Landesverwaltungsgericht Vorarlberg LVwG-458-015/R2-Ü-2014

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 02.10.2014
• ECLI: ECLI:AT:LVWGVO:2014:LVwG.458.015.R2.Ü.2014

Begründung

Im Namen der Republik!

Erkenntnis

Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg hat durch sein Mitglied Dr. Mohr über die Beschwerde des S T, B, vertreten durch Rechtsanwälte GmbH S-S-S-K-D, B, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft B vom 14.10.2013, Zl XXX, zu Recht erkannt:

Gemäß § 28 Abs 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde keine Folge gegeben.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof zulässig.

Begründung

1. Mit angefochtenem Bescheid wurde gemäß § 11 Abs 1 Z 1 des Bundesgesetzes über die Niederlassung und den Aufenthalt in Österreich (NAG) der Antrag des Beschwerdeführers auf Erteilung eines Aufenthaltstitels abgewiesen. Der Antrag wurde auf die Aufenthaltstitel nach § 41a Abs 10, § 41 Abs 9, § 43 Abs 3 NAG und den Aufenthaltstitel „Familienangehörige“ gestützt.

2. Gegen diesen Bescheid hat der Beschwerdeführer rechtzeitig Beschwerde erhoben. In dieser bringt er im Wesentlichen vor, er sei am XXX geboren und Staatsangehöriger von Serbien. Er sei Vater von fünf minderjährigen Kindern, die allesamt in Österreich mit deren Mütter aufhältig seien. Er sei seit XXXX.2011 mit A T verheiratet. Diese sei österreichische Staatsbürgerin und habe bereits ein Kind mit ihm. Er bewohne derzeit mit seiner Gattin die Wohnung in der Hstraße, B.

Er sei am 20.10.2004 in Österreich eingereist und habe die Gewährung von Asyl beantragt. Bei seiner niederschriftlichen Einvernahme durch das Bundesasylamt am 03.12.2004 habe er angeben, dass sein Vater und zwei seiner Schwestern in seinem Herkunftsort P leben würden. Seine Mutter sei bereits verstorben. Seine damalige Ehefrau, Sohn und Tochter sowie seine Schwiegereltern seien in Österreich wohnhaft gewesen bzw seien noch immer in Österreich wohnhaft. Der Grund seines Asylantrags (Verfolgung, Bedrohung mit dem Tode) sei dem Asylverfahren zu entnehmen. Es handle sich dabei um den Akt XXX, dessen Einholung beantragt werde. Er lebe nunmehr seit mehr als sieben Jahren in Österreich. Er habe sich einen großen Freundes- und Bekanntenkreis aufgebaut. Zudem lebe seine Exgattin mit den vier gemeinsamen Kindern in Österreich. Für diese vier Kinder sei er verpflichtet, Unterhalt zu bezahlen. Im Falle einer Abschiebung bzw der Nichterteilung des beantragten Aufenthaltstitels wäre eine Ausreise unumgänglich und er wäre nicht mehr in der Lage, aufgrund eines möglichen ausländischen Einkommens die Unterhaltszahlungen zu begleichen. Diese seien für fünf Kinder nicht unbeträchtlich. Im Fall einer Ausreise wäre die Republik Österreich verpflichtet, die Unterhaltsforderungen für die Kinder im Zuge von Vorschüssen zu begleichen. Dies könne nicht im Sinne des Gesetzgebers sein und schon gar nicht dem Art 8 EMRK entsprechen.

Hinsichtlich des Art 8 EMRK sei zudem zu erwähnen, dass die Ausweisung bzw die Nichterteilung des beantragten Aufenthaltstitels einen Eingriff in sein bestehendes Familienleben darstellen würde, was unverhältnismäßig wäre. Er würde von seiner Ehefrau sowie von seinen fünf Kindern, zu denen er regen Kontakt pflege, getrennt.

Hinsichtlich seiner Vorstrafen sei darauf zu verweisen, dass diese zwischenzeitlich sehr lange zurückliegen. Aus dem aktuellen Strafregisterauszugs (datiert mit 16.12.2011) gehe hervor, dass er sich seit der Verurteilung am 24.01.2005 nichts mehr zuschulden kommen habe lassen. Die Straftaten würden ihm sehr leid tun und er bereue die Taten. Er wolle jetzt ein guter Familienvater sein, der für seine Familie auch sorgen könne, sofern er die Möglichkeit bekomme, eine Beschäftigung einzugehen. In diesem Zusammenhang werde auch auf die derzeitige Ausbildungssituation verwiesen. So sei er zwischenzeitlich im Besitz eines Maschinenführerausweises.

Er sei nicht zuletzt aufgrund seiner hervorragenden Deutschkenntnisse in Österreich integriert. Er habe in seinem Heimatland keine näheren Verwandten.

Erteilungshindernisse für eine quotenfreie „Niederlassungsbewilligung - beschränkt" gemäß § 44b NAG würden nicht vorliegen. Die Behörde habe somit, unter Berücksichtigung des bisherigen Verhaltens des Fremden, eine Prognoseentscheidung hinsichtlich seines zukünftigen Verhaltens zu treffen.

Bei richtiger Ausübung des Ermessensspielraumes könne bei dieser Prognoseentscheidung nur das Ergebnis erzielt werden, dass der Bestand des Aufenthaltsverbotes für ihn nicht berechtigt sei.

Entgegen der Judikatur des EGMR seien in seinen privaten und familiären Interessen keine schwerwiegenderen Umstände erkannt worden; somit sei die gebotene Interessensabwägung in Wahrheit nicht vorgenommen und den öffentlichen Interessen die privaten Interessen nicht abwägend entgegengestellt worden, weshalb ein schwerwiegender, gegen Art 8 EMRK verstoßender, Vollzugsfehler vorliege.

Die von der Behörde im Rahmen des ausgeübten freien Ermessens getroffene Entscheidung wäre so zu begründen gewesen, dass eine Überprüfung, ob sie von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht habe, möglich gewesen wäre. Solche Ausführungen habe der Bescheid vermissen lassen, weshalb der strikten Begründungspflicht für Ermessensbescheide im gegenständlichen Fall nicht Genüge getan worden sei. Der Sachverhalt sei ungenügend erhoben worden, wodurch die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen unschlüssig seien. Dies stelle einen wesentlichen Verfahrensmangel dar, welcher im Nachhinein die Aufhebung des Bescheides zur Folge habe.

Nach der mit VfSlg 13.836/1994 begonnenen, nunmehr ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtes enthalte Art I Abs 1 RassenDiskrVerbG das allgemeine, sowohl an die Gesetzgebung als auch an die Vollziehung gerichtete Verbot, sachlich nicht begründbare Unterscheidungen zwischen Fremden vorzunehmen. Diese Verfassungsnorm enthalte ein - auch das Sachlichkeitsgebot einschließendes - Gebot der Gleichbehandlung von Fremden untereinander. Deren Ungleichbehandlung sei also nur dann und insoweit zulässig, als hiefür auch ein vernünftiger Grund erkennbar und die Ungleichbehandlung nicht unverhältnismäßig sei. Eine Entscheidung einer Behörde verletze das Recht auf Gleichheit unter Fremden gemäß Art I Abs 1 RassenDiskrVerbG, wenn diese auf einem gegen diese Bestimmung verstoßenden Gesetz beruhe, wenn die Behörde dem angewendeten einfachen Gesetz fälschlicherweise einen Inhalt unterstelle, der dieses als im Widerspruch zu Art I RassenDiskrVerbG erscheinen lasse oder wenn sie bei der Erlassung einer Entscheidung Willkür geübt habe. Ein willkürliches Verhalten könne der Behörde unter anderem dann vorgeworfen werden, wenn diese den Beschwerdeführer aus unsachlichen Gründen benachteiligt habe oder wenn die Entscheidung wegen gehäuften Verkennens der Rechtslage in einem besonderen Maße mit den Rechtsvorschriften in Widerspruch stehe. Willkür liege auch dann vor, wenn die Behörde in einem entscheidenden Punkt jegliche Ermittlungstätigkeit oder überhaupt ein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren unterlassen habe und insbesondere leichtfertig vom Inhalt der Akten abgegangen sei, das Parteivorbringen ignoriert habe oder den konkreten Sachverhalt außer Akt gelassen habe. Weiters sei es nicht ausreichend, wenn die Behörde nur die für die Abweisung des Antrags maßgeblichen Gründe aufzähle, es jedoch unterlasse, sich mit den Gründen auseinanderzusetzen, die für die Bejahung des Anspruches sprechen würden, sodass die Behörde nicht in die Lage kommen könne, Gründe und Gegengründe einander gegenüberzustellen und das größere Gewicht der Argumente den Ausschlag geben zu lassen. Ein willkürliches Vorgehen liege insbesondere dann vor, wenn die Behörde den Bescheid mit Ausführungen begründe, denen jeglicher Begründungswert fehle.

Ein solches willkürliches Verhalten sei der erkennenden Behörde vorzuwerfen. Die belangte Behörde habe sich nicht ausreichend mit den für ihn sprechenden Gründen auseinandergesetzt. Anstatt auf sein Vorbringen einzugehen, habe die Behörde sämtliche, wenn auch für die Entscheidung irrelevante und noch so kleine Widersprüche versucht zu finden, sodass für das eigentlich relevante Vorbringen in der Entscheidung kein Platz gefunden werden habe können.

Zusammengefasst habe die belangte Behörde bei Fällung der bekämpften Entscheidung Willkür in qualifizierter Form geübt, weil sie die Begründung auf allgemeine Stehsätze reduziert habe, ohne auf seine konkrete Situation auch nur ansatzweise einzugehen. Die belangte Behörde habe ihre Entscheidung mit Ausführungen begründet, denen jeder Erklärungswert fehle.

Ein Eingriff in das durch Art 8 EMRK verfassungsgesetzlich garantierte, unter Gesetzesvorbehalt stehende, Recht sei dann verfassungswidrig, wenn die ihn verfügende Entscheidung ohne jede Rechtsgrundlage ergangen sei, auf einer dem Art 8 EMRK widersprechenden Rechtsvorschrift beruhe oder wenn die Behörde bei Erlassung des Bescheides eine verfassungsrechtlich unbedenkliche Rechtsgrundlage in denkunmöglicher Weise angewendet habe. Eine Ausweisung sei dann unzulässig, wenn hierdurch Art 8 EMRK verletzt werde. Wie der VfGH bereits in seinem Erkenntnis VfSlg 17.340/2004 ausgeführt habe, dürfe eine Ausweisung nicht verfügt werden, wenn dadurch das Recht auf Schutz des Privat- und Familienlebens des Auszuweisenden verletzt würde. Die Behörde sei, wie in weiteren Erkenntnissen ausgeführt, stets dazu verpflichtet, das öffentliche Interesse an der Aufenthaltsbeendigung gegen die persönlichen Interessen des Fremden an einem weiteren Verbleib in Österreich am Maßstab des Art 8 EMRK abzuwägen, wenn sie eine Ausweisung verfüge.

Die belangte Behörde habe hinsichtlich der Frage, ob sein Verbleib in seinem Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens berührt werde, keine ausreichenden Ermittlungen angestellt. Auch habe die belangte Behörde keine Interessensabwägung durchgeführt, wozu diese gemäß Art 8 Abs 2 EMRK verpflichtet gewesen wäre. Das Unterlassen der Interessensabwägung verletze ihn in seinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens gemäß Art 8 EMRK. Diese Rechtsansicht entspreche auch der ständigen Rechtsprechung des EMGR.

Dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Bestimmungen komme im Interesse des Schutzes der öffentlichen Ordnung zwar ein hoher Stellenwert zu. Wenn die zuständige Behörde zum Beispiel eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot verfüge, sei sie aber stets dazu verpflichtet, das öffentliche Interesse an der Aufenthaltsbeendigung gegen die persönlichen Interessen des Fremden an einem weiteren Verbleib in Österreich am Maßstab des Art 8 EMRK abzuwägen. Dabei sei zu beachten, dass Art 8 Abs 2 EMRK einen materiellen Gesetzesvorbehalt enthalte; unterlasse es die Behörde, die in dieser Bestimmung normierten Kriterien bei der Anwendung einer an sich unbedenklichen Rechtsnorm zu beachten, unterstelle sie der Norm einen dem Art 8 Abs 1 EMRK widersprechenden und durch Art 8 Abs 2 EMRK nicht gedeckten Inhalt. Der EGMR habe fallbezogen unterschiedliche Kriterien ausgearbeitet, die bei einer solchen Interessensabwägung zu beachten seien und als Ergebnis einer Gesamtbetrachtung dazu führen könnten, dass Art 8 EMRK einer Ausweisung entgegenstehe.

Er habe etwa die Aufenthaltsdauer, die vom EGMR an keine fixen zeitlichen Vorgaben geknüpft werde, das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens und dessen Intensität, die Schutzwürdigkeit des Privatlebens, den Grad der Integration des Fremden, der sich in intensiven Bindungen zu Verwandten und Freunden, der Selbsterhaltungsfähigkeit, der Schulausbildung, der Berufsausbildung, der Teilnahme am sozialen Leben, der Beschäftigung und ähnlichen Umständen manifestiere, die Bindungen zum Heimatstaat, die strafgerichtliche Vorbelastung, für maßgeblich erachtet. Auch die Frage, ob das Privat- und Familienleben in einem Zeitpunkt entstanden sei, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst gewesen seien, sei bei der Abwägung in Betracht zu ziehen.

Angesichts der Tatsache, dass im vorliegendem Fall ein Eingriff in die durch Art 8 EMRK geschützten Rechte vorliege, hätte die belangte Behörde eine ausreichende Abwägung mit jenen Umständen vornehmen müssen, die für seinen Verbleib in Österreich sprechen würden. Die belangte Behörde hätte somit die Aufgabe gehabt, die gebotene Interessensabwägung mit Blick auf die vom EGMR in seiner Rechtsprechung entwickelten Kriterien vorzunehmen und ausreichend zu begründen. Tatsächlich habe die belangte Behörde jedoch die Interessensabwägung mangelhaft vorgenommen, weil sie den öffentlichen Interessen die privaten Interessen nicht abwägend entgegengestellt habe. Zudem messe die belangte Behörde der mit der Ausweisung verbundenen Trennung von seinen als hauptsächlich österreichische Staatsangehörige aufenthaltsberechtigten Familienmitgliedern - ungeachtet ihrer wechselseitigen intensiven Bindungen - keine entscheidungswesentliche Bedeutung bei. Sowohl der VfGH teile in ständiger Rechtsprechung die Auffassung des VwGH, wonach die persönlichen Interessen des Beschwerdeführers im Fall der Trennung von Lebensgefährten und Kindern das öffentliche Interesse an der Ausweisung überwiegen, wenn eine aufenthaltsbeendende Maßnahme gegen die übrigen Familienangehörigen unzulässig sei.

Weiters habe eine Auseinandersetzung mit der Frage zu erfolgen, ob möglicherweise aufgrund des langjährigen Aufenthalts eine Bindung zu Österreich entstanden wäre, der ein entsprechender Verlust der Bindungen zu seinem ursprünglichen Heimatstaat gegenüberstehen würde. Da die belangte Behörde keine dem Art 8 EMRK entsprechende Interessensabwägung vorgenommen habe, habe sie ihn in seinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens verletzt.

Zur Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte werde auf folgende Judikate verwiesen: Moustaquim gegen Belgien, Mehemi gegen Frankreich, Boultif gegen die Schweiz, Amrollahi gegen Dänemark, Jakupovic gegen Österreich, Mokrani gegen Frankreich.

In Anbetracht der ständigen Rechtsprechung zu Art 8 EMRK sei auch in gegenständlichem Fall sehr wohl eine Verletzung des Art 8 EMRK anzunehmen, da eine Verweigerung seines Aufenthalts nicht zugelassen hätte werden dürfen und sohin aufzuheben wäre, da die Auswirkungen gemäß den oben angeführten Umständen auf seine Lebenssituation jedenfalls schwerer wiegen würden als die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von seiner Erlassung. Unter Bedachtnahme auf die zu prüfenden Elemente habe die belangte Behörde es verabsäumt, zwischen den verschiedenen betroffenen Interessen ein faires Gleichgewicht herzustellen und sei der Eingriff in das Recht auf Achtung des Familienlebens gegenüber dem verfolgten Ziel nicht verhältnismäßig.

Ein Eingriff in das durch Art 8 EMRK verfassungsgesetzlich gewährleistete garantierte Recht sei dann verfassungswidrig, wenn der ihn verfügende Bescheid ohne jede Rechtsgrundlage ergangen sei, auf einer dem Art 8 EMRK widersprechenden Rechtsvorschrift beruhe oder wenn die Behörde bei Erlassung des Bescheides eine verfassungsrechtlich unbedenkliche Rechtsgrundlage in denkunmöglicher Weise angewendet habe; ein solcher Fall liege nur vor, wenn die Behörde einen so schweren Fehler begangen habe, dass dieser mit Gesetzlosigkeit auf eine Stufe zu stellen sei, oder wenn sie der angewendeten Rechtsvorschrift fälschlicherweise einen verfassungswidrigen, insbesondere einen dem Art 8 Abs 1 EMRK widersprechenden und durch Art 8 Abs 2 EMRK nicht gedeckten Inhalt unterstellt habe.

Ein Ermessen gemäß Art 130 Abs 2 B-VG liege vor, wenn der Gesetzgeber von einer bindenden Regelung des Verhaltens der Verwaltungsbehörde abgesehen habe und es der Verwaltung überlassen bleibe, selbst zu entscheiden, ob sie tätig werde oder nicht bzw selbst darüber zu befinden, welche von mehreren gesetzlich als gleichwertig vorgesehenen Rechtsfolgen sich an einen bestimmten Sachverhalt knüpfe. Es sei dabei zu überprüfen, ob bei der Ermessensübung der jeweiligen Verwaltungsbehörde rechtliche Mängel unterlaufen seien, welche die Rechtswidrigkeit des jeweiligen Bescheides zur Folge haben würden. Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH handle es sich bei einer Ermessensentscheidung ebenso wie bei einer gebundenen Entscheidung um einen Verwaltungsakt in Vollziehung eines Gesetzes, für den das Prinzip der Rechtsstaatlichkeit in gleicher Weise zu gelten habe. Dazu gehöre aber, dass auch bei Ermessensentscheidungen die Schlussfassung ebenso auf sorgfältig angestellten Überlegungen beruhe, wie in den Fällen, in denen das Gesetz im Einzelnen vorschreibe, worauf die Behörde Bedacht zu nehmen habe. Eine Ermessensentscheidung dürfe sohin erst dann getroffen werden, wenn eine die besonderen Verhältnisse des jeweiligen Einzelfalles voll berücksichtigende Interessensabwägung vorangegangen sei.

Zusammenfassend sei festzuhalten, dass er vollständig in Österreich integriert sei und zu seiner ehemaligen Heimat, die er seit jeher nur als Urlaubsland betrachtet habe, keinerlei Bezug habe. Seine gesamte Familie - Eltern, Geschwister, Lebensgefährtin, Kind - seien als teilweise österreichische Staatsbürger ebenso in Österreich integriert.

Im gegenständlichen Fall habe die Behörde ihr Ermessen nicht im Sinne des Gesetzes geübt. Dies ergebe sich aus der Begründung der Entscheidung der Bezirkshauptmannschaft B. An dieser Stelle sei anzumerken, dass die erkennende Behörde zu keiner Zeit darauf eingehe, welche positiven Punkte anzumerken seien. Eine Interessensabwägung habe nie ausreichend stattgefunden.

Die belangte Behörde habe von dem ihr eingeräumten Ermessen innerhalb der vom Gesetzgeber gezogenen Grenzen nicht gehörigen Gebrauch gemacht. Der bekämpfte Bescheid leide deshalb an inhaltlicher Rechtswidrigkeit und sei aufzuheben.

Bei der gegenständlichen Ermessensentscheidung iSd §§ 60ff FPG dürfe die Behörde nicht nur Sachverhalte heranziehen, die dem Beschwerdeführer zum Nachteil gereichen, sondern müsse auch andere Sachverhalte verwerten, die grundsätzlich geeignet seien, das vom Beschwerdeführer gewonnene Persönlichkeitsbild abzurunden. Da im Gegenstand kein ordnungsgemäß durchgeführtes Ermittlungsverfahren stattgefunden habe und sohin keine entsprechenden Feststellungen vorliegen würden, könne eigentlich auch nicht hinreichend beurteilt werden, ob tatsächlich ein Ermessensfehler vorliege. Gründe und Gegengründe, die detailliert angeführt werden müssten, würden im bekämpften Bescheid unerwähnt bleiben, weshalb dieser aufgrund Verletzung von Verfahrensvorschriften an Rechtswidrigkeit leide und aufzuheben sei.

Durch die Verletzung der strikten Begründungspflicht für Ermessensbescheide leide der angefochtene Bescheid an Rechtswidrigkeit infolge von Verletzung von Verfahrensvorschriften. Die Aufhebung der Entscheidung müsse die Folge sein.

Die belangte Behörde habe den Sachverhalt ungenügend erhoben, wodurch die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen unschlüssig seien. Dies stelle einen wesentlichen Verfahrensmangel dar, welcher die Aufhebung des bekämpften Bescheides zur Folge habe.

Weiters wurde auch der Antrag gestellt, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, da zwingende öffentliche Interessen einer Bewilligung derselben offenkundig nicht entgegenstehen würden. Eine mögliche Ausweisung des Beschwerdeführers würde einen unverhältnismäßigen Nachteil bewirken. Der Beschwerdeführer sei vollständig integriert und habe zu seiner ehemaligen Heimat, die er seit jeher nur als Urlaubsland betrachte, keinerlei Bezug.

3. Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung beim Verwaltungsgericht steht folgender Sachverhalt fest:

3.1. Der Beschwerdeführer wurde am XXX in P - im heutigen Serbien - geboren und ist serbischer Staatsangehöriger. Er lebte von 1991 bis 1998 in Deutschland (V). Danach war er wiederum in Serbien. Seit XXXX.2011 ist er mit der österreichischen Staatsangehörigen A T verheiratet. Er hat vier Kinder (zwölf, zehn, neun und sechs Jahre) aus einer mittlerweile geschiedenen Ehe, ein fünf Jahre altes Kind aus einer außerehelichen Beziehung, sowie zwei Kinder (ein Jahr bzw Säuglingsalter) mit seiner derzeitigen Gattin. Der Beschwerdeführer wohnt mit seiner Gattin und den beiden gemeinsamen Kindern in B. Seine Exgattin wohnt mit den vier gemeinsamen Kindern ebenfalls in B. Der Beschwerdeführer hat nach seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung Kontakt zu seinen Kindern aus erster Ehe. Sowohl die Exgattin des Beschwerdeführers als auch seine vier Kinder sind serbische Staatsangehörige. Eine Schwester des Beschwerdeführers wohnt in B. Sein Vater, eine Schwester sowie eine Halbschwester wohnen in Serbien. Der Beschwerdeführer spricht neben der Roma-Sprache, serbisch und deutsch.

Der Beschwerdeführer hat im Jahr 2011 einige Monate in Österreich gearbeitet. Nach seinen Angaben hat er derzeit ein Angebot einer Arbeitsstelle in einer Pizzeria. Im Jahr 2012 hat er einen Maschinenführerkurs sowie einen EDV Kurs gemacht.

3.2. Im Strafregister der Republik Österreich scheinen folgende Verurteilungen auf:

a)Landesgericht F, vom 15.11.2004 wegen §§ 146, 147 Abs 2, 15 StGB (versuchter schwerer Betrug), Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu je 2 Euro, im Nichteinbringlichkeitsfall 120 Tage Ersatzfreiheitsstrafe - davon wurde die Geldstrafe im Ausmaß von 120 Tagessätzen, im Nichteinbringlichkeitsfall 60 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, auf eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen;

b)Landesgericht F, vom 24.01.2005 wegen §§ 146, 147 Abs 1/1 und Abs 3, 148 zweiter Fall StGB (schwerer gewerbsmäßiger Betrug), Freiheitsstrafe zwei Jahre - Zusatzstrafe unter Bedachtnahme auf das unter Punkt a) genannten Urteil; am 17.10.2007 wurde er bedingt aus der Freiheitsstrafe entlassen.

3.3. Der Beschwerdeführer reiste nach seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung im Jahr 2002 erstmals nach Österreich ein. Wegen Verstößen gegen das FrG, MeldeG und FührerscheinG wurde über ihn mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft B vom 18.09.2002 ein auf drei Jahre befristetes Aufenthaltsverbot verhängt. Der Beschwerdeführer ist am 01.03.2004 über Ungarn - trotz des bestehenden Aufenthaltsverbotes - wiederum nach Österreich eingereist. Er stellte am 27.10.2004 beim Bundesasylamt, Außenstelle Innsbruck, einen Asylantrag. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Beschwerdeführer von der Bezirkshauptmannschaft Kenntnis darüber, dass gegen ihn ein Aufenthaltsverbotsverfahren eingeleitet wurde. Mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 10.02.2005, wurde der Asylantrag des Beschwerdeführers gemäß § 7 Asylgesetz 1997 abgewiesen. Gemäß § 8 Abs 1 Asylgesetz 1997 wurde festgestellt, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung nach Serbien und Montenegro zulässig ist und der Beschwerdeführer wurde gemäß § 8 Abs 2 Asylgesetz 1997 aus dem österreichischen Bundesgebiet ausgewiesen.

Mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 17.02.2012, wurde die Beschwerde des Beschwerdeführers gegen den oben angeführten Bescheid des Bundesasylamtes gemäß § 7 Asylgesetz 1997 abgewiesen. Gemäß § 8 Abs 1 Asylgesetz 1997 wurde festgestellt, dass die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Beschwerdeführers in die Republik Serbien zulässig ist. Gemäß § 10 Abs 1 Z 2 Asylgesetz 2005 wurde der Beschwerdeführer in die Republik Serbien ausgewiesen. Dieses Erkenntnis ist mit dessen Zustellung am 20.02.2012 rechtskräftig geworden. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof wurde nicht erhoben.

Der Beschwerdeführer reiste trotz fünfmaliger Aufforderung durch die Bezirkshauptmannschaft B nicht aus Österreich aus. Am 05.04.2013 wurde der verfahrensgegenständliche Antrag gestellt.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft F vom 25.10.2004, Zl XXX, wurde über den Beschwerdeführer gemäß § 36 Abs 1 iVm §§ 37 bis 39 Fremdengesetz 1997 ein auf zehn Jahre befristetes Aufenthaltsverbot für das Gebiet der Republik Österreich erlassen. Mit Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Vorarlberg vom 07.03.2005, Zl XXX, wurde der dagegen erhobenen Berufung keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid insoweit abgeändert, als gemäß § 36 Abs 1 und Abs 2 Z 1 iVm §§ 37 und 39 Fremdengesetz 1997 ein unbefristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich erlassen wurde.

4. Dieser Sachverhalt wird auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, insbesondere der mündlichen Verhandlung beim Verwaltungsgericht, sowie der Aktenlage - einschließlich der Einsicht in den Akt UVS-410a-011/E2-2012 - als erwiesen angenommen. Dieser Sachverhalt wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten.

5.1. Nach § 81 Abs 26 NAG sind alle mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Bundesminister für Inneres anhängigen Berufungsverfahren und Verfahren wegen Verletzung der Entscheidungspflicht nach diesem Bundesgesetz ab 1. Jänner 2014 vom jeweils zuständigen Landesverwaltungsgericht nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl I Nr 87/2012 zu Ende zu führen.

Das gegenständliche Verfahren war mit Ablauf des 31.12.2013 bei der Bundesministerin für Inneres anhängig. Dieses Verfahren ist sohin vom Landesverwaltungsgericht Vorarlberg zu Ende zu führen.

5.2. Nach Art 8 Abs 1 EMRK hat jedermann Anspruch ua auf Achtung seines Privat- und Familienlebens.

Nach Art 8 Abs 2 EMRK ist ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral und zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

5.3. Nach § 11 Abs 1 NAG idF vor dem Bundesgesetz BGBl I Nr 87/2012 dürfen Aufenthaltstitel einem Fremden nicht erteilt werden, wenn

1. gegen ihn eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG erlassen wurde oder ein aufrechtes Rückkehrverbot gemäß § 54 FPG oder ein aufrechtes Aufenthaltsverbot gemäß § 63 oder 67 FPG besteht;

2. gegen ihn eine Rückführungsentscheidung eines anderen EWR-Staates oder der Schweiz besteht;

3. gegen ihn eine durchsetzbare Ausweisung erlassen wurde und seit seiner Ausreise nicht bereits achtzehn Monate vergangen sind, sofern er nicht einen Antrag gemäß § 21 Abs 1 eingebracht hat, nachdem er seiner Ausreiseverpflichtung freiwillig nachgekommen ist;

4. eine Aufenthaltsehe, Aufenthaltspartnerschaft oder Aufenthaltsadoption (§ 30 Abs 1 oder 2) vorliegt;

5. eine Überschreitung der Dauer des erlaubten visumfreien oder visumpflichtigen Aufenthalts im Zusammenhang mit § 21 Abs 6 vorliegt oder

6. er in den letzten zwölf Monaten wegen Umgehung der Grenzkontrolle oder nicht rechtmäß-iger Einreise in das Bundesgebiet rechtskräftig bestraft wurde.

Nach § 11 Abs 3 NAG kann ein Aufenthaltstitel trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß Abs 1 Z 3, 5 oder 6 sowie trotz Ermangelung einer Voraussetzung gemäß Abs 2 Z 1 bis 6 erteilt werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), geboten ist. Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthalts und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen rechtswidrig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Drittstaatsangehörigen;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Drittstaatsangehörigen in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

Nach § 41a Abs 9 NAG idF vor dem Bundesgesetz BGBl I Nr 87/2012 ist im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen von Amts wegen (§ 44a) oder auf begründeten Antrag (§ 44b), der bei der örtlich zuständigen Behörde im Inland einzubringen ist, ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ zu erteilen, wenn

1. kein Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs 1 Z 1, 2 oder 4 vorliegt,

2. dies gemäß § 11 Abs 3 zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art 8 EMRK geboten ist und

3. der Drittstaatsangehörige das Modul 1 der Integrationsvereinbarung (§ 14a) erfüllt hat oder zum Entscheidungszeitpunkt eine Erwerbstätigkeit ausübt.

Nach § 41a Abs 10 NAG idF vor dem Bundesgesetz BGBl I Nr 87/2012 kann im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen trotz Vorliegen eines Erteilungshindernisses gemäß § 11 Abs 1 Z 3 oder 5 in besonders berücksichtigungswürdigen Fällen auf begründeten Antrag, der bei der örtlich zuständigen Behörde im Inland einzubringen ist, ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ erteilt werden, wenn

1. der Drittstaatsangehörige nachweislich seit dem 1. Mai 2004 durchgängig im Bundesgebiet aufhältig ist,

2. mindestens die Hälfte des Zeitraumes des festgestellten durchgängigen Aufenthalts im Bundesgebiet rechtmäßig gewesen ist und

3. der Drittstaatsangehörige das Modul 1 der Integrationsvereinbarung (§ 14a) erfüllt hat oder zum Entscheidungszeitpunkt eine Erwerbstätigkeit ausübt.

Nach § 43 Abs 3 NAG idF vor dem Bundesgesetz BGBl I Nr 87/2012 ist im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen von Amts wegen (§ 44a) oder auf begründeten Antrag (§ 44b), der bei der örtlich zuständigen Behörde im Inland einzubringen ist, eine „Niederlassungsbewilligung“ zu erteilen, wenn

1. kein Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs 1 Z 1, 2 oder 4 vorliegt und

2. dies gemäß § 11 Abs 3 zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art 8 EMRK geboten ist.

Nach § 44b Abs 3 NAG idF vor dem Bundesgesetz BGBl I Nr 87/2012 begründen Anträge ua gemäß § 41a Abs 9 und § 43 Abs 3 NAG kein Aufenthalts- oder Bleiberecht nach diesem Bundesgesetz. Dasselbe gilt nach § 41a Abs 11 NAG idF vor dem Bundesgesetz BGBl I Nr 87/2012 für Anträge nach § 41a Abs 10 NAG.

Nach § 47 Abs 1 NAG idF vor dem Bundesgesetz BGBl I Nr 87/2012 sind Zusammenführende im Sinne der Abs. 2 bis 4 Österreicher oder EWR-Bürger oder Schweizer Bürger, die in Österreich dauernd wohnhaft sind und nicht ihr unionsrechtliches oder das ihnen auf Grund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht von mehr als drei Monaten in Anspruch genommen haben.

Nach § 47 Abs 2 NAG idF vor dem Bundesgesetz BGBl I Nr 87/2012 ist Drittstaatsangehörigen, die Familienangehörige (das sind nach § 2 Abs 1 Z 9 NAG ua Ehegatten) von Zusammenführenden sind, ein Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ zu erteilen, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles (dazu gehört auch § 11 Abs 1 NAG) erfüllen.

Nach § 21 Abs 2 Z 1 NAG idF vor dem Bundesgesetz BGBl I Nr 87/2012 sind abweichend von Abs 1 Familienangehörige von Österreichern, EWR-Bürgern und Schweizer Bürgern, die in Österreich dauernd wohnhaft sind und nicht ihr unionsrechtliches oder das ihnen auf Grund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht von mehr als drei Monaten in Anspruch genommen haben, nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts zur Antragstellung im Inland berechtigt.

Nach § 21 Abs 3 NAG idF vor dem Bundesgesetz BGBl I Nr 87/2012 kann abweichend von Abs 1 die Behörde auf begründeten Antrag die Antragstellung im Inland zulassen, wenn kein Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs 1 Z 1, 2 oder 4 vorliegt und die Ausreise des Fremden aus dem Bundesgebiet zum Zweck der Antragstellung nachweislich nicht möglich oder nicht zumutbar ist:

1. im Fall eines unbegleiteten Minderjährigen (§ 2 Abs 1 Z 17) zur Wahrung des Kindeswohls oder

2. zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art 8 EMRK (§ 11 Abs 3).

Nach § 54 Abs 9 FPG idF BGBl I Nr 38/2011 gilt das Rückkehrverbot als Einreiseverbot, wenn eine Ausweisung gemäß § 10 Asylgesetz 2005 durchsetzbar ist.

Nach § 125 Abs 3 FPG gelten Aufenthaltsverbote, deren Gültigkeitsdauer bei Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes (Anmerkung: 01.01.2006) noch nicht abgelaufen sind, als nach diesem Bundesgesetz erlassene Aufenthaltsverbote mit derselben Gültigkeitsdauer. Besteht gegen einen Fremden, der am 1. Jänner 2006 Asylwerber ist, ein Aufenthaltsverbot, so gilt dieses Aufenthaltsverbot als Rückkehrverbot.

Nach § 125 Abs 25 FPG bleiben vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl I Nr 87/2012 erlassene Einreiseverbote bis zum festgesetzten Zeitpunkt weiterhin gültig.

6. Dazu wird Folgendes festgestellt:

6.1. Der Beschwerdeführer ist weder rechtmäßig eingereist, noch hat er den verfahrensgegenständlichen Antrag während eines rechtmäßigen Aufenthaltes gestellt und es wurde auch kein Antrag nach § 21 Abs 3 NAG gestellt. Deshalb scheidet eine Inlandsantragstellung für den Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ aus. Dieser Aufenthaltstitel darf daher dem Beschwerdeführer nicht erteilt werden, weshalb die weiteren Voraussetzungen nicht näher zu prüfen sind.

6.2. Die anderen vom Beschwerdeführer im erstinstanzlichem Verfahren genannten Aufenthaltstitel dürfen nur erteilt werden, wenn kein Erteilungshindernis ua gemäß § 11 Abs 1 Z 1 NAG vorliegt. Bei dessen Vorliegen ist nach § 11 Abs 3 NAG ein Privat- und Familienleben im Sinn des Art 8 EMRK nicht zu prüfen.

Gegen den Beschwerdeführer wurde ursprünglich ein unbefristetes Aufenthaltsverbot verhängt. Da dieser am 01.01.2006 Asylwerber war, galt dieses Aufenthaltsverbot als Rückkehrverbot. Mit Durchsetzbarkeit der Ausweisung gemäß § 10 Asylgesetz am 20.02.2012 wurde dieses Rückkehrverbot nach § 54 Abs 9 FPG idF BGBl I Nr 38/2011 ein Einreiseverbot. Gemäß § 125 Abs 25 FPG gilt dieses Einreiseverbot nach wie vor.

Im § 11 Abs 1 Z 1 NAG idF vor dem Bundesgesetz BGBl I Nr 87/2012 sind durchsetzbare Rückkehrentscheidungen, aufrechte Rückkehrverbote sowie aufrechte Aufenthaltsverbote als Erteilungshindernisse genannt. Einreiseverbote sind nicht angeführt.

Im Administrativverfahren gilt kein Analogieverbot. In seinem Erkenntnis vom 17.10.2012, 2012/08/0050, hat der Verwaltungsgerichtshof festgehalten, dass seine Rechtsprechung die grundsätzliche Zulässigkeit der Analogie auch im öffentlichen Recht wiederholt anerkannt habe. Voraussetzung hiefür sei jedoch das Bestehen einer echten (planwidrigen) Rechtslücke. Eine solche ist dort anzunehmen, wo das Gesetz - gemessen an seiner eigenen Absicht und immanenten Teleologie - unvollständig (also ergänzungsbedürftig) ist und wo seine Ergänzung nicht etwa einer vom Gesetz gewollten Beschränkung widerspricht. Da das öffentliche Recht - im Besonderen das Verwaltungsrecht - schon von der Zielsetzung her nur einzelne Rechtsbeziehungen unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses zu regeln hat, muss eine auftretende Rechtslücke in diesem Rechtsbereich im Zweifel wohl als beabsichtigt angesehen werden. Eine durch Analogie zu schließende Lücke kommt nur dann in Betracht, wenn das Gesetz anders nicht vollziehbar ist oder wenn das Gesetz eine Regelung oder einen Sachverhalt nicht einbezieht, auf welchen - unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitssatzes und gemessen an dem mit der Regelung verfolgten Absichten des Gesetzgebers - eben dieselben Wertungsgesichtspunkte zutreffen wie auf die im Gesetz geregelten Fälle und auf den daher - schon zur Vermeidung einer verfassungsrechtlich bedenklichen Ungleichbehandlung - auch dieselben Rechtsfolgen angewendet werden müssen.

Das Verwaltungsgericht sieht im Gegenstand aus folgenden Gründen eine planwidrige Rechtslücke: Den im § 11 Abs 1 Z 1 NAG idF vor dem Bundesgesetz BGBl I Nr 87/2012 genannten Rechtsinstitutionen Rückkehrentscheidungen, Rückkehrverbote sowie aufrechte Aufenthaltsverbote ist gemeinsam, dass diese ein Verbot an einen Fremden, das österreichische Bundesgebiet oder das Gebiet sämtlicher Mitgliedsstaaten nicht mehr zu betreten, normieren (Anm.: soweit Rückkehrentscheidungen aufgrund der VwGH Judikatur kein Einreiseverbot beinhalten, ist auch kein Erteilungshindernis gegeben). Nichts anderes gilt für Einreiseverbote. Daneben gibt es keine weiteren derartigen Rechtsinstitutionen. Zudem ist nicht erkennbar, warum ehemalige Asylwerber in dieser Hinsicht (nur auf diese trifft die hier bestehende Konstellation der Umwandlung eines Aufenthaltsverbotes in ein Rückkehrverbot und später in ein Einreiseverbot zu) gegenüber anderen Gruppen, insbesondere EU-Ausländern, für die ein Aufenthaltsverbot nach § 67 FPG vorgesehen ist, privilegiert werden sollten.

Rückkehrverbote (die für die betroffenen Personen so lange in dieser Diktion bestanden, als noch keine durchsetzbare Ausweisung nach § 10 AsylG erlassen wurde) sind in § 11 Abs 1 Z 1 NAG idF vor BGBl I Nr 87/2012 ausdrücklich genannt. Es ist kein Grund erkennbar, warum sich nach rechtkräftiger negativer Erledigung des Asylantrages und der damit verbundenen Ausweisung und Umwandlung des Rückkehrverbotes in ein Einreiseverbot die Situation zu Gunsten des Betroffenen ändern sollte, und dem Antragsteller dann ein Aufenthaltstitel erteilt werden dürfte. Personen, deren Asylantrag abgewiesen wurde, sind wohl weniger schutzwürdig als Asylwerber.

In den Materialien zur Novelle des FPG BGBl I Nr 38/2011 (1078 Blg NR XXIV. GP) sind zu § 54 Abs 9 FPG die Hinweise enthalten, dass es, da der Asylwerber ab dem Zeitpunkt seiner durchsetzbaren Ausweisung nicht mehr als rechtmäßig aufhältig gilt und somit die fremdenpolizeiliche Maßnahme des Rückkehrverbotes nun in das neu vorgeschlagene System aufgrund der Rückführungsrichtlinie einzugliedern ist, dieser Entsprechungsbestimmung bedarf. Die fremdenpolizeiliche Maßnahme des Rückkehrverbotes gilt als Einreiseverbot, welches ebenfalls eine fremdenpolizeiliche Maßnahme darstellt. In den Materialien zu § 11 Abs 1 Z 1 NAG zur genannten Novelle ist angemerkt, dass die Adaptierungen in Reaktion auf die Umsetzung der Rückführungsrichtlinie im FPG zu erfolgen haben. Weshalb ein Einreiseverbot nicht genannt wurde, ist den Materialien nicht zu entnehmen.

Die Materialien lassen den Schluss zu, ein Einreiseverbot nach § 54 Abs 9 FPG idF BGBl I Nr 38/2011 als Rückkehrentscheidung zu sehen; allenfalls ist dies ein Grund für die Nichtanführung des Einreiseverbotes in § 11 Abs 1 Z 1 NAG idF vor BGBl I Nr 87/2012. Abgesehen vom Wortlaut ist in den §§ 52 bzw 53 FPG normiert, dass Rückkehrentscheidungen mit einem Einreiseverbot zu erlassen sind, dabei handelt es sich um zwei verschiedene Termini.

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 14.03.2013, festgehalten, dass der Wortlaut der Bestimmung des § 11 Abs 1 Z 1 NAG idF vor BGBl I Nr 87/2012 alleine auf eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung nach § 52 FPG abstellt, nicht aber auf ein Einreiseverbot oder darauf, ob die Rückkehrentscheidung mit einem Einreiseverbot verbunden wurde.

Betrachtet man die übrigen in § 11 Abs 1 Z 1 NAG genannten Tatbestände „Aufenthaltsverbot“ und „Rückkehrverbot“, so hat der Verwaltungsgerichtshof im zitierten Erkenntnis festgehalten, dass es sich dabei um Rechtsinstitute handelt, die ein Verbot der (Wieder-) Einreise in sich tragen.

Sonstige Gründe, weshalb ein Einreiseverbot nicht im § 11 Abs 1 Z 1 NAG idF vor BGBl I Nr 87/2012 genannt ist, sind dem Verwaltungsgericht nicht nachvollziehbar. Offenbar wurde bei der Novelle BGBl I Nr 38/2011 nicht berücksichtigt, dass es auch Einreiseverbote (nach § 54 Abs 9 FPG) gibt, die nicht mit einer Rückkehrentscheidung verbunden sind. Das Erteilungshindernis nach § 11 Abs 1 Z 1 NAG idF vor BGBl I Nr 87/2012 ist somit analog auch für Personen anwendbar, gegen die ein Einreiseverbot im Sinne des § 54 Abs 9 FPG idF BGBl I Nr 38/2011 verhängt wurde.

6.3. Zusammenfassend bedeutet dies, dass nach dem Wortlaut des § 11 Abs 3 NAG nicht mehr weiter geprüft werden muss, ob im Sinne des Art 8 EMRK ein Aufenthaltstitel erteilt werden müsste.

Im Erkenntnis vom 26.06.2012, hat der Verwaltungsgerichtshof festgehalten, dass er in seiner bisheriger Rechtsprechung nicht davon ausgegangen ist, die Bestimmung des § 11 Abs 1 Z 1 NAG wäre verfassungswidrig und auch die Ausführungen des (dortigen) Beschwerdeführers bieten keinen Anlass, von dieser Ansicht abzugehen. Der Gesetzgeber knüpft mit der Bestimmung des § 11 Abs 1 Z 1 NAG an das Bestehen eines inländischen Aufenthaltsverbotes oder Rückkehrverbotes an. Im Verfahren zur Erlassung wie auch zur Aufhebung dieser fremdenpolizeilichen Maßnahmen ist eine Beurteilung des den Fremden betreffenden Sachverhaltes im Sinne des Art 8 EMRK vorzunehmen. Nach den Ausführungen des VwGH würde auch ein Ausspruch nach § 10 Abs 5 Asylgesetz den Versagungsgrund des § 11 Abs 1 Z 1 NAG seiner Ausschlusswirkung entkleiden. Im gegenständlichen Asylverfahren ist ein Ausspruch nach § 10 Abs 5 Asylgesetz gerade nicht erfolgt.

Im vorliegenden Fall erfolgte die Erlassung des Aufenthaltsverbotes und somit eine erstmalige Prüfung des Art 8 EMRK schon im Jahr 2004 bzw 2005. Diese Beurteilung ist somit schon über neun Jahre alt.

Eine Aufhebung eines Einreiseverbotes, wie es der Verwaltungsgerichtshof im oben genannten Erkenntnis angesprochen hat, ist im Fall des Beschwerdeführers nicht möglich. Nach § 60 Abs 2 FPG kann das Bundesamt ein Einreiseverbot gemäß § 53 Abs 3 Z 1 bis 4 FPG (das sind solche, die ua aufgrund gerichtlich strafbarer Handlungen verhängt wurden) verkürzen, wenn der Drittstaatsangehörige das Gebiet der Mitgliedsstaaten fristgerecht verlassen hat und seither einen Zeitraum von mehr als der Hälfte seines seinerzeitigen Einreiseverbotes im Ausland verbracht hat. Da der Beschwerdeführer im Gegenstand nicht ausgereist ist, ist die Aufhebung eines Einreiseverbotes nach § 60 Abs 2 FPG nicht möglich. Ob bei unbefristeten Einreiseverboten - die Dauer eines solchen kann naturgemäß gar nicht halbiert werden - diese Frage überhaupt Anwendung finden kann, ist hier nicht zu beantworten.

Im konkreten Fall ist zu berücksichtigen, dass der Asylgerichtshof im Februar 2012 im Zuge seiner Ausweisungsentscheidung das Privat- und Familienleben im Sinne des Art 8 EMRK eingehend geprüft hat. Seither hat sich die Sachlage zugunsten des Beschwerdeführers nicht maßgeblich geändert. Es wurden zwar während eines illegalen - nur aufgrund der Weigerung, die Ausweisungsentscheidung des Asylgerichtshofes zu respektieren - Aufenthaltes zwei weitere Kinder des Beschwerdeführers geboren. Gemäß dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10.04.2014, 2011/22/0268, zu § 44b Abs 1 Z 1 NAG idF vor BGBl I Nr 87/2012, stellt jedoch die Geburt eines Kindes keine maßgebliche Änderung des Sachverhaltes dar, die eine Neubeurteilung im Hinblick auf Art 8 EMRK erfordert hätte. Diese Auffassung ist auch auf den vorliegenden Fall übertragbar.

Aufgrund einer zeitnahen Beurteilung im Hinblick auf Art 8 EMRK unter Berücksichtigung, dass sich seither der Sachverhalt unmaßgeblich geändert hat, besteht aus Sicht des Verwaltungsgerichtes kein Anlass, aufgrund verfassungskonformer Interpretation trotz Vorliegens eines absoluten Erteilungshindernisses im Sinne des § 11 Abs 1 Z 1 NAG eine Prüfung nach § 11 Abs 3 NAG vorzunehmen.

§ 41a Abs 10 NAG idF vor BGBl I Nr 87/2012 spricht zwar von berücksichtigungswürdigen Gründen, im Gegensatz zu den Regelungen für die anderen vom Beschwerdeführer begehrten Aufenthaltstitel, jedoch nicht davon, dass die Erteilung des Aufenthaltstitels zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten sein müsste. Dass im Zuge der Beurteilung durch den Asylgerichthof nur Art 8 EMRK, jedoch nicht das Vorliegen besonders berücksichtigungswürdiger Gründe (die nach herrschender Judikatur weiter gehen als wie nach Art 8 EMRK geboten) im Sinne des § 41a Abs 10 NAG idF vor BGBl I Nr 87/2012 geprüft wurde, ist verfassungsrechtlich unbedenklich. Eine Prüfung dieser Gründe ist im Gegensatz zu einem Gebotensein nach Art 8 EMRK lediglich Ausfluss eines einfachen Gesetzes, im Zuge dessen vom Gesetzgeber durch die Formulierung des § 41a Abs 10 NAG idF vor BGBl I Nr 87/2012 ausdrücklich gewollt wurde, dass eine solche Prüfung bei Vorliegen eines Erteilungshindernisses nach § 11 Abs 1 Z 1 NAG (und damit analog bei einem Einreiseverbot) nicht zu erfolgen hat.

6.4. Ergänzend wird weiters festgehalten, dass das Landesverwaltungsgericht auch bei Anwendung des § 11 Abs 3 NAG keinen Grund sehen würde, dem Beschwerdeführer aufgrund Art 8 EMRK einen Aufenthaltstitel zu erteilen.

Das Verwaltungsgericht erkennt zu Gunsten des Beschwerdeführers Folgendes an:

-der Beschwerdeführer ist seit zehn Jahren in Österreich aufhältig;

-der Beschwerdeführer ist mit einer Österreicherin verheiratet und hat sieben Kinder zwischen zwölf Jahren und dem Säuglingsalter, die in Österreich wohnen - wobei nur zwei im selben Haushalt mit ihm leben, er die anderen Kinder jedoch regelmäßig besucht,

-der Beschwerdeführer spricht gut Deutsch;

-das Beschwerdeverfahren nach dem Asylgesetz hat sehr lange gedauert.

Zu Lasten des Beschwerdeführers sind folgende unstrittigen Umstände zu berücksichtigen:

-der Beschwerdeführer hat seit Februar 2012, somit seit mehr als zwei Jahren, der rechtskräftigen Ausweisung, die vom Asylgerichtshof ausgesprochen worden ist, keine Folge geleistet, seit diesem Zeitpunkt ist der Aufenthalt des Beschwerdeführers in Österreich illegal;

-der Beschwerdeführer ist seit Februar 2005 (erstinstanzlicher Bescheid des Bundesasylamtes), somit seit neuneinhalb Jahren, in Kenntnis, dass sein Asylantrag bereits in erster Instanz abgelehnt wurde und er somit nicht damit rechnen durfte, auf Dauer in Österreich bleiben zu können;

-der Beschwerdeführer war nur aufgrund einer vorläufigen Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz in Österreich aufhältig; bemerkenswert scheint, dass der Beschwerdeführer sich nach seiner Einreise nicht veranlasst sah, sofort einen Asylantrag zu stellen, was naheliegend gewesen wäre - der Asylantrag wurde erst gestellt, als er von der Bezirkshauptmannschaft von einem neuerlichen Aufenthaltsverbotsverfahren informiert wurde;

-Bindungen zu Serbien sind sehr wohl vorhanden, es leben dort sein Vater sowie weitere Verwandte, darunter eine Schwester und eine Halbschwester;

-der Beschwerdeführer hat einen überwiegenden Teil seiner Kindheit und Jugend in Serbien verbracht, sodass er Erfahrungen mit der dortigen Kultur bzw dem dortigen Leben hat;

-der Beschwerdeführer spricht Serbisch;

-der Beschwerdeführer ist strafrechtlich nicht unbescholten;

-der Beschwerdeführer ist illegal nach Österreich eingereist und hat ein bestehendes Aufenthaltsverbot missachtet;

-die Eheschließung mit seiner derzeitigen Frau erfolgte zu einem Zeitpunkt, als bereits ein Rückkehrverbot verhängt war und ihm somit bewusst sein musste, dass er im Falle einer Abweisung seines Asylantrages im Instanzenzug nicht nur damit rechnen muss, Österreich verlassen zu müssen, sondern auch damit, dass er dieses Land eventuell nie mehr wieder betreten darf; zum Zeitpunkt der Eheschließung war der Asylantrag bereits in erster Instanz abgelehnt.

Wenn der Beschwerdeführer ua vorbringt, es wäre ihm künftig unmöglich, die Unterhaltszahlungen zu begleichen und somit die Republik Österreich Unterhaltsvorschüsse leisten müsste, so wird der Genannte darauf hingewiesen, dass das Unterhaltsvorschussgesetz keinen Unterhaltsvorschuss in einer absoluten Mindesthöhe vorsieht, sondern nur einen solchen in der Höhe, in der der Unterhaltsschuldner zum Unterhalt verpflichtet ist. Der Beschwerdeführer hat nicht vorgebracht, dass er gerichtlich zur Zahlung eines bestimmten Unterhaltes verpflichtet ist. Vielmehr ist es bereits derzeit so, dass der Beschwerdeführer keinen Unterhalt bezahlt. Aus dieser Argumentation ist somit nichts gewonnen.

Unter Abwägung all dieser Argumente kommt das Verwaltungsgericht zum Ergebnis, dass aufgrund Art 8 EMRK dem Beschwerdeführer kein Aufenthaltstitel zu erteilen ist.

6.5. Betreffend die Rechtssache des EuGH Dereci wird festgehalten, dass nach der ständigen Judikatur des VwGH (vgl 19.02.2014, 2013/22/0049) allein aus der Verweigerung eines Aufenthaltstitels für den Fremden nicht abgeleitet werden kann, dass die österreichische Ehefrau mit ihrem Kind gezwungen wäre, Österreich und das Gebiet der Europäischen Union zu verlassen. Der Wunsch nach einem gemeinsamen Familienleben in Österreich begründet keine Ausnahmesituation. Im gegenständlichen Verfahren hat der Beschwerdeführer nie vorgebracht, weshalb seine Ehefrau mit ihren Kindern gezwungen wäre, das Gebiet der Europäischen Union zu verlassen. Vielmehr handelt es sich bei dem Vorbringen um einen zwar durchaus verständlichen, jedoch unbeachtlichen Wunsch nach einem gemeinsamen Familienleben in Österreich nach der zitierten VwGH-Judikatur.

6.6. Bei der vorliegenden Entscheidung handelt es sich um keine Ermessensentscheidung, sodass auf die diesbezüglichen Argumente in der Beschwerde nicht weiter einzugehen ist. Die Bezirkshauptmannschaft hat sich nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes ausreichend mit den für den Beschwerdeführer sprechenden Gründen auseinandergesetzt. Nur weil sie sich in ihrer Argumentation auf die ausführliche Abwägung des Asylgerichtshofes gestützt hat, kann nicht von einem willkürlichen Verhalten gesprochen werden.

Der Beschwerdeführer hat nicht näher ausgeführt, aus welchen Gründen der Akt des Asylverfahrens eingeholt werden sollte bzw welche Bedeutung dieser für das gegenständliche Verfahren haben sollte. Der angeführte Grund des Asylantrages ist für die vorliegende Entscheidung über die Erteilung eines Aufenthaltstitels rechtlich nicht relevant. Im Übrigen befindet sich im erstinstanzlichen Akt das Erkenntnis des Asylgerichtshofes, in dem die im Gegenstand wesentlichen Teile des Asylverfahrens enthalten sind. Dem Antrag auf Einholung des Aktes war somit nicht näherzutreten.

6.7. Zum Antrag auf aufschiebende Wirkung ist anzumerken, dass im angefochtenen Bescheid kein Ausschluss der aufschiebenden Wirkung vorgenommen wurde. Dies wäre auch nicht schlüssig, da dem Beschwerdeführer mit dem angefochtenen Bescheid kein Recht eingeräumt wurde, sondern wurde mit diesem der Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels abgewiesen. Bei einem Bescheid, mit welchem eine Bewilligung versagt wird, kommt ein Ausschluss der aufschiebenden Wirkung grundsätzlich nicht in Betracht, da sie weder einer Vollstreckung zugänglich sind noch ein Recht damit eingeräumt wird (vgl Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, K6 zu § 13 VwGVG).

7. Die Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, weil eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage fehlt, ob ein Einreiseverbot nach § 54 Abs 9 FPG idF BGBl I Nr 38/2011, das gemäß § 125 Abs 25 FPG weiter gilt, einem absoluten Erteilungshindernis für einen Aufenthaltstitel im Sinne des § 11 Abs 1 Z 1 NAG analog ist.

Hinsichtlich der Beurteilung, ob nach Art 8 EMRK ein Aufenthaltstitel zu erteilen wäre, liegt keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor, da einerseits ausreichend Vorjudikatur des Verwaltungsgerichtshofes vorhanden ist, andererseits die konkrete Interessensabwägung eine Einzelfallbeurteilung darstellt, welche nicht als Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung anzusehen ist. Hinsichtlich der Anwendung der Rechtsprechung des EuGH zum Fall Dereci liegt ebenso keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, da das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes folgt, welche nicht als uneinheitlich anzusehen ist.