Landesverwaltungsgericht Vorarlberg LVwG-402-2/2019-R11

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 04.06.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGVO:2020:LVwG.402.2.2019.R11

Begründung

Im Namen der Republik!

Erkenntnis

Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg hat durch sein Mitglied Mag. Pathy über die Säumnisbeschwerde des Mag. pharm. P A, B, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr Bertram Grass – Dr Christoph Dorner, Bregenz, im Verfahren der Bezirkshauptmannschaft B betreffend einen Antrag nach dem Apothekengesetz, zu Recht erkannt:

Gemäß §§ 8 Abs 1 und 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird die Säumnisbeschwerde als unbegründet abgewiesen.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig.

Begründung

Verfahrensgang und Säumnisbeschwerde

1. Der Beschwerdeführer möchte eine neue Apotheke errichten. Er hat daher am 07. Juli 2016 bei der Bezirkshauptmannschaft eine Konzession nach dem Apothekengesetz beantragt.

2. Die Bezirkshauptmannschaft hat über diesen Antrag bis Juli 2018 nicht entschieden. Der Beschwerdeführer hat am 05. Juli 2018 eine Säumnisbeschwerde eingebracht. Sie lautet auszugsweise wie folgt (ohne Unterstreichungen):

„[…]

In umseits bezeichneter Rechtssache (Konzessionsantrag für Errichtung einer öffentlichen Apotheke in B) hat der Beschwerdeführer bereits am 07.07.2016 ein Konzessionsansuchen gestellt. In der Folge kam es zu einer Unzahl von Interventionen und Urgenzen, auf welche zum Teil überhaupt nicht reagiert wurde.

Die letzte Urgenz stammt vom 11.04.2018. Bis heute hat sich die zuständige Behörde, nämlich die Bezirkshauptmannschaft B, hiezu überhaupt nicht geäußert.

Die säumige Behörde (Bezirkshauptmannschaft B) entscheidet seit Jahren nicht. Die Entscheidungsfrist ist seit langem abgelaufen. Die Behörde (BH B) hätte über den Antrag binnen sechs Monaten ab Einlangen entscheiden sollen.

Es geschieht in der Tat nichts.

Das Landesverwaltungsgericht wolle nunmehr infolge Säumnis der Bezirkshauptmannschaft B über das bereits am 07.07.2016 eingebrachte Konzessionsansuchen des Beschwerdeführers entscheiden.“

Sachverhalt

3. Am 07. Juli 2016 hat der Beschwerdeführer bei der Bezirkshauptmannschaft eine Konzession für eine neu zu errichtende Apotheke beantragt. Im Antrag wurde als Betriebsstätte die Astraße in B angeführt.

Im August 2016 hat der Beschwerdeführer ergänzende Unterlagen zu seinem Antrag vorgelegt.

4. Im September 2016 hat die Bezirkshauptmannschaft den Konzessionsantrag des Beschwerdeführers im Amtsblatt verlautbart. Die Verlautbarung hat den Hinweis enthalten, dass die Inhaber von öffentlichen Apotheken innerhalb von sechs Wochen Einspruch gegen die Neuerrichtung erheben können.

Bis Anfang November 2016 wurden sieben Einsprüche eingebracht. Die Bezirkshauptmannschaft hat diese Einsprüche an den Beschwerdeführer übermittelt und weitere Stellungnahmen, insbesondere von den betroffenen Gemeinden, eingeholt.

5. Im § 10 Abs 7 Apothekengesetz ist vorgeschrieben, dass zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer einzuholen ist.

Die Bezirkshauptmannschaft hat daher im Februar 2017 die Apothekerkammer um ein Gutachten zur Frage ersucht, ob an der beantragten Apotheke ein Bedarf besteht.

6. Der Beschwerdeführer hat der Bezirkshauptmannschaft Anfang August 2017 mitgeteilt, dass sich die Betriebsstätte der geplanten Apotheke in der Astraße befindet. Gegen Ende September 2017 wurde auch eine entsprechende Vereinbarung mit dem Liegenschaftseigentümer der Bezirkshauptmannschaft vorgelegt.

Im Oktober 2017 hat die Bezirkshauptmannschaft der Apothekerkammer den neuen Standort der Betriebsstätte mitgeteilt und ersucht, diese Änderung bei der Erstellung des Gutachtens zu berücksichtigen (E-Mail vom 23. Oktober 2017).

7. Die Apothekerkammer hat kein Gutachten erstellt. Die Bezirkshauptmannschaft hat im Dezember 2017 die Apothekerkammer um Mitteilung ersucht, bis wann mit einer Beurteilung zu rechnen sei.

8. Im März 2018 hat die Bezirkshauptmannschaft die Apothekerkammer „im Hinblick auf die bereits verstrichene Zeit“ erneut darauf hingewiesen, „dass wir bislang […] kein Gutachten zum Bedarf […] erhalten haben, weshalb wir Sie diesbezüglich um baldige Erledigung bitten dürfen“ (E-Mail vom 15. März 2018).

Die Apothekerkammer hat weiterhin ihr Gutachten nicht vorgelegt. Die Bezirkshauptmannschaft hat daher über den Konzessionsantrag des Beschwerdeführers nicht entschieden.

9. Am 05. Juli 2018 hat der Beschwerdeführer die Säumnisbeschwerde bei der Bezirkshauptmannschaft eingebracht. Im September 2018 hat die Bezirkshauptmannschaft telefonisch die Gutachtenserstellung urgiert. Das Gutachten wurde aber weiterhin nicht vorgelegt. Die Säumnisbeschwerde wurde daher im Februar 2019 dem Landesverwaltungsgericht vorgelegt.

Das Landesverwaltungsgericht hat die Apothekerkammer noch einmal ersucht, ein Gutachten zu erstellen.

Die Apothekerkammer hat das Gutachten mittlerweile erstellt und Anfang Februar 2020 dem Landesverwaltungsgericht vorgelegt (Gutachten vom 31. Jänner 2020).

10. Bei der Bezirkshauptmannschaft B wurden bereits im Jahr 2010 zwei Anträge auf Erteilung einer Konzession für eine Apotheke in B und für eine Apotheke in der Nachbargemeinde L gestellt.

In den folgenden Jahren wurde zwei weitere Konzessionsanträge gestellt, und zwar im Jahr 2014 für eine neue Apotheke in der Nachbargemeinden H und im Jahr 2015 für eine neue Apotheke in der Nachbargemeinde L.

Als der Beschwerdeführer seinen Konzessionsantrag gestellt hat, waren somit bereits vier Konzessionsverfahren nach dem Apothekengesetz bei der Bezirkshauptmannschaft anhängig, die bei der Beurteilung des Ansuchens des Beschwerdeführers mitberücksichtigt werden mussten.

Erwägungen zur Feststellung des Sachverhalts

11. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Behördenakt der Bezirkshauptmannschaft. Dass die Apothekerkammer ihr Gutachten erst im Februar 2020 vorgelegt hat, ist unstrittig. Ebenso wurde nicht bestritten, dass mehrere Konzessionsansuchen gestellt wurden, die vor dem Antrag des Beschwerdeführers eingebracht worden sind.

12. Eine mündliche Verhandlung wurde nicht beantragt. Sie konnte entfallen, weil die Säumnisbeschwerde abzuweisen war (vgl. § 24 Abs 2 Z 2 VwGVG).

Maßgebliche Rechtsvorschriften

13. Der § 8 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013, lautet:

„(1) Beschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 3 B-VG (Säumnisbeschwerde) kann erst erhoben werden, wenn die Behörde die Sache nicht innerhalb von sechs Monaten, wenn gesetzlich eine kürzere oder längere Entscheidungsfrist vorgesehen ist, innerhalb dieser entschieden hat. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Antrag auf Sachentscheidung bei der Stelle eingelangt ist, bei der er einzubringen war. Die Beschwerde ist abzuweisen, wenn die Verzögerung nicht auf ein überwiegendes Verschulden der Behörde zurückzuführen ist.“

Rechtliche Beurteilung

14. Der Beschwerdeführer hat im Juli 2016 eine Konzession für die Errichtung einer neuen Apotheke beantragt. Die Bezirkshauptmannschaft hätte über diesen Antrag – da im Apothekengesetz keine andere Entscheidungsfrist vorgesehen ist – innerhalb von sechs Monaten mit Bescheid entscheiden müssen.

Da die Bezirkshauptmannschaft über diesen Antrag nicht mit Bescheid entschieden hat, konnte der Beschwerdeführer eine Säumnisbeschwerde erheben (vgl. § 8 Abs 1 erster Satz VwGVG).

15. Eine Säumnisbeschwerde muss abgewiesen werden, wenn die Verzögerung nicht auf ein überwiegendes Verschulden der Behörde zurückzuführen ist (vgl. § 8 Abs 1 letzter Satz VwGVG).

Die Bezirkshauptmannschaft ist im Konzessionsverfahren verpflichtet zu prüfen, ob ein Bedarf an der neuen Apotheke besteht. Zur Frage des Bedarfes muss ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer eingeholt werden (vgl § 10 Abs 1 und 7 Apothekengesetz).

Die Bezirkshauptmannschaft konnte über den Antrag deshalb nicht entscheiden, weil die Apothekerkammer dieses Gutachten nicht vorgelegt hat. Diesen Umstand hat die Behörde weder verschuldet noch zu vertreten. Eine Verzögerung aus diesem Grund ist somit nicht auf ein überwiegendes Verschulden der Behörde zurückzuführen.

Die Säumnisbeschwerde musste daher abgewiesen werden.

16. Dass die Behörde die nicht rechtzeitige Vorlage des Gutachtens der Apothekerkammer nicht zu vertreten hat, begründet sich wie folgt:

Die Bezirkshauptmannschaft war von Gesetzes wegen verpflichtet, ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Sie hätte keine anderen Gutachter beauftragen können.

Die Apothekerkammer ist eine Körperschaft öffentlichen Rechts. Die Erstellung von Gutachten gehört zu den Aufgaben des eigenen Wirkungsbereichs der Apothekenkammer. Die Bezirkshauptmannschaft hat in diesen Angelegenheiten weder ein Weisungs- noch ein Aufsichtsrecht. Allfällige Versäumnisse der Apothekerkammer können daher nicht der Bezirkshauptmannschaft zugerechnet werden.

Außerdem musste die Apothekerkammer bei der Gutachtenserstellung prioritäre Ansuchen anderer Konzessionswerber mitberücksichtigen. Aufgrund der räumlichen Nähe der Betriebsstätten konnte nicht ausgeschlossen werden, dass sich die Konzessionsansuchen des Beschwerdeführers und der übrigen Mitbewerberinnen im Hinblick auf die Bedarfslage ausschließen. Das hat die Bedarfsprüfung aufwendiger gemacht, was sich auch am Umfang des nunmehr vorliegenden Gutachtens zeigt. Dass die Gutachtenserstellung länger gedauert hat ist daher auch der komplexen Sachlage geschuldet. Ein überwiegendes Verschulden der Behörde liegt auch aus diesem Grund nicht vor.

Unzulässigkeit der Revision

17. Die Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.