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LVwG-1-14/2021-R10•LVwG V LVwG-1-14/2021-R10
LVwG-1-14/2021-R10Landesverwaltungsgericht30.06.2021
Glücksspiel, Zufall, Kombinationswetten auf Sportereignisse Abgrenzung Wetten
Im Namen der Republik!
Erkenntnis
Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg hat durch sein Mitglied Dr. Wischenbart über die Beschwerde der W U, W, vertreten durch Paar Zwanzger Rechtsanwälte Partnerschaft, Wien, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft B vom 26.11.2020 betreffend einer Übertretung nach dem Glückspielgesetz, zu Recht erkannt:
Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof zulässig.
Begründung
1. Im angefochtenen Straferkenntnis wurde der Beschuldigten Folgendes vorgeworfen:
„1.
Datum/Zeit: 21.08.2018, 21:20 Uhr
Ort: B, Mstraße Wettlokal „C S“
Es wurden zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen in Form einer Kombination von mehr als 10 Einzelsportwetten durchgeführt. Sie haben es als das gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der G Z E AG, V Straße, G, in Ihrer Funktion als Vorstand zu verantworten, dass die Gesellschaft die Ausspielungen unternehmerisch zugänglich gemacht hat. Es handelte sich um verbotene Ausspielungen, da dafür einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die Ausspielungen auch nicht gemäß § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren. Es lagen Glücksspiele vor, mit welchen selbständig nachhaltig Einnahmen erzielt wurden, welche also von einem Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG veranstaltet wurden, für welche zur Teilnahme am Spiel eine vermögenswerte Leistung in Form des Einsatzes zu entrichten war und für welche vom Unternehmer vermögenswerte Leistungen (Gewinn) in Aussicht gestellt wurden.
Die durch Sie vertretene Gesellschaft machte die Ausspielungen unternehmerisch zugänglich, indem diese am 21.08.2018 um 21:20 Uhr in der Betriebsstätte Wettlokal „C S“, Mstraße, B folgende Kombinatonswette anbot und diese auch durch Bezahlung des Wetteinsatzes abgeschlossen werden konnte:
Kombinationswette bestehend aus folgenden 12 Einzelwetten:
1. Zenit St. Peters. - Molde FK, 23.08.2018, 18:00, Tipp: 1; 1,3
2. Torpedo Kutaisi - Ludogorets Rasgrad 23.08.2018, 18:00 Tipp: 2; 1,56
3. Suduva - Celtic FC 23.08.2018 19:00 Tipp: 2 1,42
4. SK Sigma Olomouc - Sevilla FC 23.08.2018 19:00 Tipp: 2 1,37
5. Apoel Nicosia FC - Astana 23.08.2018 19:00 Tipp: 1 1,93
6. Malmö FF - Midtyjlland FC 23.08.2018 19:15 Tipp: 1 1,92
7. Atlanta Bergamo - FC Kopenhagen 23.08.2018 20:00 Tipp: 1 1,44
8. Olympiakos Piräus - FC Burnley 23.08.2018 20:00 Tipp: 1 1,57
9. FC Basel - Apollon Limassol 23.08.2018 20:00 Tipp: 1 1,40
10. KRC Genk - Bröndby IF 23.08.2018 20:30 Tipp: 1 1,70
11. SK Rapid Wien - FC FCSB SA 23.08.2018 20:30 Tipp: 1 1,90
12. FC Zorya Lugansk - RB Leipzig 23.08.2018 20:30 Tipp: 2 1,52
Wettschein Nr. 73404-011.815.143 PIN 9974
Wetteinsatz € 1,00
Gewinnmöglichkeit € 227,20
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:
§ 52 Abs. 1 Z 1 i.V.m. § 2 Abs. 2 und 4 i.V.m. § 4 GSpG BGBl. Nr. 620/1989 i.d.g.F.
Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:
Geldstrafe von
falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von
Freiheitsstrafe von
Gemäß
0 Tage(n) 17 Stunde(n) 0 Minute(n)
§ 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989 idF BGBl. I Nr. 118/2016
Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:
€ 300,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher
€ 3.300,00“
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat die Beschuldigte rechtzeitig Beschwerde erhoben. In dieser bringt sie im Wesentlichen vor, die belangte Behörde werfe ihr vor, dass diese als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der G Z E AG zu verantworten habe, dass am 21.08.2018 um 21:20 Uhr verbotene Ausspielungen durch das Anbieten einer Kombinationswette aus 12 Einzelwetten im Lokal in der Mstraße, B, von Letzterer unternehmerisch zugänglich gemacht worden seien.
Bereits in tatsächlicher Hinsicht sei der Vorwurf der belangten Behörde unberechtigt. Es treffe schlicht und einfach nicht zu, dass die G Z E AG am 21.08.2018 um 21:20 Uhr eine Kombinationswette angeboten habe und eine solche durch Bezahlung eines Wetteinsatzes abgeschlossen werden habe können.
Es werde an der belangten Behörde liegen, der Beschwerdeführerin das unterstellte und nicht nachvollziehbare Verhalten nachzuweisen. Sie halte fest, dass um 21:20 Uhr keine Wette abgeschlossen worden sei.
Auch habe die G Z E AG niemandem den Abschluss einer Wette angeboten. Vielmehr sei diese im verfahrensgegenständlichen Lokal als Wettkundenvermittlerin tätig gewesen. Die C M Ltd als Buchmacherin und nicht die G Z E AG habe von M aus die Wetten angeboten. Der Wettabschluss sei mit der C M Ltd erfolgt, die im Lokal nicht tätig geworden sei.
Darüber hinaus sei der behördliche Vorwurf unkonkret, als die belangte Behörde der Beschwerdeführerin lapidar vorhalte, es hätte eine 12-fach Kombinationswette abgeschlossen werden können, ohne näher zu konkretisieren, was sie unter einer Kombinationswette bzw einer Kombination von 12 Einzelwetten verstehe.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes seien an Verfolgungshandlungen iSd § 32 Abs 2 VStG hinsichtlich der Umschreibung der angelasteten Tat die gleichen Anforderungen zu stellen wie an die Tatumschreibung im Spruch des Straferkenntnisses nach § 44a Z 1 VStG. Jede Verfolgungshandlung müsse daher alle der späteren Bestrafung zu Grunde liegenden Sachverhaltselemente erfassen. Die der beschuldigten Person vorgeworfene Tat müsse unverwechselbar konkretisiert sein, damit diese in die Lage versetzt werde, dem Vorwurf entsprechend zu reagieren und damit ihr Rechtsschutzinteresse zu wahren. Eine spätere Auswechslung des vorgeworfenen Verhaltens sei unzulässig.
Ihrer Konkretisierungspflicht habe die belangte Behörde im angefochtenen Straferkenntnis nicht entsprochen, als sie der Beschwerdeführerin bloß vorgehalten habe, es sei eine 12-fach Kombinationswette angeboten worden. Da entsprechend dem behördlichen Vorwurf nicht klar sei, was die belangte Behörde unter einer Kombinationswette bestehend aus 12 Einzelwetten verstehe, sei die Beschwerdeführerin nicht in die Lage versetzt worden, dem Vorhalt der belangten Behörde in geeigneter Weise entgegenzutreten.
Das angefochtene Straferkenntnis sei somit nicht nur wegen des unrichtigen Tatvorhaltes, sondern auch aufgrund des nicht hinreichend konkreten Tatvorwurfs rechtswidrig. Eine Strafbarkeit der Beschwerdeführerin für das angelastete Verhalten sei ebenso deshalb auszuschließen, da es sich bei einer 12-fach Kombinationswette ganz grundsätzlich nicht um ein Glücksspiel handeln könne.
§ 1 Abs 1 GSpG definiere das Glücksspiel als ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhänge.
Das GSpG knüpfe - wie sich aus den Materialien zum GSpG ergebe - an den Spielbegriff des ABGB an. § 1272 ABGB definiere das Spiel als eine Art von Wette. Damit habe der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass er die Wette als den umfassenderen, das Spiel hingegen als den spezielleren Begriff verstanden wissen wolle. Sämtliche Merkmale der Wette würden somit auch das Spiel kennzeichnen; umgekehrt weise das Spiel allerdings ein weiteres Merkmal auf, welches es von der Wette unterscheide. Wesensmerkmal des Spiels sei, dass sich die Spielteilnehmer „spielend" verhalten würden, was bei einer Wette, bei welcher nur der Ausgang eines Ereignisses abgewartet werde, nicht der Fall sei. Bei einer Kombinationswette handle es sich um eine Wette und kein Spiel, zumal lediglich abzuwarten sei, wie das bewettete Ereignis ausgehe.
Selbst aber wenn eine Kombinationswette als Spiel beurteilt werden könnte, so müsse man noch immer zu der Auffassung gelangen, dass das „Spielergebnis" bei einer solchen nicht ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängig sei. Eine überwiegende Zufallsabhängigkeit und damit ein Glücksspiel im Sinne des GSpG liege nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs nicht vor, wenn der Wettende seine Kenntnisse über die Umstände der sportlichen Veranstaltung einbringen könne. Auszugehen sei gemäß dieser Rechtsprechung nicht von einem ausschließlichen oder vorwiegenden Abhängen vom Zufall in mathematisch-statistischem Sinne, sondern sei auf einen normativen Ansatz abzustellen. Das Vorliegen einer überwiegenden Zufallsabhängigkeit stelle deshalb auch eine Rechtsfrage und keine Tatfrage dar.
So führe der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 02.07.2015 zur Zahl Ro 2015/16/0019 wie folgt aus:
,,Nach § 1 Abs 1 des Glücksspielgesetzes idF der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl I Nr 54/2010 - GSpG, ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.
Ein Zufall liegt vor, wenn der Erfolg weder von zielbewusstem Handeln oder der Geschicklichkeit oder allein vom Belieben der beteiligten Personen abhängt, sondern wenn auch weitere Bedingungen dazu treten müssen, die außerhalb des Willens der beteiligten Personen liegen.
Wetten unterliegen dem Gebührengesetz, wenn diese nicht dem Glücksspielgesetz unterliegen. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei einer dem Gebührengesetz unterliegenden Sportwette darum, dass auf den Ausgang von sportlichen Wettkämpfen gewettet wird, die unabhängig von den Partnern des Wettvertrages stattfinden und im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bekannt sind, sodass dem Wettenden die Möglichkeit der Einschätzung der Stärke der beteiligten Mannschaften, Sportler oder bei Hunde- oder Pferderennen der Tiere offensteht.
Bei Sportwetten hängt die Entscheidung über das Spielergebnis nicht vorwiegend vom Zufall ab, weil der Wettende seine Kenntnisse über die Umstände der sportlichen Veranstaltung (zB betreffend Hunderennen die Trainingsverfassung und den gesundheitlichen Zustand der einzelnen Tiere, die Stärken der Hunde bei der zu erwartenden Wetterlage etc) einbringt und diese Kenntnisse im Hinblick auf den Ausgang der jeweiligen sportlichen Ereignisse das Zufallselement überwiegen.“
Das sei selbstverständlich bei einer Kombinationswette auf sportliche Veranstaltungen der Fall, bei welchen ebenfalls der Wettende seine Kenntnisse über die Umstände der sportlichen Veranstaltung einbringen könne und diese Kenntnisse das Zufallselement überwiegen würden. Das gelte unabhängig davon, was man nun unter einer Kombinationswette verstehen wolle.
Die belangte Behörde halte dem im angefochtenen Straferkenntnis entgegen, dass die Wahrscheinlichkeit eines Gewinnes auch bei hoher Vorhersehbarkeit der Ausgänge der einzelnen Spiele mit zunehmender Anzahl von gleichzeitig getippten Spielen gegen null gehe.
Bei einer Kombination von mehr als zehn Einzelwetten sei von einem Überwiegen der Zufalls-einflüsse auszugehen. Näher begründet werde diese Ansicht nicht. Insbesondere bleibe fraglich, weshalb hier eine Grenze gerade bei 10 Wetten zu ziehen sei.
Stelle man auf die Gewinnwahrscheinlichkeit ab, so könnte umgekehrt schon eine einzelne Wette zum Glücksspiel werden, wenn nur der Eintritt des entsprechenden Ereignisses entsprechend unwahrscheinlich sei, obgleich das Zufallselement völlig im Hintergrund stehe. Wette jemand darauf, dass der mehrfache „Champions League"-Sieger Real Madrid gegen die Hobbyfußballmannschaft des SK Haudaneben verliere, so sei die Wahrscheinlichkeit eines Gewinnes gegen null gehend. Wer gewinne, sei aber nicht ernsthaft vom Zufall abhängig.
An diesem Beispiel lasse sich die zwingende Unrichtigkeit der Ansicht der belangten Behörde auch gut unter einem anderen Aspekt aufzeigen. Zum Abschluss einer Wette brauche es immer mindestens zwei Personen, die Wettteilnehmer. Käme es zur Beurteilung der Frage, ob ein Glücksspiel oder eine Wette vorliege, auf die Gewinnwahrscheinlichkeit an, so könnte man den Vertrag nie richtig einordnen. Einer hohen Gewinnwahrscheinlichkeit des einen Vertragsteils stehe nämlich eine hohe Verlustwahrscheinlichkeit des anderen Vertragspartners gegenüber. Folge man der Ansicht der belangten Behörde, so läge aus Sicht desjenigen, der im obigen Beispiel auf den Sieg von Real Madrid gewettet habe, eine Wette vor, da seine Gewinnwahrscheinlichkeit hoch ist. Aus Sicht desjenigen, der auf den Sieg von SK Haudaneben gewettet habe, läge ein Glücksspiel vor. Ein und derselbe Vertrag wäre also einmal ein Glücksspiel und einmal eine Wette.
Die von der belangten Behörde vertretene Rechtsansicht vertrage sich auch nicht mit der von ihr geäußerten Meinung, ab einer Kombination von mehr als 10 Einzelwetten liege ein Glücksspiel vor. Die Wahrscheinlichkeit, eine Kombinationswette zu gewinnen, könne nämlich nicht an der Anzahl der abgeschlossenen Wetten festgemacht werden, sondern bedürfe es einer Prüfung der Gewinnwahrscheinlichkeit der einzelnen Wetten. Deshalb sei die vom Buchmacher festgesetzte Quote nicht nur von der Anzahl der bewetteten Ereignisse, sondern auch von der Wahrscheinlichkeit des konkreten Ausgangs der einzelnen Ereignisse selbst abhängig. In der Quote des Buchmachers komme schließlich zum Ausdruck, welche Wahrscheinlichkeit dieser dem Eintritt eines bestimmten Ereignisses beimesse.
Im konkreten Fall habe die Quote der von der belangten Behörde als Glücksspiel beurteilten Wette 1:227 betragen. Die Wahrscheinlichkeit zu gewinnen, sei bei dieser Wette vergleichsweise hoch gewesen. Vorgelegt werde eine exemplarisch bei der A S GmbH zusammengestellte 4-fach Kombinationswette mit einer Quote von 1:1232,06. Es könne also kein Zweifel daran bestehen, dass die Anzahl an Wetten nur in untergeordnetem Ausmaß Aussagekraft im Hinblick auf die Gewinnwahrscheinlichkeit besitzen würde.
Wie bereits erwähnt, komme es aber auf die Gewinnwahrscheinlichkeit ohnehin nicht an. Das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des Glücksspielgesetzes erfordere vielmehr eine nicht überwiegende Zufallsabhängigkeit.
Gehe man nun mit dem Verwaltungsgerichtshof zutreffend davon aus, dass eine Wette auf eine sportliche Veranstaltung kein Glücksspiel darstelle, weil der Wettende seine Kenntnisse und Fähigkeiten einbringen könne und diese das Zufallselement überwiegen würden, so kann man nur zu der Auffassung gelangen, dass dies auch für eine Kombination mehrerer Einzelsportwetten zu gelten habe. Sei nämlich jede einzelne Wette nicht zufallsabhängig, so seien auch alle Wetten zusammengenommen nicht vom Zufall abhängig. Der Wettende könne ja seine Kenntnisse und Fähigkeiten im Hinblick auf jedes im Rahmen einer Kombinationswette bewettete Einzelereignis einbringen. Weshalb hier ein „mehr" an Zufallseinflüssen im Verhältnis zu den Kenntnissen und Fähigkeiten des Wettkunden vorliegen solle, sei nicht ersichtlich. Bei der inkriminierten Wette handle es sich demgemäß um kein Glücksspiel im Sinne des GSpG. Auch aus verfassungsrechtlichen Gründen könnten gewöhnliche Sportwetten, selbst wenn sie „kombiniert" würden, nicht als Glücksspiele im Sinne des Glücksspielgesetzes angesehen werden.
In seiner Entscheidung vom 19.11.1932 habe sich der VfGH mit der Frage zu beschäftigen gehabt, ob dem Bund oder den Ländern die Kompetenz zur Gesetzgebung und Vollziehung des „Totalisateur- und Buchmacherwesens" zukomme. Der Verfassungsgerichtshof habe die Kompetenz zur Vollziehung des „Totalisateur- und Buchmacherwesens" in der bezeichneten Entscheidung den Ländern zugeordnet. Dem Bund sei es freilich verwehrt, die Sportwette durch die gar nicht erfolgte Monopolisierung einer Regelung zuzuführen.
Im Wege der gebotenen verfassungskonformen Interpretation des § 1 Abs 1 GSpG komme man also ebenso zu dem Ergebnis, dass Wetten keine Glücksspiele darstellen würden. Andernfalls hätte nämlich der Bundesgesetzgeber durch Einbeziehung der Wetten in das Glücksspielgesetz eine verfassungswidrige Regelung getroffen. Richtigerweise erfülle die G Z E AG den Unternehmerbegriff des § 2 Abs 2 GSpG nicht, weil sie keine Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen erziele. Auch der zweite Satz des § 2 Abs 2 GSpG sei nicht einschlägig, weil es keine Absprache zwischen der G Z E AG und einer anderen Person darüber gegeben habe, Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen zu erbringen. Selbst wenn man aber annehmen würde, es gebe diesbezügliche Absprachen, so werde vorsorglich bestritten, dass Teilleistungen an einem Ort angeboten worden wären. Die G Z E AG habe nach dem Ausgeführten denkunmöglich verbotene Ausspielungen unternehmerisch zugänglich gemacht.
Ihr sei mit Bescheid vom 28.09.2015 (rechtskräftig) die Bewilligung zur Ausübung der Tätigkeit eines Wettunternehmers im Land Vorarlberg erteilt worden.
Der Bescheid stelle in der österreichischen Rechtsordnung eine selbstständige individuelle Rechtsnorm dar. Ab dem Eintritt der Unanfechtbarkeit wirke das im Bescheid Entschiedene oder Verfügte wie ein „Individualgesetz". Insbesondere löse sich der Spruch von der zugrundeliegenden generell-abstrakten Rechtslage ab und sei im Rahmen seiner Anwendungs- und Verbindlichkeitsbereiche auch dann maßgeblich, wenn er der generell-abstrakten Rechtslage im Zeitpunkt seiner Erlassung oder in der Folge widerspreche.
Da der Bewilligungsbescheid die Ausübung jeglicher Wettunternehmertätigkeit erlaube und Kombinationswetten nicht von der Bewilligung ausgeschlossen würden, sei die G Z E AG aufgrund des Bewilligungsbescheids vom 28.09.2015 - auch wenn sie dies nicht getan habe - zum Angebot von Kombinationswetten berechtigt. Es komme sohin nicht darauf an, ob Kombinationswetten ganz generell erlaubt seien. Die Strafbarkeit für einen konkreten im Schoße der juristischen Person begangenen Regelverstoß folge nicht aus der Innehabung einer organschaftlichen Stellung, sondern aus dem eigenen Fehlverhalten. Komme es durch eine juristische Person zu einem Regelverstoß, so habe der organschaftliche Vertreter dafür einzustehen, gerade weil es an ihm gelegen wäre, ein Regel- und Kontrollsystem zu schaffen, welches den Verstoß verhindere. Für den Fall eines Wechsels der organschaftlichen Vertretung anerkenne die Rechtsprechung, dass die Einrichtung eines effizienten Kontrollsystems eine gewisse Vorlaufzeit benötige, innerhalb welcher dem neuen Vertreter das Fehlen eines solchen Systems nicht zum Vorwurf gereiche.
Die Beschwerdeführerin sei erst am 06.08.2018, somit kurz vor dem angelasteten Verstoß, völlig überraschend zum Vorstand der G Z E AG bestellt worden. Die Einrichtung eines effektiven und effizienten Regel- und Kontrollsystems, welches die Verwirklichung von Verwaltungsübertretungen im Unternehmen im Regelfall hintanhalten könne, habe der Beschwerdeführerin bis zum 21.08.2018 nicht zugemutet werden können. Bei der G Z E AG handle es sich nämlich um eine in ganz Österreich und im Ausland tätige Aktiengesellschaft mit einem Kapital von rund 19.000.000,00 Euro. Es liege wohl auf der Hand, dass ein solches Unternehmen nicht innerhalb von zwei Wochen so organisiert werden könne, dass jeglicher Gesetzesverstoß mit absoluter Sicherheit ausgeschlossen werden könne. Die Beschwerdeführerin habe das Unternehmen der G Z E AG in einer äußerst turbulenten Situation übernommen, in der es zahlreiche „Baustellen" gegeben habe. Die G Z E AG habe von Grund auf neu organisiert werden müssen. Exemplarisch könne etwa darauf hingewiesen werden, dass zum Zeitpunkt der Vorstandsbestellung der Beschwerdeführerin in Vorarlberg ein Verfahren zur Entziehung der Wettbewilligung anhängig gewesen sei. Zwar sei die Beschwerdeführerin schon vor ihrer Bestellung zum Vorstand bereits im Unternehmen aktiv gewesen. Ihr Aufgabenbereich habe sich mit ihrer Vorstandsbestellung, auf die sie sich nicht habe vorbereiten können, wesentlich geändert. Insofern sei ihr das Regel- und Kontrollsystem der G Z E AG nicht bekannt gewesen und hätte sie sich damit erst vertraut machen müssen. Es wäre der Beschwerdeführerin unmöglich gewesen, das Wettangebot aller Vertragspartner im Detail zu studieren, allfällige Gesetzesverstöße sofort zu erkennen und diese umgehend zu beseitigen. Schon aus diesem Grund komme eine Strafbarkeit der Beschwerdeführerin für das angelastete Delikt von Vornherein nicht in Betracht.
Für das Lokal in der Mstraße, B, sei darüber hinaus eine verantwortliche Person bestellt und scheide auch insoweit eine Verantwortlichkeit der Beschwerdeführerin aus. Eine verantwortliche Person habe gemäß § 3 Abs 1 lit h Vorarlberger Wettengesetz die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zu überwachen gehabt. Es könne also kein Zweifel darüber bestehen, dass die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen der verantwortlichen Person und nicht der Beschwerdeführerin oblegen sei. Die belangte Behörde hätte freilich entsprechend ihrer amtswegigen Ermittlungspflicht selbst zu überprüfen gehabt, ob ein verantwortlicher Beauftragter bestellt gewesen sei. Ohne weiteres hätte sie bei Zweifeln über die Angaben der Beschwerdeführerin bei dieser oder bei der verantwortlichen Person nachfragen können; dennoch begnüge sich die belangte Behörde damit, das Vorbringen der Beschwerdeführerin pauschal in Zweifel zu ziehen, ohne ihr Gelegenheit zur Äußerung bzw zum Nachweis der Bestellung einer verantwortlichen Person einzuräumen.
3. Das Landesverwaltungsgericht hat in dieser Angelegenheit eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Folgender Sachverhalt steht fest:
Die Beschwerdeführerin ist seit 06.08.2018 alleinvertretungsbefugte Vorständin der G Z E AG mit Sitz in der V Straße, G.
Mit Bescheid des Amtes der Vorarlberger Landesregierung vom 28.09.2015 wurde dem gegenständlichen Wettunternehmen die Bewilligung zur Ausübung der Tätigkeit eines Wettunternehmers ohne Wettterminals unter gewissen Auflagen bis zum 30.09.2018 erteilt. Mit Schreiben des Amtes der Vorarlberger Landesregierung vom 16.08.2017 wurde die Hinzunahme der Betriebsstätte Mstraße in B bescheinigt.
Am 21.08.2018 fand in der Betriebsstätte Mstraße, B, um 21.20 Uhr eine Kontrolle nach dem Wetten- und Glückspielgesetz statt. Im Rahmen der Kontrolle wurde unter anderem eine Testwette mit einer Kombination aus 12 Einzelwetten abgeschlossen. Diese sahen wir folgt aus:
Datum/Uhrzeit
Fußball-Spiel
Tipp
Quote
1
Zenit St.Peters/Wolde FK
1
1,30
2
Torpedo Kutaisi/ Ludogorets Razgrad
2
1,56
3
Suduva/Celtic FC
2
1,42
4
SK Sigma Olomouc/Sevilla FC
2
1,37
5
Apoel Nicosia FC/Astana
1
1,93
6
Malmö FF/Midtyjlland FC
1
1,92
7
Atalanta Bergamo/FC Kopenhagen
1
1,44
8
Olympiakos Piräus/FC Burnley
1
1,57
9
FC Basel/Apllon Limassol
1
1,40
10
KRC Genk/Bröndby IF
1
1,70
11
SK Rapid Wien/FC FCSB SA
1
1,90
12
FC Zorya Lugansk/RB Leipzig
2
1,52
Preis:
1 Euro
Maximaler Gewinn:
227,20 Euro
Gesamteinsatz:
1 Euro
Gesamtquote:
227,18
Die Wette wurde in der Form abgeschlossen, dass der Wettkandidat zu einem Reservierungsterminal gegangen ist und die Wetten und den Wetteinsatz ausgewählt und das Ganze auf einer Membercard gespeichert hat. Mit dieser Membercard ist der Wettkandidat zum Angestellten im Lokal an die Kasse gegangen und dieser hat dann die Wette eingegeben und abgeschlossen. Daraufhin hat der Wettkandidat einen Bon zur Bestätigung des Wettabschlusses bekommen. Der Abschuss der gegenständlichen Testwette als 12fach Kombinationswette hat ebenfalls so funktioniert, dass jede einzelne Wette ausgesucht und abgeschlossen worden ist, nur eben auf einem einzelnen Wettschein mit Wahl eines Gesamteinsatzes.
Aufgrund eines Schreibens des BMF mit einem in Auftrag gegebenen Gutachten von Dr. N K vom 28.11.2000, der aufgrund eines mathematisch berechneten Beispiels bei einer Kombinationswette mit mehr als 10 Einzelwetten ein Überwiegen der Zufallseinflüsse sieht, hat die Behörde die Rechtsmeinung vertreten, dass im gegenständlichen Fall davon auszugehen ist, dass die Beschuldigte durch das Anbieten der Möglichkeit zum Abschluss einer Kombinationswette mit 12 Einzelwetten, Glückspiel unternehmerisch zugänglich gemacht hat, ohne dafür eine Konzession zu besitzen und hat diese wegen einer Übertretung des Glückspielgesetzes bestraft.
Ob diese Rechtsmeinung beim Amt der Vorarlberger Landesregierung, welche die Wettbewilligungen ausstellt, bereits vor dem Jahr 2018 vertreten worden ist, konnte nicht festgestellt werden. Festgestellt werden konnte lediglich, dass die Mitarbeiter der Bezirkshauptmannschaft B und die Polizei in Bezug auf diese Rechtsmeinung, dass Kombinationswetten mit mehr als 10 Einzelwetten als Glückspiel zu definieren seien, im Jahr 2018 geschult worden sind. Diese Rechtsmeinung basierend auf dem Gutachten von Dr. K aus dem Jahr 2000 wurde erst am 04.10.2018 mit dem österreichischen Buchmacherverband und der Beschuldigten kommuniziert und hat die Beschuldigte noch am 04.10.2018 geantwortet, dass sie sich zukünftig dieser Rechtsmeinung unterordnen wird und die Möglichkeiten bei Kombinationswetten auf 10 Einzelwetten beschränken wird.
4. Dieser Sachverhalt wird auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, insbesondere auf Grund der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung und des Akteninhaltes als erwiesen angenommen. Weiters wurde von Seiten des Landesverwaltungsgerichtes der Schriftverkehr zwischen dem Amt der Vorarlberger Landesregierung und dem österreichischen Buchmacherverband, sowie mit der Beschuldigten eingeholt und beweiswürdigend verwertet. Bei der mündlichen Verhandlung wurden als Zeugen die Mitarbeiterinnen der Bezirkshauptmannschaft B einvernommen, die am 21.08.2018 die Kontrolle im gegenständlichen Lokal durchgeführt haben und die sie begleitenden Polizeibeamten. Auch der Angestellte des Lokals wurde zeugenschaftlich gehört. Das vom BMF bei Dr. K in Auftrag gegebene Gutachten wurde ebenfalls berücksichtigt.
4.1. In der mündlichen Verhandlung brachte der Vertreter der Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, mit Bescheid vom 28.09.2015 der Vorarlberger Landesregierung sei dem Unternehmen G Z die Tätigkeit eines Wettunternehmers genehmigt worden. Am 16.08.2017 sei die Betriebsstätte Mstraße, um die es im gegenständlichen Verfahren gehe, hinzugenehmigt worden. Hinsichtlich der beiden Genehmigungsbescheide gebe es keinerlei Einschränkungen hinsichtlich der Veranstaltung von kombinierten Wetten. Im Vorarlberger Wettengesetz gebe es keinerlei Hinweis auf ein Verbot oder eine Einschränkung der Kombinationswette. Ferner sei nicht definiert, was eine Kombinationswette, wie sie auch im Bescheid inkriminiert werde, tatsächlich sei. Im Wiener Wettengesetz hingegen sei im § 16a explizit ausgeführt, dass Wetten maximal mit neun anderen Wetten kombiniert werden dürfen. Eine vergleichbare Regelung im Landesgesetz Vorarlberg existiere nicht. Auch in Glücksspielgesetz seien Kombinationswetten nicht geregelt. Hätte der Gesetzgeber dies als Glücksspiel angesehen, so hätte er sie im Glücksspielgesetz geregelt. Das Glücksspielgesetz sehe ferner keine Möglichkeit vor, eine Bewilligung für das Angebot von kombinierten Wetten zu erlangen. Gehe man also von der belangten Behörde davon aus, diese wären verboten, so wäre dies in unverhältnismäßiger und inkohärenter Weise ein Eingriff in die Erwerbsfreiheit und Dienstleistungsfreiheit, wo doch wesentlich suchtgefährdendere Glücksspiele mit einer Bewilligung angeboten würden. Die Gewinnwahrscheinlichkeit könne niemals Grundlage für die Qualifikation sein, ob es sich um eine Wette oder ein Glücksspiel handle. Als Beispiel führe er hierzu an, eine Wette des Fußballspiels der Nationalmannschaft von Deutschland gegen die Schülermannschaft eines österreichischen Gebirgsdorfes ergebe eine unendlich hohe Quote zugunsten der Nationalmannschaft von Deutschland. Dennoch sei eine Wette auf ein derartiges Spiel eindeutig kein Glücksspiel, sondern eine Wette. Bei der Wette komme es auf das persönliche Wissen des Wettenden an und habe dieser bei kombinierten Wetten die Möglichkeit, nach dem eigenen Wissen und Wollen Wetten zusammenzustellen, diese würde nicht vom Buchmacher vorgegeben. Damit unterscheide sich eine Kombination von Wetten erheblich vom Toto. Letzteres sei im Glücksspielgesetz geregelt. Dort könne man allerdings die Paarungen nicht aussuchen, sondern würden diese vorgegeben. Wenn ein Wettereignis ausfalle, werde zudem eine Ersatzlosung für das jeweilige Spiel angeboten, sodass eine Kombinationswette nicht mit dem Toto vergleichbar sei. Der Verwaltungsgerichtshof habe wiederholt ausgeführt, dass die Zufallsabhängigkeit nicht mathematisch statistisch zu beurteilen sei. So werde verwiesen auf die Entscheidung des VwGH vom 02.07.2015, Ro 2015/16/0019. Zur Person der Beschuldigten werde vorgebracht, dass sie sich zum Zeitpunkt der Kontrolle etwa 14 Tage im Amt der Alleinvorständin der G Z befunden habe. Zum damaligen Zeitpunkt seien von der G Z vier Filialen in Vorarlberg, neun Filialen in Oberösterreich, zwei in Niederösterreich und 37 in Wien zu betreuen gewesen, sohin mehr als 50 Filialen. Sollte daher der Vorwurf gerechtfertigt sein, so wäre es ihr subjektiv unmöglich gewesen, innerhalb so kurzer Zeit die gesamten Systeme, die österreichweit angeboten würden, umzustellen. Im konkreten Fall habe es im Herbst 2018 eine Aufforderung der BH B gegeben, keinerlei kombinierte Wetten mehr anzubieten, wenn es sich um mehr als zehn Wettereignisse handle. Im Zuge dieser Korrespondenz habe die Beschuldigte klargemacht, dass sie zwar nicht diese Rechtsansicht vertrete, aber um des Frieden Willens innerhalb von wenigen Tagen sämtliche Systeme in Vorarlberg umstellen lasse. Insbesondere sei dem die Wetten anbietenden Buchmacher, das sei die C M Ltd, untersagt worden, Wetten dieser Art in Vorarlberg anzubieten. Die G Z E AG biete selbst keine Wetten an, sondern sei, wie auch aus den Bescheiden hervorgehe, Wettvermittler und würden diese Wetten regelmäßig auch im Jahr 2018 an C M Ltd vermittelt. Auch in diesem Punkt sei der Vorwurf im Straferkenntnis unrichtig, als der G Z vorgeworfen werde, Kombinationswetten, diese seien in keiner Weise gesetzlich definiert, angeboten zu haben. Auch sei die Tatzeit im Straferkenntnis falsch angegeben worden, zumal sich die Quoten kurzfristig verändert hätten, sodass in wenigen Minuten völlig unterschiedliche Quoten angezeigt hätten werden können. Diese Änderung der Quoten nehme der Buchmacher, also die C M Ltd vor. Die konkret angelastete Wette solle um 21:20 Uhr bereitgestellt worden sein.
Aus dem im Akt erliegenden Wettschein ergebe sich jedoch ein anderer Zeitpunkt. Im Wesentlichen werde auch darauf verwiesen, dass aus dem vollständigen Wettschein, der aus dem Akt leider nicht ersichtlich sei, hervorgehe, dass Buchmacher im konkreten Fall und sohin Anbieter der Wette die C M Limited sei und nicht die G Z E. Zur örtlichen Zuständigkeit bzw allfälligen Unzuständigkeit bringe er vor, dass ein zur Vertretung einer juristischen Person nach außen befugtes Organ gemäß § 9 Abs 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung gezogen werde und so der Tatort der Verwaltungsübertretung nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes der Sitz der Unternehmensleitung sei, weil an diesem Ort die Dispositionen und Anordnungen zur Verhinderung der Verstöße zu treffen gewesen wären. Der Tatort der vorgeworfenen Übertretung wäre daher in der V-Straße, G, gelegen gewesen, weil dort der Sitz der Unternehmensleitung der G Z E AG liege. Die örtliche Zuständigkeit der Strafbehörden richte sich gemäß § 27 Abs 1 VStG nach dem Tatort. Die belangte Behörde sei daher zur Bestrafung der Beschwerdeführerin unzuständig gewesen. Es gehe nicht um die Gewinnwahrscheinlichkeit, sondern um die Zufallsabhängigkeit bei der Beurteilung, ob etwas ein Glücksspiel sei.
Was aufgrund der heutigen Aussagen klar hervorgegangen sei, sei, dass es hinsichtlich der sogenannten Kombinationswetten keinerlei Gesetz oder Vorschrift oder Verordnung gebe, die sich konkret an den Rechtsanwender wende, dass eine derartige Vorgangsweise verboten sei. Die Zeugin K habe selbst angegeben, dass am 04.10.2018 ein entsprechendes Informationsschreiben an die Wettunternehmen abgesendet worden sei, wonach Kombinationswetten über eine Anzahl von zehn Stück als Glücksspiel angesehen würden. Vor diesem Zeitpunkt, insbesondere aber auch bei ab dem Sommer 2018 durchgeführten Kontrollen, sei für den Rechtsanwender in keiner Weise ersichtlich gewesen, dass eine Kombinationswette mit zwölf Wetten verboten sei bzw dem Glücksspielgesetz unterliege. Es mangle daher auch an einem Unrechtsbewusstsein und liege daher die subjektive Tatseite nicht vor. Zu diesem Vorbringen werde als Beweis angeboten der zwischen der BH B und der G Z angeführte Schriftverkehr, woraus auch hervorgehe, dass unmittelbar nach dem Zurkenntnisbringen, dass Kombinationswetten über zehn Stück nicht erwünscht seien, diese Art von Wetten eingestellt worden seien. Dies sei geschehen ungeachtet der Rechtsansicht der G Z E GmbH, wobei in keiner Weise ersichtlich sei, warum eine Kombinationswette dem Glücksspielgesetz unterliegen solle, wenn mehr als zehn Wetten kombiniert würden. Diesbezüglich werde auf das anfängliche Vorbringen der heutigen Verhandlung verwiesen. Es werde ersucht, zur Ermöglichung der Vorlage dieses Schriftverkehrs eine Frist von einer Woche einzuräumen. Sollte das erkennende Gericht hinsichtlich der Frage der Information und der internen Behördenvorgaben im Land Vorarlberg zum Thema Kombinationswette mit der zuständigen Stelle der Landesregierung Kontakt aufnehmen, so werde ersucht, die Beschwerdeführerin vom Ergebnis dieser Ermittlungen zu informieren, damit diese dazu Stellung nehmen könne. Dann werde noch vorgebracht, dass im Hinblick auf die im Straferkenntnis zitierte Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts Vorarlberg vom 08.04.2020 zur Zl LVwG-1-182/2019 vorgebracht werde, dass sich diese Entscheidung im Wesentlichen auf ein unrichtiges mathematisch-statistisches Gutachten stütze, welches unrichtigerweise auf die Gewinnwahrscheinlichkeit und nicht auf die Zufallsabhängigkeit abstelle. Sofern das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg davon ausgehe, es habe auf der Sachverhaltsebene zu beurteilen, ob eine vorwiegende Zufallsabhängigkeit gegeben sei und ihm dazu die notwendige Sachkenntnis fehlen sollte, so wäre ein Gutachter beizuziehen bei dem vom Landesverwaltungsgericht in der zitierten Entscheidung erwähnten Gutachten, welches lediglich ein Beweismittel darstelle, welches aber im konkreten Verfahren keinen Eingang gefunden habe. Im Übrigen werde vorgebracht, dass es sich bei diesem Gutachten um ein in Auftrag gegebenes Gutachten des BMF gehandelt habe, bei welchem es sich offensichtlich um ein Gefälligkeitsgutachten handle, zumal das BMF offensichtlich klare Vorgaben habe, dass eine Kombination von zu vielen Wetten ein Glücksspiel darstelle. Sollte es für den Fall des Vorliegens von Glücksspiel auf eine gewisse Anzahl von Wetten ankommen, welche durch ein Gutachten ermittelt werden müsste, wäre das Gesetz ohnedies verfassungswidrig, weil es einem Normunterworfenen unzumutbar sei, nach Regeln zu handeln, die er niemals selbst in Erfahrung bringen könne und daher nicht abgestellt werden könne, ob ein Verhalten rechtskonform oder rechtswidrig sei. Das würde einen Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip darstellen und auch gegen Art 49 der Grundrechtscharta, die auch für Österreich gelte. Die Rechtsordnung müsse jedem einzelnen Individuum die Möglichkeit geben, sich rechtskonform zu verhalten. Sollte das erkennende Gericht Zweifel haben, ob die Angelegenheit dem Glücksspielgesetz unterliege oder nicht, insbesondere die Abhängigkeit vom Zufall zu ermitteln wäre, dann werde bereits vorweg die Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Fachbereich der Statistik zum Beweis dafür beantragt, dass der Ausgang der von der belangten Behörde vorgehaltenen 12fach Kombinationswette nicht ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängig sei. Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass der Wettkunde es selbst in der Hand habe, die jeweiligen Wetten zu kombinieren und daher selbst festzulegen, inwiefern er darüber über Wissen verfüge oder es dem Zufall überlasse.
Der Zeuge RI K gab in der mündlichen Verhandlung im Wesentlichen an, er könne sich nicht mehr im Detail an diese Kontrolle erinnern, er wisse aber noch, dass er in diesem Lokal drinnen gewesen sei. Wenn er gefragt werde, ob eine Testwette gemacht worden sei mit dieser Kombinationswette aus zwölf Einzelwetten gebe er an, ja, sie hätten diese Testwette gemacht. In diesem Lokal seien damals mehrere Reservierungsterminals vorhanden gewesen. Bei einem Reservierungsterminal könne man die Wette auswählen als Kunde. Er bekomme dann eine Art Bon. Im gegenständlichen Lokal sei es ein bisschen anders gelaufen, da habe es eine Membercard gegeben. An diesen Terminals habe man mit dieser Membercard die Wetten ausgewählt und das sei dann auf der Membercard gespeichert gewesen. Mit dieser gespeicherten Membercard sei er dann zum Angestellten gegangen und der habe dann die Wette abgeschlossen. Er könne sich im gegenständlichen Fall nicht mehr erinnern, ob sie es mit der Membercard gemacht hätten oder auf die zweite in diesem Lokal mögliche Art, dass sie mit dem Lokalangestellten die Wetten ausgesucht hätten und er dann diese Wetten für sie abgeschlossen habe. Man habe bei diesen Wettterminals zwölf Wetten aussuchen können und das unter einmal wetten. Diese Einzelwetten seien alle auf denselben Bon draufgekommen und seien dann unter einmal abgeschlossen worden. Sonst sei es oft so in anderen Lokalen, wenn er die zehnte Wette ausgewählt gehabt habe und auf die elfte geklickt habe, sei die Meldung gekommen, dass es nicht möglich sei, mehr als zehn Wetten auf einmal abzuschließen. Im gegenständlichen Fall hätten sie zwölf Wetten aussuchen können und es sei auch abgeschlossen worden. Der ausgedruckte Bon sei der Wettabschluss, sie hätten diese Testwette abgeschlossen bzw habe der Angestellte das für sie gemacht. Sie hätten damals diese Kontrolle als Kombinationskontrolle durchgeführt. Im gegenständlichen Lokal hätten sich nur Reservierungsterminals zum Abschluss von Wetten befunden. Wie gesagt, könne man am Reservierungsterminal die Wetten reservieren und dann sei man eben mit der Membercard zum Angestellten und dieser habe sie dann abgeschlossen. Bei dieser 12fach Wette habe es sich nicht um Live-Wetten gehandelt. Bei ihrer Kontrolle hätten sie auf die Möglichkeit abgezielt, dass mehr als zehn Wetten angeboten werden könnten.
Wenn er gefragt werde, woher diese Information gekommen sei, dass bei mehr als zehn Wetten in einer Kombination es sich um Glücksspiel handle, so verweise er auf den heute hier anwesenden Zeugen Kollegen S, der habe damals mit ihnen diese Schulung gemacht. Er müsse auf die Frage, ob es bezüglich der Aussage, dass in anderen Lokal nicht eine Kombination von mehr als zehn Wetten möglich gewesen sei und ob dies auch vor dem Jahr 2018 und danach möglich gewesen sei, sagen, dass er erst kurz vor dieser Kontrolle überhaupt mit Glücksspiel begonnen habe. Es sei damals das einzige Lokal gewesen, wo er dabei war, wo eine solche Kontrolle mit zwölf möglich gewesen sei. Er könne heute nicht mehr im Detail sagen, ob sie damals selbst versucht hätten, diese ganzen Wetten auszusuchen und dann mit der Membercard zum Angestellten gegangen seien, oder ob sie direkt bei diesem die Wetten ausgesucht hätten und dieser das Ganze eingetippt habe. Er wisse nicht, ob es in irgendeinem Gesetz erfasst sei, dass mehr als zehn Wetten unter Glücksspiel fallen. Er sei der Meinung, dass es schon im Glücksspielgesetz erfasst sei.
Der Zeuge KI S gab in der mündlichen Verhandlung im Wesentlichen an, er könne sich an die Kontrolle sehr wohl noch erinnern, aber an den detaillierten Inhalt nicht mehr. Es sei richtig, dass sie damals am 21.08.2018 um 21:20 Uhr in das Lokal gegangen seien. Wenn er darauf angesprochen werde, dass sie eine 12-fach Kombiwette abgeschlossen hätten, so gebe er an, dass dies in diesem Fall richtig gewesen sei. Er sei damals nicht der Sachbearbeiter dieser Sache gewesen. Das sei Kollege K gewesen, er habe damals nur die Lichtbilder gemacht. Sie hätten damals sehr viele solcher Kontrollen durchgeführt und sie hätten auch sehr viele Testwetten gemacht, und wenn sie es hätten können, hätten sie es selber gemacht und ansonsten hätten die Angestellten diese Wetten abgeschlossen. Sie hätten damals in ganz vielen Lokalen kontrolliert und es habe in jedem Lokal in etwa gleich ausgesehen. Es sei damals eine allgemeine Kontrolle nach den Bestimmungen des Vorarlberger Wettengesetzes gewesen. Es sei damals von der BH eine geplante Kontrolle gewesen, aber es sei eine allgemeine Kontrolle gewesen, wo sie beauftragt worden seien, mitzugehen. Es sei eine allgemeine Kontrolle schon vorwiegend nach dem Wettengesetz, aber es sei auch eine Kontrolle nach der Gewerbeordnung und nach dem Glücksspielgesetz etc gewesen. Seiner Erinnerung nach habe es vom Amt der Vorarlberger Landesregierung so ein Schreiben gegeben, so ein Rechtserkenntnis, wie es genannt worden sei, dass eine Kombination mit mehr als zehn Einzelwetten ein Glücksspiel sei.
Wenn er gefragt werde, in welchem zeitlichen Zusammenhang mit der Kontrolle dieses Schreiben herausgekommen sei, gebe er an, es sei nicht immer so. Es habe in dem Zusammenhang gestanden mit der Novellierung des aktuell gültigen Wettengesetzes. Sie von der Polizei seien nach diesem Rechtserkenntnis vorgegangen und nicht, weil es irgendwo gesetzlich oder verwaltungsmäßig statuiert gewesen sei. Sie hätten sich damals so bei der Kontrolle aufgeteilt, dass Frau Mag. S die Aufgabe gehabt habe, den Betreiber zu kontaktieren und den Angestellten zu befragen. Die Aufgabe von ihnen als Polizei sei eine Kontrolle nach dem Wettengesetz gewesen, da hätten sie eine Checkliste, wo sie die Bestimmungen des Wettengesetzes durchkontrolliert hätten. Es sei schon eine geplante Kontrolle gewesen. Es sei keine spontane ad hoc-Kontrolle gewesen. Es sei bei den Kontrollen immer der gleiche Ablauf gewesen. Er habe intern die Schulungen gemacht, er sei Glücksspielkoordinator.
Die Zeugin Mag. S P gab in der mündlichen Verhandlung im Wesentlichen an, sie könne sich an diese Kontrolle überhaupt gar nicht mehr erinnern. Sie habe zu diesem Zeitpunkt mehr als eine Kontrolle durchgeführt. Sie könne sich nicht mehr an den Schriftverkehr mit der Firma G Z erinnern bezüglich der Kombinationswetten, aber sie könne sich noch erinnern, dass dazumal das Thema allgemein diskutiert worden sei, dass ab einer gewissen Anzahl von Kombinationswetten das Ganze als Glücksspiel zu sehen sei. Sie könne nicht mehr sagen, wer diejenige Person gewesen sei, oder wer diejenige Abteilung gewesen sei, die diese Rechtsansicht an sie weitertransportiert habe. Alles, was sie noch wisse, sei, dass im Jahr 2018 das mit den Kombinationswetten Thema gewesen sei. Sie sei nur in diesem Jahr in dieser Abteilung tätig gewesen. Ob es schon vorher Thema gewesen sei, wisse sie nicht.
Der Zeuge A B O gab in der mündlichen Verhandlung im Wesentlichen an, es sei schwer, es sei schon drei Jahre her. Er könne sich nicht mehr an diese Kontrolle erinnern. Sie hätten damals sehr viele Kontrollen bekommen. Wenn er auf dieser 12fach Kombiwette, die dort abgeschlossen worden sei bei dieser Kontrolle, angesprochen werde, gebe er an, das sei wahrscheinlich noch vor dem Schreiben der BH gewesen, dass nicht mehr mehr als zehn Wetten abgeschlossen werden dürfen. Es sei damals ein Infoterminal gewesen. Die Leute seien dorthin gekommen und hätten die Wetten selber ausgesucht. Dann habe es sich auf die Membercard gespeichert und dann sei man zur Kasse gegangen. Er habe es dann eingescannt und dann habe der Computer gesagt, welche Wetten abgeschlossen würden. Die Kunden hätten immer selbst ihre Wetten eingegeben. Wenn er gefragt werde, ob die Wetten im Lokal von G Z AG oder C M angeboten worden seien, gebe er an, sie seien von C in M angeboten worden. Das sei unten beim Ausdruck des Wettscheins ersichtlich. Er habe im Lokal keinen Einfluss darauf, welche Arten von Wetten eingegeben werden. Auch bezüglich der Kombinationen der Wetten habe er nichts beeinflussen können. Das sei von C M angeboten worden, und der Kunde habe das selber aussuchen müssen. Er wisse nur, bei jeder Kontrolle, die sie gehabt hätten, hätten die Polizisten immer gesagt, ob es passen würde oder nicht passe und bei ihnen im Lokal habe eigentlich schon immer alles gepasst. Bei ihnen habe niemand gesagt, dass etwas nicht in Ordnung sei. Sie hätten immer gesagt, dass alles in Ordnung sei.
Die Zeugin M K gab in der mündlichen Verhandlung im Wesentlichen an, sie könne auf die Anzeige verweisen vom 26.09.2018 und sie habe noch in Erinnerung, dass eine Kontrolle stattgefunden habe. Ihnen sei ein Gutachten und Schreiben vom Finanzministerium aus dem Jahr 2000 vorgelegen, wonach eine Kombinationswette mit mehr als zehn Einzelwetten als Glücksspiel zu qualifizieren sei. Aufgrund dieses Schreibens hätten sie dann bei den ganzen Kontrollen versucht, solche Kombinationswetten abzuschließen, zumindest hätten sie geschaut, ob es möglich sei, solche Kombinationswetten abzuschließen. In diesem Lokal sei eine 12-fach Wette möglich gewesen. Daraufhin hätten sie auch den Strafantrag gemacht. Konkrete Erinnerungen, wie genau diese Testwette vonstattengegangen sei, hätte sie keine mehr. Üblicherweise sei es bei den Kontrollen so, dass die Polizeibeamten diese Testwette abgeschlossen haben. Ihnen liege noch ein Schreiben vom 04.10.2018 von der Abteilung Ia Innere Sicherheit vor. Da seien alle Bewilligungsinhaber über diese Kombinationswetten informiert worden. Es habe diesbezüglich damals mehrere Kontrollen gegeben und aufgrund des Schreibens vom Finanzministerium aus dem Jahr 2000. Dann hätten sie diese Wettscheine alle dem Finanzministerium noch einmal zur Abklärung geschickt und daraufhin sei dann auch das mit der Abteilung Ia besprochen worden, und darum sei dann das Schreiben im Oktober 2018 von der Abteilung Ia Innere Sicherheit herausgegeben worden. Ob alle Wettscheine ans Finanzministerium geschickt worden seien, könne sie heute nicht mehr sagen, aber ein paar hätten sie sicher hingeschickt. An diesem Tag hätten sie noch eine weitere Kontrolle gehabt in einem anderen Lokal, wo sie dasselbe festgestellt hätten. Diesbezüglich hätte es auch ein Beschwerdeverfahren gegeben und das sei bestätigt worden. Sie könne nicht mehr genau sagen, ab wann dieses Thema mit diesen Kombinationswetten und den Kontrollen gewesen sei. Sie sei seit 2017 in dieser Abteilung. Sie wisse nicht, ob es vorher schon Gegenstand von Strafverfahren gewesen sei mit diesen Kombinationswetten. Es sei ihr nicht bekannt, dass es in einer Verordnung festgelegt wäre mit diesen maximal zehn Kombinationseinzelwetten. Frau Mag. P sei damals die Behördenleiterin gewesen und sie sei als ihre Mitarbeiterin dabei gewesen. Sie sei ihre Vorgesetzte gewesen. Grundsätzlich üblich sei es bei den Kontrollen, dass man alles kontrolliere. Man kontrolliere die Einhaltung der Bestimmungen des Wettengesetzes, ob allenfalls Glücksspiel angeboten werde und in diesem Zusammenhang auch, ob eine Kombinationswette abgeschlossen werden könne. Wenn sie gefragt werde, ob ihr bekannt sei, dass es einen Schriftwechsel zwischen der Behörde und der G Z E AG gegeben habe in Bezug auf diese Kombinationswetten, gebe sie an, dass von ihrer Seite her sie es nicht wisse von der Polizeiabteilung zumindest. Ob die Strafabteilung diesbezüglich einen Schriftverkehr gemacht habe, wisse sie nicht.
4.2. Im Rahmen des Ermittlungsverfahrens wurde auch das vom Bundesministerium für Finanzen in Auftrag gegebene Gutachten von Prof. K berücksichtigt. Dieses Gutachten stellt zunächst eine Spielbeschreibung von Sportwetten dar und vergleicht diese dann mit Lotto und Toto bzw grenzt diese voneinander ab. Abschließend wird in diesem Gutachten die Bedeutung der Quoten in mathematisch-statistischer Weise hergeleitet. Zusammengefasst hat das Gutachten in Bezug auf die hier zu klärende Rechtsfrage das folgende Ergebnis:
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5.1. Nach § 1 Abs 1 GSpG, BGBl Nr 620/1989 idF BGBl I Nr 13/2014, ist ein Glücksspiel iSd Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.
Nach § 2 Abs 1 GSpG, BGBl Nr 620/1989 idF BGBl I Nr 73/2010, sind Ausspielungen Glückspiele,
1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht,
2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung im Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und
3. bei denen vom Unternehmer, von Spieler oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).
Nach § 2 Abs 2 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen iSd Z 2 und 3 des Abs 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspieles nur beteiligt sind.
Nach § 4 Abs 1 GSpG, BGBl Nr 620/1989 idF BGBl I Nr 73/2010, unterliegen Glücksspiele nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 und bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.
5.2. § 1 Vorarlberger WettenG, LGBl.Nr. 18/2003 zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 9/2012, bestimmt wie folgt:
Geltungsbereich, Begriffe
(1) Dieses Gesetz regelt den Abschluss und die Vermittlung von Wetten sowie die Vermittlung von Wettkunden durch Wettunternehmer.
(2) Wettunternehmer ist, wer Wetten gewerbsmäßig abschließt (Buchmacher), wer Wetten gewerbsmäßig vermittelt (Totalisateur) oder wer Wettkunden gewerbsmäßig vermittelt (Vermittler von Wettkunden).
(3) Wetten im Sinne dieses Gesetzes können aus Anlass sportlicher, politischer, kultureller oder sonstiger für den Abschluss von Wetten geeigneter Ereignisse abgeschlossen werden.
(4) Betriebsstätte im Sinne dieses Gesetzes ist jede Einrichtung, in der ein Wettunternehmer einer Person die Teilnahme an einer Wette ermöglicht. Im Falle einer Ausübung der Tätigkeit über ein elektronisches Medium, das einer Person die Teilnahme an einer Wette außerhalb einer Betriebsstätte im Sinne des ersten Satzes ermöglicht, gilt als Betriebsstätte jener Ort, von dem aus der Wettunternehmer die Daten für das Medium bereitstellt.
(5) Wettterminal im Sinne dieses Gesetzes ist eine technische Einrichtung in einer Betriebsstätte, die geeignet ist, einer Person unmittelbar die Teilnahme an einer Wette zu ermöglichen.
……
§ 2 Vorarlberger WettenG, LGBl.Nr. 18/2003 zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 46/2017, bestimmt wie folgt:
Bewilligungs- und Anzeigepflicht
(1) Die Tätigkeit eines Wettunternehmers in einer oder mehreren Betriebsstätten im Land bedarf einer Bewilligung der Landesregierung.
(2) Die Verlegung einer Betriebsstätte, die Hinzunahme einer neuen Betriebsstätte oder die Einstellung einer Betriebsstätte, die Hinzunahme, der Austausch oder die Entfernung eines Wettterminals, die Änderung des Wettreglements oder des Wettscheines oder die Änderung betreffend eine verantwortliche Person bedürfen der Anzeige an die Landesregierung.
….
§ 7a Vorarlberger WettenG, LGBl.Nr. 18/2003 zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 46/2017, bestimmt wie folgt:
Eigenschaften von Wettterminals
(1) Es dürfen nur Wettterminals aufgestellt oder betrieben werden, die
a)
ausschließlich die Teilnahme an einer erlaubten Wette ermöglichen,
b)
keine gleichzeitige Bedienung durch mehr als eine Person zulassen,
c)
über keine Eigenschaften verfügen, die eine Teilnahme an einer Wette über ein anderes technisches Gerät als das Wettterminal selbst ermöglichen,
d)
mit einer Seriennummer ausgestattet sind und
e)
gegen Datenverlust bei Stromausfall und gegen äußere, elektromagnetische, u.dgl. hervorgerufene Einflüsse gesichert sind.
(2) Die Landesregierung kann, soweit dies erforderlich ist, mit Verordnung die Eigenschaften nach Abs. 1 näher bestimmen.
6.1. Im gegenständlichen Verfahren war die Rechtsfrage zu klären, ob es sich im gegenständlichen Fall bei einer Kombinationswette um Glückspiel oder um eine Wette handelt.
Dazu ist zunächst auf die Zeugenaussagen zu verweisen, insbesondere auf jene des RI K, der die Testwette im gegenständlichen Lokal abgeschlossen hat. Tatsache ist, dass im gegenständlichen Lokal der Wettkunde am Info- oder Reservierungsterminal die Einzelwetten selbst aussuchen konnte, den Wetteinsatz selbst festlegen konnte und dies auf einer Membercard speichern konnte. Sodann hat er beim Lokalangestellten die Membercard abgegeben, der diese einscannte und somit die Wette abgeschlossen hat.
Dazu führen die Erläuterungen (135. Beilage im Jahre 2011 des XXIX Vorarlberger Landtages, S 13f) zur Definition des Wettterminals gemäß § 1 Abs 5 Wettengesetz aus:
„Als Wettterminal ist jede technische Einrichtung in einer Betriebsstätte des Wettunternehmers anzusehen, die (aufgrund ihrer Art und Beschaffenheit) geeignet ist, einer Person unmittelbar – dh grundsätzlich ohne Dazwischentreten einer anderen Person in der Betriebsstätte – die Teilnahme an einer Wette zu ermöglichen. Ein Wettterminal hat die Eignung, unmittelbar die Wettteilnahme zu ermöglichen, wenn der Kunde an der technischen Einrichtung den Wettgegenstand und den Wetteinsatz bestimmen kann. Ob die Entrichtung des Wetteinsatzes losgelöst davon an eine natürliche Person (allenfalls auch im Nachhinein) erfolgt, ist unerheblich. In den Fällen, in denen der Wettterminal beispielsweise ausschließlich durch Personal des Wettunternehmers bedient wird und diese technische Einrichtung in einer Betriebsstätte in einem Bereich aufgestellt ist, der für den Kunden nicht bestimmt und nicht zugänglich ist, handelt es sich um kein Wettterminal im Sinne dieser Bestimmung.
Wenn eine technische Einrichtung die Eigenschaften besitzt, die eine Wettteilnahme (Bestimmung des Wettgegenstandes und des Wetteinsatzes) durch den Wettkunden selbst ermöglicht, so handelt es sich um ein Wettterminal im Sinne dieser Bestimmung. Das Abstellen auf die abstrakte Eignung einer solchen Einrichtung zur Wettteilnahme ist notwendig, um eine Umgehung durch ein technisch nicht erforderliches Dazwischentreten einer anderen Person zu vermeiden.“
Im gegenständlichen Fall kann das Landesverwaltungsgericht nicht ein Überwiegen von Zufallseinflüssen erkennen, da jede einzelne Wette vom Wettkunden selbst gewählt wird und auch aufgrund des Vorwissens über die gewählten Fußballmannschaften entsprechend ein Tipp abgegeben wird. Dieser Vorgang steht im Gegensatz zum Glückspiel, wo bei einem Spieleinsatz keine Einflussmöglichkeit auf einen gewählten Spielablauf (zB bei Walzenspielen) möglich ist. Bei der Kontrolle am 21.08.2018 wurde eine Kombinations-Testwette mit 12 Einzelwetten auf Fußballspiele in der Zukunft (alle am 23.08.2018) abgeschlossen.
Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 16.10.2014, 2013/16/02369 zur Abgrenzung von Wetten und Glückspiel folgende Rechtsansicht vertreten:
„Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG in der im Revisionsfall maßgeblichen Stammfassung BGBl. Nr. 620/1989 sind Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen. Da § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 GebG auf den Begriff des Glücksspiels in § 1 Abs. 1 GSpG abstellt, ist die hg. Rechtsprechung zum GSpG einschlägig. Bei einer "Sportwette" hängt die Entscheidung über das Spielergebnis nicht vorwiegend vom Zufall ab, weil der Wettende seine Kenntnisse betreffend die Umstände bei der sportlichen Veranstaltung (zB bei Hunderennen:betreffend die Trainingsverfassung und den gesundheitlichen Zustand der einzelnen Tiere, die Stärken der Hunde bei der zu erwartenden Wetterlage etc.) einbringt und diese Kenntnisse im Hinblick auf den Ausgang des jeweiligen sportlichen Ereignisses das Zufallselement überwiegen (vgl. zB das hg. Erkenntnis vom 25. September 2012, 2011/17/0299). Eine Sportwette liegt nicht vor, wenn nicht auf ein künftiges sportliches Ereignis gewettet werden kann, sondern der Ausgang des Spiels davon abhängt, welches bereits in der Vergangenheit stattgefundene Rennen abgespielt wurde (vgl. für viele etwa das hg. Erkenntnis vom 15. Jänner 2014, 2012/17/0581).“
Die im vorliegenden Fall gewählten Fußballspiele waren auch keine vom Computer regenerierten virtuellen Spiele, die der VwGH in seiner ständigen Rechtsprechung sehr wohl als Glückspiel eingestuft hat, wenn diese etwa auf Spiele in der Vergangenheit abgeschlossen worden sind, deren Wiedergabe von einem Zufallsgenerator bestimmt wurde (siehe zB VwGH Ra 2017/17/0895).
Zufall würde dann vorliegen, wenn der Erfolg weder von zielbewusstem Handeln oder der Geschicklichkeit oder allein vom Belieben der beteiligten Personen abhängt, sondern wenn auch weitere Bedingungen dazu treten, die außerhalb des Willens der beteiligten Personen liegen. Bei der Prüfung des Ausmaßes der Zufallsabhängigkeit eines Spieles ist nicht auf dessen abstrakte Regeln abzustellen, sondern sind ebenso die konkreten Modalitäten und Rahmenbedingungen der Durchführung des Spieles zu berücksichtigen (vgl. Bresich/Klingenbrunner/Posch, aaO, Rz 8 zu § 1 GSpG).
Wie bereits erwähnt hat der Wettkunde im gegenständlichen Fall auch bei Abschluss einer Kombinationswette durch sein Wissen über die Qualitäten der einzelnen Fußballmannschaften die Möglichkeit der Einflussnahme auf Gewinn und Verlust, was nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes kein Überwiegen von Zufallseinflüssen darstellt.
6.2. Prof. K hat in seinem Gutachten vom 17.06.2000, das mit Schreiben des BMF vom 28.11.2000, GZ 26 1100/70-V/14/00 an die Verbindungsstelle der Bundesländer beim Amt der Niederösterreichischen Landesregierung verschickt worden ist, sein Ergebnis, dass bei einer Kombinationswette von mehr als 10 Einzelwetten von einem Überwiegen der Zufallseinflüsse und somit dem Vorliegen von Glückspiel ausgegangen werden muss, auf mathematisch-statistische Berechnungen gestützt. Dabei kommt er aufgrund von einem hypothetischen Rechenbeispiel zu seinem mathematisch berechneten Ergebnis.
Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 02.07.2015, Ro 2015/16/0019 die Ansicht vertreten:
„Wetten unterliegen dem Gebührengesetz, wenn diese nicht dem Glücksspielgesetz unterliegen. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei einer - dem Gebührengesetz unterliegenden - Sportwette darum, dass auf den Ausgang von sportlichen Wettkämpfen gewettet wird, die unabhängig von den Partnern des Wettvertrages stattfinden und im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bekannt sind, sodass dem Wettenden die Möglichkeit der Einschätzung der Stärke der beteiligten Mannschaften, Sportler - oder bei Hunde- oder Pferderennen - der Tiere offen steht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. April 2012, 2008/17/0175).
Eine vorwiegende Abhängigkeit vom Zufall im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG ist etwa dann gegeben, wenn sich nicht eine berechtigte rationale Erwartung über den Spielausgang entwickelt, sondern letztlich nur aufgrund eines Hoffens, einer irrationalen Einstellung, auf dieses oder jenes einzelne Ergebnis des Spieles gesetzt werden kann (vgl. Bresich/Klingenbrunner/Posch in Strejcek/Bresich, Kommentar zum Glücksspielgesetz 1989, Rz 5 zu § 1 GSpG, mwN). Bei der Prüfung des Ausmaßes der Zufallsabhängigkeit eines Spieles ist nicht auf dessen abstrakte Regeln abzustellen, sondern sind ebenso die konkreten Modalitäten und Rahmenbedingungen der Durchführung des Spieles zu berücksichtigen (vgl. Bresich/Klingenbrunner/Posch, aaO, Rz 8 zu § 1 GSpG). § 1 Abs. 1 GSpG geht somit nicht von einem ausschließlichen oder vorwiegenden Abhängen vom Zufall in mathematisch-statistischem Sinne, sondern von einem normativen Ansatz aus.“
Somit liegt nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes auch beim Abschluss der gegenständlichen Kombinationswette mit 12 Einzelwetten auf Fußballspiele, die in der Zukunft liegen, kein Glücksspiel, sondern der Abschluss einer Wette vor, deren Ergebnis nicht überwiegend von Zufall, sondern von der Möglichkeit der Einschätzung der Stärke der beteiligten Mannschaften abhängt, wobei es unerheblich ist, ob hier jede Wette einzeln oder, so wie vorliegend, als Kombination von 12 einzelnen Wetten abgeschlossen wird. Aus diesem Grund folgt das Landesverwaltungsgericht auch nicht dem auf mathematisch-statistischen Berechnungen basierenden Gutachten des Prof. K.
Aus diesem Grund hat die Beschuldigte die ihr vorgeworfene Tat, Glückspiel in Form von einer Kombination von mehr als 10 Einzelwetten unternehmerisch zugänglich gemacht zu haben und damit gegen § 52 Abs 1 Z 1 iVm § 2 Abs 2 und 4 iVm § 4 GSpG verstoßen zu haben, nicht begangen. Vielmehr hat die G Z E AG in G, deren Vorständin die Beschuldigte ist, die Tätigkeit eines Wettunternehmers im Sinne des § 2 Abs 1 iVm § 3 Vorarlberger WettenG ausgeübt. Dafür waren auch die entsprechenden Bewilligungsbescheide vorliegend.
7. Da bereits auf der objektiven Seite keine Übertretung durch das Landesverwaltungsgericht festgestellt werden konnte, musste die subjektive Tatseite nicht mehr geprüft werden.
Auch das Eingehen auf die weiteren Vorbringen, sowie Anträge des Rechtsvertreters der Beschuldigten waren dadurch entbehrlich.
Somit war spruchgemäß zu entscheiden.
8. Die Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes im konkreten Fall zur Frage fehlt, ob es sich bei Vorliegen einer Kombinationswette von mehr als 10 Einzelwetten um ein Überwiegen der Zufallseinflüsse handelt und somit bei einer Kombinationswette mit mehr als 10 Einzelwetten davon ausgegangen werden muss, das es sich dabei um Glückspiel handelt und somit der Rechtsansicht des BMF zu folgen wäre.
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