht nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 7 500 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 15 000 Euro zu bestrafen.“
5.3. Im vorliegenden Fall ist zunächst zu prüfen, ob die Lieferung der gegenständlichen nikotinhaltigen E-Zigaretten an das Tabakfachgeschäft (als Händler) ein „Inverkehrbringen“ im Sinne des TNRSG darstellt. Der Beschwerdeführer vertritt die Rechtsmeinung, dass hierfür eine Abgabe an den Verbraucher notwendig sei. Da die Lieferung nicht an den Endverbraucher, sondern an einen weiteren Händler (Trafik) erfolgt sei, scheide eine Strafbarkeit des Beschwerdeführers aus.
Dazu wird ausgeführt:
5.3.1. Wie eingangs unter Punkt 2.2. dargelegt, hat der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 17.11.2023 dem Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art 267 AEUV die folgende Frage zur Vorentscheidung vorgelegt:
„Ist Art 23 Abs 2 in Verbindung mit Art 2 Z 40 und Art 13 Abs 1 lit c der Richtlinie 2014/40/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. April 2014 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Herstellung, die Aufmachung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen und zur Aufhebung der Richtlinie 2001/37/EG, ABl L 127/1 vom 29. April 2014, so auszulegen, dass das Verbot, ein Tabakerzeug-nis in Verkehr zu bringen, dessen Packung Elemente bzw Merkmale aufweist, die sich auf den Geschmack beziehen, bereits die Abgabe dieses Tabakerzeugnisses durch einen Großhändler an einer Verkaufsstelle oder erst den Verkauf bei einer Verkaufsstelle an Verbraucher erfasst?“
Der EuGH hat die Vorlagefrage des VwGH zwischenzeitlich beantwortet.
Mit Urteil vom 15.05.2025, C-717/23, hat der Gerichtshof der Europäischen Union zu dieser Thematik Folgendes ausgeführt:
[...]
„33 [Es] ist davon auszugehen, dass das vorlegende Gericht mit seiner Frage im Wesentlichen wissen möchte, ob Art. 23 Abs. 2 der Richtlinie 2014/40 in Verbindung mit ihrem Art. 2 Nr. 40 dahin auszulegen ist, dass die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, dafür zu sorgen, dass keine Tabakerzeugnisse in Verkehr gebracht werden, deren Kennzeichnung der Packung gegen die Vorschriften über das Erscheinungsbild dieser Erzeugnisse verstößt, auf den Zeitpunkt beschränkt ist, zu dem sie von einer Verkaufsstelle an den Verbraucher abgegeben werden.
34 Gemäß Art. 23 Abs. 2 der Richtlinie 2014/40 sorgen die Mitgliedstaaten dafür, dass Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse, die dieser Richtlinie sowie den darin vorgesehenen Durchführungs- und delegierten Rechtsakten nicht entsprechen, nicht in Verkehr gebracht werden. Art. 2 Nr. 40 der Richtlinie definiert den Begriff, in Verkehr bringen' als die entgeltliche oder unentgeltliche Bereitstellung von Produkten - unabhängig vom Ort ihrer Herstellung – für Verbraucher, die sich in der Union befinden, auch mittels Fernabsatz.
35 Auf der Grundlage dieser Definition hat der Gerichtshof entschieden, dass ein Tabakerzeugnis dann als in Verkehr gebracht anzusehen ist, wenn sich die Verbraucher es beschaffen können, d. h., wenn das Erzeugnis zum Verkauf bereitsteht (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 9. März 2023, Pro Rauchfrei II, C-356/22, EU:C:2023:174, Rn. 20).
36 Diese Auslegung des Begriffs ,in Verkehr bringen', die sich auf die übliche Bedeutung des in Art. 2 Nr. 40 der Richtlinie 2014/40 enthaltenen Begriffs ,Bereitstellung' stützt, lässt jedoch - wie der Generalanwalt in den Nrn. 46 und 49 seiner Schlussanträge im Wesentlichen ausgeführt hat - nicht die Feststellung zu, ob die Erfüllung der Verpflichtung der Mitgliedstaaten nach Art. 23 Abs. 2 der Richtlinie von diesen verlangt, eine Kontrolle nur auf der Stufe des Verkaufs durch die Verkaufsstelle an den Verbraucher oder auch auf einer früheren Stufe der Lieferkette vorzunehmen.
37 Im Übrigen kann ebenso wenig die deutsche Fassung dieser Bestimmung entscheidend sein, auf die sich das vorlegende Gericht bezieht und die sich u. a. von den Fassungen dieser Bestimmung in französischer oder englischer Sprache unterscheidet. Denn nach ständiger Rechtsprechung kann die in einer der Sprachfassungen einer Bestimmung des Unionsrechts verwendete Formulierung nicht als alleinige Grundlage für die Auslegung dieser Bestimmung herangezogen werden oder Vorrang vor den anderen Sprachfassungen beanspruchen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 12. November 1969, Stauder, 29/69, EU:C:1969:57, Rn. 3, und vom 2l. März 2024, Cobult, C-76/23, EU:C:2024:253, Rn. 25).
38 Zur Beantwortung der vom vorlegenden Gericht vorgelegten Frage sind daher der Zusammenhang, in den sich Art. 23 Abs. 2 der Richtlinie 2014/40 einfügt, und die Ziele, die mit der Regelung, zu der diese Bestimmung gehört, verfolgt werden, zu berücksichtigen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 30. Januar 2019, Planta Tabak, C-220/17, EU:C:2019:76, Rn. 60).
39 Was als Erstes den Zusammenhang betrifft, in den sich Art. 23 Abs. 2 der Richtlinie 2014140 einfügt, ist erstens festzustellen, dass diese Bestimmung transversale Tragweite hat, da sie darauf abzielt, dass Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse, die einer der Bestimmungen dieser Richtlinie sowie den darin vorgesehenen Durchführungs- und delegierten Rechtsakten nicht entsprechen, nicht in Verkehr gebracht werden.
40 Zweitens wird zur Gewährleistung der Wirksamkeit von Art. 23 Abs. 2 der Richtlinie 2014/40 den Mitgliedstaaten in Art. 23 Abs. 3 vorgeschrieben, Sanktionen für Verstöße gegen die aufgrund dieser Richtlinie erlassenen nationalen Vorschriften festzulegen und die zur Anwendung dieser Sanktionen erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Wie der Generalanwalt in Nr. 55 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, betrifft die Einführung dieses Sanktionssystems alle Bestimmungen der Richtlinie 2014/40, unabhängig von der Stufe der Lieferkette, auf die sie Anwendung finden, und ist somit nicht auf die Abgabe vorschriftswidriger Tabakerzeugnisse durch eine Verkaufsstelle an Verbraucher beschränkt.
41 Daher wäre eine Auslegung der Verpflichtung der Mitgliedstaaten nach Art. 23 Abs. 2 der Richtlinie 2014/40, die auf die Bereitstellung von Tabakerzeugnissen an Verbraucher beschränkt wäre, nicht nur mit der in Art. 23 Abs. 3 vorgesehenen Möglichkeit unvereinbar, jedes Verhalten, das den Bestimmungen der Richtlinie nicht entspricht, unabhängig von der Stufe der Lieferkette, auf die diese Bestimmungen Anwendung finden, zu ahnden, sondern würde auch die Wirksamkeit der den Mitgliedstaaten obliegenden Kontrollpflicht beeinträchtigen und damit gegen die Richtlinie verstoßen.
42 Drittens wird die Auslegung dieser Verpflichtung der Mitgliedstaaten in dem Sinne, dass sie die verschiedenen Stufen der Lieferkette betrifft, ohne sich allein auf die Abgabe von Tabakerzeugnissen durch eine Verkaufsstelle an Verbraucher zu beschränken, auch durch den weiteren
Regelungszusammenhang bestätigt, in den sich die Richtlinie 2014/40 einfügt.
43 Insoweit ergibt sich aus Art. 2 und Anhang I Nr. 55 der Verordnung 201911020, dass die Verordnung für Erzeugnisse gilt, die unter die Richtlinie 2014/40 fallen. Nach Art. 1 der Verordnung 201911020 besteht das Ziel der Verordnung in der Stärkung der Marktüberwachung von Produkten, die unter die zu ihrem Anwendungsbereich gehörenden Harmonisierungsrechtsvorschriften der Union fallen, so dass sichergestellt ist, dass nur konforme Produkte auf dem Unionsmarkt bereitgestellt werden.
44 Nach Art. 3 Nr. 2 der Verordnung 2019/1020 bezeichnet der Ausdruck ,Inverkehrbringen‘, die erstmalige Bereitstellung eines Produkts auf dem Unionsmarkt, d. h. gemäß Art. 3 Nr. 1 der Verordnung die erste ,entgeltliche oder unentgeltliche Abgabe eines Produkts zum Vertrieb, Verbrauch oder zur Verwendung auf dem Unionsmarkt im Rahmen einer Geschäftstätigkeit'.
45 Eine Auslegung der Verpflichtung der Mitgliedstaaten nach Art. 23 Abs. 2 der Richtlinie 2014/40, wonach diese Verpflichtung auf die Abgabe von Tabakerzeugnissen durch eine Verkaufsstelle an Verbraucher beschränkt würde, wäre jedoch mit dem Ziel der Verordnung 2019/1020 nicht vereinbar. Dies gilt umso mehr, als die Verordnung, wie sich aus ihren Erwägungsgründen 12 und 14 ergibt, auf alle Wirtschaftsakteure anzuwenden ist, die an den Lieferketten beteiligt sind und direkt von den in der Verordnung aufgeführten Harmonisierungsrechtsvorschriften der Union betroffen sind.
46 Außerdem wird im 43. Erwägungsgrund der Verordnung 2019/1 020 darauf hingewiesen, dass die Marktüberwachungsbehörden im Interesse der Wirtschaftsakteure, der Endnutzer und der Öffentlichkeit handeln, damit die Konformität mit den genannten Rechtsvorschriften in der Lieferkette durch zweckmäßige Überprüfungen gewährleistet ist. Zu den Marktüberwachungsmaßnahmen, die von den Behörden angeordnet werden können, gehört nach Art. 16 Abs. 3 Buchst. b der Verordnung 2019/1020 die Möglichkeit, zu verhindern, dass ein Produkt auf dem Markt bereitgestellt wird.
47 Somit ergibt sich aus dem Zusammenhang, in den sich Art. 23 Abs. 2 der Richtlinie 2014/40 einfügt, dass die in dieser Bestimmung vorgesehene Verpflichtung der Mitgliedstaaten nicht dahin ausgelegt werden kann, dass sie auf die Abgabe von Tabakerzeugnissen durch eine Verkaufsstelle an die Verbraucher beschränkt ist.
48 Als Zweites ist festzustellen, dass diese Auslegung durch das Ziel des Gesundheits- und Verbraucherschutzes gestützt wird, das mit der Richtlinie 2014/40 verfolgt wird.
49 Mit der auf Art. 114 AEUV gestützten Richtlinie 2014/40 wird nach ihrem Art. 1 ein zweifaches Ziel verfolgt, denn sie soll - ausgehend von einem hohen Schutz der menschlichen Gesundheit, besonders für junge Menschen – das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts für Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse erleichtern (Urteile vom 4. Mai 2016, Polen/Parlament und Rat, C-358114, EU:C:2016:323, Rn. 80, und vom 30. Januar 2019, Planta Tabak, C-2201l7, EU:C:2019:76, Rn. 38). Der Wille des Unionsgesetzgebers, ein hohes Gesundheits- und Verbraucherschutzniveau sicherzustellen, kommt in den Erwägungsgründen 8 und 59 der Richtlinie 2014/40 eindeutig zum Ausdruck.
50 Wäre die den Mitgliedstaaten nach Art. 23 Abs. 2 der Richtlinie 2014/40 obliegende Kontrollpflicht auf die Abgabe von Tabakerzeugnissen durch eine Verkaufsstelle an Verbraucher zu beschränken, so bestünde - wie der Generalanwalt in Nr. 69 seiner Schlussanträge hervorgehoben hat - ein nicht zu vernachlässigendes Risiko, dass den Verbrauchern Erzeugnisse bereitgestellt werden könnten, die dieser Richtlinie nicht entsprechen und somit für ihre Gesundheit schädlich sind.
51 Um das Ziel der Gewährleistung eines hohen Gesundheits- und Verbraucherschutzniveaus zu erreichen, setzt diese Kontrollpflicht eine Überwachung auf den verschiedenen Stufen der Lieferkette voraus, indem sichergestellt wird, dass bei jedem Vorgang, der dazu führt, dass das Produkt letztlich für die Verbraucher bereitgestellt wird, die Mitgliedstaaten dafür sorgen, dass die Anforderungen der Richtlinie 2014/40 eingehalten werden.
52 Nach alledem ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass Art. 23 Abs. 2 der Richtlinie 2014/40 in Verbindung mit ihrem Art. 2 Nr. 40 dahin auszulegen ist, dass die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, dafür zu sorgen, dass keine Tabakerzeugnisse in Verkehr gebracht werden, deren Kennzeichnung der Packung gegen die Vorschriften über das Erscheinungsbild dieser Erzeugnisse verstößt, nicht auf den Zeitpunkt beschränkt ist, zu dem sie von einer Verkaufsstelle an den Verbraucher abgegeben werden."
5.3.2. Vor diesem Hintergrund hat der VwGH im Erkenntnis vom 27.05.2025, Ro 2022/11/0018-12, ausgeführt, dass sich das – die entsprechenden Bestimmungen der Richtlinie 2014/40/EU umsetzende – Verbot des § 2 Abs 1 Z 1 TNRSG, Tabakerzeugnisse, die den §§ 4 bis 10e TNRSG oder nach diesem Bundesgesetz erlassenen Verordnungen nicht entsprechen, in Verkehr zu bringen, nicht bloß auf die Abgabe von Tabakerzeugnissen durch einen Tabaktrafikanten an einen Verbraucher bezieht, sondern bereits die Abgabe eines solchen Tabakerzeugnisses von einem Großhändler, wie der vom Mitbeteiligten nach außen vertretenen Gesellschaft, an einen Tabaktrafikanten erfasst (vgl Rn 19).
5.3.3. Als Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden und gilt dies für beide Spruchpunkte, dass ein „In Verkehr bringen“ im Sinne des TNRSG – entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers - auch dann vorliegt, wenn ein Großhändler elektronische Zigaretten iSd § 1 Z 1b TNRSG an ein Tabakfachgeschäft liefert.
5.4. Zu Spruchpunkt 1 (Inverkehrbringen nicht kindersicherer E-Zigaretten):
5.4.1. Im vorliegenden Fall hat die H, deren gemäß § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der Beschwerdeführer ist, zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt nikotinhaltige E-Zigaretten im Sinne des § 1 Z 1b TNRSG an ein Tabakfachgeschäft geliefert. Die gegenständlichen E-Zigaretten waren unmittelbar nach Entfernen der Schutzkappen und der Klebeetikette durch einfaches Anziehen am Mundstück einsatzbereit und gaben sofort Aerosol ab. Sie konnten somit auch von Kindern ohne weitere Überwindung eines Sicherheitsmechanismus in Betrieb genommen werden. Zudem stellte die leicht lösbare Schutzkappe im Mundstück nach ihrer Form und Größe ein potenzielles Erstickungsrisiko für Kleinkinder dar. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich somit, dass die gelieferten E-Zigaretten nicht kindersicher waren.
Unter dem Begriff „kindersicher“ ist zu verstehen, dass von dem betreffenden Produkt keine Gefährdung für Kinder ausgeht und dieses den spezifischen Sicherheitsanforderungen für Kinder entspricht. Dass elektronische Zigaretten für sich genommen nicht als kindersicher gelten, bringt der Gesetzgeber dadurch zum Ausdruck, dass er in § 10b Abs 7 Z 7 TNRSG ausdrücklich normiert, dass elektronische Zigaretten unter anderem kindersicher ausgestaltet sein müssen. Wäre – nach Auffassung des Gesetzgebers – bereits der elektronische Aufbau solcher Geräte als solcher ausreichend, um eine Kindersicherheit zu gewährleisten, bedürfte es einer derartigen gesetzlichen Anordnung nicht. Die gesetzliche Bestimmung ist daher dahingehend auszulegen, dass elektronische Zigaretten mit einer technischen Vorrichtung, einer Sicherungseinrichtung oder einer sonstigen Funktion versehen sein müssen, die verhindert, dass das Gerät allein durch bestimmungsgemäßen Gebrauch – insbesondere durch Ansaugen am Mundstück – in Betrieb genommen werden kann.
Wie bereits dargelegt, war das gegenständliche Produkt nicht mit einer zusätzlichen Sicherheitseinrichtung, einem ergänzenden Mechanismus oder einer sonstigen Funktion ausgestattet, die eine Inbetriebnahme durch bloßes Ansaugen am Mundstück verhindert hätte. Daraus ergibt sich, dass die vom Beschwerdeführer bzw von der H zum maßgeblichen Tatzeitpunkt in Verkehr gebrachte elektronische Zigarette nicht kindersicher im Sinne des § 10b Abs 7 Z 7 TNRSG waren.
Der Beschwerdeführer hat somit die ihm vorgeworfene Tat in objektiver Hinsicht verwirklicht.
5.4.2. Zum Vorbringen des Beschwerdeführers, dass die Auslegung der Behörde – fußend auf der offenkundigen Auffassung der AGES – nicht den unionsrechtlichen Vorgaben entspreche und der Begriff „kindersicher“ in der TPD II nur auf eine mechanische Manipulation durch Kinder mit den Händen – etwa durch Öffnen oder Nachfüllen – bezogen sei, nicht jedoch auf die einfache Inbetriebnahme durch Ansaugen, wird ausgeführt:
§ 10b Abs 7 Z 7 TNRSG schreibt ausdrücklich vor, dass elektronische Zigaretten „kinder- und manipulationssicher“ zu sein haben. Der Gesetzgeber hat somit nicht bloß auf einen Schutz vor mechanischer Öffnung oder Nachfüllung abgestellt, sondern die Sicherheit in einem umfassenden Sinn gefordert, nämlich, dass bestimmte Produkte (wie hier: E-Zigaretten) nicht ohne weiteres durch Kinder benutzt werden können.
Auch unter Berücksichtigung der TPD II ist eine einschränkende Interpretation nicht zwingend geboten. Zwar wurde im Trilogverfahren eine ursprünglich vorgesehene strengere Formulierung („…can not be operated or opened by children“) gestrichen, dies bedeutet jedoch nicht zwingend, dass nun jede Form der Bedienbarkeit durch Kinder zulässig wäre. Der 40. Erwägungsgrund betont vielmehr, dass Kindersicherungen „einschließlich“ kindergesicherter Verschlüsse und Öffnungsmechanismen vorzusehen sind – dies ist demonstrativ, nicht abschließend zu verstehen. Der Unionsgesetzgeber wollte damit nicht den funktionalen Kinderschutz auf solche Verschlüsse beschränken, sondern etwaige weitere kinderschützende Vorkehrungen, wie bspw eine Aktivierungssperre, nicht ausschließen.
Die Bezugnahme auf das „Data Dictionary E-Cigarettes“ vermag die Argumentation des Beschwerdeführers nicht zu stützen. Es handelt sich dabei um ein technisches Hilfsinstrument für die CEG-Meldung und nicht um ein verbindliches Auslegungsdokument. Insbesondere kann aus der dortigen Formulierung keine abschließende Definition des Begriffs „childproof“ im unionsrechtlichen Sinn abgeleitet werden.
5.4.3. Bei der gegenständlichen Übertretung handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt gemäß § 5 Abs. 1 VStG, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Eine derartige Glaubhaftmachung ist dem Beschwerdeführer gegenständlich nicht gelungen und ist ihm zumindest fahrlässiges Verhalten zur Last zu legen, sodass er auch in subjektiver Hinsicht die Tat zu verantworten hat.
Eine etwaige Haftung oder Verantwortung des Herstellers/Importeurs udgl vermag daran nichts zu ändern, bezieht sich doch die hier maßgebliche Strafnorm auf jenen, der elektronische Zigaretten in Verkehr bringt. Dies trifft auf das Unternehmen des Beschwerdeführers zu.
Der Beschwerdeführer hat die ihm vorgeworfene Tathandlung als Verantwortlicher der Firma H nach § 9 Abs 1 VStG somit in objektiver und subjektiver Hinsicht begangen.
5.5. Zu Spruchpunkt 2 (Gesundheitsbezogener Warnhinweis):
5.5.1. Gemäß § 10c Abs 2 Z 3 TNRSG hat jede Packung und jede Außenverpackung von elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern, sofern es sich um nikotinhältige Erzeugnisse handelt, folgenden gesundheitsbezogenen Warnhinweis zu enthalten:
„Dieses Produkt enthält Nikotin: einen Stoff, der sehr stark abhängig macht. Es wird nicht für den Gebrauch durch Nichtraucher empfohlen.“
Diese Bestimmung verfolgt das Ziel, Konsument:innen in verständlicher und einheitlicher Form auf die suchterzeugende Wirkung von Nikotin sowie auf das gesundheitliche Risiko der Verwendung durch Nichtraucher hinzuweisen.
Im vorliegenden Fall war auf der Verpackung der gelieferten elektronischen Zigarette lediglich folgender Hinweis angebracht:
„Dieses Produkt enthält Nikotin: einen Stoff, der sehr stark abhängig macht.“
Die gesetzlich vorgeschriebene zweite Satzhälfte des Warnhinweises („Es wird nicht für den Gebrauch durch Nichtraucher empfohlen.“) fehlte. Damit wurde der gesetzlich normierte Warnhinweis nicht vollständig und somit nicht ordnungsgemäß angebracht.
Eine vollständige Umsetzung der gesetzlichen Kennzeichnungspflicht liegt nur dann vor, wenn der vorgeschriebene Text in seinem vollständigen Wortlaut und ohne Abweichung auf der Verpackung angebracht ist. Ein Teilhinweis (wie hier) genügt den Anforderungen des Gesetzes nicht.
Der Beschwerdeführer hat die ihm vorgeworfene Tathandlung als Verantwortlicher der Firma H nach § 9 Abs 1 VStG somit in objektiver Hinsicht verwirklicht.
5.5.2. Bei der gegenständlichen Übertretung handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt gemäß § 5 Abs. 1 VStG, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt, wenn eine Verwaltungs-vorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Eine derartige Glaubhaftmachung ist dem Beschwerdeführer gegenständlich nicht gelungen und ist ihm zumindest fahrlässiges Verhalten zur Last zu legen, sodass er auch in subjektiver Hinsicht die Tat zu verantworten hat.
Soweit der Beschwerdeführer einwendet, dass der Importeur offenkundig von der deutschen Rechtslage (auch für Österreich) ausgegangen sei und deshalb der vollständige Warnhinweis nicht angebracht worden sei, vermag dieses Vorbringen ihn nicht zu entlasten.
Nach ständiger Rechtsprechung kommt es für die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit nicht darauf an, aus welchen Beweggründen ein Gesetzesverstoß begangen wurde oder auf welchem Irrtum der Verstoß beruht, sondern ob dem Beschuldigten subjektiv ein vorwerfbares Verhalten zur Last gelegt werden kann. Im Verwaltungsstrafverfahren genügt bereits fahrlässiges Verhalten, sofern nicht ausdrücklich Vorsatz gefordert wird.
§ 5 Abs 1 VStG normiert, dass fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt und nicht erkennt, dass sein Verhalten einen gesetzlichen Tatbestand erfüllt. Im vorliegenden Fall hätte es dem Beschwerdeführer – insbesondere als in Verkehr bringender Unternehmer – oblegen, sich mit den in Österreich geltenden gesetzlichen Anforderungen an die Kennzeichnung von E-Zigaretten vertraut zu machen. Dass der Importeur sich möglicherweise an deutschen Vorgaben orientiert hat, entbindet den Beschwerdeführer nicht von seiner eigenen Pflicht, die nationalen Vorschriften (hier: TNRSG) zu beachten.
Die unzureichende Kennzeichnung war bei gehöriger Beachtung der einschlägigen nationalen Vorschriften erkennbar und hätte verhindert werden können.
Das Vorbringen vermag daher keine strafbefreiende Wirkung zu entfalten.
Auch die Anführung praktischer Schwierigkeiten bei der Durchführung von Stichprobenkontrollen – etwa um Originalverpackungen unversehrt zu lassen – vermag keine Rechtfertigung für die Unterlassung der gebotenen Sorgfaltsmaßnahmen zu bieten. Ein verantwortungsbewusstes Qualitätssicherungssystem hat gerade auch sicherzustellen, dass die Einhaltung der rechtlichen Anforderungen vor dem Inverkehrbringen überprüft wird – selbst, wenn dies mit einem wirtschaftlichen Aufwand oder einer Beeinträchtigung der Verkaufsverpackung verbunden ist.
Der Beschwerdeführer hat die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung somit auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.
6. Gemäß § 19 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) iVm § 38 VwGVG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Der Schutzzweck der gegenständlichen Bestimmung gemäß Spruchpunkt 1 liegt in der Wahrung der Gesundheit der Kinder. Die in Spruchpunkt 2 geahndete Übertretung verfolgt das Ziel, die Gesundheit der Verbraucher durch klare und vollständige Warnhinweise zu schützen. Durch das Verhalten des Beschwerdeführers wurde diesen Schutzzwecken in nicht unerheblichem Maß zuwidergehandelt. Die Bedeutung der jeweils geschützten Rechtsgüter und deren Beeinträchtigung durch die Tat sind somit unzweifelhaft hoch.
Milderungsgründe sind nicht aktenkundig bzw haben sich auch nicht aus dem durchgeführten Ermittlungsverfahren ergeben. Der Beschwerdeführer hat im Verfahren auch keinen Milderungsgrund behauptet. Straferschwerungsgründe liegen ebenso nicht vor.
Der Rechtsvertreter hat zu den persönlichen Einkommensverhältnissen des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung angegeben, dass er von einem monatlichen Nettoeinkommen in der Höhe von ca 2.500 Euro ausgehe.
Unter Würdigung des vorgetragenen Sachverhaltes und unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers findet das Landesverwaltungsgericht die von der Behörde festgesetzte Strafe, die ohnehin im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens (bis zu 7.500 Euro) liegt, schuld, tat, vermögens und einkommensangemessen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
7. Die Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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