Landesverwaltungsgericht Vorarlberg LVwG-458-10/2016-R9

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 23.11.2016
• ECLI: ECLI:AT:LVWGVO:2016:LVwG.458.10.2016.R9

Begründung

Im Namen der Republik!

Erkenntnis

Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg hat durch sein Mitglied Dr. Längle über die Beschwerde des L M, S, vertreten durch Weh Rechtsanwalt GmbH, Bregenz, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft F vom 10.06.2016, zu Recht erkannt:

Gemäß § 28 Abs 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass es im Spruch anstatt „§ 11 Abs 1 Z 3 NAG“ zu lauten hat „§ 21 Abs 1 NAG“.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig.

Begründung

1. Mit Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides wurde gemäß § 11 Abs 1 Z 3 NAG der Antrag des Beschwerdeführers auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte“ gemäß § 41 Abs 2 Z 2 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes - NAG (sonstige Schlüsselkraft) abgewiesen. Spruchpunkt II. betraf die Gebührenvorschreibung.

2.1. Gegen diesen Bescheid hat der Beschwerdeführer rechtzeitig Beschwerde erhoben. In dieser bringt er im Wesentlichen vor, die Bezirkshauptmannschaft F sei unzuständig und es werde der angefochtene Bescheid daher bereits aus diesem Grund aufzuheben sein. Er hätte mit Antrag vom 10.02.2016 bei der Bezirkshauptmannschaft D Folgendes vorgetragen:

Dr. J K (der ebenfalls eine Beschwerde gegen diesen Bescheid erhoben hat, über die bereits mit Beschluss vom 16.11.2016, obige Zl, entschieden wurde) sei Facharzt für Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde in Ordinationsgemeinschaft mit seiner Ehegattin und dem Sohn sowie fünf Angestellten. Dieser suche seit langem dringend einen Zahntechniker. Der Beschwerdeführer sei a Staatsbürger und 29 Jahre alt. Er habe in den Jahren 2004 bis 2008 an der medizinischen Universität in Y studiert und im Juni 2008 das College als Zahntechniker erfolgreich abgeschlossen. Danach sei er vom 01.04.2009 bis 31.05.2011 im Dentalzentrum „B“ und von 2011 bis 2014 in einem weiteren Labor in A als Dentaltechniker beschäftigt gewesen und habe daher auch einschlägige Kenntnisse und Berufserfahrungen in der beabsichtigten Beschäftigung als Zahntechniker. Der Antragsteller habe am 08.04.2015 das A2-Sprachdiplom erworben und verfüge über gute Deutschkenntnisse. Nach den Zulassungskriterien für Schlüsselkräfte seien ihm aufgrund des Abschlusses eines Studiums 30 Punkte, einschlägiger Berufserfahrung 10 Punkte, Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau 10 Punkte und Alter bis 30 Jahre weitere 20 Punkte, sohin insgesamt 64 anrechenbare Punkte anzuerkennen. Es werde daher beantragt, die Zulassung als Schlüsselkraft zu bewilligen und eine Rot-Weiß-Rot – Karte zu erteilen. Alle Kontakte des Arbeitsmarktservice D hätten über die Einschreiterin zu erfolgen (§ 10 AVG). Direkte Anfragen seien zu unterbleiben. Mit Schriftsatz vom 03.03.2016 habe Dr. K der Bezirkshauptmannschaft D mitgeteilt, dass der Beschwerdeführer beabsichtige, nach Erteilung des Aufenthaltstitels seinen Wohnsitz in D zu nehmen und dass daher die Zuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft D gemäß § 4 NAG und auch gemäß § 3 Z 2 AVG gegeben sei. Der angefochtene Bescheid sei daher von einer unzuständigen Behörde erlassen worden. Es liege auch kein Versagungsgrund gemäß § 11 Abs 1 Z 3 NAG vor. Die Rückkehrentscheidung des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 05.06.2015 sei obsolet und nicht durchsetzbar.

2.2. Im Schriftsatz vom 12.09.2016 hat der Beschwerdeführer ua ausgeführt, die Bezirkshauptmannschaft F begründe die angefochtene Entscheidung damit, dass gegen den Beschwerdeführer eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung erlassen worden wäre. Dies stelle ein absolutes Erteilungshindernis im Sinne des § 11 Abs 1 Z 3 NAG dar, eine Güterabwägung nach Artikel 8 EMRK sei daher nicht vorzunehmen. Im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs sei hier das Wort „kann“ zweifellos als „ist“ zu lesen, da es freies Ermessen im Anwendungsbereich des Art 8 EMRK nicht geben könne, sondern nur eine genaue Güterabwägung anhand der Kriterien des Art 8 EMRK und Art 7 und 18 EUGRC.

Der Beschwerdeführer und seine Ehegattin hätten in A in besten sozialen Verhältnissen gelebt, bis sie nach einem Restaurantbesuch Zeugen einer Schießerei geworden seien. In diese Schießerei sei der Neffe des Präsidenten, N S, verwickelt worden. Später sei der Beschwerdeführer verdächtigt worden, eine anonyme Strafanzeige erstattet zu haben. Der Beschwerdeführer und seine Ehegattin seien daraufhin von der „Mafia“ bedroht, misshandelt und gezwungen gewesen, A zu verlassen. Sie hätten am 14.07.2014 internationalen Schutz beantragt und würden seitdem völlig unbescholten in Österreich leben. Beide würden über sehr gute Deutschkenntnisse verfügen und hätten bereits das A2-Sprachdiplom erworben. Die Ehegattin des Beschwerdeführers habe in A ein Medizinstudium abgeschlossen und habe mit der Ausbildung zur Fachärztin für Kinderheilkunde beginnen wollen.

Am XX.XX.2015 sei ihre gemeinsame Tochter, G, in Österreich zur Welt gekommen. Der Beschwerdeführer und seine Ehegattin würden in Österreich und Deutschland über ein enges familiäres Netz verfügen, sie seien Mitglieder einer Familie, die sich seit Jahren rechtmäßig in Österreich und Deutschland aufhalte. Der Onkel des Beschwerdeführers, G M, sei a Staatsbürger und lebe seit beinahe zehn Jahren mit seiner Ehegattin und den beiden gemeinsamen Söhnen in B. Er arbeite als Mechaniker bei der T GmbH. Die Tante des Beschwerdeführers, N S, lebe seit neun Jahren mit ihrem Ehegatten und den beiden Söhnen in B und arbeite als Haushaltsangestellte. Der Cousin des Beschwerdeführers, A M, sei a Staatsbürger und lebe seit 2007 rechtmäßig in Österreich. Er wohne mit seiner Ehegattin und der gemeinsamen Tochter in B. Der zweite Cousin des Beschwerdeführers, A M, lebe seit 1995 rechtmäßig in Deutschland. Er sei Geschäftsführer des Reinigungsunternehmens n. Seine Lebensgefährtin sei g Staatsbürgerin und der gemeinsame Sohn sei d Staatsbürger. Wie beim traditionell engen Zusammenhalt von A üblich, würden alle den Beschwerdeführer und seine Familie unterstützen und würden diese nach Erteilung eines Aufenthaltstitels ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen hier leben und aufgrund ihrer guten Ausbildung einen wertvollen Beitrag liefern können [die Ausführungen dieses Absatzes wurden im Schriftsatz vom 10.10.2016 im Wesentlichen wiederholt].

Die Bezirkshauptmannschaft F wäre daher verpflichtet gewesen, eine Güterabwägung nach Artikel 8 EMRK vorzunehmen und den beantragten Aufenthaltstitel zu erteilen. Das Deutsche Auswärtige Amt warne, dass sich die Situation in A aufgrund der Auseinandersetzungen in Bergkarabach wesentlich verschlechtert habe. Es bestehe eine Ausreisesperre, alle A seien verpflichtet, Bergkarabach beizustehen, also zwangsrekrutiert. Der Beschwerdeführer habe den Militärdienst absolviert und dort eine F­Ausbildung abgeschlossen. Er sei daher besonders gefragt im Militär und es bestünde eine erhöhte Gefahr, dass er eingezogen werde. Die hoffingtonpost berichte in ihrer Onlineausgabe vom 27.05.2016 von einer weiterhin massiven Kriegsgefahr in A. Aufgrund dieser aktuellen Entwicklungen sei es dem Beschwerdeführer nicht möglich, aus dem Bundesgebiet auszureisen. Entgegen den Behauptungen des angefochtenen Bescheides werde eine Interessenabwägung im Sinne des § 11 Abs 1 Z 3 NAG daher eindeutig zugunsten des Beschwerdeführers und seiner Familie ausgehen, die sich zudem demnächst weiter vergrößern werde. Der Versagungsgrund des § 11 Abs 1 Z 3 NAG verstoße gegen Artikel 11 der Rückführungsrichtlinie 2008/115/EG. Die Wartefrist von 18 Monaten, die das NAG vorsehe, stelle tatsächlich ein Einreiseverbot dar, aber ein solches sei nicht erlassen worden. Das Bundesamt habe lediglich eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs 2 Z 2 FPG erlassen und festgestellt, dass eine Abschiebung nach A zulässig sei. Eine Rückkehrentscheidung nach § 52 FPG stelle jedoch nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes kein Einreiseverbot dar. Ein solches könne vom Bundesamt nur gemäß § 53 Abs 1 FPG unter den dortigen Voraussetzungen erlassen werden. § 11 Abs 1 Z 3 NAG führe durch die Hintertür ein Einreiseverbot im Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz ein, das nach § 53 FPG nur vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl nur nach dem dort vorgesehenen Verfahren verhängt werden dürfe. Gemäß Artikel 12 Abs 1 der Rückführungsrichtlinie bedürften „Rückkehrentscheidungen sowie - gegebenenfalls - Entscheidungen über ein Einreiseverbot ... eine sachliche und rechtliche Begründung." Der herangezogene Versagungsgrund sei daher jedenfalls unionsrechtlich verdrängt und unanwendbar. Es gebe keine Entscheidung über ein Einreiseverbot und schon gar nicht eine sachliche und rechtliche Begründung für ein solches. Entgegen der Begründung des angefochtenen Bescheides stelle eine Rückkehrentscheidung auch kein absolutes Erteilungshindernis dar, sondern könne ein Aufenthaltstitel dennoch erteilt werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Artikels 8 EMRK geboten sei. Es handle sich beim Beschwerdeführer um eine hochqualifizierte Fachkraft in einem Mangelberuf. Die Erteilung des beantragten Aufenthaltstitels liege daher auch im öffentlichen Interesse.

3. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Beschwerdeführer, geboren am XX.XX.XXXX in Y, heute A, ist Staatsbürger von A. Er reiste im Jahr 2014 illegal nach Österreich ein und stellte am 14.07.2014 beim Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA), Erstaufnahmestelle West, einen Asylantrag.

Mit Bescheid des BFA vom 05.06.2015 wurde dieser Antrag hinsichtlich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten gemäß § 3 Abs 1 iVm § 2 Abs 1 Z 13 Asylgesetz 2005 abgewiesen. Gleichzeitig wurde gemäß § 8 Abs 1 iVm § 2 Abs 1 Z 13 Asylgesetz der Antrag des Beschwerdeführers auf internationalen Schutz hinsichtlich der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf seinen Herkunftsstaat A abgewiesen. Ein Aufenthalt aus berücksichtigungswürdigenden Gründen wurde gemäß §§ 57 und 55 Asylgesetz nicht erteilt.

Gemäß § 10 Abs 1 Z 3 Asylgesetz iVm § 9 BFA-Verfahrensgesetz (BFA-VG) wurde gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs 2 Z 2 Fremdenpolizeigesetz (FPG) erlassen. Es wurde gemäß § 52 Abs 9 FPG festgestellt, dass seine Abschiebung gemäß § 46 FPG nach A zulässig sei. Gemäß § 55 Abs 1 bis 3 FPG betrug die Frist für die freiwillige Ausreise 14 Tage ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung.

Eine Beschwerde gegen diesen Bescheid wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit Erkenntnis vom 30.10.2015 gemäß den §§ 3 Abs 1, 8 Abs 1, 57 und 55 und 10 Abs 1 Z 3 Asylgesetz 2005 iVm § 9 BFA-VG sowie gemäß den §§ 52 Abs 2 Z 2 und Abs 9, 46 und 55 sowie 53 FPG 2005 als unbegründet abgewiesen. Die Rückkehrentscheidung ist seit dem 03.11.2015 durchsetzbar und rechtskräftig.

Die Behandlung einer gegen dieses Erkenntnis erhobenen Verfassungsgerichtshofbeschwerde wurde mit Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 19.02.2016 abgelehnt. Dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben worden wäre, wurde weder behauptet noch ist dies aktenkundig.

Trotz rechtskräftiger Rückkehrentscheidung hat der Beschwerdeführer Österreich nicht verlassen.

Der Beschwerdeführer hat seit dem 30.07.2014 seinen Hauptwohnsitz in S. Der Beschwerdeführer ist kein Familienangehöriger eines Österreichers, eines EWR-Bürgers oder eines Schweizers, er besaß auch zu keinem Zeitpunkt die österreichische oder die schweizer Staatsbürgerschaft oder eine Staatsbürgerschaft eines anderen EWR-Staates.

Nach den Angaben des Beschwerdeführers hat dieser in A die Berufsausbildung zum Zahntechniker absolviert.

Am 15.03.2016 wurde der gegenständliche Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte“ gemäß § 41 Abs 2 Z 2 NAG (sonstige Schlüsselkraft) als Erstantrag gestellt. Der Antrag wurde bei der Bezirkshauptmannschaft D eingebracht, welche den Antrag gemäß § 6 Abs 1 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes (AVG) an die Bezirkshauptmannschaft B übermittelt hat, da in der Arbeitgebererklärung eine Adresse in B, Sprengel Bezirkshauptmannschaft B, angeführt war. Die Bezirkshauptmannschaft B hat die Akten an die Bezirkshauptmannschaft F (wiederum gemäß § 6 Abs 1 AVG) abgetreten.

Der Beschwerdeführer ist mit S K verheiratet, welche er bereits in A kennen gelernt hat und mir ihr nach Österreich gereist ist. Sie haben eine gemeinsame Tochter (G M), geb am XX.XX.2015. Sowohl Gattin als auch Tochter sind Staatsbürgerinnen von A. Auch deren Asylanträge wurden mit Bescheiden des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 05.06.2015, bestätigt durch Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 30.10.2015, abgewiesen, ebenso wurde darin der Status als subsidiär Schutzbedürftige nicht zuerkannt sowie Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigenden Gründen nicht erteilt. Auch gegen diese Personen wurden Rückkehrentscheidungen erlassen und festgestellt, dass eine Abschiebung zulässig ist.

In Vorarlberg wohnen ein Onkel, eine Tante sowie ein Cousin des Beschwerdeführers. Weitere Verwandte wohnen im angrenzenden Deutschland. In A wohnen seine Mutter und seine Schwester mit deren Familie.

Der Beschwerdeführer hat sich ehrenamtlich im Verein „Tischlein deck dich – Vorarlberg“ engagiert, weiters war er bei einem Nachbarschaftshilfeprojekt der Caritas tätig.

Der Beschwerdeführer hat am 08.04.2015 die Prüfung ÖSD Zertifikat A2 bestanden.

Der Beschwerdeführer ist sowohl in Österreich als auch in A strafgerichtlich unbescholten. Bestrafungen wegen Verwaltungsübertretungen liegen ebenfalls keine vor.

4. Dieser Sachverhalt wird auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, insbesondere auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 14.09.2016 und auf Grund des Akteninhaltes, als erwiesen angenommen. Insoweit wurde er seitens des Beschwerdeführers nie bestritten.

5.1. Nach § 4 Abs 1 erster Satz NAG richtet sich die örtliche Zuständigkeit im Inland nach dem Wohnsitz oder beabsichtigtem Wohnsitz des Fremden.

Nach § 11 Abs 1 NAG idF BGBl I Nr 70/2015 dürfen Aufenthaltstitel einem Fremden nicht erteilt werden, wenn

1. gegen ihn ein aufrechtes Einreiseverbot gemäß § 53 FPG erlassen wurde oder ein aufrechtes Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG besteht;

2. gegen ihn eine Rückführungsentscheidung eines anderen EWR-Staates oder der Schweiz besteht;

3. gegen ihn eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung erlassen wurde und seit seiner Ausreise nicht bereits achtzehn Monate vergangen sind, sofern er nicht einen Antrag gemäß § 21 Abs 1 eingebracht hat, nachdem er seiner Ausreiseverpflichtung freiwillig nachgekommen ist;

4. eine Aufenthaltsehe, Aufenthaltspartnerschaft oder Aufenthaltsadoption (§ 30 Abs 1 oder 2) vorliegt;

5. eine Überschreitung der Dauer des erlaubten visumfreien oder visumpflichtigen Aufenthalts im Zusammenhang mit § 21 Abs 6 vorliegt oder

6. er in den letzten zwölf Monaten wegen Umgehung der Grenzkontrolle oder nicht rechtmäßiger Einreise in das Bundesgebiet rechtskräftig bestraft wurde.

Gemäß § 21 Abs 1 NAG sind Erstanträge vor der Einreise in das Bundesgebiet bei der örtlich zuständigen Berufsvertretungsbehörde im Ausland einzubringen. Die Entscheidung ist im Ausland abzuwarten.

Gemäß § 21 Abs 2 NAG sind abweichend von Abs 1 zur Antragstellung im Inland berechtigt:

1. Familienangehörige von Österreichern, EWR-Bürgern und Schweizer Bürgern, die in Österreich dauernd wohnhaft sind und nicht ihr unionsrechtliches oder das ihnen auf Grund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht von mehr als drei Monaten in Anspruch genommen haben, nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts;

2. Fremde bis längstens sechs Monate nach Ende ihrer rechtmäßigen Niederlassung im Bundesgebiet, wenn sie für diese Niederlassung keine Bewilligung oder Dokumentation nach diesem Bundesgesetz benötigt haben;

3. Fremde bis längstens sechs Monate nach Verlust der österreichischen Staatsbürgerschaft oder der Staatsangehörigkeit der Schweiz oder eines EWR-Staates;

4. Kinder im Fall des § 23 Abs 4 binnen sechs Monaten nach der Geburt;

5. Fremde, die an sich zur visumfreien Einreise berechtigt sind, während ihres erlaubten visumfreien Aufenthalts;

6. Fremde, die eine Aufenthaltsbewilligung als Forscher (§ 67) beantragen, und deren Familienangehörige jeweils nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts;

7. Drittstaatsangehörige, die einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte“ gemäß § 41 Abs 1 beantragen, während ihres rechtmäßigen Aufenthaltes im Bundesgebiet mit einem Visum gemäß § 24a FPG;

8. Drittstaatsangehörige, die einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte“ gemäß § 41 beantragen, während ihres rechtmäßigen Aufenthaltes im Bundesgebiet mit einer Bestätigung gemäß § 64 Abs 4;

9. Drittstaatsangehörige, die gemäß § 1 Abs 2 lit i oder j Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) oder § 1 Z 5, 7 oder 9 AuslBVO vom Anwendungsbereich des AuslBG ausgenommen sind oder die unter § 1 Z 4 Personengruppenverordnung 2014 – PersGV 2014, BGBl II Nr 340/2013, fallen und die eine Aufenthaltsbewilligung „Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit“ oder eine Aufenthaltsbewilligung „Studierender“ beantragen, nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts und

10. Drittstaatsangehörige, die über ein österreichisches Reife-, Reifeprüfungs- oder Diplomprüfungszeugnis einer in- oder ausländischen Schule verfügen, nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts.

Gemäß § 21 Abs 3 NAG kann die Behörde abweichend von Abs 1 auf begründeten Antrag die Antragstellung im Inland zulassen, wenn kein Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs 1 Z 1, 2 oder 4 vorliegt und die Ausreise des Fremden aus dem Bundesgebiet zum Zweck der Antragstellung nachweislich nicht möglich oder nicht zumutbar ist:

1. im Fall eines unbegleiteten Minderjährigen (§ 2 Abs 1 Z 17) zur Wahrung des Kindeswohls oder

2. zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art 8 EMRK (§ 11 Abs 3).

Die Stellung eines solchen Antrages ist nur bis zur Erlassung des Bescheides zulässig. Über diesen Umstand ist der Fremde zu belehren.

Nach Art 8 Abs 1 Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) hat jedermann Anspruch ua auf Achtung seines Privat- und Familienlebens.

Nach Art 8 Abs 2 EMRK ist der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral und zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

Nach § 41 Abs 2 Z 2 NAG kann Drittstaatsangehörigen ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte“ erteilt werden, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 20d Abs 1 Z 3 AuslBG vorliegt.

Nach § 20d Abs 1 zweiter Satz AuslBG kann der Antrag auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden.

Gemäß § 20d Abs 1 vierter Satz AuslBG hat die regionale Geschäftsstelle den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde – je nach Antrag – schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung (3.) als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 erfüllt sind.

Nach 12b Z 1 AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 % oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 % der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs 3 ASVG zuzüglich Sonderzahlungen beträgt.

Nach Art 3 Z 6 der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger bedeutet „Einreiseverbot“: die behördliche oder richterliche Entscheidung oder Maßnahme, mit der die Einreise in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten und der dortige Aufenthalt für einen bestimmten Zeitraum untersagt wird und die mit einer Rückkehrentscheidung einhergeht.

5.2. In der Beschwerde wird geltend gemacht, die Bezirkshauptmannschaft F sei zur Bescheiderlassung unzuständig, weil der Beschwerdeführer beabsichtige, seinen Wohnsitz in D zu nehmen.

Der Beschwerdeführer stützt sich offensichtlich auf die Formulierung im § 4 Abs 1 erster Satz NAG, nach dem sich die Zuständigkeit nach dem Wohnsitz oder beabsichtigten Wohnsitz des Fremden richtet. Diese Bestimmung räumt aber einem Antragsteller, der bereits einen Wohnsitz in Österreich hat, jedoch beabsichtigt, diesen in den Sprengel einer anderen Behörde zu verlegen, keine Wahlmöglichkeit darüber ein, welche Behörde zur Ausstellung des Aufenthaltstitels zuständig ist. Das Verwaltungsgericht kann dieser Bestimmung nur die Bedeutung zumessen, dass in den Fällen, in denen ein Antragsteller noch nicht in Österreich wohnt, jedoch eine Wohnsitznahme in Österreich beabsichtigt, die nach dem beabsichtigten Wohnsitz zuständige Behörde zuständig ist (so auch Czech in Abermann/Czech/Kind/Peyrl, NAG, § 4, Rz 6). In den Fällen, in denen der Antragsteller bereits in Österreich wohnhaft ist, besteht die ausschließliche Zuständigkeit der Behörde, in deren Sprengel der Fremde den Wohnsitz hat.

Nachdem der Beschwerdeführer unstrittig in S (= Sprengel der Bezirkshauptmannschaft F) wohnt, war diese zur Bescheiderlassung örtlich zuständig.

5.3. Die Bezirkshauptmannschaft F begründet den Bescheid primär damit, dass aufgrund der bestehenden Rückkehrentscheidung ein absolutes Erteilungshindernis nach § 11 Abs 1 Z 3 NAG vorliegen würde, wobei es keiner Interessenabwägung im Sinne des § 11 Abs 3 NAG bedarf.

Diese Rechtsansicht ist verfehlt. Der von der Behörde zitierte § 11 Abs 3 NAG führt jene Fälle an, in denen ein Aufenthaltstitel trotz Vorliegens bestimmter näher genannter Erteilungshindernisse erteilt werden kann, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens iSd Art 8 EMRK geboten ist. Diese Möglichkeit besteht unter anderem bei einem Erteilungshindernis einer durchsetzbaren Rückkehrentscheidung nach § 11 Abs 1 Z 3 NAG (so auch VwGH 20.08.2013, 2012/22/0098, der davon spricht, dass dies dem Wortlaut zweifelsfrei zu entnehmen ist).

Ungeachtet dieser Ausführungen hat die Bezirkshauptmannschaft F dennoch eine Interessenabwägung durchgeführt.

Auch wenn fälschlicherweise von einem absoluten Erteilungshindernis ausgegangen wurde, führt dies - wie dies aus den folgenden Gründen hervorgeht - die Beschwerde nicht zu ihrem Erfolg.

5.4. Die Behörde hat sich trotz interner Abklärungen in ihrem Bescheid nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob eine Inlandsantragstellung für die Erteilung des beantragten Aufenthaltstitels überhaupt in Frage kommt.

Aus § 21 Abs 1 NAG ergibt sich, dass Erstanträge (auf Erteilung eines Aufenthaltstitels) vor der Einreise in das Bundesgebiet bei der örtlich zuständigen Berufsvertretungsbehörde im Ausland einzubringen sind; die Entscheidung ist im Ausland abzuwarten.

Es ist nicht erkennbar, dass der Beschwerdeführer unter die Ausnahmen des § 21 Abs 2 NAG fallen würde. Eine Ausnahme für Drittstaatsangehörige, die einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte“ gemäß § 41 beantragen (§ 21 Abs 2 Z 8 NAG), besteht nur während ihres rechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet mit einer Bestätigung gemäß § 64 Abs 4 NAG. Aus dem Akteninhalt ist nicht erkennbar und wurde dies auch nie behauptet, dass eine solche Bestätigung vorliegen würde, außerdem ist der Beschwerdeführer derzeit nicht rechtmäßig in Österreich aufhältig.

Der Beschwerdeführer war bis zum 03.11.2015 in Österreich aufgrund einer vorläufigen Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz rechtmäßig aufhältig. Da der Antrag des Aufenthaltstitels binnen sechs Monaten nach diesem Zeitpunkt gestellt wurde, könnte man auf den ersten Blick vermeinen, der Beschwerdeführer würde unter die Ausnahme des § 21 Abs 2 Z 2 NAG („Fremde bis längstens sechs Monate nach Ende ihrer rechtmäßigen Niederlassung im Bundesgebiet“) fallen; dies ist aber nicht der Fall. Der Verwaltungsgerichtshof judiziert in ständiger Rechtsprechung (beispielsweise VwGH 22.06.2006, 2006/21/0108), dass auf aufenthaltsberechtigt gewesene vormalige Asylwerber das Erfordernis des § 21 Abs 1 NAG uneingeschränkt anzuwenden ist; sie können sich auf die Ausnahmebestimmung des § 21 Abs 2 Z 2 NAG nicht berufen. Eine Inlandsantragstellung zur Erteilung eines Aufenthaltstitels iSd § 21 Abs 2 Z 2 NAG ist nämlich nur in denjenigen Fällen zulässig, wo eine – in welcher Rechtsform immer begründete – Aufenthaltsberechtigung einen Fremden zur Niederlassung, somit zur Begründung eines Mittelpunktes seiner Lebensbeziehungen in familiärer, beruflicher, wirtschaftlicher und sozialer Hinsicht, berechtigt. Eine derartige Berechtigung ist im Falle von Fremden, die nur über eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach asylrechtlichen Vorschriften verfügen, nicht gegeben. Der Fremde hat daher den Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung nach Beendigung seines Asylverfahrens im Ausland zu stellen und die Erledigung dieses Antrages im Ausland abzuwarten.

5.5. Es ist nicht aktenkundig und wurde auch nie behauptet, dass eine Zulassung zur Inlandsantragstellung gemäß § 21 Abs 3 NAG erfolgt wäre. Da die Behörde rechtsirrig offenbar davon ausgegangen ist, dass eine Inlandsantragstellung zulässig ist (sonst hätte sie den Antrag nicht inhaltlich geprüft), hat dies zur Folge, dass der Beschwerdeführer über die Möglichkeit eines Antrages auf Zulassung der Inlandsantragstellung nicht belehrt wurde. Unerheblich ist, dass der Beschwerdeführer im ganzen Verfahren anwaltlich vertreten ist, denn nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 20.08.2013, 2013/22/0147) hat eine solche Belehrung auch bei einer anwaltlichen Vertretung zu erfolgen.

Jedoch ist im folgenden Fall zu beachten, dass die Bezirkshauptmannschaft F bereits im angefochtenen Bescheid eine Interessenabwägung iSd Art 8 EMRK durchgeführt hat. Im Erkenntnis vom 18.02.2010, 2010/22/0009, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, im von ihm zu beurteilenden Fall hat zwar die belangte Behörde im Bescheidspruch nicht ausdrücklich den Antrag nach § 21 Abs 3 NAG, sondern – nach Prüfung iSd Art 8 Abs 2 EMRK – sogleich (nur) den Hauptantrag abgewiesen. Diese Vorgangsweise führt laut Verwaltungsgerichtshof nicht zu einer Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides. Es ist nämlich zulässig, das Vorliegen humanitärer Gründe nach den im Verfahren über den Hauptantrag über die maßgebenden Verhältnisse gewonnenen Anschauungen zu verneinen und den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels abzuweisen. Zur Klarstellung bemerkte der Verwaltungsgerichtshof, dass es jedoch unzulässig ist, den Hauptantrag ohne vorherige Prüfung humanitärer Gründe abzuweisen (vgl etwa VwGH 22.09.2009, 2008/22/0651). Diese Möglichkeit, den Hauptantrag nach einer Verhältnismäßigkeitsprüfung nach Art 8 Abs 2 EMRK ohne ausdrücklichen Abspruch über den Zusatzantrag abzuweisen, gilt umso mehr für einen Antrag nach § 21 Abs 3 NAG, sieht doch die Bestimmung des § 21 Abs 4 NAG ausdrücklich eine Entscheidung darüber erst im verfahrensabschließenden Bescheid vor. Ein gesonderter „Vorab-Bescheid“ ist nicht zu erlassen.

Sowohl Gegenstand einer Interessenabwägung nach § 11 Abs 3 NAG als auch nach § 21 Abs 3 Z 2 NAG ist die Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens iSd Art 8 EMRK. Letztere Bestimmung verweist sogar ausdrücklich auf die Bestimmung des § 11 Abs 3 NAG. Im Sinne einer Fortentwicklung des oben zitierten Erkenntnisses vom 18.02.2010, 2010/22/0009, ist das Landesverwaltungsgericht der Ansicht, dass eine unterlassene Belehrung zur Stellung eines Antrages nach § 21 Abs 3 NAG auch dann nicht zu einer Rechtswidrigkeit des Bescheides führt, wenn in der Bescheidbegründung ausdrücklich eine Interessenabwägung iSd Art 8 Abs 2 EMRK durchgeführt wurde. Die Interessenabwägung kann ja vom Verwaltungsgericht auf die Rechtmäßigkeit geprüft werden und wird dies auch im nächsten Punkt durchgeführt. Dem Beschwerdeführer entsteht somit kein Rechtsnachteil, wenn die Beurteilung nach Art 8 EMRK korrekt war. Ihm wird dadurch auch keine Instanz genommen. Selbst wenn ein Antrag auf Inlandsantragstellung gestellt worden wäre, hätte die Behörde dieselbe Frage (Art 8 EMRK) zu prüfen gehabt.

Auch hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 17.12.2009, 2009/22/0270, ausgeführt, dass eine Inlandsantragstellung nach § 21 Abs 3 Z 2 NAG dann zuzulassen ist, wenn ein aus Art 8 MRK direkt abzuleitender Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels besteht. Somit ist die Inlandsantragstellung mit der Erteilung des Aufenthaltstitels quasi gekoppelt. Wenn somit eine Behörde verneint, dass aufgrund des § 11 Abs 3 NAG ein Aufenthaltstitel zu erteilen ist, hat sie somit auch verneint, dass eine Inlandsantragstellung nach § 21 Abs 3 Z 2 NAG zulässig ist.

5.6. In der Folge führt das Landesverwaltungsgericht eine Interessenabwägung iSd Art 8 EMRK durch. Im Sinne einer solchen Interessenabwägung war Folgendes zu berücksichtigen:

Zugunsten des Beschwerdeführers war zu werten:

-Aufenthalt in Österreich seit Juli 2014, wobei dieser bis zum 03.11.2015 (Durchsetzbarkeit der Ausweisung und Ende der Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz) rechtmäßig war,

-Privatleben in dem Sinn, dass Verwandte (ein Onkel, eine Tante und ein Cousin) des Beschwerdeführers in Vorarlberg leben,

-Integration in Form von Aneignung guter Deutschkenntnisse, ehrenamtliches Engagement im Verein „Tischlein deck dich“ sowie in einem Nachbarschaftshilfeprojekt der Caritas,

-strafrechtliche Unbescholtenheit.

Zulasten des Beschwerdeführers war zu werten:

-illegale Einreise sowie Nichtausreise trotz rechtskräftiger Rückkehrentscheidung seit nunmehr zwölf Monaten, der danach erfolgten Integration ist somit ein äußerst geringer Stellenwert einzuräumen; zudem hat das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich auf Seite 70 seines Erkenntnisses festgehalten, dass keine Gründe für eine Inlandsantragstellung eines Aufenthaltstitels nach § 21 Abs 2 und 3 NAG erkennbar sind und dies ihm somit bekannt sein hätte müssen,

-Bindungen zum Heimatstaat A; bis zu seiner Ausreise nach Österreich lebte er dort, seine Mutter und seine Schwester mit deren Familie wohnen noch in A; auch ist seine Ehegattin A; da der Beschwerdeführer sie bereits in A kennen gelernt hat, kann davon ausgegangen werden, dass sie auch A spricht; die Tochter ist noch nicht zwei Jahre alt und somit in einem noch an ein Leben in A anpassungsfähigen Alter,

-der Umstand, dass bereits zwölf Monate seines insgesamt 28 Monate dauernden Aufenthalts in Österreich unrechtmäßig sind sowie, dass die Gesamtdauer des Aufenthaltes in Österreich noch nicht allzu lange ist; ebenfalls war zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer schon seit der Erlassung des Bescheides des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl im Juni 2015 (das war nach nicht einmal elf Monaten seines Aufenthaltes in Österreich) nicht damit rechnen durfte, dass er dauerhaft in Österreich bleiben kann, der danach erfolgten Integration ist somit ein geringerer Stellenwert einzuräumen,

-keine überlangen Verzögerungen, die den Behörden zuzurechnen wären; das Asylverfahren wurde beim Bundesamt in etwas weniger als einem Jahr abgeschlossen, das Beschwerdeverfahren beim Bundesverwaltungsgericht trotz Durchführung einer mündlichen Verhandlung in ungefähr vier Monaten,

-dass die Möglichkeit besteht, dass der Beschwerdeführer auch aus seiner Heimat A einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels stellen und im Falle der Erteilung dann sein Privat- und Familienleben in Österreich weiterführen kann.

Neutral zu bewerten ist das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens. Ein solches besteht nämlich nur hinsichtlich der Familienmitglieder (Gattin und Tochter) untereinander, die aber alle von der Nichterteilung des Aufenthaltstitels im selben Ausmaß betroffen sind, wodurch der Beschwerdeführer seine Familienmitglieder nicht in Österreich zurücklassen muss. Das Familienleben kann daher genau so auch im Heimatstaat fortgesetzt werden (in diese Richtung der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in Cruz Varas gegen Schweden, EGMR 20.03.1991, Appl Nr 15576/89).

Das Landesverwaltungsgericht führt nunmehr eine Abwägung dieser Gesichtspunkte durch und verweist auf folgende Judikatur und Literatur:

Im Erkenntnis vom 22.01.2014, 2012/22/0245, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass den persönlichen Interessen des dortigen Beschwerdeführers das große öffentliche Interesse an der Einhaltung fremdenrechtlicher Vorschriften gegenüber steht, das von Fremden grundsätzlich fordert, nach Abweisung ihrer Asylanträge den rechtmäßigen Zustand durch Ausreise aus dem Bundesgebiet wieder herzustellen. Der im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides ca siebenjährige inländische Aufenthalt des dortigen Beschwerdeführers führte auch in Verbindung mit seiner selbständigen Erwerbstätigkeit nicht dazu, dass dem Beschwerdeführer zur Vermeidung eines unzulässigen Eingriffs in Rechte nach Art 8 EMRK entgegen dem genannten öffentlichen Interesse ein Aufenthaltstitel erteilt werden müsste.

Diese Argumentation des Verwaltungsgerichtshofes ist umso mehr auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt zu übertragen, da die Aufenthaltsdauer hier deutlich unter jener im oben zitierten Erkenntnis liegt.

Im Erkenntnis vom 17.04.2013, 2013/22/0040, hat der Verwaltungsgerichthof festgehalten, dass der dortige Beschwerdeführer durch seinen Verbleib in Österreich trotz Abweisung seines Asylbegehrens und trotz Erlassung einer Ausweisung den geltenden Einwanderungsbestimmungen zuwidergehandelt hat. Sein Verhalten stelle somit eine relevante Störung der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet des Fremdenwesens dar. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt den die Ausreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Normen aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung – und damit eines von Art 8 Abs 2 EMRK erfassten öffentlichen Interesses – ein hoher Stellenwert zu. Das sich nach dem Gesagten ergebende öffentliche Interesse habe die belangte Behörde unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalles gegen die gegenläufigen privaten Interessen des Beschwerdeführers (Anmerkung des Verwaltungsgerichtes: dieser machte in der Beschwerde kein Familienleben geltend; auf das Familienleben im hier zu beurteilenden Fall ist jedoch, wie oben ausgeführt, nicht einzugehen, da sämtliche Familienangehörige zur Ausreise verpflichtet sind) abzuwägen. Selbst unter Berücksichtigung des Vorhandenseins von Kenntnissen der deutschen Sprache seien die vom dortigen Beschwerdeführer geltend gemachten Umstände insgesamt nicht von einem solchen Gewicht, dass unter dem Gesichtspunkt des Art 8 EMRK ein Aufenthaltstitel hätte erteilt und akzeptiert werden müssen, da er mit seinem Verhalten letztlich versuche, in Bezug auf seinen Aufenthalt in Österreich vollendete Tatsachen zu schaffen. Bei der Bewertung des Interesses des Beschwerdeführers an einem Verbleib in Österreich habe die belangte Behörde im Sinne des § 11 Abs 3 Z 8 NAG auch berücksichtigen dürfen, dass dieser auf Grundlage der vorläufigen Aufenthaltsberechtigung, die ihm während des Asylverfahrens zugekommen sei, nicht damit rechnen habe dürfen, er werde dauernd in Österreich bleiben können. Dies gelte umso mehr für die Zeit ab Rechtskraft der gegen ihn erlassenen Ausweisung. Dass die Dauer des Asylverfahrens dem Beschwerdeführer nicht habe angelastet werden können, ändere an dieser Beurteilung nichts, zumal sich das Ausmaß der während der Zeit, die die Prüfung seines Asylbegehrens insgesamt in Anspruch genommen habe, erfolgten Integration nicht als dergestalt darstelle, dass ein aus Art 8 EMRK resultierender Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels zu bejahen gewesen wäre.

Der dortige Beschwerdeführer war seit acht Jahren durchgehend in Österreich, war selbstständig erwerbstätig, verfügte über Kenntnisse der deutschen Sprache Niveau A2 und brachte eine Einstellungszusage bei. Auch das war für den Verwaltungsgerichtshof kein Grund, die Abweisung des Antrages auf einen Aufenthaltstitel als rechtswidrig zu erkennen. Umso mehr muss dies auch für den vorliegenden Fall gelten.

Im Erkenntnis vom 24.09.2009, 2008/18/0493, hat der Verwaltungsgerichthof ausgeführt, dass ein bloß auf Grund einer vorläufigen Aufenthaltsberechtigung im Falle der Stellung eines Asylantrages rechtmäßiger Aufenthalt nicht mit einem auf Grund einer ausdrücklichen Bewilligung zur Niederlassung rechtmäßigen Aufenthalt eines Fremden gleichzusetzen sei. So vermittelt eine asylrechtliche vorläufige Aufenthaltsberechtigung einen unsicheren Rechtsstatus, dem bei der Abwägung iSd Art 8 MRK ein geringerer Stellenwert zukommt als einer Bewilligung zur Niederlassung.

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 19.02.2014, 2013/22/0037, festgehalten, dass die belangte Behörde hinsichtlich der Abweisung eines Antrages nach § 41a Abs 9 NAG (auch dabei war eine Interessenabwägung nach Art 8 EMRK vorzunehmen) auf die Sprachkenntnisse des Beschwerdeführers auf Niveau A2 sowie auf die Einstellungszusage ausreichend Bedacht genommen habe und zutreffend zum Ergebnis gekommen ist, dass die dadurch erzielte Integration keinen solchen Grad erreicht habe, dass dem Beschwerdeführer der beantragte Aufenthaltstitel zu erteilen gewesen wäre. Dort dauerte zudem das Asylverfahren über drei Jahre.

Nach Schrefler-König/Gruber, Asylrecht, § 10 Asylgesetz, Rz 36, hat der Hinweis auf die Vorlage von privaten Bestätigungsschreiben (Unterschriftenlisten), wonach der Antragsteller in der Gemeinde gut integriert sei, in die Interessenabwägung einzufließen; dies reicht aber für sich betrachtet nicht aus, eine Verletzung des Privatlebens im Sinne des Art 8 Abs 2 EMRK zu begründen. Vielmehr müssen bei der erforderlichen Prüfung die im § 10 Abs 2 (Z 2 lit a bis i) Asylgesetz (idF BGBl I Nr 38/2011) genannten Parameter [Anmerkung des Verwaltungsgerichtes: die identisch sind mit denen im § 11 Abs 3 Z 1 bis 9 NAG] gegen die im Art 8 Abs 2 EMRK normierten Interessen abgewogen werden.

Bachmann, Das Bleiberecht - eine vorläufige Bilanz, migraLex 2010, 95 ff, verweist auf einen stark restriktiven Schutz des Privat- und Familienlebens in der Rechtsprechung des EGMR zu Art 8 EMRK für Fälle mit Asylbezug und darauf, dass dieser eine Ausweisung nur in besonderen Ausnahmefällen als unzulässig erachten wird. Auf Seite 101 führt der Autor weiter aus, dass sich der Verwaltungsgerichtshof stark an der oben geschilderten Rechtsprechung des EGMR orientiert. So verneint in Bezug auf die genannte Frage [nach der Zulässigkeit aufenthaltsbeendender Maßnahmen nach Art 8 EMRK] die überwiegende Mehrheit der veröffentlichten Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zum humanitären Bleiberecht seit der Novelle BGBl I Nr 29/2009 eine unzulässige Beeinträchtigung der Interessen der Betroffenen nach dem Maßstab des Art 8 EMRK.

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 25.03.2010, 2010/21/0064, festgehalten, dass (spätestens) nach der erstinstanzlichen Abweisung der Asylanträge die dortigen Beschwerdeführer - auch wenn sie subjektiv berechtigte Hoffnungen auf ein positives Verfahrensende gehabt haben sollten - im Hinblick auf die negative behördliche Beurteilung ihrer Anträge von einem nicht gesicherten Aufenthaltsstatus ausgehen hätten müssen. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass das durch eine soziale Integration erworbene Interesse an einem Verbleib in Österreich in seinem Gewicht gemindert ist, wenn der Fremde keine genügende Veranlassung gehabt hatte, von einer Erlaubnis zu einem dauernden Aufenthalt auszugehen. Dort waren die Beschwerdeführer bereits über acht Jahre in Österreich und das Asylverfahren hat sieben Jahre gedauert. Im vorliegenden Fall ist die Aufenthaltsdauer wesentlich geringer und war auch die Dauer des Asylverfahrens kürzer.

Umso mehr kann der fortgeschrittenen Integration während der Dauer des gegenständlichen Aufenthaltstitelverfahrens nur geringe Bedeutung zugemessen werden, da ja die Antragstellung dem Beschwerdeführer kein vorläufiges Aufenthaltsrecht verschafft hat und somit der Aufenthalt während dieser Zeit illegal war.

Freilich hat es nicht zur Konsequenz, dass der während eines unsicheren Aufenthaltsstatus erlangten Integration überhaupt kein Gewicht beizumessen wäre und ein solcherart begründetes privates bzw familiäres Interesse nie zur Unzulässigkeit einer Ausweisung führen könnte (vgl VwGH 17.09.2012, 2011/23/0458). Im dortigen Fall war aber die Beschwerdeführerin mit einem Österreicher verheiratet, so dass dieser Rechtssatz nicht zwingend bedeutet, dass im hier zu beurteilenden Fall der beantragte Aufenthaltstitel erteilt werden müsste.

Der EGMR hat im Fall A.S. gegen Schweiz, 30.06.2015, Nr 39350/13, ua festgehalten, dass ein Vertragsstaat, der die Anwesenheit eines Fremden auf seinem Gebiet toleriert und ihm damit gestattet, eine Entscheidung über einen Antrag auf einen Aufenthaltstitel [...] abzuwarten, diesem ermöglicht, an der Gesellschaft des Gaststaats teilzunehmen, Beziehungen einzugehen und hier ein Familienleben zu schaffen. Dies zieht allerdings keine aus Art 8 EMRK resultierende Verpflichtung der Behörden des betroffenen Vertragsstaats nach sich, ihm die Niederlassung zu gestatten. [...] Dasselbe gilt im Fall von Asylwerbern, deren Anwesenheit auf dem Gebiet eines Vertragsstaats von den Behörden toleriert wird.

Bei der Bewertung des Interesses des Beschwerdeführers an einem Verbleib in Österreich darf die Behörde iSd § 11 Abs 3 Z 8 NAG auch berücksichtigen, dass er auf der Grundlage der vorläufigen Aufenthaltsberechtigung, die ihm während des Asylverfahrens zugekommen war, nicht damit rechnen durfte, dauerhaft in Österreich bleiben zu können (VwGH 09.09.2013, 2013/22/0221). Dies gilt umso mehr für die Zeit ab Rechtskraft der gegen ihn erlassenen Ausweisung (VwGH 07.05.2014, 2013/22/0030).

Im Erkenntnis vom 19.02.2014, 2013/22/0037, hat der Verwaltungsgerichtshof festgehalten, dass durch die Nichtgewährung eines Aufenthaltstitels kein Eingriff in das Familienleben, bezogen auf die Kernfamilie des Fremden vorliegt, weil die gesamte Kernfamilie des dortigen Beschwerdeführers (Ehegattin und die minderjährigen Kinder) aus dem österreichischen Bundesgebiet ausgewiesen wurde.

Soweit Kinder von einer Ausweisung betroffen sind, sind nach der Judikatur des EGMR die besten Interessen und das Wohlergehen dieser Kinder, insbesondere das Maß an Schwierigkeiten, denen sie im Heimatstaat begegnen, sowie die sozialen, kulturellen und familiären Bindungen sowohl zum Aufenthaltsstaat als auch zum Heimatstaat zu berücksichtigen. Maßgebliche Bedeutung hat der EGMR dabei den Fragen beigemessen, wo die Kinder geboren wurden, in welchem Land und in welchem kulturellen und sprachlichen Umfeld sie gelebt haben, wo sie ihre Schulbildung absolviert haben, ob sie die Sprache des Heimatstaats sprechen, und insbesondere ob sie sich in einem anpassungsfähigen Alter ("adaptable age") befinden (VwGH 21.04.2011, 2011/01/0132, mit Zitaten der Judikatur des EGMR).

Der EGMR geht bei Kleinkindern von einer hohen Anpassungsfähigkeit aus (siehe die in Peyrl/Czech in Abermann/Czech/Kind/Peyrl, NAG, Rz 50 zu § 11 NAG zitierte Judikatur). Aufgrund des Alters der Tochter von gut eineinhalb Jahren ist davon auszugehen, dass die Tochter des Beschwerdeführers diesem und seiner Frau nach A folgen kann und er dort das Familienleben mit ihr fortführen kann.

Wenn Kontakte zu den in Österreich befindlichen Verwandten geltend gemacht werden und in diesem Zusammenhang das Vorhandensein eines Privatlebens ins Treffen geführt wird, ist zu erwidern, dass es nicht unmöglich ist, dass die Verwandten den Beschwerdeführer und seine Familie in A besuchen. Auch ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer auch bisher in A räumlich getrennt von den genannten schon länger in Österreich aufhältigen Verwandten lebte. Überdies leben die Mutter und seine Schwester (also nähere Verwandte als der Onkel und dessen Familie) in A.

Auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer strafrechtlich unbescholten ist, kann nicht dazu führen, dass eine Interessenabwägung im Sinne des Art 8 Abs 2 EMRK zu dessen Gunsten ausfallen müsste. Unter öffentlicher Ordnung ist nämlich, wie der Wortlaut des Art 8 Abs 2 EMRK unschwer erkennen lässt, nicht nur die Verhinderung von strafbaren Handlungen zu subsumieren, sondern auch ein geordnetes Fremdenwesen. Den die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Normen aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechthaltung der öffentlichen Ordnung - und damit eines von Art 8 Abs 2 EMRK erfassten Interesses - kommt ein hoher Stellenwert zu (VwGH 22.12.2009, 2009/21/0348).

Der Verwaltungsgerichtshof judiziert in ständiger Rechtsprechung (vgl VwGH 17.07.2008, 2007/21/0074), dass in jedem Einzelfall zu prüfen ist, ob wegen eines ausnahmsweise besonders stark ausgeprägten persönlichen Interesses an einem Verbleib in Österreich akzeptiert werden muss, dass der Fremde mit seinem Verhalten (illegale Einreise und unrechtmäßiger Verbleib nach negativer Beendigung des Asylverfahrens) im Ergebnis versucht, vollendete Tatsachen zu schaffen. Aus dieser Rechtsprechung ist abzuleiten, dass eine Nichtausreise trotz rechtskräftiger Rückkehrentscheidung nur in Ausnahmefällen zur Erteilung eines Aufenthaltstitels nach Art 8 EMRK führen kann. Einen solchen Ausnahmefall kann hier das Verwaltungsgericht aber nicht erkennen.

Das Landesverwaltungsgericht erkennt zwar an, dass der Beschwerdeführer in Österreich Deutsch gelernt hat, sich integriert hat sowie, dass Verwandte in Österreich leben. Jedoch ist dieser Eingriff in das Privat- und Familienleben dadurch relativiert, dass er während eines Großteils seines Aufenthaltes nicht damit rechnen konnte, dauerhaft in Österreich bleiben zu können und zudem die Rückkehrentscheidung nicht befolgt hat. Ebenso hat das Asylverfahren nicht so lange gedauert, dass die Integration derart hoch bewertet werden müsste, dass dem unsicheren Aufenthalt keine entscheidende Bedeutung mehr zukommen würde. Weiters ist eine Ausreise der gesamten Kernfamilie zumutbar und problemlos möglich. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer mit seinem Verhalten (Nichtausreise) letztlich versucht, in Bezug auf seinen Aufenthalt in Österreich vollendete Tatsachen zu schaffen. Im Sinne eines geordneten Fremdenwesens ist dem Privatinteresse des Beschwerdeführers durch den überwiegenden unsicheren Aufenthaltsstatus und nicht allzu langer Aufenthaltsdauer in Österreich, wobei noch dazu ein nicht unerheblicher Teil des Aufenthaltes in Österreich illegal war, kein so großer Stellenwert einzuräumen, dass dieses höher bewertet werden müsste als die öffentliche Ordnung.

Somit gab es keinen Grund, dass dem Beschwerdeführer eine Inlandsantragstellung zu bewilligen gewesen wäre.

5.7. Zum übrigen Vorbringen ist Folgendes festzuhalten:

Das Landesverwaltungsgericht kann nicht erkennen, dass die Rückkehrentscheidung obsolet wäre. In der mündlichen Verhandlung wurde dies damit begründet, dass seit der Rückkehrentscheidung inzwischen über ein Jahr vergangen ist und der Beschwerdeführer eine weitere Integration erlangt hat. Diese Integration kann jedoch nicht berücksichtigt werden, ist diese doch nur durch rechtswidriges Handeln, nämlich Ignorieren der Rückkehrentscheidung, entstanden. Eine Integration während eines illegalen Aufenthaltes kann nicht dazu verwendet werden, um eine rechtskräftige Rückkehrentscheidung obsolet werden zu lassen. Ein solches Vorgehen würde nämlich Personen, denen Behörden- und Gerichtsentscheidungen gleichgültig sind und im Land bleiben, gegenüber Personen, die eine Rückkehrentscheidung befolgen und ins Ausland zurückkehren und von dort aus einen Aufenthaltstitel beantragen, bevorzugen.

Unruhen im Heimatland sind nicht im Zuge einer Interessenabwägung nach Art 8 EMRK zu berücksichtigen.

Das Landesverwaltungsgericht kann auch keine Unionsrechtsrechtswidrigkeit des § 11 Abs 1 Z 3 NAG erkennen. Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers stellt die Wartefrist von 18 Monaten nach § 11 Abs 1 Z 3 NAG kein Einreiseverbot im Sinne des Art 3 Z 6 der Richtlinie 2008/115/EG dar. Mit der Bestimmung des § 11 Abs 1 Z 3 NAG wird eine Einreise nicht gänzlich verunmöglicht. Von der Unmöglichkeit der Erteilung eines Aufenthaltstitels ist nämlich eine Einreise aufgrund Touristenvisa zu unterscheiden. § 11 Abs 1 Z 3 NAG regelt jedoch nur die Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels, nicht für Visa. Diese Bestimmung normiert somit kein absolutes Verbot, dass der Beschwerdeführer während 18 Monaten ab seiner Ausreise Österreich betreten dürfte. Zudem beziehen sich Aufenthaltsverbote im Sinne des Art 3 Z 6 der Richtlinie 2008/115/EG auf den gesamten Schengen-Raum, die Bestimmung des § 11 Abs 1 Z 3 NAG nur auf Österreich. Überdies ist dieses Erteilungshindernis, wie bereits unter Punkt 5.3. dargestellt, kein absolutes. Im Übrigen wäre der Beschwerdeführer auch bei einer Nichtanwendung des § 11 Abs 1 Z 3 NAG nicht zur Inlandsantragstellung berechtigt gewesen.

Wenn der Beschwerdeführer darauf verweist, er sei eine hochqualifizierte Fachkraft in einem Mangelberuf, so befreit dies nicht davon, dass Aufenthaltstitel grundsätzlich vor der Einreise zu stellen sind. Dieser Umstand ist bei der Interessenabwägung nach Artikel 8 EMRK nicht zu berücksichtigen. Ansonsten würde das vom Gesetzgeber gewollte Prinzip, dass Aufenthaltstitel im Ausland vor der Einreise beantragt werden müssen, ausgehebelt werden, wenn jeder, der in einem Mangelberuf tätig sein will, rechtskräftige Rückkehrentscheidungen ignorieren und vom Inland aus Aufenthaltstitel beantragen könnte.

6. Die Abänderung des Bescheides erfolgte, weil sich das Landesverwaltungsgericht zur Abweisung (primär) auf die im vorliegenden Fall nicht vorgesehene Inlandsantragstellung stützt.

7. Die Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Dass eine Interessenabwägung nach Art 8 EMRK bei der Entscheidung über den Hauptantrag auch ohne ausdrückliche Entscheidung über einen Antrag nach § 21 Abs 3 NAG ausreichend ist, hat der Verwaltungsgerichtshof bereits im Erkenntnis vom 18.02.2010, 2010/22/0009, entschieden.

Die Rechtsfragen, zu denen noch keine höchstgerichtliche Judikatur vorhanden ist (1. Behördenzuständigkeit bei Hauptwohnsitz in Österreich und beabsichtigter Wohnsitzverlegung und 2. ob die Bestimmung des § 11 Abs 1 Z 3 NAG ein Einreiseverbot im Sinne der RL 2008/115/EG bedeutet), stellen aufgrund der Eindeutigkeit der Gesetzesbestimmungen Acte-clair dar, daher liegt keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor.

Eine unter Bedachtnahme auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalls in Form einer Gesamtbetrachtung durchgeführte Interessenabwägung im Sinne des Art 8 EMRK im Rahmen der Entscheidung über einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels stellt ebenso nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG dar (vgl sinngemäß VwGH 09.09.2014, Ra 2014/22/0062, im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme).