Gesamter Gesetzestext

Landesverwaltungsgericht Vorarlberg LVwG-341-1/2024-R22

Dokumenttyp: Entscheidungstext
Entscheidungsdatum: 08.03.2024
ECLI: ECLI:AT:LVWGVO:2024:LVwG.341.1.2024.R22

Begründung

Im Namen der Republik!

Erkenntnis

Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg hat durch sein Mitglied Mag. Hava Ostoverschnigg über die Beschwerde der Österreichischen Zahnärztekammer, vertreten durch Haslinger Nagele Rechtsanwälte GmbH, Linz, gegen den Bescheid der Vorarlberger Landesregierung vom 07.12.2023, Zl IVbx, betreffend die Vorabfeststellung des Bedarfs für die Errichtung eines zahnmedizinischen Instituts in der Art eines selbständigen Ambulatoriums nach dem Vorarlberger Spitalgesetz, zu Recht erkannt:

Gemäß § 28 Abs 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig.

Begründung

1. Verfahrensgang:

1.1. Mit Eingabe vom 11.05.2021 stellte Dr. G N (im Folgenden kurz als Antragsteller bezeichnet) bei der belangten Behörde einen Antrag auf Vorabfeststellung eines Bedarfs für die Errichtung eines zahnmedizinischen Instituts in der Art eines selbständigen Ambulatoriums am Standort N, X. Nach den eingereichten Projektunterlagen soll die bestehende Einzelordination des Antragstellers am selben Standort in N spätestens bei der Inbetriebnahme des selbständigen Ambulatoriums in die Zahnmedizinisches Institut Dr N GmbH eingebracht werden und vollständig in dieser aufgehen.

Wie in der bestehenden Einzelordination soll auch im angestrebten zahnärztlichen Ambulatorium das gesamte zahnärztliche Leistungsspektrum bestehen, inklusive zahnärztliche Chirurgie, Narkosebehandlungen, Implantologie, Laserbehandlungen, CAD/CAM, zahnärztliche Hypnose, Parodontologie, Dentalhygiene, Kieferorthopädie sowie hauseigene Zahntechnik. Aufgrund der konstant steigenden Auslastung in den letzten Jahren sei das Patientenaufkommen mit dem derzeitigen Personalstand an Zahnärzten und Mitarbeitern nicht mehr zu bewältigen. Neben einer Aufstockung des Personals sei auch die Erweiterung der bisherigen Öffnungszeiten vorgesehen. Es seien auch Hausbesuche, zb für bettlägerige Patienten, geplant. Weiters wurde im Antrag darauf hingewiesen, dass derzeit – besonders zu den Randzeiten (Montag bis Freitag vor 08 Uhr und nach 17 Uhr, freitags nach 12 Uhr und an Samstagen sowie Sonntagen - keine kontinuierliche Bereitschaft für Schmerzpatienten im Einzugsgebiet B/N und Umgebung bestehe. Erst der Wechsel in die Betriebsform eines selbständigen Ambulatoriums eröffne die Möglichkeit, ein solches Versorgungsangebot aufzubauen, welches einem einzelnen Zahnarzt nicht möglich. Die Errichtung des Ambulatoriums stelle zudem keine Neuerrichtung dar, sondern nur ein Wechsel der Organisationsform – das Leistungsangebot bestehe bereits. Ein bereits bestehendes Versorgungsangebot werde in anderer, moderner Rechtsform betrieben.

1.2. Der Beschwerdeführerin wurde mit Schreiben der belangten Behörde vom 08.10.2021 gemäß § 21 Abs 1 lit c SpitalG Gelegenheit gegeben, sich zum Vorabfeststellungsantrag zu äußern. Mit Schreiben vom 03.11.2021 teilte die Beschwerdeführerin mit, dass für die Errichtung eines zahnmedizinischen Instituts in Form eines selbständigen Ambulatoriums kein Bedarf gegeben sei.

Die Österreichische Gesundheitskassa teilte der belangten Behörde mit Stellungnahme vom 06.10.2021 mit, dass für die Errichtung eines selbständigen Ambulatoriums in N kein Bedarf gegeben sei.

Der Dachverband der Österreichischen Sozialversicherungen gab mit Schreiben vom 16.11.2021 ebenfalls eine negative Beurteilung ab und führte aus, dass durch die Änderung der Organisationsform keine wesentliche Verbesserung der Versorgungsstruktur erzielt werden könne. Es sei kein Bedarf gegeben. Ein solches sei im regionalen Strukturplan Gesundheit auch nicht vorgesehen.

Die Geschäftsstelle des Landesgesundheitsfonds teilte mit Eingabe vom 10.12.2021 mit, dass keine Stellungnahme zur Frage des Bedarfs abgegeben werde.

1.3. Die belangte Behörde beauftragte in weiterer Folge mit Schreiben vom 03.12.2021 die G mit der Erstattung eines Gutachtens iSd § 18a SpitalG. Das Gutachten vom 17.05.2022 langte am 20.05.2022 bei der belangten Behörde ein. Nach Einschätzung der G sei ein Bedarf gegeben.

Das Gutachten der G vom 17.05.2022 lautet (auszugsweise) wie folgt:

(…)

„Mit Schreiben des Amtes der Vorarlberger Landesregierung vom 03.12.2021, ZI. IVb-x, wurde die G gemäß § 21 Abs. 3 Spitalgesetz beauftragt, ein Gutachten zur Versorgungsrelevanz der geplanten Einrichtung zu erstellen. Als Beilagen wurden folgende Unterlagen übermittelt:

• Dachverband der Sozialversicherungsträger (Stellungnahme vom 16.11.2021)

• Hauptstelle der Österreichischen Gesundheitskasse (Stellungnahme vom 6.10.2021)

• Österreichische Zahnärztekammer (Stellungnahme vom 3.11.2021)

• „GÖG Checkliste"

Nachgereicht wurden mit E-Mail noch folgende Stellungnahmen:

• Stellungnahme der Wirtschaftskammer Österreich (WKO) vom 27.10.2021 (keine Aussage)

• Stellungnahme der Sozialversicherung der Selbständigen (SVS) vom 18.11.2021 (keine Aussage)

• Stellungnahme des Landesgesundheitsfonds vom 10.12.2022 (keine Aussage)

• Ergänzung des Antragstellers vom 17.1.2022

„Gutachten

zum Verfahren IVb-x betreffend Dr. G N - Errichtung eines selbstständigen Zahnambulatoriums in N.

Vorabfeststellung des Bedarfs an einem zahnmedizinischen Institut in Form eines selbstständigen Ambulatoriums gemäß §17 Abs. 3 des Spitalgesetzes, BGBI. Nr. 54/2005, BGBI. Nr. 27/2022, am Standort X, N.

Mit dem Schreiben des Amtes der Vorarlberger Landesregierung vom 08.10.2021 erging an die Gesundheit Österreich GmbH das Ersuchen, zum oben genannten Verfahren ein Gutachten zur Bedarfsfrage zu erstellen. Die schriftliche Auftragserteilung erfolgte am 03.12.2021. Aufträge der Landesregierungen an die Gesundheit Österreich GmbH werden gemäß § 5 GÖG-Gesetz von der G (GÖ FP) bearbeitet.

Als Beilagen wurden der GÖFP folgende Unterlagen übermittelt:

»Antrag von Dr. G N auf Vorabfeststellung des Bedarfs vom 11.05.2021

» Antragsunterlagen von Dr. G N vom 11.05.2021

» Stellungnahme der Österreichischen Gesundheitskasse (ÖGK) vom 06.10.2021 (sieht keinen Bedarf)

» Stellungnahme der Österreichischen Zahnärztekammer (sieht keinen Bedarf)

» Stellungnahme des Dachverbands der Sozialversicherungsträger (DVSV) vom 06.10.2021 (sieht keinen Bedarf)

» Stellungnahme der Wirtschaftskammer Österreich (WKO) vom 27.10.2021 (keine Aussage)

» Stellungnahme der Sozialversicherung der Selbständigen (SVS) vom 18.11.2021 (keine Aussage)

» Stellungnahme des Landesgesundheitsfonds vom 10.12.2022 (keine Aussage)

» Ergänzung des Antragstellers vom 17.01.2022

» Auskunft der Landeszahnärztekammer vom 19.04.2022

Fragestellung

Dr. G N beantragte die Vorabfeststellung des Bedarfs an einem selbstständigen Ambulatorium für Zahnheilkunde am Standort X in N. Das selbstständige Ambulatorium soll aus einer bereits bestehenden zahnärztlichen Einzelordination (die ausschließlich Privatleistungen anbietet) entstehen bzw. an deren Stelle treten.

Die Vorarlberger Landesregierung ersucht die Gesundheit Österreich GmbH um die Prüfung, ob durch die beantragte Einrichtung eine wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebots im Einzugsgebiet erreicht werden kann.

Begründungen des Antragstellers zum Bedarf

„Aufgrund der konstant steigenden Auslastung in den vergangenen Jahren ist das Patientenaufkommen in der bestehenden Einrichtung nicht mehr zu bewältigen".

„Es wird darauf hingewiesen, dass derzeit keine kontinuierliche Bereitschaft für Schmerzpatienten im Einzugsgebiet B/N und Umgebung besonders zu den Randzeiten besteht".

Beschreibung des Angebots durch den Antragsteller

Leistungsspektrum

Angeboten wird das gesamte zahnärztliche Leistungsspektrum inkl. zahnärztliche Chirurgie, Narkosebehandlung, Implantologie, Laserbehandlungen, CAD/Cam, zahnärztliche Hypnose, Parodontologie, Dentalhygiene, Kieferorthopädie sowie hauseigene Zahntechnik.

Leistungsumfang

Die GÖ FP entnimmt aus dem Antrag, dass in der beantragten Einrichtung von jährlich 13.000 Behandlungen auszugehen ist, da sich die Zahl der Behandlungen laut Einschätzung des Antragstellers „etwa in diesem Niveau einpendeln" wird. Es sind 2,5 Vollzeitäquivalente vorgesehen (ein Zahnarzt (ZA) mit 100% und 3 ZA mit je 50 Prozent Beschäftigungsausmaß).

Öffnungszeiten

» Mo bis Do*: 8:00 bis 18:00 Uhr

» Fr: 8:00 bis 14:00 Uhr

» Samstag, Sonn- und Feiertage** geschlossen

» Notdienste: 4 bis 6 pro Jahr

*je nach Behandlungsart und Patientenaufkommen sind Behandlungszeiten bis 22:00 Uhr bzw

durchgehend über Mittag möglich

** Patienten/Patientinnen erhalten eine spezielle Telefonnummer, unter der auch am Wochenende jemand erreichbar ist (besonders nach Eingriffen, Notdienst bei Bedarf verfügbar)

Darüber hinaus hat der Antragstellerin Beantwortung (vom 05.05.2022) einer Nachfrage der GÖFP erläutert, dass der Betrieb in der beantragten Einrichtung an 52 Wochen im Jahr, ausgenommen an Sonn- und Feiertagen, das ganze Jahr über aufrechterhalten werde. Daher würden keine urlaubsbedingten Schließungen stattfinden. In dieser Zeit würden auch Schmerzpatienten behandelt, wenn diese „bei ihrem oder einem anderen Zahnarzt (z.B. wegen Urlaub, Krankheit oder Überlastung) kurzfristig keinen Termin erhalten".

Rechtsgrundlagen

Die relevanten und somit im Gutachten zu berücksichtigenden Rechtsgrundlagen werden nachfolgend in den wesentlichen Passagen zitiert.

Gemäß § 18a Abs 5 Spitalgesetz sind bei der Beurteilung, ob ein selbstständiges Ambulatorium das Versorgungsangebot wesentlich verbessert, folgende Kriterien zu berücksichtigen:

a) Das bereits bestehende Versorgungsangebot durch öffentliche, private gemeinnützige und

sonstige Krankenanstalten mit Kassenverträgen, einschließlich durch deren Ambulanzen;

b) das bereits bestehende Versorgungsangebot durch kasseneigene Einrichtungen, niedergelassene Ärzte, Gruppenpraxen und selbständige Ambulatorien, soweit sie sozialversicherungsrechtlich

erstattungsfähige Leistungen erbringen sowie bei selbständigen Zahnambulatorien auch durch niedergelassene Zahnärzte oder Zahnärztinnen, Dentisten oder Dentistinnen und zahnärztliche Gruppenpraxen, soweit sie sozialversicherungsrechtlich erstattungsfähige Leistungen erbringen;

c) die örtlichen Verhältnisse (regionale ländliche oder städtische Bevölkerungsstruktur und Besiedlungsdichte);

d) die für die Versorgung bedeutsamen Verkehrsverbindungen;

e) das Inanspruchnahmeverhalten und die Auslastung von bestehenden Leistungsanbietern, die sozialversicherungsrechtlich erstattungsfähige Leistungen erbringen, durch Pfleglinge;

f) die durchschnittliche Belastung bestehender Leistungsanbieter gemäß lit e;

g) die Entwicklungstendenzen in der Medizin oder der Zahnmedizin.

Örtliche Verhältnisse und Verkehrsbedingungen

Der Standort der Einrichtung liegt direkt an der Bundesstraße Bx, die Autobahnauffahrt kann in knapp 3 Minuten Fahrzeit erreicht werden. Der Bahnhof N liegt in ca. 8-minütigerfußläufiger Entfernung. Damit ist der Standort sehr gut an den Straßenverkehr und den öffentlichen Verkehr angebunden. Weiters ist zu würdigen, dass der Standort im Bereich mehrerer Tal-Aus- und Eingänge steht, in dem Verkehrsverbindungen knotenförmig zusammenlaufen.

Planungsgrundlagen

Planungsrichtwerte

Tabelle1: Planungsrichtwerte für den gesamten ambulanten Bereich gemäß ÖSG 2017 i.d.g.F.

Quelle: ÖSG 2017

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Einzugsgebiet

In Anlehnung an die im ÖSG 2017 für den Fachbereich ZMK definierte Erreichbarkeitsfrist von 30 Minuten im Straßen-Individualverkehr ergibt sich der in Karte 1 abgebildete natürliche Einzugsbereich (EZB). In diesem wohnten im Jahr 2021 insgesamt 259.182 EW in 48 Gemeinden (vgl. Tabelle 1 im Anhang). Der natürliche EZB definiert das planerische Einzugsgebiet (EZG) und umfasst weitgehend die Bezirke D und F, ebenso sind Teile des Bezirks B enthalten.

Karte 1:30-Minuten-Einzugsgebiet im Straßen-Individualverkehr - Standort N

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Die Altersverteilung im EZG wird in Abbildung 1 in kräftigem Grau und Gold dargestellt. Die in blassen Farben darunter dargestellten Balken zeigen die Werte für Österreich insgesamt. Für das EZG zeigt sich ein vergleichsweise höherer Anteil der jüngeren Bevölkerung (bis 19 Jahre) und ein niedrigerer Anteil in den Altersgruppen 50 Jahre und älter.

Kapazitätsdichte

Im Jahr 2020 betrug die Kapazitätsdichte (bezogen auf niedergelassene „Zahnärzte/-innen-

Köpfe"3} im natürlichen Einzugsbereich von N rund 39 Zahnärztinnen/-ärzte pro 100.000 EW. Bei Zahnärztinnen und -ärzten mit ÖGK-Kassenvertrag liegt die Kapazitätsdichte bei rund 27 pro 100.000 EW.

Die Kapazitätsdichte der Zahnärztinnen/-ärzte im natürlichen Einzugsbereich von N liegt damit unter dem Bundesdurchschnitt von rund 43 Zahnärztinnen/-ärzten pro 100.000 EW. Auch bei Zahnärztinnen und -ärzten mit ÖGK-Kassenvertrag liegt die Kapazitätsdichte im EZG von N (mit 27 pro 100.000 EW) unter dem Bundesdurchschnitt (29 Zahnärztinnen/-ärzten mit ÖGK-Kassenvertrag pro 100.000 EW). Im Bundesland Vorarlberg beträgt der Durchschnitt 38 Zahnärztinnen/-ärzte pro 100.000 EW und 27 Zahnärztinnen/-ärzte mit ÖGK-Kassenvertrag pro 100.000 EW (vgl. Tabelle 1).

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Die Kapazitätsdichten im EZG sind somit tendenziell unterdurchschnittlich.

Zusätzlich hat die GÖ FP die Landeszahnärztekammer für Vorarlberg zu den aktuell offenen Kassenstellen im Bereich ZMK und KFO befragt. Am 19. April 2022 wurden von der Landeszahnärztekammer zu den im EZG liegenden Bezirken folgende Angaben gemacht:

» Bezirk D: Keine offenen ÖGK-Zahnärzte-Kassenplanstellen (von 23) und keine offenen KFO-Kassenplanstellen

» Bezirk F: 7 offene ÖGK-Zahnärzte-Kassenplanstellen (von 29) und keine offenen KFO Kassenplanstellen

» Bezirk B: 7 offene ÖGK-Zahnärzte-Kassenplanstellen (von 24) und keine offenen KFO Kassenplanstellen

Aufgrund der zahlreichen offenen ÖGK-Zahnärzte-Kassenplanstellen in jenen Bezirken, die sich mit dem EZG überlappen, besteht somit eine deutliche Unterbesetzung im kassenzahnärztlichen Bereich.

Versorgungsdichte

Eine Auswertung der Regiomed-Daten 2020 (Dachverband der österreichischen Sozialversicherungsträger - DVSV) ergibt, dass im EZG von N die Versorgungsdichte^ mit 43 ÄAVE pro 100.000 EW über dem Bundesdurchschnitt ohne Wien von 38 ÄAVE pro 100.000 EW, jedoch innerhalb der im ÖSG 2017 definierten SOLL-Bandbreite für ZMK inkl. Kieferorthopädie (KFO) von maximal 50,3 ÄAVE pro 100.000 EW liegt. Die Versorgungsdichte für KFO getrennt betrachtet liegt mit 3,8 ÄAVE pro 100.000 EW oberhalb der im ÖSG 2017 definierten SOLL-Bandbreite (1,8-3,3 ÄAVE pro 100.000, vgl. Tabelle2).

4 Fachbereich Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde (inklusive Kieferorthopädie)

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Eine Detailauswertung (nicht dargestellt) der 43 ÄAVE/100.000 EW im EZG zeigt, dass 34

ÄAVE/100.000EW von Kassenärztinnen und -ärzten und 4 ÄAVE/100.000EW von Wahlärzten

(Ermittlung via Berücksichtigung von rückerstatteten Beträgen) abgedeckt werden. Der Rest (5 ÄAVE/100.000 EW) wird von den Zahnambulatorien abgedeckt. Für die Spitalsambulanzen sind in Regiomed keine ÄAVE vermerkt. Dies steht im Einklang mit den Ausführungen des Antragstellers vom 17.01.2022, wonach die Ambulanzen des LKH F keine zahnärztlichen Behandlungen durchführen.

Eine weitere Detailauswertung (nicht dargestellt) schlüsselt die 3,8 ÄAVE pro 100.000 EW im Bereich KFO in Sektoren auf. Es zeigt sich, dass 91 Prozent der ÄAVE von Kassenärztinnen und Kassenärzten und 9 Prozent der ÄAVE von Wahlärztinnen und Wahlärzten abgedeckt werden.

Selbstständige Ambulatorien

Laut der vom Bundesministerium für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz

(BMSGPK) geführten Liste der selbstständigen Ambulatorien in Österreich (Stand 5.4.2022) befinden sich sechs selbstständige Ambulatorien mit Fachbereich ZMK im 30-Minuten-Einzugsgebietvon N:

» Au-Ö D

» Av-D (D)

» Aw-K (H)

» Ax-B F

» Ay-Ö F

» Az-Z (F}

Die GÖ FP weist daraufhin, dass die Versorgungswirksamkeit von selbstständigen Ambulatorien grundsätzlich in der Kennzahl Versorgungsdichte (ÄAVE je 100.000) mit eingeschlossen ist.

Inanspruchnahme und Auslastung

Die Versorgungsdichten (ÄAVE pro 100.000 EW) - die auch den wahlärztlichen Bereich und die oben angeführten selbstständigen Ambulatorien inkludieren - liegen im EZG von N mit 43 ÄAVE pro 100.000 EW oberhalb des Bundesdurchschnitts ohne Wien, jedoch unter dem Maximalwert von50,3 ÄAVE pro 100.000 EW gemäß ÖSG 2017. Allerdings liegt die Kapazitätsdichte (Zahnärztinnen/ärzte pro 100.000 EW) bei ZÄ gesamt und besonders bei jenen mit ÖGK-Vertrag deutlich unter dem Bundesdurchschnitt. Die Kombination einer überdurchschnittlichen Versorgungsdichte (und damit eines überdurchschnittlichen Versorgungsaufkommens) bei gleichzeitig unterdurchschnittlicher Zahl jener Leistungserbringer, die das Versorgungsaufkommen bewältigen, weist auf eine hohe durchschnittliche Auslastung der betroffenen Leistungserbringer im EZG hin. Dies wird insbesondere im Bereich der Sachleistungsversorgung deutlich: Im EZG werden 34 ÄAVE (pro 100.000 EW) im Bereich der Kassenärzte geleistet, es sind aber nur 27 (pro 100.000 EW) Kassenärzte im EZB ansässig.

Die Kassenzahnärzte im EZG sind demnach außerordentlich stark ausgelastet und die GÖ FP geht davon aus, dass daher eine verbesserungswürdige Versorgungssituation besteht. Zur Entlastung der Kassenärzte - unter Beibehaltung der Voraussetzung der allgemeinen Zugänglichkeit bzw. des Sachleistungsprinzips - müssten daher auch zusätzliche Angebote die Voraussetzungen gemäß Sachleistungsprinzip gewährleisten. Daher sind zur Verbesserung der Versorgungssituation jeden falls jene Versorgungsangebote geeignet, die ebenso eine allgemeine Zugänglichkeit anbieten, beispielsweise durch einen ÖGK-Kassenvertrag oder eventuell auch durch eine Selbstverpflichtung zur Verrechnung von im Kassenvertrag geführten Leistungen zu einem sozial verträglichen Tarif, der in der Größenordnung der Rückvergütung durch die ÖGK liegt. In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass der Antragsteller anstrebt, Verträge mit Sozialversicherungsträgern abzuschließen. Daher geht die GÖ FP davon aus, dass beim beantragten Angebot das Kriterium der allgemeinen Zugänglichkeit gewährleistet sein würde.

Im Bereich KFO liegt im Einzugsbereich eine überdurchschnittliche Versorgungsdichte vor. Da die Kassenärztinnen und Kassenärzte - wie vorher ausgeführt - stark ausgelastet sind, ist davon auszugehen, dass die überdurchschnittliche Versorgungsdichte als eine bedarfsnotwendige Inanspruchnahme zu werten ist bzw. nicht etwa als angebotsinduzierte Über-Inanspruchnahme. In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass die Planstellen für KFO (die vollständig besetzt sind und daher planerisch einen gedeckten Bedarf indizieren) im Wesentlichen für die Indikation der Gratiszahnspange vorgesehen sind. Mit dieser Indikation ist aber nur ein Teil der kieferorthopädischen Versorgung planerisch abgedeckt. Kieferorthopädische Versorgung außerhalb der Gratiszahnspange findet hingegen In der regulären zahnärztlichen Versorgung statt. Da die zahnärztliche Versorgung, wie in den vorausgehenden Analysen aufgezeigt - offenbar verbesserungsfähig ist, ist also davon auszugehen, dass die Engpässe auch im Bereich KFO bestehen.

Entwicklungstendenzen in der Medizin

Für die gegenständliche Fragestellung liegen der GÖ FP keine entscheidungsrelevanten Entwicklungstendenzen vor.

Schlussfolgerung

Unter Berücksichtigung des Verhältnisses von Versorgungsdichten zu Kapazitätsdichten, welches eine deutlich überdurchschnittliche Auslastung bestehender Leistungsanbieter vermuten lässt, sowie aufgrund der offenen ÖGK-Kassenplanstellen für ZMK im Vorarlberger Oberland kann auf Basis der oben dargestellten Ergebnisse nach Einschätzung der GÖ FP das Versorgungsangebot im Einzugsbereich von N durch die gegenständlich beantragte Einrichtung wesentlich verbessert werden. Auch im Bereich KFO wird von einem Bedarf ausgegangen, da ein wesentlicher Anteil der allgemeinen KFO Versorgung (außerhalb der Gratiszahnspange) von den überdurchschnittlich ausgelasteten Kassenärztinnen und Kassenärzten geleistet wird."

(…)

1.4. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 06.12.2022, Zl IVb-y, wurde schließlich festgestellt, dass durch die Errichtung des Zahnambulatoriums ein Bedarf hinsichtlich des erwähnten Leistungsspektrums sowie in Bezug auf den Leistungsumfang von sechs Behandlungsstühlen und Betriebszeiten, die zumindest an vier Tagen pro Woche Tagesrandzeiten in der Früh und am Abend abdecken, gegeben sei.

1.5. Gegen den Bescheid der belangten Behörde vom 06.12.2022 erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde. Mit rechtskräftigem Beschluss des LVwG Vorarlberg vom 01.09.2023, LVwG-341-1/2023-R22, wurde gemäß § 28 Abs 3 zweiter Satz iVm § 31 VwGVG der Erstbescheid der belangten Behörde vom 06.12.2022, Zl IVb-y, aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen. Begründet wurde dies im Wesentlichen mit dem Vorliegen von Ermittlungslücken.

1.6. Nach der Aufhebung und Zurückverweisung des Erstbescheides führte die belangte Behörde sodann ein ergänzendes Ermittlungsverfahren durch. Es wurden insbesondere folgende Ermittlungen ergänzend durchgeführt:

1.6.1. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 07.09.2023 wurde die Österreichische Gesundheitskassa Vorarlberg ersucht mitzuteilen, wie viele offene und wie viele besetzte Zahnarzt-Kassenplanstellen in den Bezirken F und B bestehen. Die Österreichische Gesundheitskassa erstattete dazu mit Schreiben vom 15.09.2023 eine Stellungnahme:

Bezirk F:

Versorgungsgebiet

vorgesehene Planstellen

besetzt

unbesetzt

F (Stadt)

-1

A, G, K, M, K1

W, F1, S, R, V, Z

R1, Ü, L, M1

F2, G1

S1, D1, D2, R2, S2, S3

Bezirk F gesamt

**insgesamt sind in F Stadt 9 Vertragszahnärzte tätig, wobei drei Standorte ausgelagert wurden

*jeweils eine ausgelagerte Stelle aus F Stadt

Bezirk B:

Versorgungsgebiet

vorgesehene Planstellen

besetzt

unbesetzt

B, L1, S4, B2, B3, B4

T1, B2, L2, T2, S5, B5, S9, R3, F3

D3, I, K2, L3, Z

S6, V1, T3, S10, G2, B6, S7, S8

Bezirks B gesamt

1.6.2. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 21.09.2023 wurde die Geschäftsstelle des Landesgesundheitsfonds ersucht, eine begründete Stellungnahme zum Antrag abzugeben bzw die mangelhafte Stellungnahme zu begründen. Mit Schreiben vom 12.10.2023 erstattete der Landesgesundheitsfonds folgende Stellungnahme: …“bezugnehmend auf Ihre Anfrage und ergänzend zu unserer Stellungnahme vom 10.12.2021 wird mitgeteilt, dass in der Landes-Zielsteuerungskommission keine Einigung über eine Stellungnahme erzielt werden konnte und deshalb die Landes-Zielsteuerungskommission in ihrer 18. Sitzung am 19.11.2021 einstimmig beschlossen hat, dass betreffend die Vorabfeststellung des Bedarfs gemäß § 17 Abs 3 SpitalG, der Bericht zur Kenntnis genommen wird und keine Stellungnahme zur Frage des Bedarfs abgegeben wird“.

1.6.3. Darüber hinaus führten Mitarbeiter der belangten Behörde nach der erfolgten Aufhebung und Zurückverweisung des ursprünglichen Bescheides Wartezeitenerhebungen durch.

Zur Vorgehensweise hat die belangte Behörde in einem Aktenvermerk (vom 27.09.2023) festgehalten, dass zunächst die Zahnärzte/Zahnärztinnen über die Suche nach dem Bezirk auf der Homepage der Zahnärztekammer abgefragt worden sei. Vom privaten Telefon aus oder mit unterdrückter Nummer seien dann die Anrufe erfolgt mit der Nennung des Namens und der Frage, wann der nächste freie Termin sei (kein Notfall/keine Schmerzen). Zusätzlich sei interessehalber die Frage gestellt worden, wie lange die Wartezeit bei Schmerzen betragen. Die Abteilung bzw das Amt sei dabei nicht genannt worden, auch sei auf das Bedarfsprüfungsverfahren nicht Bezug genommen worden. Im Falle der Nachfrage, ob man Patient sei, sei mitgeteilt worden, dass man auf der Suche nach einem neuen Zahnarzt sei (zB aufgrund von Umzug oder Unzufriedenheit). In einer Excel-Tabelle seien etwaige Besonderheiten im Kommentarfeld festgehalten und die Anrufzeit sei dokumentiert worden. Bei einem sofortigen Terminangebot sei mitgeteilt worden, dass man sich nochmals melden würde (Ausrede Babysitter-Abklärung oä). Diese Erhebungen hätten vier Juristen des Fachbereichs Gesundheitsrecht durchgeführt.

Das Ergebnis der durchgeführten Wartezeitenerhebungen wurde in einer Excel-Tabelle mit den Spaltenüberschriften „Anrufer“, „Zahnarzt“, „Straße“, „Gemeinde“, „Telefonnummer“, „Wartezeit regulär“, „Wartezeit Notfall“, „ggf telefonische Erreichbarkeitszeiten“, „Kassenarzt (KA)/Wahlarzt (WA)“, „Bemerkungen“ und „Datum/Zeitpunkt Anruf“, festgehalten.

1.6.4. Der rechtsfreundlich vertretene Antragsteller wurde mit Schreiben der belangten Behörde vom 22.09.2023 ersucht, eine aktuelle Übersicht der Herkunft der Patientinnen und Patienten des Antragstellers zu übermitteln. Weiters wurde um Stellungnahme gebeten, ob im Fall der Errichtung eines Zahnambulatoriums von einer Änderung des aktuellen Einzugsgebietes ausgegangen werde. Zudem wurde der Antragsteller unter Bezugnahme auf die Antragsunterlagen vom 19.05.2021 mit der Anzahl der Behandlungen in den Jahren 2019 und 2020 ersucht, eine aktuelle Aufstellung des Patientenaufkommens bzw der Anzahl an durchgeführten Behandlungen in den letzten fünf Jahren zu übermitteln. Dem Antragsteller wurde aufgetragen mitzugeilen, ob sich die bekannt gegebenen Öffnungszeiten, das Leistungsangebot oder die Personalausstattung zwischenzeitlich geändert habe.

Der Rechtsvertreter des Antragstellers erstattete diesbezüglich mit E-Mail vom 06.10.2023 (auszugsweise) folgende Stellungnahme:

(…)

„…Die Herkunft der Patienten unseres Mandanten gestaltet sich aktuell (09/2023) wie folgt:

N/B und Umgebung68,6 %

F und Umgebung22,8 %

Vorarlberg restlich4,6 %

Österreich restlich0,6 %

Schweiz/Liechtenstein2,6 %

Deutschland0,8 %

Im Falle der Errichtung des gegenständlichen Zahnambulatoriums wird von keiner Änderung des aktuellen Einzugsgebietes ausgegangen, weil sich der Standort nicht ändert.

Im Jahr 2021 wurden 16.236 Behandlungen und im Jahr 2022 (weil die Kapazitätsgrenzen erreicht sind) 16.515 Behandlungen durchgeführt.

Die Öffnungszeiten, das Leistungsangebot und die Personalausstattung bleiben im Vergleich zu den Antragsunterlagen unverändert.

Unsere weiteren Recherchen haben Folgendes ergeben:

In den Bezirken B und F gibt es 39 Vertragszahnärzte. Davon haben nach Angabe dieser Zahnärzte 17 weniger oder gleich 20 Stunden geöffnet (44 %), 5 Zahnärzte haben zwischen 20 und 30 Stunden (13 %) geöffnet, mehr als 30 Stunden haben nur 11 Zahnärzte geöffnet (28 %). 6 Zahnärzte haben keine Angaben gemacht.

(…)

Bundesweit:

Kleiner gleich 20

38 %

20 bis 20

15 %

Mehr als 30

32 %

Keine Angaben

16%

Gesamt

101

Der Antragsteller übermittelte der Behörde gleichzeitig diverse Medienberichte, darunter eine Mitteilung der Vorarlberger Zahnärztekammer vom 11.05.2023.

Vor dem Hintergrund der Mitteilung der Vorarlberger Zahnärztekammer vom 11.05.2023 sei zweifelsohne ein Bedarf offenkundig. Er verwies auf sein Vorbringen vom 14.3.2023 und die mit diesem Vorbringen vorgelegten Urkunden.

1.6.5. Das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens wurde den Parteien mit der Möglichkeit zur Stellungnahme übermittelt:

Die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt stimmte dem gegenständlichen Bedarfsprüfungsverfahren zu (laut E-Mail vom 17.10.2023).

Die Beschwerdeführerin erstattete mit Schriftsatz vom 23.10.2023 eine ausführliche Stellungnahme und brachte im Wesentlichen vor, dass zunächst das Einzugsgebiet zu ermitteln sei. Anhand der nunmehr übermittelten Unterlagen könne nicht nachvollzogen werden, welches konkrete Einzugsgebiet als maßgeblich angesehen werde. Bei der Erhebung der bestehenden Versorgung sei intentional nach Bezirken vorgegangen, was der Judikatur des VwGH widerspreche. Selbst wenn man die Angaben des Rechtsvertreters des Antragstellers zur Herkunft der Patienten (laut E-Mail – siehe oben) als Indiz für die Abgrenzung des Einzugsgebietes heranziehen würde, lasse sich daraus die von der belangten Behörde offenbar vorschwebende Abgrenzung des Einzugsgebietes mit den Bezirken B und F gerade nicht herleiten. Da die weiteren Bedarfskriterien einzugsgebietsabhängig seien, sei es von Vornherein sinnlos, mit der Bedarfsprüfung fortzufahren und insbesondere auch eine Wartezeitenerhebung durchzuführen, wenn das Einzugsgebiet noch nicht ermittelt sei bzw feststehe. Darüber hinaus habe die Behörde die Wartezeitenerhebungen selbst durchgeführt und bei den angerufenen Zahnärzten seien bis auf die Differenzierung zwischen nicht dringenden Terminen und Schmerzbehandlungen keinerlei Differenzierung nach der Art der zahnmedizinischen Leistungen vorgenommen worden. Auch die Zahnärzte (Ordinationsinhaber) seien hier nicht befragt worden. Die Wartezeiten hätten auch nicht ausschließlich bei konkurrenzierenden Einrichtungen erhoben werden dürfen. Abgesehen davon sei der Patient jederzeit in der Lage, einen Behandlungstermin innerhalb von zwei Wochen und im Akutfall sofort zu erhalten, zwar nicht überall aber doch in ausreichend vielen Ordinationen. Es könne ein Versorgungsangebot vorgefunden werden. Abgesehen davon sei der von der belangten Behörde gewählte Zeitpunkt für die Wartezeitenerhebung ungünstig gewesen, da die Anfragen unmittelbar nach den schulischen Sommerferien (bis 10.9.2023) erfolgt seien. Nach der Urlaubszeit herrsche in vielen Ordinationen notorisch eine höhere Arbeitsbelastung. Die Beschwerdeführerin behalte sich vor, eigene Wartezeitenerhebungen durchzuführen. Weiters würden die sonst übermittelten Unterlagen nicht eine ordnungsgemäße Wartezeitenerhebung ersetzen und seien auch sonst wenig aussagekräftig: In dem vom Antragsteller ins Treffen geführten E-Mail vom 11.5.2023 sei bloß allgemein von einer nicht spezifizierten Anzahl von Schmerzpatienten die Rede. Aus dem E-Mail könne nicht einmal ein Indiz für ein Versorgungsdefizit abgeleitet werden. Die Medienberichte seien veraltet und für eine aktuelle Bedarfsprüfung unbrauchbar. Die Stellungnahme des Landesgesundheitsfonds vom 12.10.2023 sei für die Bedarfsprüfung unergiebig. Im Ergebnis würden die vorliegenden Ermittlungsergebnisse bei weitem keine tragfähige Grundlage für ausreichende Feststellungen zu den bedarfsrelevanten Faktoren bieten. Es sei auch die Bindungswirkung des LVwG Beschlusses zu beachten.

Die Österreichische Gesundheitskassa verwies mit Schreiben vom 20.10.2023 auf ihre bisherigen Stellungnahmen vom 6.10.2021 und 20.6.2022 und führte aus, dass aus ihrer Sicht im Bezirk B ein Bedarf für ein Zahnambulatorium mit Kassenvertrag bestehe. Die Österreichische Gesundheitskassa teilte der Behörde am 04.12.2023 telefonisch mit, dass der letzte aktuelle Stand Oktober 2023 sei und dass es nach wie vor 10 offene Stellen im Bezirk B und 3 im Bezirks F gäbe (gemäß Aktenvermerk vom 04.12.2023).

2. Mit angefochtenem Bescheid wurde festgestellt, dass für das beantragte selbständige Ambulatorium für Zahnheilkunde (§ 3 lit e SpitalG) am Standort X in N, ein Bedarf bestehe, und zwar

a) hinsichtlich des folgenden Leistungsspektrums:

das gesamte zahnärztliche Leistungsspektrum inklusive zahnärztlicher Chirurgie,

Narkosebehandlung,

Implantologie,

Laserbehandlungen,

CAD/CAM,

zahnärztliche Hypnose,

Parodontologie,

Dentalhygiene,

Kieferorthopädie sowie

hauseigene Zahntechnik

und

b) hinsichtlich eines Leistungsumfangs des Zahnambulatoriums mit sechs Behandlungsstühlen sowie Betriebszeiten, die zumindest an vier Tagen pro Woche Tagesrandzeiten in der Früh und am Abend abdecken (Spruchpunkt I).

In Spruchpunkt II des angefochtenen Bescheides wurde festgestellt, dass die ausgesprochene Bedarfsfeststellung ihre Gültigkeit verliere, wenn nicht spätestens binnen zwölf Monaten ab Rechtskraft des Bescheides ein Antrag auf Errichtungsbewilligung für das beantragte selbständige Ambulatorium für Zahnheilkunde am angeführten Standort gestellt werde.

3.1. Gegen diesen Bescheid hat die Beschwerdeführerin rechtzeitig Beschwerde erhoben. In dieser bringt sie im Wesentlichen (auszugsweise) vor:

(…)

„Dieser Bescheid ist aus Folgenden Gründen rechtswidrig:

Verstoß gegen die Bindungswirkung gemäß § 28 Abs 3 letzter Satz VwGVG

Der angefochtene Bescheid wurde im zweiten Rechtsgang erlassen. Den im ersten Rechtsgang ergangenen Bescheid vom 6.12.2022, Zl IVb-x, hat das LVwG Vorarlberg mit Beschluss vom 1.9.2023, Zl LVwG-341-1/2023-R22, aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.

Dieser Aufhebungs- und Zurückverweisungsbeschluss entfaltet gemäß § 28 Abs 3 letzter Satz VwGVG Bindungswirkung für das fortgesetzte Verfahren.

Die belangte Behörde hat sich jedoch in mehrfacher Hinsicht über diese Bindungswirkung hinweggesetzt, weshalb der angefochtene Bescheid (schon) wegen Verletzung des § 28 Abs 3 letzter Satz VwGVG rechtswidrig ist.

a.Das LVwG Vorarlberg machte zunächst die Vorgabe, dass das Einzugsgebiet anhand des angebotenen Leistungsspektrums unter Berücksichtigung des öffentlichen Verkehrs und unter Berücksichtigung des Kriteriums, ob die angebotenen Leistungen von Patienten häufiger oder selten in Anspruch genommen werden, zu bestimmen ist (vgl die Seiten 17f des Beschlusses vom 1.9.2023). Die belangte Behörde hat hingegen das Einzugsgebiet ausschließlich anhand der Angaben des Antragstellers zum Patientenaufkommen in der derzeit bestehenden Ordination abgegrenzt (vgl Seite 49 des angefochtenen Bescheids).

b.In Bezug auf die Wartezeitenerhebung machte das LVwG Vorarlberg ua die Vorgabe, dass diese nicht nur bei konkurrenzierenden Einrichtungen durchgeführt werden darf (vgl Seite 19 des Beschlusses vom 1.9.2023); zugleich hat das Gericht zum Ausdruck gebracht, dass eine sachverständige Stelle die Wartezeitenerhebung durchzuführen habe (arg Seite 19: „Gesundheit Österreich“, „Subgutachter“ oder „etwa durch Beauftragung eines anderen geeigneten Instituts"). Die belangte Behörde hat hingegen die Wartezeiten ausschließlich selbst (also nicht durch sachverständige Stelle) bei konkurrierenden Einrichtungen erhoben (vgl insb Seiten 44ff und 56 des angefochtenen Bescheides).

c.Das LVwG Vorarlberg hat weiter verlangt, das Leistungsangebot der Wahlzahnärzte zu berücksichtigen und hierbei nach dem Kriterium der sozialversicherungsrechtlichen Erstattungsfähigkeit weiter zu differenzieren (vgl Seite 19 des Beschlusses vom 1.9.2023). Die belangte Behörde hat zwar (behaupteterweise) auch Wahlzahnärzte in die Wartezeitenerhebung eingeschlossen (auch wenn dies in der Tabelle auf den Seiten 45ff des Bescheides nicht angeführt wird), dann aber doch wieder mit entscheidendem Gewicht auf die Anzahl der offenen Kassenstellen abgestellt (vgl Seite 56 unten). Und die notwendige Differenzierung nach dem Kriterium der sozialversicherungsrechtlichen Erstattungsfähigkeit fehlt zur Gänze.

d.Schließlich hat das LVwG Vorarlberg auf Seite 21 des Beschlusses vom 1.9.2023 festgehalten, dass aufgrund der unrichtigen Festlegung des Einzugsgebiets, „nahezu das gesamte Ermittlungsverfahren neu durchzuführen“ sein wird. Die belangte Behörde hingegen hat das Ermittlungsverfahren nur sehr punktuell ergänzt und vielfach auf „alte“ Ermittlungsergebnisse zurückgegriffen, wie insbesondere auf das Gutachten der Gesundheit Österreich GmbH vom 17.5.2022 (obwohl diesem das vom LVwG Vorarlberg beanstandete unrichtige Einzugsgebiet zugrunde gelegt wurde und die präsentierten Zahlen veraltet sind, namentlich aus dem Jahr 2020 stammen). Überhaupt: Die belangte Behörde definiert zwar ein anderes Einzugsgebiet als die Gesundheit Österreich GmbH, greift aber dennoch auf die Ergebnisse des Gutachtens zu einem ganz anderen Einzugsgebiet zurück (besonders deutlich in der Beweiswürdigung auf Seite 49 des angefochtenen Bescheids).

e.Im Ergebnis hat die belangte Behörde somit ganz zentrale – und gemäß § 28 Abs 3 letzter Satz VwGVG bindende – Vorgaben des LVwG Vorarlberg im fortgesetzten Verfahren negiert. Der angefochtene Bescheid ist allein deshalb rechtswidrig.

Nichtvorliegen eines „Zahnambulatoriums“ im Sinne des Vbg SpitalG und Unzuständigkeit der Behörde für ein Verfahren nach den §§ 17ff Vbg SpitalG

Die belangte Behörde nimmt das Vorliegen eines „Zahnambulatoriums“ im Sinne des Vbg SpitalG und somit ihre sachliche Zuständigkeit als Krankenanstaltenbehörde mit einem pauschalen Hinweis auf das geplante Leistungsvolumen, die vorgesehenen Behandlungseinheiten und die geplante Anzahl an anzustellenden Mitarbeitenden an (siehe Seite 54 des angefochtenen Bescheids). Das entscheidende Kriterium wäre aber die Notwendigkeit einer anstaltsmäßigen Organisation (vgl § 2 Abs 2 Vbg SpitalG und bspw VfSlg 13.023/1992 sowie VwGH 18.9.2003, 2003/16/0068), auf die die belangte Behörde nicht ansatzweise eingeht und die aufgrund der Angaben im Antrag auch nicht ersichtlich ist. In Wahrheit besteht das Vorhaben der mitbeteiligten Partei nur darin, die Strukturen einer bestehenden Ordination in ein Zahnambulatorium zu überführen, zwar mit gewissen Erweiterungen, die aber nicht so weit gehen, dass bereits von der Notwendigkeit einer „anstaltsmäßigen Organisation“ als Krankenanstalt gesprochen werden könnte.

Wenn folglich kein „Zahnambulatorium“ im Sinne des Vbg SpitalG vorliegt, so ist die belangte Behörde auch nicht zuständig, ein Vorabfeststellungsverfahren gemäß § 17 Abs 3 iVm § 18a Vbg SpitalG zu führen. Der angefochtene Bescheid ist daher wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde zu beheben; zugleich ist der Antrag der mitbeteiligten Partei zurückzuweisen.

Kein Bedarf am geplanten Zahnambulatorium

Selbst wenn man (entgegen dem Gesagten) doch davon ausgehen wollte, dass die von der mitbeteiligten Partei beabsichtigten Strukturen ein „Zahnambulatorium“ im Sinne des Vbg SpitalG darstellen, so besteht an einem derartigen Zahnambulatorium kein Bedarf. Das Vorhaben der mitbeteiligten Partei bewirkt keine wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebots im Einzugsgebiet, wie sie jedoch gemäß § 18a Abs 3 iVm § 17 Abs 3 Vbg SpitalG Voraussetzung für eine positive Vorabfeststellung des Bedarfs wäre.

Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die von der belangten Behörde durchgeführte Bedarfsprüfung erneut grob mangelhaft geblieben ist und abermals keine tragfähige Grundlage für eine (positive) Vorabfeststellung des Bedarfs bietet. Dass zentrale Vorgaben des LVwG Vorarlberg für das fortgesetzte Verfahren missachtet wurden, wurde oben unter Punkt 3.1. bereits dargelegt, worauf, um unnotwendige Wiederholungen zu vermeiden, verwiesen werden darf. Darüber hinaus ist auf die folgenden Mängel der Bedarfsprüfung hinzuweisen:

a.Zum Einzugsgebiet: Die belangte Behörde hat das Einzugsgebiet erneut methodisch unrichtig hergeleitet und somit unrichtig abgegrenzt. Nach der Judikatur des VwGH wäre das Einzugsgebiet objektiv ausgehend von der Art der (zahn)medizinischen Leistungen zu bestimmen (vgl zB VwGH 23.5.2013, 2011/11/0029; 21.11.2013, 2012/11/0026; Schneider, Ärztliche Ordinationen und Selbständige Ambulatorien [2001] 117ff), und zwar ohne Bindung an Bezirksgrenzen (zB VwGH 19.6.2007, 2004/11/0079; 24.2.2009, 2007/11/0028), wohl aber unter Berücksichtigung des Individualverkehrs sowie des öffentlichen Verkehrs (vgl VwGH 21.1.2003, 2000/11/0272). Hierbei kann auch (aber nicht ausschließlich) eine Betrachtung erfolgen, woher die Patienten in eine bereits bestehende Ordination kommen (vgl VwGH 24.2.2022, Ra 2019/11/0117, Rz 28).

Entgegen diesen Vorgaben legt die belangte Behörde der Festlegung des Einzugsgebiets ausschließlich – und unüberprüft – die Angaben der mitbeteiligten Partei zum Patientenaufkommen in der derzeit bestehenden Ordination zugrunde. Ermittelt wurde nichts. Dies ist im Hinblick auf die oben zitierte VwGH-Judikatur von Vornherein unzureichend; vor allem auch wird vernachlässigt, dass die bestehende Ordination und das geplante Zahnambulatorium nicht notwendig exakt dieselben Patienten ansprechen müssen.

Die belangte Behörde stellt im ersten Absatz auf Seite 42 des angefochtenen Bescheides schließlich das folgende Einzugsgebiet fest: „der gesamte Bezirk B, wobei hier insbesondere N/B/N1 und Umgebung sowie auch das M eine große Rolle spielen, und Teile des Bezirks F (insbesondere Stadt F und Umgebung, jedenfalls mit den Gemeinden F2, S2, S1, R1 und G1 sowie – jedoch eher von untergeordneter Bedeutung – G und Umgebung). Es kann davon ausgegangen werden, dass auch vereinzelt Patienten aus dem übrigen Vorarlberg den Standort aufsuchen würden.“

Dazu genügen zwei Anmerkungen: Mit dem wiederholten Gebrauch des Ausdrucks „insbesondere“ wird das Einzugsgebiet jedenfalls nicht – in den Worten des VwGH – „klar umrissen“ (zB VwGH 23.11.2017, Ra 2016/11/0145, Rz 47). Hingegen ist die abschließende Aussage, dass auch Patienten aus dem übrigen Vorarlberg den Standort aufsuchen würden, durchaus richtig, aber eben genau das Problem, an dem die gesamte Bedarfsprüfung der belangten Behörde krankt: Wenn nämlich auch Patienten aus dem „übrigen Vorarlberg“ angesprochen werden, dann ist das Einzugsgebiet entsprechend größer zu fassen (darauf weist die Österreichische Zahnärztekammer seit Beginn des gegenständlichen Verfahrens hin!) und müssten die weiteren bedarfsrelevanten Faktoren und Zugrundelegung dieses größeren Einzugsgebiets geprüft werden.

Letztlich ist der angefochtene Bescheid somit auch unüberbrückbar widersprüchlich: Nach den Feststellungen auf Seite 42 würde auch das „übrige Vorarlberg“ zum Einzugsgebiet zählen; der weiteren Bedarfsprüfung wird dieses Einzugsgebiet aber gerade nicht zugrunde gelegt.

Wenn man jedoch – gebotenerweise – das breite zahnärztliche Versorgungsangebot gerade in den Ballungsräumen in Vorarlberg berücksichtigt, so kann bezogen auf dieses Einzugsgebiet von einer etwa unzureichenden Versorgung keinesfalls gesprochen werden.

b.Zum bestehenden Versorgungsangebot: Selbst für das von ihr unrichtig abgegrenzte Einzugsgebiet hat die belangte Behörde das bestehende Versorgungsangebot im Sinne von § 18a Abs 5 lit a und b Vbg SpitalG nicht ordnungsgemäß erhoben. Es müssten alle Leistungsanbieter, dh insbesondere auch die Wahlzahnärzte, einbezogen werden (VwGH 23.11.2017, Ra 2016/11/0145), und es müsste weiter geprüft werden, inwieweit das maßgebliche Leistungsangebot sozialversicherungsrechtlich erstattungsfähig ist (siehe explizit § 18a Abs 5 lit b Vbg SpitalG) und inwieweit die bestehenden Leistungsanbieter eine mi tdem zu beurteilenden Antragsgegenstand gleichwertige medizinische Leistung anbieten (vgl zu letzterem VwGH 24.2.2022, Ra 2019/11/0117). Die belangte Behörde hat diesbezüglich jedoch weder Ermittlungen angestellt noch Feststellungen getroffen; und sie stellt in der rechtlichen Beurteilung – wie bereits im erste Rechtsgang – entscheidend auf die offenen Kassenstellen (vgl Seite 56 unten), obwohl es, wie gesagt, eben nicht nur auf das kassenzahnärztliche Versorgungsangebot ankommt.

c.Zur abstrakten Kapazitäts- und Versorgungsdichte: Die Feststellungen der belangten Behörde zur abstrakten Kapazitäts- und Versorgungsdichte sind direkt dem Gutachten der Gesundheit Österreich vom 17.5.2022 entnommen worden. Dieses Gutachten ist allerdings auf ein unrichtiges (und vom LVwG Vorarlberg bereits ausdrücklich verworfenes) Einzugsgebiet bezogen und außerdem veraltet. Dass abstrakte Kapazitäts- und Versorgungsdichten nach der Rechtsprechung des VwGH ohnehin nicht der entscheidende Faktor der Bedarfsprüfung sind, darf vollständigkeitshalber nochmals festgehalten werden (zB VwGH 20.3.2012, 2012/11/0041).

d.Zur Wartezeitenerhebung: Die belangte Behörde führte eine Wartezeitenerhebung selbst durch und vernachlässigte damit sowohl die gegenteiligen Vorgaben des LVwG Vorarlberg (dazu schon Punkt 3.1.) als auch die gegenteiligen Vorgaben des § 21 Abs 3 Vbg SpitalG, wonach bei selbständigen Ambulatorien „ein Gutachten der Gesundheit Österreich GmbH oder eines vergleichbaren Gesundheitsplanungsinstitutes“ zum Vorliegen der im § 18a Abs 5 lit c bis g Vbg SpitalG angeführten Kriterien – die insbesondere auch die Wartezeitenerhebung umfassen – einzuholen „ist“.

Abgesehen davon ist gegen diese Wartezeitenerhebung das Folgende einzuwenden:

Erstens wird der Wartezeitenerhebung ein unrichtig abgegrenztes Einzugsgebiet zugrunde gelegt; abgefragt wurden nur Ordinationen in den Bezirken B und F (so auf Seite 44 des angefochtenen Bescheides). Allein deswegen ist die Erhebung unbrauchbar.

Zweitens wird bei den abgefragten Ordinationen - abgesehen von der Differenzierung zwischen nicht dringenden Terminen und Schmerzbehandlungen – keinerlei Differenzierung nach der Art der zahnmedizinischen Leistungen vorgenommen. Es wäre aber notwendig, einerseits nach dem Kriterium der sozialversicherungsrechtlichen Erstattungsfähigkeit der Leistungen zu differenzieren (siehe § 18a Abs 5 lit b und 2 Vbg SpitalG) und andererseits nach der Übereinstimmung der Leistungsangebote der bestehenden Leistungsanbieter mit jenem des geplanten Zahnambulatoriums (dazu etwa VwGH 24.2.2002, Ra 2019/11/0117, Rz 35: „wobei zu prüfen ist, ob die bestehenden Leistungsanbieter eine mit dem zu beurteilenden Antragsgegenstand gleichwertige medizinische Leistungen anbieten“).

Drittens dürften die Wartezeiten nicht ausschließlich bei konkurrenzierenden Einrichtungen erhoben werden (zB VwGH 27.4.2015, 2012/11/0055). Vorliegend wurde die Wartenzeitenerhebung jedoch ausschließlich auf konkurrenzierende niedergelassene Zahnärzte eingeschränkt. Andere Beweisergebnisse hat die belangte Behörde nicht geschaffen. Darüber hinaus müssten bei Wartezeitenerhebungen stetes die Zahnärzte (Ordinationsinhaber) befragt werden, zumal diese für die Annahme von Patienten sowie die Disposition über die Kapazitäten verantwortlich sind und vor allem auch einzuschätzen haben, ob sich eine angefragte zahnmedizinische Behandlung als dringend darstellt oder nicht.

Ungeachtet ihrer Mängel ist zur Wartezeitenerhebung der belangten Behörde festzuhalten, dass die Patienten jederzeit in der Lage sind, einen Behandlungstermin innerhalb von zwei Wochen und im Akutfall sofort zu erhalten, zwar nicht in jeder, aber doch in ausreichend vielen Ordinationen. Es mag erforderlich sein, für einen Termin ein wenig „herumzutelefonieren“, aber letztlich kann stets – und dies ist entscheidend – ein Versorgungsangebot vorgefunden werden. Die Österreichische Zahnärztekammer behält sich vor, im weiteren Verfahren eine eigene Wartezeitenerhebung durchzuführen. Sinnvoll ist das, wie gesagt jedoch erst, sobald das Einzugsgebiet verlässlich feststeht.

e.Zu den sonstigen Bedarfskriterien: Abgesehen davon, dass auch die sonstigen Bedarfskriterien auf ein unrichtig abgegrenztes Einzugsgebiet bezogen wurden, wurden diese im Übrigen nicht gesetzmäßig geprüft: Zu den örtlichen Verhältnissen (§ 18a Abs 5 lit c Vbg SpitalG) finden sich im angefochtenen Bescheid keinerlei Feststellungen. Die Verkehrsverbindungen (§ 18a Abs 5 lit d Vbg SpitalG) werden nur in Bezug auf den geplanten Standort betrachtet; das Gesetz erfordert aber eine Prüfung der (dh aller) „für die Versorgung bedeutsamen Verkehrsverbindungen“. Auch die Entwicklungstendenzen in der Zahnmedizin (§ 18a Abs 5 lit g Vbg SpitalG) werden nicht geprüft, obwohl die Österreichische Zahnärztekammer schon im bisherigen Verfahren insbesondere auf die Bedeutung der Prophylaxe und den zunehmenden Erhalt der natürlichen Bezahnung im Alter als prägende Tendenzen hingewiesen hat.

f.Zu den Öffnungszeiten: Die belangte Behörde gewichtet die Öffnungszeiten sehr stark, was allein der prominente Hinweis in der Zusammenfassung auf Seite 59 des angefochtenen Bescheids belegt. Dazu genügt zu sagen, dass die Öffnungszeiten eines geplanten Zahnambulatoriums kein gesetzliches Bedarfskriterium gemäß § 18a Abs 5 Vbg SpitalG darstellen und ein Bedarf ganz generell nicht über Öffnungszeiten begründet werden kann (Schneider, Ärztliche Ordination und Selbständige Ambulatorien [2001] 112 mwN aus der Judikatur des VwGH). Nach der Rechtsprechung des VwGH kommt es auch nicht darauf an, ob bestimmte Öffnungszeiten an sich wünschenswert sind oder nicht, sondern vielmehr darauf, ob innerhalb der zumutbaren Wartezeiten eine Behandlungsmöglichkeit gefunden werden kann (vgl VwHG 12.12.2000, 2000/11/0121).

Die sonst verfahrensgegenständlichen Unterlagen (zuletzt das E-Mail vom 11.5.2023, diverse Medienberichte und die Stellungnahme des Landesgesundheitsfonds) tragen zur detaillierten Bedarfsprüfung nichts bei; ausreichende Feststellungen zu den gesetzlichen Bedarfskriterien sind somit auch aufgrund dieser Verfahrensinhalte nicht möglich.

Außerdem ist noch darauf hinzuweisen, dass der Spruch des angefochtenen Bescheides den gesetzlichen Anforderungen bei weitem nicht genügt. In einem Vorabfeststellungsverfahren gelten die Bestimmungen des § 22 Abs 1 und 3 bis 5 sinngemäß (siehe § 17 Abs 3 Satz 2 Vbg SpitalG). Im Spruch des angefochtenen Bescheides wird jedoch der Betriebsumfang nicht „genau“ bezeichnet (vgl § 22 Abs 1 leg cit), es werden keine (konkreten) bedarfsgerechten Öffnungszeiten festgelegt (vgl § 22 Abs 5 leg cit), ebenso wenig wie die Personalausstattung (die zum Leistungsvolumen gehört, vgl § 22 Abs 5 iVm § 17 Abs 2 Vbg SpitalG: „Leistungsvolumen einschließlich der vorgesehenen Personalausstattung“).

Die Österreichische Zahnärztekammer sieht unverändert keinen Bedarf am verfahrensgegenständlichen Zahnambulatorium. Ein weiteres Vorbringen und Beweisanträge dazu bleiben vorbehalten, ebenso eine Äußerung nach § 45 Abs 3 AVG zu den amtwegig zu schaffenden Beweisergebnissen.

Nach alledem führt das Vorhaben der mitbeteiligten Partei keine wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebots im Einzugsgebiet herbei. Die mit dem angefochtenen Bescheid dennoch getroffene positive Vorabfeststellung des Bedarfs gemäß § 17 Abs 3 iVm § 18a Vbg SpitalG ist somit (auch aus diesem Grund) rechtswidrig.“

(…)

3.2. Der Antragsteller erstattete dazu mit Schriftsatz vom 29.01.2024 eine Stellungnahme und verwies im Wesentlichen auf die im erstinstanzlichen Verfahren seit 06.10.2023 erfolgten Eingaben samt Beilagen. Weiters wurde ausgeführt: „Dass die an Rechtsmissbrauch und Schikane grenzende Herangehensweise der Beschwerdeführerin im Allgemeinen und im vorliegenden Fall im Besonderen ein nicht mehr zu tolerierendes Ausmaß angenommen hat, zeigt, dass der Bundesgesetzgeber die Parteistellung der Beschwerdeführerin mit Wirkung 1.1.2024 abgeschafft hat (siehe § 3a Abs 8 Krankenanstalten- und Kuranstaltengesetz idF BGBl I 191/2023).“

3.3. Die Wirtschaftskammer teilte mit Schreiben vom 29.01.2024 ergänzend mit, dass die geplanten Öffnungszeiten im Bezirks B und Teilen des Bezirks F als eine entscheidende Verbesserung der zahnärztlichen Versorgung angesehen werde. Die Abdeckung der Tagesrandzeiten komme den Bedürfnissen der Patienten entgegen und trage somit zur Verbesserung des Versorgungsangebots bei. Das Vorhaben des Antragstellers werde daher von der Fachgruppe der Gesundheitsbetriebe weiterhin ausdrücklich begrüßt und unterstützt.

4. Folgender Sachverhalt steht fest:

4.1. Der Antragsteller betreibt am Standort X in N die Zahnarztpraxis ‚Einzelordination Dr. G N‘. Diese Zahnarztpraxis besteht seit Mai 2010 als Einzelunternehmen. Mit Eingabe vom 11.05.2021 beantragte der Antragsteller bei der belangten Behörde die Vorabfeststellung des Bedarfs für die Errichtung eines zahnmedizinischen Instituts in der Art eines selbständigen Ambulatoriums am bisherigen Standort der bestehenden Einzelordination in N, X. Die Einzelordination soll bei der Inbetriebnahme des selbständigen Zahnambulatoriums in die ‚Zahnmedizinisches Institut Dr. N GmbH‘ eingebracht werden und vollständig in dieser aufgehen.

4.2. Wie in der bestehenden Einzelordination soll auch im geplanten Ambulatorium

das gesamte zahnärztliche Leistungsspektrum inklusive

-zahnärztlicher Chirurgie

-Narkosebehandlungen,

-Implantologie,

-Laserbehandlungen,

-CAD/CAM,

-zahnärztliche Hypnose,

-Parodontologie,

-Dentalhygiene,

-Kieferothopädie sowie

-hauseigene Zahntechnik,

angeboten werden.

Die Einzelordination bietet aktuell nur Privatleistungen an. Es wird jedoch angestrebt, entsprechende Verträge mit den Sozialversicherungsträgern abzuschließen.

4.3. Die bisherigen Öffnungszeiten der Zahnarztpraxis des Antragstellers sind:

Montag bis Donnerstag:08 bis 18 Uhr

Freitag:08 bis 14 Uhr

Samstag:Geschlossen

Sonntag/Feiertage:Geschlossen

Notdienste:4 bis 6 pro Jahr

Folgende Öffnungszeiten des geplanten Ambulatoriums sind vorgesehen:

Montag – Donnerstag07:00 Uhr bis 19:00 Uhr,

Freitag:08:00 Uhr bis 16:00 Uhr.

Samstag:Geschlossen

Sonntag/Feiertage:Geschlossen

Notdienste:8 bis 12 pro Jahr

Spezielle Bereitschaftsdienste sind wegen der ausgedehnten Behandlungszeiten sowie Erreichbarkeit nach Eingriffen nicht geplant. Geplant sind jedoch Hausbesuche bei beispielsweise bettlägerigen Patienten. Zudem soll der Betrieb das ganze Jahr über ohne urlaubsbedingte Schließungen aufrechterhalten bleiben. Auch Schmerzpatienten sollen in dieser Zeit behandelt werden, wenn sie bei ihrem Zahnarzt bzw bei einem anderen Zahnarzt aufgrund von Urlaub udgl keinen Termin erhalten.

4.4. In der bestehenden Einzelordination des Antragstellers sind 4 Zahnärzte (davon 3 mit einem Beschäftigungsausmaß von 50 % und 1 mit 100 %) sowie der Antragsteller gemeinsam mit 13 Mitarbeitenden tätig. Für das Jahr 2022 rechnete der Antragsteller mit einem Leistungsvolumen von ca 13.000 Behandlungen. Tatsächlich wurden im Jahr 2022 insgesamt 16.515 Behandlungen durchgeführt. Aufgrund der konstant steigenden Auslastung in den letzten Jahren ist das Patientenaufkommen in der Ordination mit dem vorhandenen Personalstand an Zahnärzten und Mitarbeitenden nicht mehr zu bewältigen.

Für das geplante Ambulatorium ist demzufolge eine Aufstockung auf sechs Zahnärzte und sechs Behandlungseinheiten vorgesehen.

4.5. Die Herkunft der Patienten des Antragstellers in der bestehenden Einzelordination gestaltet sich wie folgt:

-N/B und Umgebung68,6 %

-F und Umgebung22,8 %

-Vorarlberg restlich 4,6 %

-Österreich restlich 0,6 %

-Schweiz/Liechtenstein 2,6 %

-Deutschland 0,8 %

91,4 % der bisherigen Patienten des Antragstellers kommen aus den Bezirken B und F.

68,6 % der Patienten kommen aus dem Bezirk B, wobei 27 der insgesamt 29 Gemeinden im Bezirk B als Patientenwohnorte in der Aufstellung des Antragstellers gelistet sind. Dazu gehören die Marktgemeinden N und S6, die Stadtgemeinde B und die Gemeinden B6, B5, BL2, B4, B2, B3, D3, F3, G2, I, K2, L3, L2, N1, R3, S8, S7, S5, S10, S9, T1, T2, T3 und V1. Die übrigen kleineren Gemeinden L1 (296 Einwohner) und S4 (285 Einwohner) zählen nicht zu den Patientenwohnorten.

22,8 % der bisherigen Patienten des Antragstellers kommen aus 16 Fer Gemeinden, wobei sich der Bezirk F in insgesamt 24 Gemeinden gliedert (darunter die Stadt F und die drei Marktgemeinden R1, F2 und G). Es handelt sich hierbei um die Stadt F (mit Ax, Gx, Tx und Ty), die Marktgemeinden R1, F2 und G sowie die Gemeinden A, G1, K1, K, M, M1, R, S1, S2, S, Ü, Z. Die übrigen Gemeinden D1 (432 Einwohner), D2 (154 Einwohner), F1 (726 Einwohner).

Die Gemeinden L (709 Einwohner), R2 (376 Einwohner), S3 (789 Einwohner), V (432 Einwohner) und W (2304 Einwohner) zählen nicht zu den Patientenwohnorten des Antragstellers.

Lediglich 93 Patienten von insgesamt 7.193 Patienten des Antragstellers stammen aus dem Bezirk D, bestehend aus den drei Gemeinden H, D und Lx (davon 41 Patienten aus H, 44 Patienten aus D und 8 Patienten aus Lx). Weitere 34 Patienten kommen aus dem Bezirk Bx, davon 10 aus Bx, 6 aus Wx, 8 aus Lx, 3 aus Ly, jeweils 2 aus Hx und Hy, jeweils 1 aus Hz, Sx und Fx).

Als Einzugsgebiet wird der gesamte Bezirk B und der Bezirk F, mit Ausnahme der Gemeinden L, R2, S3, V und W, festgestellt.

4.6. Der Standort des geplanten Ambulatoriums bzw der bisherigen Einzelordination liegt in der Marktgemeinde N (Bezirk B). Die Marktgemeinde N hat 6.xyz Einwohner, der Bezirk B 65.941 Einwohner (davon leben 15.170 in der Stadt B). Der Bezirk F zählt demgegenüber 112.687 Einwohner.

4.7. Der Standort des geplanten Ambulatoriums ist sehr gut an den Straßenverkehr und den öffentlichen Verkehr angebunden. Das geplante Ambulatorium ist ca 8 Gehminuten vom Bahnhof N, wo Zugverbindungen durch die S-Bahn (Linie x) und den Regionalexpress (REX) bestehen, entfernt. Eine Bushaltestelle (Haltestelle ‚S‘) befindet sich in unmittelbarer Nähe des Standortes. Diese Haltestelle wird von fünf Linien bedient (…), die den Standort mit dem Bahnhof N und mit den umliegenden und auch weiter entfernten Gemeinden (darunter F2, S2, R2, S3, D1, D2, BL2, T1, L2, N1, B, S1, F) verbindet. Von der Autobahnabfahrt aus ist der Standort mit dem PKW in ca 3 Minuten erreichbar. Parkplätze sind vorhanden. Der Standort liegt im Bereich mehrerer Tal-Aus- und –eingänge, in dem Verkehrsverbindungen knotenförmig zusammenlaufen.

4.8. Im gesamten Bezirk B gibt es inklusive der Zahnarztpraxis des Antragstellers 19 niedergelassene Zahnärzte. Bei 5 Zahnärzten handelt es sich um Wahlärzte ohne Kassenvertrag mit der ÖGK (Ordination des Antragstellers inkludiert), zwei Zahnärzte sind nur kieferorthopädisch tätig. Von den 5 Wahlzahnärzten im Bezirk B haben 3 Ärzte ihren Standort in der Stadt B, 1 in der Gemeinde R3 und 1 in N (=Ordination des Antragstellers).

Im Bezirk F gibt es 37 niedergelassene Zahnärzte (davon ein niedergelassener Zahnarzt in der Justizvollzugsanstalt F) und 3 Zahnambulatorien in der Stadt F (2 davon mit Kassenvertrag). 6 der 37 Zahnärzte sind nur kieferorthopädisch bzw kieferchirurgisch tätig, die restlichen 7 sind Wahlzahnärzte (einer davon ist in einem Wahlzahnambulatorium tätig) und verfügen über keinen ÖGK-Kassenvertrag. 24 niedergelassene Zahnärzte haben einen Kassenvertrag.

Im Bezirk B hat nur ein Zahnarzt (aus der Gemeinde R3) 1x pro Woche Öffnungszeiten am Abend bis 19.00 Uhr angegeben. Zwei Zahnärzte aus dem Bezirk B (B und L2) haben Öffnungszeiten von Montag bis Freitag ab 07:30 Uhr angegeben. Ein Zahnarzt aus S6 hat Öffnungszeiten von 07:00 bis 11:00 Uhr (Montag bis Freitag) angegeben.

Von 43 Zahnärzten aus dem Bezirk B und F haben insgesamt 39,4 % Öffnungszeiten im Ausmaß von 20 oder weniger Stunden.

Im kassenzahnärztlichen Bereich besteht vor allem im Bezirk B (Oberland) eine massive Unterbesetzung; es sind 41,67 % der Kassenplanstellen im Bezirk B unbesetzt. Im Bezirk B bestehen zehn offene ÖGK-Zahnarzt-Kassenplanstellen (von 24), im Bezirk F drei offene Kassenplanstellen (von 27). Es sind in der Marktgemeinde N zwei ÖGK-Planstellen vorgesehen; beide Stellen sind jedoch nicht besetzt. Im Einzugsgebiet sind 38 Zahnärzte/-ärztinnen mit ÖGK-Kassenvertrag tätig (davon 14 im Bezirk B).

4.9. Die Auslastung der einzelnen Zahnärzte im Einzugsgebiet stellt sich aufgrund der im Zeitraum 11.9.2023 bis 27.9.2023 durchgeführten Wartezeitenerhebungen wie folgt dar:

30,77 % (12 Zahnärzte, davon 6 Wahlzahnärzte):

Wartezeit bis maximal 14 Tage,

17,95 % (7 Zahnärzte, davon 1 Wahlzahnarzt):

Wartezeit im Ausmaß von 15-28 Tagen,

51,28 % (20 Zahnärzte, davon 3 Wahlzahnärzte):

Keine Terminvergabe, Aufnahmestopp bzw Wartezeiten von mehr als 8 Wochen;

Die Dauer der Wartezeiten über zwei Wochen stellt sich im Einzelnen wie folgt dar:

Zahnarzt/-ärztin

Standort

Wartezeit regulärer Termin

Wartezeit

„Notfall“

Kassenarzt / Wahlarzt

Bemerkungen

Termin erst im nächsten Jahr im April 2024

derzeit werden auch keine Schmerzpatienten neu aufgenommen

4 Anrufversuche: immer AB

Termin in 4 Wochen

bei Schmerzen kurzfristiger Termin möglich

9 Anrufversuche, immer AB

aufgrund Pensionierung des ZA Anfang 2024 werden keine neuen Patienten aufgenommen

keine Schmerzbehandlung bei Neupatienten

6 Anrufversuche, immer AB

Aufnahmestopp, derzeit keine neue Patienten, vielleicht in 2 Monaten

derzeit werden auch keine Schmerzpatienten neu aufgenommen

8 Anrufversuche, immer AB

Termin erst in 3 Monaten

derzeit werden auch keine Schmerzpatienten neu aufgenommen

1 Anrufversuch

Termin erst im nächsten Jahr

derzeit werden auch keine Schmerzpatienten neu aufgenommen

2 Anrufversuche

Aufnahmestopp, derzeit keine neue Patienten, macht nur Zahnersatz, vielleicht in 3 Monaten

derzeit werden auch keine Schmerzpatienten neu aufgenommen

derzeit Urlaub, erreichbar ab 18.9.

Aufnahmestopp, derzeit keine neue Patienten, macht nur Zahnersatz, vielleicht in 3 Monaten

derzeit werden auch keine Schmerzpatienten neu aufgenommen

derzeit Urlaub, erreichbar ab 18.9.

kein Termin

nicht abgefragt

KA (ÖGK)

Urlaub, erreichbar ab 25.9.; Mitteilung am 27.9.: Zahnarzt geht in einem halben Jahr in Pension, daher keine Terminvergabe mehr; aufgrund des Gesprächsverlaufs keine Frage nach Notfalltermin möglich

BL2

Aufnahmestopp, derzeit keine neue Patienten, vielleicht nächstes Jahr

derzeit werden auch keine Schmerzpatienten neu aufgenommen

1 Anrufversuch

15 Tage

Mo - Do 9:00 - 10:00 Uhr ohne Termin

20 Tage

13 Tage

bei Schmerzen soll man am besten zum Notfalldienst

erst wieder im Jänner werden neue Patienten aufgenommen

1 Anrufversuch 18.09, 2. Anrufversuche 19.09., 1 Anrufversuch 22.09.2023; immer AB

nächstes Jahr

bei Schmerzen auch keine Termine, allenfalls aber nochmals anrufen, wenn Termin für Kontrolle vereinbart und zwischenzeitlich akut was ist

WA + KA (BVAEB und SVS)

erst wieder im Dezember werden neue Patienten aufgenommen

erst wieder im Dezember

KA (ÖGK, SVS) + WA

23 Tage

erst Mitte Oktober

1 Anrufversuch 18.09; Kontrolle + Röntgen

ca. 10 Wochen (nur für bestehende Patienten

keine Auskunft, auf ÖGK-Zahnambulatorium verwiesen

keine neuen Patienten

8 Wochen

sofort

März / April 2024 (nur für bestehende Patienten)

keine neuen Patienten

ca. 6 Monate Wartezeit für bestehende Patienten

innerhalb kurzer Zeit

nimmt seit zwei Jahren keine neuen Patienten mehr

17 Tage

Termin nur, wenn man bereits Patient ist, dann sofort

ca. 8 Wochen (nur für bestehende Patienten)

Verweis auf Zahnambulatorium

keine neuen Patienten

15 Tage

Verweis auf Zahnambulatorium

16 Wochen

wenige Tage

keine neuen Patienten; Wartezeit aktuell 3-4 Monate; Notfälle bei eigenen Patienten werden innerhalb weniger Tage behandelt

21 Tage

1 Tag

Mundhygiene: drei Monate Wartezeit

13 Wochen

kein Termin

keine neuen Patienten; freie Termine erst im Dezember; bei Schmerzen Verweis auf Zahnambulatorium ÖGK, auch bei Schmerzen keine Terminvergabe

13 Wochen

nicht abgefragt

keine neuen Patienten; Patienten warten bis Dezember; Frage wegen Wartezeit bei Schmerzen war aufgrund des Gesprächsverlaufs nicht mehr möglich bzw. wäre verdächtig gewesen

5. Dieser Sachverhalt ergibt sich im Wesentlichen aus dem behördlichen Verwaltungsakt und wird als erwiesen angenommen.

5.1. Die Festlegung des Einzugsgebietes konnte anhand der im behördlichen Verfahren vorgelegten Einzugsgebietsstatistik des Antragstellers mit den detaillierten Zahlen der Patientenherkunft und Patientenanzahl im Jahre 2023 getroffen werden. Demnach kommen 91,4 % der bisherigen Patienten des Antragstellers aus den Bezirken B und F. Die umfangreichen Statistiken und Analysen des Antragstellers lassen erkennen, dass die angeführten restlichen Patientenstandorte wie Schweiz, Liechtenstein und einzelne Gemeinden in Vorarlberg, aufgrund des Verhältnisses der tatsächlichen Inanspruchnahme der Leistungen zur Gesamtanzahl der Patienten eine unbedeutende Rolle spielen und insofern vernachlässigbar sind. Weiters bleibt der Standort des geplanten Ambulatoriums unverändert. Es ist nicht zu erwarten, dass sich das Einzugsgebiet des Ambulatoriums von jenem der bisherigen zahnärztlichen Ordination maßgeblich unterscheiden wird. Sowohl das aktuelle als auch das künftige Leistungsspektrum des beantragten Ambulatoriums umfasst das gesamte Leistungsspektrum des § 4 Zahnärztegesetzes, wozu insbesondere die festgestellten Leistungen gehören. Aufgrund einer „Umwandlung“ einer Einzelordination in ein Zahnambulatorium wird nicht davon ausgegangen, dass sich das Einzugsgebiet der bisherigen Betriebsform maßgeblich verändern wird. Dass möglicherweise auch Patienten von anderen Gemeinden außerhalb des Einzugsgebiets das Ambulatorium aufsuchen würden, vermag daran nichts zu ändern. Das im behördlichen Verfahren eingeholte Gutachten der G vom 17.05.2022 mit der darin enthaltenen Abgrenzung des Einzugsgebietes in Anlehnung an die im ÖSG 2017 für den Fachbereich ZMK definierten Erreichbarkeitsfrist von 30 Minuten im Straßen-Individualverkehr war deshalb für die Festlegung des verfahrensgegenständlichen Einzugsgebietes des Ambulatoriums nicht heranzuziehen. Entscheidend für das Einzugsgebiet waren vielmehr die Ausführungen des Antragstellers in Bezug auf das bestehende und künftige Leistungsspektrum, die Anzahl der Behandlungen/Patienten und die Angaben zur Herkunft seiner Patienten laut Aufstellung vom 24.10.2023.

5.2. Die Feststellung der Wartezeiten und die damit verbundene Auslastung der Zahnärzte im Einzugsgebiet konnte anhand der von der Behörde durchgeführten Wartezeitenermittlungen getroffen werden. Nach dem unbedenklichen Akteninhalt wurden die Wartezeiten durch telefonische Anfragen ohne Bezugnahme auf ein anhängiges Bedarfsprüfungsverfahren ermittelt. Die genaue Vorgehensweise der Mitarbeiter der belangten Behörde bei den im angeführten Zeitraum durchgeführten Wartezeitenerhebungen wurden in einem Aktenvermerk (27.09.2023) festgehalten. Das Ergebnis wurde in eine Excel-Liste eingetragen. Die Wartezeitenerhebungen wurden verdeckt durchgeführt. Es wurde weder auf ein anhängiges Verfahren Bezug genommen, noch wurde eine Behörde genannt. Durch die gewählte Methode und Vorgangsweise konnte eine objektive und unparteiliche Entscheidungsgrundlage sichergestellt werden. Die Auswertung der auf diese Weise gewonnenen Daten ergab die festgestellten Wartezeiten bei den angeführten Zahnärzten im Einzugsgebiet.

5.3. Die Feststellung der Patientenherkunft ergibt sich – wie oben dargelegt – aus den vorgelegten nachvollziehbaren Angaben und Analysen bzw Statistiken des Antragstellers. Auch die Feststellungen zum Leistungsspektrum, zu den Öffnungszeiten und zur Auslastung der Ordination konnten anhand der unbedenklichen Angaben des Antragstellers getroffen werden.

5.4. Die Feststellung, dass der Antragsteller den Abschluss von Verträgen mit Sozialversicherungsträgern anstrebt, ergibt sich ebenfalls aus den unbedenklichen Antragsunterlagen (Beschreibung des Antragstellers in Punkt Leistungsspektrum) und der im behördlichen Verfahren abgegebenen Stellungnahme des Antragstellers vom 21.07.2022. Zusätzlich teilte der Rechtsvertreter des Antragstellers der belangten Behörde mit Eingabe vom 04.12.2023 mit, dass das Angebot der ÖGK noch aufrecht sei und auch Gespräche stattgefunden hätten. Gegenteiliges hat sich aus der Aktenlage nicht ergeben.

5.5. Die Feststellungen zu den örtlichen Verhältnissen und Verkehrsverbindungen konnten anhand des im behördlichen Verfahren eingeholten Gutachtens der G vom 17.05.2022 (vgl Punkt „Örtliche Verhältnisse und Verkehrsbedingungen“) zweifellos getroffen werden. Die festgestellten Verkehrsverbindungen ergeben sich aus Abfragen der Zug- und Busverbindungen über die öffentliche Webseite ‚www.vmobil.at‘.

5.6. Die Feststellungen zur Anzahl der offenen Zahnarzt-Kassenstellen ergeben sich aus der eingeholten Stellungnahme der Österreichischen Gesundheitskasse vom 15.09.2023. Demnach sind im Bezirk F von den vorgesehenen 27 Planstellen insgesamt 24 Stellen besetzt und 3 unbesetzt. Im Bezirk B sind laut Mitteilung der ÖGK von insgesamt 24 vorgesehenen Planstellen 14 Planstellen besetzt und 10 Planstellen unbesetzt. Laut Aktenvermerk der Behörde vom 04.12.2023 hat sich bezüglich der offenen Kassenplanstellen in den angeführten Bezirken keine Änderung ergeben. Die ÖGK teilte der Behörde laut Aktenvermerk vom 04.12.2023 mit, dass nach wie vor 10 offene Stellen im Bezirk B und 3 im Bezirk F bestehen. Ausgehend von diesen Zahlen liegt im Bezirk B eine massive Unterbesetzung vor. Umgerechnet sind 41,67 % der Kassenplanstellen im Bezirk B unbesetzt.

5.7. Die Feststellung, dass im Bezirk B nur ein Zahnarzt 1x pro Woche Öffnungszeiten am Abend bis 19.00 Uhr und zwei Zahnärzte Öffnungszeiten ab 07:30 Uhr angegeben haben, konnte über die Liste der Vorarlberger Zahnärztekammer (öffentlich abrufbar) erhoben werden. Hierbei handelt es sich um einen praktizierenden Zahnarzt aus R3. Dieser hat Öffnungszeiten 1x pro Woche (donnerstags) von 15-19 Uhr angegeben. Die beiden anderen Zahnärzte aus dem Bezirk B (Stadt B und L2) haben laut Webseite der Zahnärztekammer Öffnungszeiten von Montag bis Freitag ab 07:30 Uhr angegeben. Ein Zahnarzt aus S6 hat Öffnungszeiten von Montag bis Freitag von 07:00 bis 11:00 Uhr angegeben. Dass von 43 Zahnärzten aus dem Bezirk B und F insgesamt 39,4 % Öffnungszeiten im Ausmaß von 20 oder weniger Stunden haben, konnte aufgrund der Aktenlage festgestellt werden. Laut Behördenakt wurden die jeweiligen Öffnungszeiten über die Liste der Landeszahnärztekammer erhoben. Diese Liste ist unter www.vlbg.zahnaerztekammer.at öffentlich abrufbar Es wird deshalb von der Richtigkeit der dort angegebenen Daten ausgegangen.

6.1. Die verfahrensgegenständlich relevanten Bestimmungen des Vorarlberger Spitalgesetzes (SpitalG), LGBl Nr 54/2005, zuletzt geändert durch LGBl Nr 6/2024, lauten auszugsweise wie folgt:

„§ 17

Errichtungsbewilligung

(1)Krankenanstalten dürfen – unbeschadet sonstiger Erfordernisse nach anderen Rechtsvorschriften – nur mit Bewilligung der Landesregierung errichtet werden (Errichtungsbewilligung). Unter Errichtung ist sowohl die Neuerstellung einer Krankenanstalt als auch die Ausgestaltung eines bisher anderen Zwecken gewidmeten Gebäudes zu einer solchen zu verstehen.

(2)Anträge auf Erteilung der Errichtungsbewilligung haben den Anstaltszweck (§ 3), das in Aussicht genommene Einzugsgebiet und Leistungsangebot (Leistungsspektrum; bei selbständigen Ambulatorien auch die Öffnungszeiten unter Berücksichtigung von Tagesrand- und Nachtzeiten, Samstagen, Sonn- und Feiertagen und die vorgesehene Anzahl sowie das zeitliche Beschäftigungsausmaß von Ärzten oder Ärztinnen oder Zahnärzten oder Zahnärztinnen) und den Standort der Krankenanstalt genau zu bezeichnen. Beabsichtigt die antragstellende Person, Mittel des Landesgesundheitsfonds in Anspruch zu nehmen, den Abschluss eines Kassenvertrags anzustreben oder die Krankenanstalt als öffentliche oder gemeinnützige Krankenanstalt zu führen, so hat sie dies ebenfalls bekannt zu geben.

(3)Anträge auf Vorabfeststellung, ob ein Bedarf vorliegt, sind zulässig. Die Bestimmungen des § 22 Abs 1 und 3 bis 5 gelten sinngemäß.

(4)Die Landesregierung kann durch Verordnung festlegen, welche Unterlagen, insbesondere welche Pläne, Beschreibungen und Nachweise dem Antrag zur Beurteilung des Vorhabens beizubringen sind, und welchen Inhalt, welchen Maßstab und welche Form sie aufweisen müssen. Hiebei kann auch bestimmt werden, welche Unterlagen für eine Beurteilung des Bedarfs ausreichen.

(…)

§ 18a

Bedarf

(…)

(2) Bei Krankenanstalten, für die es hinsichtlich ihres Anstaltszwecks (§ 3) und Leistungsangebots eine verbindliche Planung im ÖSG bzw RSG gibt, ist ein Bedarf dann gegeben, wenn sie nach ihrem in Aussicht genommenen Anstaltszweck und dem in Aussicht genommenen Leistungsangebot dem ÖSG bzw RSG entsprechen.

(3) Bei anderen als im Abs 2 angeführten Krankenanstalten ist ein Bedarf dann gegeben, wenn zur Aufrechterhaltung einer qualitativ hochwertigen, ausgewogenen und allgemein zugänglichen Gesundheitsversorgung und zur Wahrung des finanziellen Gleichgewichtes des Systems der sozialen Sicherheit eine wesentliche Verbesserung des Vorsorgungsangebotes in ihrem Einzugsgebiet nachgewiesen oder – bei selbständigen Ambulatorien – erreicht werden kann. Der Nachweis bzw die Beurteilung, dass eine wesentliche Verbesserung erreicht werden kann, hat nach dem angegebenen Anstaltszweck und dem in Aussicht genommenen Leistungsangebot unter Berücksichtigung der Planungen des RSG und anhand jener Kriterien zu erfolgen, die im Abs 4 bzw – bei selbständigen Ambulatorien – im Abs 5 angeführt sind.

(…)

(5) Bei der Beurteilung, ob ein selbständiges Ambulatorium das Versorgungsangebot wesentlich verbessert, sind folgende Kriterien zu berücksichtigen:

a)das bereits bestehende Vorsorgungsangebot durch öffentliche, private gemeinnützige und sonstige Krankenanstalten mit Kassenverträgen, einschließlich durch deren Ambulanzen;

b)das bereits bestehende Versorgungsangebot durch kasseneigene Einrichtungen, niedergelassene Ärzte, Gruppenpraxen und selbständige Ambulatorien, soweit sie sozialversicherungsrechtlich erstattungsfähige Leistungen erbringen, sowie bei selbständigen Zahnambulatorien auch durch niedergelassene Zahnärzte oder Zahnärztinnen, Dentisten oder Dentistinnen und zahnärztliche Gruppenpraxen, soweit sie sozialversicherungsrechtlich erstattungsfähige Leistungen erbringen;

c)die örtlichen Verhältnisse (regionale ländliche oder städtische Bevölkerungsstruktur und Besiedlungsdichte);

d)die für die Versorgung bedeutsamen Verkehrsverbindungen;

e)das Inanspruchnahmeverhalten und die Auslastung von bestehenden Leistungsanbietern, die sozialversicherungsrechtlich erstattungsfähige Leistungen erbringen, durch Pfleglinge;

f)die durchschnittliche Belastung bestehender Leistungsanbieter gemäß lit e;

g)die Entwicklungstendenzen in der Medizin oder der Zahnmedizin.

(…)

§ 21

Besondere Parteien und Stellungnahmerechte im

Errichtungsbewilligungsverfahren

(1)Im Verfahren zur Erteilung der Errichtungsbewilligung und im Verfahren zur Vorabfeststellung des Bedarfes haben hinsichtlich des nach § 18a Abs. 3 zu prüfenden Bedarfes Parteistellung sowie das Recht, gegen einen Bescheid Beschwerde beim Landesverwaltungsgericht (Art. 132 B-VG) und gegen eine Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts Revision beim Verwaltungsgerichtshof (Art. 133 B-VG) zu erheben:

a)die gesetzliche Interessenvertretung der privaten Krankenanstalten;

b)die betroffenen Sozialversicherungsträger und

c)bei selbständigen Ambulatorien auch die Ärztekammer für Vorarlberg (bzw. bei Zahnambulatorien die Österreichische Zahnärztekammer).

(2)Bei bettenführenden Krankenanstalten kann im Verfahren zur Erteilung der Errichtungsbewilligung und im Verfahren zur Vorabfeststellung des Bedarfes ein Gutachten der Gesundheit Österreich GmbH oder eines vergleichbaren Gesundheitsplanungsinstitutes zum Vorliegen der im § 18a Abs. 4 lit. b bis e angeführten Kriterien eingeholt werden.

(3)Bei selbständigen Ambulatorien ist im Verfahren zur Erteilung der Errichtungsbewilligung und im Verfahren zur Vorabfeststellung des Bedarfes ein Gutachten der Gesundheit Österreich GmbH oder eines vergleichbaren Gesundheitsplanungsinstitutes sowie eine begründete Stellungnahme des Landesgesundheitsfonds zum Vorliegen der im § 18a Abs. 5 lit. c bis g angeführten Kriterien einzuholen.

§ 22

Errichtungsbewilligungsbescheid

(…)

(4)Die Errichtungsbewilligung ist an die Bedingung zu knüpfen, dass innerhalb eines angemessenen Zeitraumes um die Bewilligung zum Betrieb der Krankenanstalt angesucht wird. Diese Frist kann von der Landesregierung bei Vorliegen berücksichtigungswürdiger Umstände verlängert werden. Nach Ablauf der Frist verliert die Errichtungsbewilligung ihre Gültigkeit.

(5)Der Bescheid, mit dem die Errichtungsbewilligung für ein selbständiges Ambulatorium erteilt wird, hat – ausgenommen in jenen Fällen, in denen gemäß § 18a Abs. 1 von der Bedarfsprüfung abzusehen ist – im Rahmen des Antrags jedenfalls das Leistungsvolumen, das Leistungsspektrum und bedarfsgerechte Öffnungszeiten (Berücksichtigung von Tagesrand- und Nachtzeiten und von Samstagen, Sonn- und Feiertagen) sowie erforderlichenfalls Bereitschaftszeiten und – soweit sinnvoll – die Verpflichtung zur Durchführung von Hausbesuchen durch Auflagen festzulegen.

6.2. Nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH zu den Krankenanstaltengesetzen der Länder ist ein Bedarf nach einem Ambulatorium dann gegeben, wenn dadurch die ärztliche Betreuung der Bevölkerung wesentlich erleichtert, beschleunigt, intensiviert oder in anderer Weise wesentlich gefördert wird. Als wichtigster Indikator für die Beantwortung der Bedarfsfrage betreffend selbständige Ambulatorien ist nach der Rechtsprechung die durchschnittliche Wartezeit anzusehen, die der Patient im Einzugsbereich in Kauf nehmen muss. Der VwGH hat in seiner Rechtsprechung überwiegend eine Wartezeit von zwei Wochen in nicht dringenden Fällen für durchaus zumutbar gehalten und selbst bei einem Überschreiten dieses Richtwertes in einzelnen Fällen um einige Tage noch kein unzumutbares Versorgungsdefizit gesehen. Von einem Bedarf nach einem weiteren Ambulatorium könne nämlich dann nicht die Rede sein, wenn im Großen und Ganzen die Wartezeiten bei den im Einzugsgebiet des Ambulatoriums gelegenen bestehenden Behandlungseinrichtungen zwei Wochen nicht übersteigen, wobei ein Überschreiten um einige Tage in einzelnen Fällen nicht schadet, und wenn Akutpatienten noch am selben Tag behandelt werden (vgl VwGH 21.11.2013, 2012/11/0026).

Im Interesse der Förderung der Gesundheitspflege ist bei der Beurteilung des Bedarfs nach einem Ambulatorium kein allzu strenger und jedenfalls kein von rein wirtschaftlichen Gesichtspunkten beherrschter Maßstab anzuwenden. Es ist also nicht unbedingt nötig, einen krassen Mangel an einschlägigen Untersuchungsmöglichkeiten und Behandlungsmöglichkeiten festzustellen. Es muss zumindest dargetan werden, dass durch die Errichtung des Ambulatoriums die ärztliche Betreuung der Bevölkerung in irgendeiner Weise erleichtert, beschleunigt, intensiviert oder in anderer Weise gefördert wird (vgl VwGH 23.04.1996, 94/11/0115 mit Hinweis E 14.6.1962, 1752/60, 1755/60, VwSlg 5823 A/1962).

Bei der Bedarfsprüfung sind nach der zitierten Judikatur die im Einzugsgebiet des Ambulatoriums gelegenen bestehenden Behandlungseinrichtungen zu berücksichtigen. Die Größe des Einzugsgebiets hängt unter anderem wesentlich vom jeweiligen medizinischen Fachgebiet in der Weise ab, dass bei häufig in Anspruch genommenen Leistungen (zB allgemein- oder zahnmedizinischen Leistungen) das Einzugsgebiet kleiner anzusetzen ist als bei selten in Anspruch genommenen Facharztleistungen; bei solchen sei den Patienten eine längere Anreise zuzumuten als bei Inanspruchnahme von allgemeinmedizinischen Leistungen (vgl mit Hinweis auf E 20.03.2012, 2012/110041, 24.07.2013, 2010/11/0195).

Die Angaben des Antragstellers über die Herkunft seiner Patienten in seiner am selben Standort wie das geplante Ambulatorium bestehenden Ordination sind mit zu berücksichtigen (vgl VwGH 24.2.2022, Ra 2019/11/0117-9, mit Hinweis auf E 27.11.2001, 2000/11/0195).

6.3. Der VwGH hatte schon bisher in seiner Judikatur mit Konstellationen zu befassen, in denen ein geplantes Ambulatorium an die Stelle einer bereits bestehenden Einrichtung tritt, ohne dass es zu einer Ausweitung des Versorgungsangebotes in qualitativer oder quantitativer Hinsicht kommt. So hat der VwGH die Auffassung vertreten, dass sich in Fällen, in denen ein bestehendes Laboratorium einer natürlichen Person von einem anderen Rechtsträger (einer juristischen Person) übernommen wird und als selbständiges Ambulatorium weitergeführt werden soll, weitere Ermittlungen, ob ein Bedarf gegeben sei, erübrigen, insofern keine Erweiterung des Leistungsangebotes geplant ist. Diese Auffassung hat der VwGH auch in einem Fall vertreten, in dem ein selbständiges Ambulatorium an die Stelle einer Facharztordination trat und eine Zusammenlegung von bereits bisher an mehreren Standorten der Gesellschaft erbrachten Leistungen (Laboratorien, die labormedizinische Untersuchungen im Bereich der Hämatologie, Klinische Chemie und Immunologie bewerkstelligen) am Standort des Laboratoriums ohne Ausweitung des Leistungsangebots erfolgte.

Erweitert sich hingegen bei einem Übergang einer Facharztordination in ein selbständiges Ambulatorium das Leistungsspektrum qualitativ oder quantitativ oder steht nicht fest, ob die bestehende Ordination ihren Betrieb einstellt, sind – so die bisherige Judikatur – jedenfalls Erhebungen über die Wartezeit anzustellen und ist eine umfassende Bedarfsprüfung vorzunehmen (vgl VwGH 2.4.2014, 2013/11/0078 mit Hinweis auf VwGH 12.12.2002, 2000/11/0201).

6.4. Im verfahrensgegenständlichen Fall soll die bestehende Einzelordination des Antragstellers durch das geplante Zahnambulatorium in die ‚Zahnmedizinisches Institut Dr. N GmbH‘ eingebracht werden und vollständig in dieser aufgehen. Das Ambulatorium soll eine organisatorisch selbständige Einrichtung sein, die der Untersuchung und Behandlung von Patienten dient, die einer Aufnahme in Anstaltspflege nicht bedürfen (vgl § 3 lit e SpitalG).

Einrichtungen, die eine gleichzeitige zahnärztliche Behandlung von mehreren Personen ermöglichen und durch die Anstellung insbesondere von Angehörigen von Gesundheitsberufen eine Organisationsdichte und -struktur aufweisen, die insbesondere im Hinblick auf das arbeitsteilige Zusammenwirken und das Leistungsvolumen eine Anstaltsordnung erfordern, fallen gemäß § 2 Abs 2 lit b des SpitalG unter den Begriff der Krankenanstalten. Wie die belangte Behörde zutreffend ausführt, kann aus dem Vorbringen des Antragstellers zum Leistungsvolumen bzw Leistungsspektrum, den geplanten sechs Behandlungseinheiten und der Größe des vorgesehenen Personals, kein Zweifel daran bestehen, dass die beantragte Einrichtung am selben Standort in N als selbständiges Zahnambulatorium im Sinne des § 3 lit e SpitalG zu qualifizieren ist. Insofern ist die sachliche Zuständigkeit der belangten Behörde als Spitalbehörde gegeben.

Nachdem sich das Leistungsangebot des geplanten Ambulatoriums durch die Aufstockung des Personals (6 Zahnärzte, sechs Behandlungsstühle und durch die längeren Öffnungszeiten) erweitert, unterliegt das Zahnambulatorium einer Bedarfsprüfung. Wie unter Punkt 6.3. dargelegt entspricht es der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, dass bei einem Übergang einer Facharztordination in ein selbständiges Ambulatorium im Falle einer Erweiterung des Leistungsspektrums (qualitativ oder quantitativ) eine Bedarfsprüfung vorzunehmen ist.

Nach der Rechtsprechung des VwGH ist bei der Prüfung des Bedarfs nicht ein abstrakter Versorgungsschlüssel maßgebend, sondern die Behandlungsmöglichkeit im Einzugsgebiet (vgl VwGH 24.02.2009/200/11/0028).

Ein Bedarf nach einem selbständigen Ambulatorium ist dann gegeben, wenn dadurch die ärztliche Betreuung der Bevölkerung wesentlich erleichtert, beschleunigt, intensiviert oder in anderer Weise wesentlich gefördert wird. Als wichtigster Indikator für die Beantwortung der Bedarfsfrage betreffend selbständige Ambulatorien ist nach dieser Rechtsprechung die durchschnittliche Wartezeit anzusehen, die der Patient im Einzugsbereich in Kauf nehmen muss (vgl VwGH 24.02.2022, Ra 2019/11/0117-9).

Die durchgeführten Ermittlungen haben bestätigt, dass der Bedarf nach einem solchen Ambulatorium im gegenständlichen Fall offenkundig ist. Dies zeigen insbesondere die Ergebnisse der von der Behörde im Zeitraum 11.09.2023 bis 27.09.2023 durchgeführten Wartezeitenerhebungen in den Bezirken B und F, zumal die Wartezeit auf einen regulären Arzttermin bei 69,23 % der angerufenen Zahnärzte (darunter auch Wahlzahnärzte) im Ergebnis deutlich über zwei Wochen liegt.

So konnten 39 Zahnarztordinationen (sowohl Kassen- als auch Wahlzahnärzte) in diesem Zeitraum telefonisch erreicht werden. 2 Zahnarztordinationen waren trotz mehreren Anrufversuchen nicht erreichbar. Mehr als 50 % der angerufenen Zahnärzte haben entweder überhaupt keinen regulären Termin vergeben (insbesondere aufgrund eines Aufnahmestopps für neue Patienten) oder die Wartezeit bei ihnen betrug mehr als 8 Wochen. Lediglich 30,77 % (das sind 12 Zahnärzte, davon 6 Wahlzahnärzte) haben einen Termin innerhalb von zwei Wochen angeboten. 17,95 % der Ordinationen (7 Zahnärzte, davon 1 Wahlzahnarzt) vergaben zwar einen Termin, allerdings betrug die Wartezeit bei ihnen zwischen 15-28 Tagen, sohin über zwei Wochen. Bei 27 von 39 Zahnarztordinationen betrug die Wartezeit mehr als zwei Wochen bzw waren Termine gar nicht möglich, das entspricht einem Prozentsatz von 69,23 %.

Drei Wochen oder mehr betrug die Wartezeit bei 23 Zahnarztordinationen, das entspricht einem Prozentsatz von 58,97 %. Bei 20 Zahnarztordinationen (darunter 3 Wahlzahnärzte) war eine Terminvergabe selbst bei Schmerzen nicht möglich.

Die von der belangten Behörde ermittelten Wartezeiten liegen deutlich über die von der oben zitierten Judikatur des VwGH geforderten zwei Wochen. Nur in einzelnen Fällen hätten Schmerzpatienten die Chance gehabt, noch am selben Tag eine Behandlung in Anspruch zu nehmen. Die Ergebnisse bestätigen eine sehr hohe Auslastung der Zahnärzte im Einzugsgebiet. Den Patienten ist es deshalb aufgrund der Ergebnisse der Wartezeitenerhebungen nicht zumutbar, die überdurchschnittlich langen Wartezeiten hinzunehmen.

Die vielfachen Anrufversuche (beispielsweise 9 Anrufversuche in einer B Kassenarzt-Ordination, 6 Anrufversuche in einer weiteren B Wahlarzt-Ordination, 8 Versuche in einer B Kassenarzt-Ordination) lassen darüber hinaus den Schluss zu, dass die Patienten nicht nur Schwierigkeiten mit einer raschen Terminvergabe haben, sondern darüber hinaus vor der Herausforderung stehen, eine Ordination telefonisch zu erreichen. Die erwähnten mehrfachen Anrufversuche sind für die Patienten jedenfalls nicht zumutbar.

Für eine hohe Auslastung spricht auch der Umstand, dass es in der Praxis des Antragstellers in den letzten Jahren zu einer konstanten Steigerung bzw Zunahme der Behandlungen gekommen ist. Ebenso ist die hohe Anzahl der unbesetzten Kassenplanstellen, vor allem im Bezirk B, zu beachten. Diesbezüglich ist von einer massiven Unterbesetzung auszugehen, was auf ein Versorgungsdefizit hindeutet. Wenngleich die Öffnungszeiten den für die Bedarfsfrage wesentlichen Indikator der Wartezeiten nicht ersetzen können (vgl VwGH 20.03.2012, VwGH 2012/11/0041), wird das Versorgungsdefizit durch die eingeschränkten Öffnungszeiten der bestehenden Kassenzahnärzte (20 Stunden oder weniger Öffnungszeiten) verstärkt. All dies zeigt, dass die bestehenden Kassenzahnärzte im Einzugsbereich stark ausgelastet sind. Das vom Antragsteller geplante und aufgrund des Standortes gut erreichbare Ambulatorium, welches zudem nach Spruchpunkt I. b. des angefochtenen Bescheides zumindest an vier Tagen pro Woche Tagesrandzeiten in der Früh und am Abend abdecken muss, ist insgesamt geeignet, zu deren Entlastung einen wesentlichen bzw wichtigen Beitrag zu leisten und die zahnärztliche Betreuung der Bevölkerung bzw das Versorgungsangebot insgesamt wesentlich zu verbessern. Allein der Umstand, dass der Antragsteller keinen Kassenvertrag hat, vermag daran nichts zu ändern. Wie die Behörde zutreffend ausführt, erbringen schließlich auch Kassenzahnärzte - wie die Wahlzahnärzte - zahnärztliche Leistungen, die nicht in den Abrechnungs- und Leistungskatalogen der gesetzlichen Krankenversicherung enthalten sind, wie etwa Mundhygiene, moderne Zahnfüllungen etc.

6.5. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin sind die vielen Anrufversuche bei den Ordinationen den Patienten keineswegs zumutbar. Von einer (Zahn)Arztpraxis wird im Interesse aller Patienten erwartet, dass sie nicht erst nach 9, 8, 6 Anrufversuchen für eine mögliche Terminvereinbarung erreichbar ist.

6.6. Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass bei den Wartezeitenerhebungen die Antwort des jeweiligen Ordinationsinhabers/Zahnarztes ausschlaggebend sei, ist ebenfalls nicht berechtigt: Bei lebensnaher Betrachtung erfolgen die Terminvereinbarungen in sämtlichen Ordinationen unabhängig vom Fachgebiet (Allgemeinarzt, Zahnarzt, Facharzt) üblicherweise mit dem Sekretariat. Eine (direkte) Nachfrage beim Arzt ist de facto ausgeschlossen und völlig lebensfremd, da der Arzt während der üblichen Telefondienstzeiten nicht die Zeit hat, Anrufe entgegen zu nehmen, um Termine zu vergeben, sondern in der Regel damit beschäftigt ist, die Patienten zu behandeln. Schließlich gehört die Patientenbehandlung zu den Kernaufgaben eines praktizierenden Arztes. Für Terminvereinbarungen ist – wie in anderen Geschäftszweigen auch – in erster Linie das dafür eingesetzte Personal (Sekretariat) zuständig. Das Verlangen des Ordinationsinhabers zwecks Terminvereinbarung wäre auch nicht zielführend gewesen, da das Sekretariat bei lebensnaher Betrachtung darauf nicht eingegangen wäre, insbesondere mit dem Argument, dass es nicht Sache des Arztes ist, Termine zu vergeben, sondern Aufgabe der Anmeldung/des Sekretariats.

Das Argument der Beschwerdeführerin ist deshalb völlig realitätsfremd, nicht nachvollziehbar und nicht gerechtfertigt.

6.7. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin ist der von der belangten Behörde gewählte Zeitpunkt für die Ermittlung der Wartezeiten nicht zu bemängeln: In den gesetzlichen Bestimmungen finden sich keine zeitlichen Vorgaben für derartige Erhebungen. Das Argument der Beschwerdeführerin ist außerdem als reine Spekulation zu werten. Abgesehen davon hätte die Beschwerdeführerin jedenfalls die Möglichkeit gehabt (dafür hätte sie auch ausreichend Zeit gehabt), selbst eine Wartezeitenerhebung in Auftrag zu geben. Von dieser Möglichkeit hat sie bislang keinen Gebrauch gemacht. Darüber hinaus haben zahlreiche Zahnärzte bei den Terminanfragen im September 2023 überhaupt keine neuen Patienten aufgenommen bzw die Anrufer auf das nächste Jahr 2024 verwiesen.

6.8. Zum Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach die Behörde nicht berechtigt sei, die Wartezeitenerhebungen durch eigene Mitarbeiter durchzuführen, wird ausgeführt:

Richtig ist, dass das SpitalG im Zusammenhang mit der Durchführung von Wartezeitenerhebungen grundsätzlich die Beauftragung der Gesundheit Österreich GmbH oder eines vergleichbaren Instituts vorsieht. Allerdings kommt es nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes in diesem Zusammenhang darauf an, dass durch die gewählte Vorgangsweise eine objektive und unparteiliche Entscheidungsgrundlage sichergestellt ist. Mit der von der belangten Behörde gewählten Methode ist eine objektive und unparteiliche Entscheidungsgrundlage nach Meinung des Verwaltungsgerichtes jedenfalls sichergestellt (vgl in diesem Zusammenhang VwGH 24.2.2022, Ra 2019/11/0017 mit Hinweis auf EuGH C-169/07, Hartlauer, Rn 69). Die vier eingesetzten juristischen Mitarbeiter der belangten Behörde haben in nachvollziehbarer Weise dargelegt, wie sie bei den telefonischen Anfragen vorgegangen sind. Es wurde weder eine Behörde genannt, noch wurde auf ein anhängiges Verfahren Bezug genommen. Es erfolgte keine sog „offene Befragung“ bestehender, mit dem geplanten Ambulatorium in wirtschaftlicher Konkurrenz stehender Einrichtungen. Für die Einrichtungen war nicht erkennbar, dass die Terminanfragen auf Grund einer Bedarfsprüfung für ein geplantes Zahnambulatorium erfolgt sind. Durch die gewählte Vorgangsweise waren allfällige Verdachtsmomente bei den Personen, die die Anrufe entgegengenommen haben, ausgeschlossen. Für derartige Anrufe für Terminvergaben sind außerdem keine Spezialkenntnisse bzw kein Fachwissen notwendig. Ziel der Anrufe war es einzig und allein in Erfahrung zu bringen, ob jemand mit oder ohne Schmerzen einen Termin in der jeweiligen Zahnarztpraxis bzw Ordination erhält und wenn ja, wann. Dieses Ziel konnte durch die telefonischen Anfragen der Mitarbeiter der Behörde, die die jeweiligen Informationen in einer Excel-Tabelle nachvollziehbar erfasst haben, erreicht werden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat schon im Erkenntnis vom 27.09.2019, Ro 2017/11/0019, ausgeführt, dass eine „offene Befragung“ allein keine Gewähr für – objektive – Ermittlungsergebnisse und daher keine taugliche Entscheidungsgrundlage bietet. Eine solche „offene Befragung“ liegt jedoch – wie oben dargelegt - nicht vor.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt es vielmehr zum einen auf die Art der Ermittlung von Wartezeiten und zum anderen auf den Schutz der Bewilligungswerber im Rahmen des Bedarfsprüfungsverfahrens an. So hat der VwGH etwa – den erstgenannten Aspekt betreffend – keine prinzipiellen Bedenken gegen die Ermittlung der Wartezeiten durch telefonische Anfragen nach dem nächsten zur Verfügung stehenden Termin ohne Bezugnahme auf ein anhängiges Bedarfsprüfungsverfahren geäußert (vgl VwGH 24.2.2022, Ra 2019/11/0117 mit Hinweis auf VwGH 16.5.1997, 96/11/0342).

In der Entscheidung 96/11/0342 führte der VwGH aus, dass gegen die von der belangten Behörde offenbar vereinzelt gewählte Vorgangsweise durch – sozusagen fingierte – fernmündliche Anfragen nach dem nächsten zur Verfügung stehenden Termin keine prinzipiellen Bedenken bestehen. Auch im vorliegenden Fall hat die Behörde durch fingierte telefonische Anfragen die Wartezeitenerhebungen durchgeführt.

Davon abgesehen musste die belangte Behörde die Methode offenbar deshalb wählen, weil die Gesundheit Österreich GmbH keine „verdeckten“ Erhebungen durchführt. Sie konnte im ersten Rechtsgang auch kein anderes geeignetes Institut nennen bzw ein Subgutachten in Auftrag geben.

Es wurde auch - entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin - im ersten Rechtsgang nicht bindend festgestellt, dass die belangte Behörde für die Wartezeitenerhebungen ein Institut beauftragen muss. Vielmehr hat das Verwaltungsgericht im Beschluss vom 01.09.2023, LVwG-341-1/2023-R22, auf Seite 19 festgehalten: …“Selbst wenn die Gesundheit Österreich somit offenbar keine den Vorgaben des VwGH entsprechenden Erhebungen der Wartezeiten ("verdeckte Erhebungen“) durchführt und auch keinen Subgutachter damit beauftragt, befreit dies die Behörde selbstverständlich nicht von der Pflicht zur Ermittlung, in diesem Fall etwa durch Beauftragung eines anderen geeigneten Instituts.“ Damit wurde die Durchführung der Wartezeitenerhebungen in der von der Behörde gewählten Art und Weise nicht explizit ausgeschlossen. Aus dem Wort „etwa“ ist abzuleiten, dass es sich um eine beispielhaft angeführte Möglichkeit handelt bzw andere Formen nicht gänzlich ausgeschlossen sind. Auch im Duden wird das Wort „etwa“ unter anderem mit „beispielsweise, zum Beispiel“ beschrieben.

6.9. Was den Einwand hinsichtlich der Festlegung des Einzugsgebietes betrifft, wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen in Punkt 5.1. verwiesen. Wie der VwGH in der Entscheidung vom 24.2.2022, Ra 2019/11/0117-9, ausgeführt hat, sind die Angaben des Antragstellers über die Herkunft seiner Patienten in seiner am selben Standort wie das geplante Ambulatorium bestehenden Ordination mit zu berücksichtigen.

6.10. Zum Vorbringen, wonach die Behörde die Entwicklungstendenzen in der Zahnmedizin nicht geprüft habe, wird ausgeführt, dass nach dem eingeholten Gutachten der Gesundheit Österreich GmbH diesbezüglich keine entscheidungsrelevanten Entwicklungstendenzen feststellbar waren (vgl siehe Punkt 1.3 „Entwicklungstendenzen in der Medizin“).

7. Nach § 17 Abs 3 iVm § 22 Abs 4 SpG. ist die Vorabfeststellung an die Bedingung zu knüpfen, dass innerhalb eines angemessenen Zeitraums um die Errichtungsbewilligung der Krankenanstalt angesucht wird. Im gegenständlichen Fall wurde den Antragsteller eine Frist von 12 Monaten ab Rechtskraft des Bescheides eingeräumt. Innerhalb dieser Frist ist ein Antrag auf Errichtungsbewilligung für das beantragte Ambulatorium zu stellen. Ein Zeitraum von 12 Monaten ab Rechtskraft scheint dem Landesverwaltungsgericht jedenfalls angemessen iSd § 17 Abs 3 iVm § 22 Abs 4 SpG.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

8. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs 4 VwGVG entfallen. Der Sachverhalt war nach der Aktenlage geklärt und es ergaben sich auch keine Fragen, die ohne eine mündliche Verhandlung nicht geklärt werden hätten können. Die Akten lassen laut VwGH 17.02.2015, Ra 2014/09/0007, dann iSd § 24 Abs. 4 VwGVG 2014 erkennen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, wenn von vornherein absehbar ist, dass die mündliche Erörterung nichts zur Ermittlung der materiellen Wahrheit beitragen kann, wenn also die im Erkenntnis vom 28.05.2014, Ra 2014/20/0017, dargestellten Voraussetzungen hinsichtlich der Klärung des Sachverhaltes gegeben sind und auch keine Rechtsfragen aufgeworfen werden, deren Erörterung in einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht erforderlich wäre. Welche näheren Erörterungen der Sachlage in einer mündlichen Verhandlung vorgenommen werden hätte sollen, ist aus der Beschwerde nicht erkennbar und auch für das Verwaltungsgericht sonst nicht zu erschließen.

9. Die Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Zu den gegenständlich zu lösenden Rechtsfragen liegt bereits des VwGH vor, von der das Landesverwaltungsgericht nicht abgegangen ist.

LVwG V LVwG-341-1/2024-R22

Regest

Gesamter Gesetzestext

Landesverwaltungsgericht Vorarlberg LVwG-341-1/2024-R22

Begründung

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