Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2025/S1/2129-7

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 05.11.2025
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2025:LVwG.2025.S1.2129.7

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Mit Schriftsatz vom 29.8.2025, beim Landesverwaltungsgericht Tirol eingelangt am 1.9.2025, per Postexpress aufgegeben am 29.8.2025 um 16:12 Uhr, hat die AA GmbH, Adresse 1, **** Z(im weiteren kurz „Antragstellerin“ genannt), in dem von der BB AG, Adresse 2, **** Y (im weiteren kurz „Auftraggeberin“ genannt), vertreten durch CC Rechtsanwälte GmbH, Adresse 3, **** X, vorgenommenen Vergabeverfahren „Rechnungswesen-Software für die BB AG (samt Wartung und Support)“, Verfahrens-ID: ***“, einen Nachprüfungsantrag gestellt. Dieser wurde mit Schriftsatz vom 1.9.2025, beim Landesverwaltungsgericht Tirol per E-Mail eingelangt am 2.9.2025 um 9:44 Uhr, verbessert.

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Mag. Hengl als Vorsitzenden, den Richter Dr. Rosenkranz als Berichterstatter und die Richterin Mag.a Weißgatterer als weiteres Mitglied des Senates 1 gemäß § 3 Abs 2 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2018 (TVNG 2018),

zu Recht:

1. Der Nachprüfungsantrag, die Ausscheidensentscheidung der Auftraggeberin vom 22. August 2025 aufzuheben, wird als unbegründet abgewiesen.

2. Die Anträge, die Auftraggeberin zu verpflichten, der Antragstellerin eine angemessene Frist zur Nachbesserung ihres Angebots gemäß § 141 Abs 2 Z 2 BVergG einzuräumen, sowie das Angebot der Antragstellerin weiterhin im Vergabeverfahren zu berücksichtigen, werden als unzulässig zurückgewiesen.

3. Die ordentliche Revision nach Art 133 Abs 4 B-VG ist nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang und Feststellungen:

Mit Schriftsatz vom 29.8.2025, beim Landesverwaltungsgericht Tirol eingelangt am 1.9.2025 aufgegeben per Postexpress am 29.8.2025 um 16:12 Uhr, hat die Antragstellerin in der von der Auftraggeberin vorgenommenen Ausschreibung betreffend das Vergabeverfahren „Rechnungswesen-Software für die BB AG (samt Wartung und Support), Verfahrens-ID: ***“, einen Nachprüfungsantrag gestellt.

Im Einzelnen wird im Schriftsatz vom 29.8.2025 ausgeführt wie folgt:

„Antrag

Nachprüfungsantrag gemäß §§ 347 ff BVergG 2018

Die Antragstellerin stellt den Antrag,

1. die Ausscheidungsentscheidung des Auftraggebers vom 22. August 2025 aufzuheben,

2. den Auftraggeber zu verpflichten, der Antragstellerin eine angemessene Frist zur

Nachbesserung ihres Angebots gemäß S 141 Abs 2 Z 2 BVergG einzuräumen,

3. das Angebot der Antragstellerin weiterhin im Vergabeverfahren zu berücksichtigen.

1. Angefochtene Entscheidung

Die Antragstellerin bekämpft die Ausscheidungsentscheidung des Auftraggebers vom 22. August 2025, zugestellt über die Plattform eVergabe+, mit welcher das Angebot der Antragstellerin mit Ausscheidungsentscheidung der Auftraggeberin gemäß S 141 Abs 1 Z 7 BVergG ausgeschieden wurde.

Begründet wurde die Ausscheidungsentscheidung damit, dass für das Zuschlagskriterium „Wert 3 — Qualifikation des Projektleiters" Frau DD als Projektleiterin namhaft gemacht wurde, obwohl diese nicht über die nach den Ausschreibungsunterlagen geforderte einschlägige fünfjährige Berufserfahrung verfüge.

Zudem wurde begründet, das Angebot sei widersprüchlich, da Herr EE als alternativer Projektleiter für den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit benannt wurde.

Sachverhalt

Im Teilnahmeantrag wurde zunächst Frau DD als Projektleiterin benannt und ein Referenzprofil vorgelegt. Frau DD wurde vom Auftraggeber abgelehnt, da sie erst seit Juli 2022 bei der Antragstellerin beschäftigt ist. Dennoch verfügt sie über ausreichende Qualifikationen, die sie vor der Beschäftigung bei der Antragstellerin erworben hat.

Ergänzend wurde von der Antragstellerin Herr EE als Projektleiter benannt, welcher zweifelsfrei die Anforderungen erfüllt (über fünf Jahre einschlägige Berufserfahrung in Implementierung und Betreuung von IT-lnfrastrukturen).

Aufgrund dieser Benennung von Herrn EE wurde die technische Leistungsfähigkeit anerkannt, und die Antragstellerin zur Angebotslegung eingeladen.

Im Angebot jedoch wurde erneut Frau DD für das Zuschlagskriterium „Wert 3 — Qualifikation des Projektleiters" angeführt. Damit sieht die Auftraggeberin die Qualifikationsanforderung als nicht erfüllt an.

Zudem sieht die Auftraggeberin durch die Benennung von Frau DD ein widersprechendes Angebot, welches nach S 141 Abs 1 Z 7 BVergG zwingend auszuscheiden ist, da es sich bei dem Projektleiter im Sinne des Zuschlagskriteriums Wert 3 um jenen Projektleiter handeln muss, der auch zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit benannt wurde. Dies wäre jedoch Herr EE.

Der Auftraggeber schloss deshalb das Angebot gemäß S 141 Abs 1 Z 7 BVergG wegen „widersprüchlicher Angaben" aus, da nicht derselbe Projektleiter wie zum Nachweis der Eignung angeführt wurde.

Verletzte Rechtsvorschriften

Die Ausscheidung ist rechtswidrig, da:

1. Frau DD über die erforderliche Qualifikation verfügt.

Ihr Referenzprofil weist einschlägige Berufserfahrung im geforderten Bereich auf, die über die Tätigkeit bei der Antragstellerin hinausgeht, auch wenn diese nicht im Unternehmen der Antragstellerin erworben wurden. Der Nachweis einer mindestens fünfjährigen einschlägigen Erfahrung wurde somit sehr wohl erbracht.

2. Herr EE wurde als Projektleiter benannt und erfüllt die

Anforderungen zweifelsfrei. Versehentlich wurde im Angebot Frau DD aufgeführt, die wohlgemerkt über die ausreichende Qualifikation verfügt. Selbst wenn Frau DD nicht alle Anforderungen erfüllt hätte, wäre das Angebot mit EE jedenfalls eignungsfähig gewesen und ein Hinweis auf das Versehen hätte gereicht, um den Projektleiter auszutauschen.

3. Keine Gelegenheit zur Aufklärung bzw. Nachbesserung (S 141 Abs 2 Z 2 BVergG). Die Auftraggeberin hätte die Antragstellerin auffordern müssen, die vermeintlich widersprüchlichen Angaben aufzuklären bzw. das Angebot zu berichtigen. Eine Ausscheidung ohne vorherige Nachfrist widerspricht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und verletzt das Recht auf Gleichbehandlung (S 20 BVergG).

4. Der behauptete Widerspruch hätte leicht beseitigt werden können.

Selbst wenn Frau DD nicht geeignet gewesen wäre, hätte die Antragstellerin klarstellen können, dass alternativlos Herr EE als Projektleiter einzusetzen ist.

Begründung

Die Ausscheidungsentscheidung verstößt gegen•

§ 141 Abs 1 Z 7 BVergG (Ausscheiden wegen widersprüchlicher Angebote): Hier liegt kein unaufklärbarer Widerspruch vor. Der Auftraggeber hätte die Antragstellerin zur Klarstellung auffordern müssen.

§ 141 Abs 2 Z 2 BVergG (Möglichkeit der Mängelbehebung): Der Auftraggeber hat der Antragstellerin keine Nachfrist gewährt.

§ 20 BVergG (Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz).

Damit wurde das Angebot der Antragstellerin zu Unrecht ausgeschlossen.

Beweismittel

Ausschreibungsunterlagen (insbesondere Teil A — Verfahrensbestimmungen, Punkte 2.7 und 44)

Angebot der Antragstellerin

Referenzprofil von Frau Victoria DD

Ausscheidungsmitteilung vom 22. August 2025

Schriftverkehr betreffend Mängelbehebung (Benennung Dl Trimmal)

Gebühr

Die nach der Pauschalgebührenverordnung geschuldete Pauschalgebühr in Höhe von EUR 50,00 wird bis zum 05. September 2025 überwiesen. Ein Zahlungsnachweis wird nachgereicht.“

Mit diesem Schriftsatz hat die Antragstellerin eine Urkunde gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurde:

Einzahlungsbestätigung EingabegebührBeilage./A

Mit Schriftsatz vom 1.9.2025, eingebracht beim Landesverwaltungsgericht Tirol per E-Mail am 2.9.2025 um 9:44 Uhr, brachte die Antragstellerin über Verbesserungsauftrag des Landesverwaltungsgerichts Tirol einen ergänzenden Nachprüfungsantrag ein und führte in diesen im Einzelnen aus, wie folgt:

„Antrag vom 29. August 2025 - Verbesserung

Nachprüfungsantrag gemäß §§ 347 ff BVergG 2018

Die Antragstellerin stellt den Antrag,

1. die Ausscheidungsentscheidung des Auftraggebers vom 22. August 2025 aufzuheben,

2. den Auftraggeber zu verpflichten, der Antragstellerin eine angemessene Frist zur Nachbesserung ihres Angebots gemäß § 141 Abs 2 Z 2 BVergG einzuräumen,

3. das Angebot der Antragstellerin weiterhin im Vergabeverfahren zu berücksichtigen.

1. Angefochtene Entscheidung

Die Antragstellerin bekämpft die Ausscheidungsentscheidung des Auftraggebers vom 22. August 2025, zugestellt über die Plattform eVergabe+, mit welcher das Angebot der Antragstellerin mit Ausscheidungsentscheidung der Auftraggeberin gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG ausgeschieden wurde.

Begründet wurde die Ausscheidungsentscheidung damit, dass für das Zuschlagskriterium „Wert 3 – Qualifikation des Projektleiters“ Frau DD als Projektleiterin namhaft gemacht wurde, obwohl diese nicht über die nach den Ausschreibungsunterlagen geforderte einschlägige fünfjährige Berufserfahrung verfüge.

Zudem wurde begründet, das Angebot sei widersprüchlich, da Herr EE als alternativer Projektleiter für den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit benannt wurde.

Sachverhalt

•Die Auftraggeberin beabsichtigt die Beschaffung einer neuen Rechnungswesen-Software.

Dazu hat sie am 26. Mai 2025 eine Ausschreibung gestartet. Die Antragstellerin entwickelt ERP-Softwaresysteme und implementiert diese bei Privatunternehmen und auch bei öffentlich-rechtlichen Auftraggebern. Die Antragstellerin nach an der Ausschreibung der Auftraggeberin teil, um eine Rechnungswesen-Software zu verkaufen oder als SaaS-Lösung zur Verfügung zu stellen und diese bei der Auftraggeberin zu implementieren.

•Im Teilnahmeantrag wurde zunächst Frau DD als Projektleiterin benannt und ein Referenzprofil vorgelegt. Frau DD wurde vom Auftraggeber abgelehnt, da sie erst seit Juli 2022 bei der Antragstellerin beschäftigt ist. Dennoch verfügt sie über ausreichende Qualifikationen, die sie vor der Beschäftigung bei der Antragstellerin erworben hat.

•Ergänzend wurde von der Antragstellerin Herr EE als Projektleiter benannt, welcher zweifelsfrei die Anforderungen erfüllt (über fünf Jahre einschlägige Berufserfahrung in Implementierung und Betreuung von IT-Infrastrukturen).

•Aufgrund dieser Benennung von Herrn EE wurde die technische Leistungsfähigkeit anerkannt, und die Antragstellerin zur Angebotslegung eingeladen.

•Im Angebot jedoch wurde erneut Frau DD für das Zuschlagskriterium „Wert 3 – Qualifikation des Projektleiters“ angeführt. Damit sieht die Auftraggeberin die Qualifikationsanforderung als nicht erfüllt an.

•Zudem sieht die Auftraggeberin durch die Benennung von Frau DD ein widersprechendes Angebot, welches nach § 141 Abs 1 Z 7 BVergG zwingend auszuscheiden ist, da es sich bei dem Projektleiter im Sinne des Zuschlagskriteriums Wert 3 um jenen Projektleiter handeln muss, der auch zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit benannt wurde. Dies wäre jedoch Herr EE.

Der Auftraggeber schloss deshalb das Angebot gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG wegen „widersprüchlicher Angaben“ aus, da nicht derselbe Projektleiter wie zum Nachweis der Eignung angeführt wurde.

Entstandener und drohender Schaden

Der Antragstellerin ist bereits ein Schaden für die aufgewendeten Kosten für die Erstellung des Angebots entstanden. Darüber hinaus droht der Antragstellerin durch das Ausscheiden aus dem Vergabeverfahren ein entgangener Gewinn in Höhe von 188.505,05 EUR.

Verletzte Rechtsvorschriften

Die Ausscheidung ist rechtswidrig, da:

1. Frau DD über die erforderliche Qualifikation verfügt.

Ihr Referenzprofil weist einschlägige Berufserfahrung im geforderten Bereich auf, die über die Tätigkeit bei der Antragstellerin hinausgeht, auch wenn diese nicht im Unternehmen der Antragstellerin erworben wurden. Der Nachweis einer mindestens fünfjährigen einschlägigen Erfahrung wurde somit sehr wohl erbracht.

2. Herr EE wurde als Projektleiter benannt und erfüllt die Anforderungen zweifelsfrei. Versehentlich wurde im Angebot Frau DD aufgeführt, die wohlgemerkt über die ausreichende Qualifikation verfügt. Selbst wenn Frau DD nicht alle Anforderungen erfüllt hätte, wäre das Angebot mit EE jedenfalls eignungsfähig gewesen und ein Hinweis auf das Versehen hätte gereicht, um den Projektleiter auszutauschen.

3. Keine Gelegenheit zur Aufklärung bzw. Nachbesserung (§ 141 Abs 2 Z 2 BVergG). Die Auftraggeberin hätte die Antragstellerin auffordern müssen, die vermeintlich widersprüchlichen Angaben aufzuklären bzw. das Angebot zu berichtigen. Eine

Ausscheidung ohne vorherige Nachfrist widerspricht dem Grundsatz der

Verhältnismäßigkeit und verletzt das Recht auf Gleichbehandlung (§ 20 BVergG).

4. Der behauptete Widerspruch hätte leicht beseitigt werden können.

Selbst wenn Frau DD nicht geeignet gewesen wäre, hätte die Antragstellerin klarstellen können, dass alternativlos Herr EE als Projektleiter einzusetzen ist.

Rechtzeitigkeit des Antrags

Die Ausscheidensmitteilung erfolgte am 22. August 2025 auf elektronischem Wege per

Benachrichtigung in der Vergabeplattform. Der Nachprüfungsantrag kann innerhalb von 10 Tagen gestellt werden. Damit läuft die Frist für die Einreichung des Nachprüfungsantrags am

01. September 2025 ab.

Verfahrensart

Bei dem Vergabeverfahren handelt es sich um ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich nach den Bestimmungen des BVergG 2018.

Begründung

Die Ausscheidungsentscheidung verstößt gegen:

•§ 141 Abs 1 Z 7 BVergG (Ausscheiden wegen widersprüchlicher Angebote): Hier liegt kein unaufklärbarer Widerspruch vor. Der Auftraggeber hätte die Antragstellerin zur Klarstellung auffordern müssen.

•§ 141 Abs 2 Z 2 BVergG (Möglichkeit der Mängelbehebung): Der Auftraggeber hat der Antragstellerin keine Nachfrist gewährt.

•§ 20 BVergG (Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz).

Damit wurde das Angebot der Antragstellerin zu Unrecht ausgeschlossen.

Beweismittel

•Ausschreibungsunterlagen (insbesondere Teil A – Verfahrensbestimmungen, Punkte 2.7 und 4.4)

•Angebot der Antragstellerin

•Referenzprofil von Frau DD

•Ausscheidungsmitteilung vom 22. August 2025

•Schriftverkehr betreffend Mängelbehebung (Benennung EE)

Gebühr

Die nach der Pauschalgebührenverordnung geschuldete Pauschalgebühr in Höhe von EUR 50,00 wurde am Freitag, den 29. August 2025 überwiesen. Ein Zahlungsnachweis (Überweisungsbeleg) wird mitgesandt.“

Mit diesem Schriftsatz hat die Antragstellerin Urkunden gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurden:

Einzahlungsbestätigung PauschalgebührBeilage./B

Einzahlungsbestätigung EingabegebührBeilage./C

Mit Schriftsatz vom 10.9.2025 hat die Auftraggeberin ausgeführt wie folgt:

„In umseits bezeichneter Vergaberechtssache erteilten die Auftraggeberinnen der CC Rechtsanwälte GmbH, Adresse 3, **** X, Vollmacht, worauf sich die bevollmächtigte und beauftragte Vertreterin gemäß § 8 RAO und § 17 VwGVG iVm § 10 Abs 1 AVG beruft.

Entsprechend dem Auftrag des LVwG Tirol vom 01.09.2025, zum Vorbringen im Nachprüfungsantrag vom 29.08.2025 schriftlich, per E-Mail, einlangend bis spätestens Freitag, dem 10.09.2025, 09:00 Uhr, Stellung zu nehmen, wird fristgerecht nachstehende

ERSTE STELLUNGNAHME

abgegeben:

1. Sachverhalt

Die BB AG (in der Folge „Auftraggeberin“) leiteten durch Bekanntmachung am 26.05.2025 das gegenständliche Vergabeverfahren mit der Bezeichnung „Rechnungswesen-Software für die BB AG (samt Wartung und Support)“ zu Verfahrens-ID: *** ein.

Die Bekanntmachung wurde am 28.05.2025 im Amtsblatt der EU zu S 102/2025 veröffentlicht.

Das Vergabeverfahren wurde als ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich ausgestaltet.

Die Teilnahmeantragsfrist endete (nach Berichtigung in Form einer Fristverlängerung) am

27.06.2025.

Am 29.07.2025 wurde die 2. Stufe des Verfahrens durch die Aufforderung zur Legung von Angeboten eingeleitet.

Die Angebotsfrist endete am 12.08.2025.

Die Ausschreibungsunterlagen (sowohl der 1. als auch der 2. Stufe) wurden nicht angefochten und wurden insoweit bestandsfest.

Fristgerecht sind über das Vergabeportal Angebote eingelangt (wobei die Zahl und die Namen der Bieter im Sinne des noch laufenden Verhandlungsverfahrens in diesem Schriftsatz noch nicht offengelegt werden dürfen). Für die bekämpfte Ausscheidensentscheidung ist dies auch nicht weiter relevant.

Auch die AA GmbH (in der Folge „Antragstellerin“) legte fristgerecht zunächst einen Teilnahmeantrag und in der 2. Stufe ein Angebot.

Im Zuge der Angebotsprüfung hat sich das Angebot der Antragstellerin als ausschreibungswidrig und mit unbehebbaren Mängeln behaftet erwiesen. Aufklärungsersuchen und Mängelbehebungsaufträge konnten nicht in der vom BVergG geforderten Art und Weise beantwortet werden.

Die ergangenen Aufforderungen und Mängelbehebungsaufträge wurden als sonstige Festlegungen im Vergabeverfahren ebenso nicht angefochten.

Auf Basis der Ergebnisse der Angebotsprüfung wurde das Angebot der Antragstellerin mit Verständigung vom 22.08.2025 Uhr ausgeschieden.

Beweis: ▪ vorzulegender Vergabeakt;

Ausscheidensentscheidung vom 22.08.2025 [über Ersuchen des LVwG kann zudem jederzeit ein Zugang zum elektronischen Vergabeportal der Auftraggeberinnen zur Verfügung gestellt werden];

PV;

weitere Beweise vorbehalten.

2. Rechtzeitigkeit und Entrichtung der Pauschalgebühr

Die mit heutigem Tage eingebrachte Stellungnahme wird binnen offener, vom LVwG Tirol festgesetzter Frist erhoben und ist daher rechtzeitig.

Mit Blick auf die Novelle BGBl II 120/2025 ist die gegenständliche Eingabe nicht mehr zu vergebühren. Gebührenpflichtig sind (nur) die in § 2 Abs 1 VwG-EGebV taxativ genannten Eingaben. Alle übrigen Eingaben – insbesondere Stellungnahmen – sind durch diese Pauschalgebühren abgegolten und nicht gesondert zu vergebühren (§ 2 Abs 2 VwG-EGebV idF BGBl II 120/2025).

3. Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag

3.1. Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages - Vergebührung

§ 11 Abs 2 Z 4 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2018 („TVNG“) sieht vor, dass ein Nachprüfungsantrag unzulässig ist, wenn er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß nach § 24 TVNG vergebührt wurde. Der Nachprüfungsantrag war bei Einbringung jedenfalls unzureichend vergebührt, sodass aus anwaltlicher Vorsicht vorzubringen ist, dass er für den Fall der nicht fristgerechten Verbesserung, jedenfalls als unzulässig zurückzuweisen ist.

3.2. Verfehltes Begehren des Antrages

Die Anträge zum Nachprüfungsantrag der Antragstellerin weisen ein von vornherein verfehltes Begehren und insoweit einen nicht verbesserungsfähigen Mangel auf, der zur Zurückweisung, in eventu Abweisung des Nachprüfungsantrages (ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung) zu führen hat.

Die gestellten Anträge lauten wie folgt:

/Dokumente/Lvwg/LVWGT_TI_20251105_LVwG_2025_S1_2129_7_00/image001.jpg

Die Anträge 2. und 3. stellen keine zulässigen Anträge iSd TVNG dar. Die Entscheidung des LVwG wirkt im vergaberechtlichen Rechtsschutz nur kassatorisch. Es besteht kein Anspruch darauf, dass das LVwG die Auftraggeberin zu einem speziellen Tun verpflichtet.

Auch der Antrag zu 1. scheint verfehlt. § 11 Abs 1 Z 6 TVNG gibt explizit vor, dass der Nachprüfungsantrag den Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung. Eine Nichtigerklärung wird durch die Antragstellerin nicht gefordert, sondern lediglich eine „Aufhebung“. Dabei handelt es sich um ein Aliud, das der vergaberechtliche Rechtschutz nicht zulässt.

Die Aufhebung beseitigt wirksam entstandene Rechtakte / Erklärungen durch einen konstitutiven Beseitigungsakt ex nunc. Die Nichtigerklärung verneint demgegenüber die (ursprüngliche) Wirksamkeit eines vermeintlichen Rechtsakts / Erklärung und wirkt deklaratorisch ex tunc. So sind Bieter während des Nachprüfungsverfahrens korrekt auch weiterhin verbliebene Bieter und noch nicht rechtskräftig ausgeschieden. Wer beides vermengt, verwischt die Grenzlinie zwischen Beseitigung und Geltungsprüfung.

Die Antragstellerin setzt mit ihrem Antrag daher voraus, dass sie bereits rechtswirksam ausgeschieden ist und das Verfahren ohne sie fortgeführt werden kann.

In antragsgebundenen Verfahren wie dem gegenständlichen Nachprüfungsverfahren wird der

Prozessgegenstand ausschließlich durch den Inhalt des Antrages determiniert, wobei es für die Frage des Inhalts eines Antrages lediglich auf die Erklärung des Willens ankommt und nicht auf den – davon allenfalls abweichenden – tatsächlichen Willen des Antragstellers. Es ist nach der Spruchpraxis des VwGH daher unzulässig, entgegen dem erklärten Willen der Partei ihrem Begehren eine Deutung zu geben, die aus dem Wortlaut nicht unmittelbar erschlossen werden kann, mag auch das Begehren, so wie es gestellt worden ist, von vornherein aussichtslos oder gar unzulässig sein.

Das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren kennt keine Aushebung, sondern lediglich eine Nichtigerklärung. Das Begehren ist damit verfehlt.

Ein von vornherein verfehltes Begehren ist weder einer Verbesserung gemäß § 13 Abs 3 AVG noch einer (amtswegigen) Umdeutung zugänglichvielmehr ist das LVwG an das konkrete – wenn auch verfehlte – Begehren gebunden.

Zumal eine amtswegige Umdeutung des verfehlten Begehrens nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung keinesfalls zulässig ist, ist der Nachprüfungsantrag ohne weiteres Verfahren zurückzuweisen, in eventu abzuweisen und wird dies ausdrücklich beantragt.

3.3. Fehlendes Interesse am Vertragsabschluss

§ 11 Abs 1 Z 3 TVNG verlangt die Angabe des Interesses am Vertragsabschluss, die erforderlich ist, damit das LVwG die Antragslegitimation der Antragstellerin beurteilen kann. Derartige Ausführungen fehlen im Nachprüfungsantrag gänzlich, sodass dieser unzulässig ist.

3.4. Kein drohender Schaden

§ 11 Abs 1 Z 4 TVNG verlangt zum drohenden Schaden für die Antragstellerin. Derartige Ausführungen oder auch nur Behauptungen fehlen im Nachprüfungsantrag gänzlich, sodass dieser unzulässig ist.

3.5. Fehlen von Beschwerdepunkten

§ 11 Abs 1 Z 5 TVGN verlangt die Bezeichnung der Rechte, in denen der Antragsteller verletzt zu sein behauptet (Beschwerdepunkte). Die Beschwerdepunkte definieren den Prozessgegenstand und sind notwendiges Element eines Nachprüfungsantrages. Die Prüfungsbefugnis des LVwG Tirol beschränkt sich auf die angeführten Beschwerdepunkte – werden keine oder nicht taugliche Beschwerdepunkte angegeben entfällt damit auch die Prüfungsbefugnis des angerufenen Gerichtes. Beschwerdepunkte werden durch die

Antragstellerin nicht näher bezeichnet.

Die Antragstellerin hat jene Rechte zu bezeichnen, in denen sie sich persönlich als verletzt erachtet, wobei sich diese subjektiven Rechte aus den einschlägigen materiell-rechtlichen Vorschriften ableiten.

Einzig als Beschwerdepunkt gewertet werden könnte der Satz, wonach „eine Ausscheidung ohne vorherige Nachfrist gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit“ verstoße und damit das Recht auf Gleichbehandlung verletze. Dem BVergG ist aber kein Recht zu entnehmen, dass ein Ausscheiden nur nach vorheriger Nachfristsetzung zulässig sei. Es handelt sich dabei um kein subjektives Recht der Antragstellerin.

Der gegenständliche Nachprüfungsantrag enthält keine gesetzmäßig ausgeführten Beschwerdepunkte und ist daher nicht rechtskonform ausgestaltet und zurückzuweisen.

3.6. Lückenhafter Nachprüfungsantrag

Die Antragstellerin vermeint in ihrer Begründung, dass die Ausscheidensentscheidung gegen § 141 Abs 1 Z 7, § 141 Abs 2 Z 2 und § 20 BVergG verstoße. Dabei übersieht sie jedoch, dass sich die Ausscheidensentscheidung auch auf § 141 Abs 1 Z 2 BVergG stützt. Dieser Ausscheidensgrund blieb damit gänzlich unbekämpft und ist dem Rechtsmittel auch aus diesem Grunde der Erfolg zu versagen.

3.7. In der Sache: Unbegründetheit des Nachprüfungsantrages

Im Übrigen wird das Vorbringen der Antragstellerin vollinhaltlich bestritten. Ihr Angebot wurde zu Recht ausgeschieden und ist der Nachprüfungsantrag über die bereits ausgeführte Unzulässigkeit auch inhaltlich nicht berechtigt und daher als unbegründet abzuweisen. Dazu ist im Detail wie folgt auszuführen:

3.7.1. Bestandsfestigkeit der Ausschreibungsunterlagen

Vorauszuschicken ist, dass die Ausschreibungsunterlagen in gegenständlichem Vergabeverfahren unangefochten blieben und damit bestandsfest wurden. Auftraggeberin und Bieter sind an diese bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen gebunden.

3.7.2. Prüfung des Teilnahmeantrages und des Angebots der Antragstellerin

Punkt 2.7. 2. Spiegelstrich der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen der ersten

Stufe (Teil A - Fassung: 23.06.2025) sahen im Rahmen der Eignungsvorgaben (in Bezug auf die technischen Leistungsfähigkeit) für den Projektleiter folgende Mindestanforderungen vor:

/Dokumente/Lvwg/LVWGT_TI_20251105_LVwG_2025_S1_2129_7_00/image002.png

Punkt 4.4. – Wert 3 der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen der ersten Stufe (Teil A - Fassung: 23.06.2025) traf hinsichtlich der Zuschlagskriterien für den Projektleiter folgende Vorgaben:

/Dokumente/Lvwg/LVWGT_TI_20251105_LVwG_2025_S1_2129_7_00/image003.png

Es hat sich daher beim Projektleiter nach Punkt 2.7. und Punkt 4.4. um ein und dieselbe Person zu handeln.

Im Teilnahmeantrag der Antragstellerin wurde als Projektleiterin DD, MA namhaft gemacht:

„Bild anonymisiert“

Im Zuge der Teilnahmeantragsprüfung ergaben sich Fragen zu den Angaben der Antragstellerin im Teilnahmeantrag. Mit Aufklärungsschreiben vom 02.07.2025 wurde von der Antragstellerin daher hinsichtlich der Projektleiterin verbindlich um Aufklärung ersucht:

„Bild anonymisiert“

Die Frist für die Aufklärung wurde mit 07.07.2025, 10.00 Uhr festgelegt.

Mit Aufklärungsschreiben vom 03.07.2025 wurde durch die Antragstellerin der Lebenslauf der Projektleiterin übermittelt. Dieser stellte sich wie folgt dar:

„Bild anonymisiert“

Aufgrund der widersprüchlichen Angaben zwischen Teilnahmeantrag und übermitteltem Lebenslauf der Projektleiterin im Aufklärungsschreiben erging an die Antragstellerin am 11.07.2025 ein Mängelbehebungsauftrag mit folgendem Inhalt:

/Dokumente/Lvwg/LVWGT_TI_20251105_LVwG_2025_S1_2129_7_00/image004.png

„Bild anonymisiert“

Mit Schreiben vom 15.07.2025 führte die Antragstellerin wie folgt aus und machte alternativ zu Frau DD, MA Herrn EE als Projektleiter namhaft:

„Bild anonymisiert“

Unter einem wurde der Lebenslauf („Referenzprofil“) von EE übermittelt.

In weiterer Folge erging am 29.07.2025 die Einladung zur Angebotslegung für die zweite Stufe des Vergabeverfahrens ua an die Antragstellerin.

Punkt 4.4. – Wert 3 der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen der zweiten Stufe (Teil A - Fassung: 29.07.2025) traf hinsichtlich der Zuschlagskriterien für den Projektleiter in Fortführung der Bestimmungen der ersten Stufe des Vergabeverfahrens ua folgende Vorgaben:

/Dokumente/Lvwg/LVWGT_TI_20251105_LVwG_2025_S1_2129_7_00/image005.png

Daraus folgt wiederum eindeutig und bestandsfest, dass es sich beim Projektleiter für die Erlangung der technischen Leistungsfähigkeit und beim Projektleiter für das Zuschlagskriterium um dieselbe Person zu handeln hat.

Entgegen der bestandsfesten Festlegungen der Auftraggeberin in den Ausschreibungsunterlagen, wurde im Angebot der Antragstellerin vom 11.08.2025 im Rahmen des Zuschlagskriteriums wiederum DD, MA namhaft gemacht, wobei für das Erlangen der Eignung EE herangezogen wurde (zumal DD, MA den notwendigen Eignungsnachweis nicht erbringen konnte):

„Bild anonymisiert“

Das Angebot der Antragstellerin stand damit in Widerspruch zu den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen.

Gemäß § 141 Abs 1 Z 2 BVergG hat ein Auftraggeber Angebote von Bietern, deren Eignung nicht gegeben ist, auszuscheiden. Weiters sind gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG den

Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote auszuscheiden.

Bei der Prüfung, ob ein Ausscheidenstatbestand verwirklicht ist, ist der Auftraggeber an die bestandsfesten Bestimmungen der Ausschreibung gebunden.

Nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung muss die Eignung zum Zeitpunkt des Ablaufes der

Teilnahmeantragsfrist vorliegen und muss jedenfalls bis zur Zuschlagserteilung gegeben sein.

Gemäß 2.7. Teil A – Verfahrensbestimmungen (1. Stufe), mussten die Bewerber zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit mit dem Teilnahmeantrag einen Projektleiter namhaft machen. Dieser Projektleiter muss unter anderem über eine mindestens fünfjährige einschlägige Berufserfahrung in der Implementierung und Betreuung vergleichbarer IT-Infrastruktur verfügen.

Gemäß dem Zuschlagskriterium zu Wert 3 (Punkt 4.4. Teil A – Verfahrensbestimmungen 1. und 2. Stufe) können die Bieter für die besondere Qualifikation des Projektleiters Punkte erzielen. Es wurde bestandsfest festgelegt, dass es sich bei diesem Projektleiter um den Projektleiter gemäß Punkt 2.7. Teil A – Verfahrensbestimmungen der ersten Stufe handeln muss.

In ihrem Teilnahmeantrag hat die Antragstellerin zunächst DD als Projektleiterin namhaft gemacht. Im Wege einer Urkundennachforderung wurde ein Referenzprofil von DD vorgelegt. Aus diesem Referenzprofil ist ersichtlich, dass DD erst seit 07/2022 bei der Antragstellerin beschäftigt ist und zuvor in anderen Bereichen tätig war. Eine darüberhinausgehende einschlägige Berufserfahrung geht aus diesem Referenzprofil nicht hervor. Der Nachweis einer mindestens fünfjährigen einschlägigen Berufserfahren wurde somit (entgegen dem Aufforderungsschreiben vom 02.07.2025) nicht erbracht, sodass die Antragstellerin im Wege eines Mängelbehebungsauftrages zur Übermittlung entsprechender Nachweise aufgefordert wurde.

Diesem Ersuchen kam die Antragstellerin nicht nach.

Entgegen der klaren Aufforderung zur Nachweislegung durch die Auftraggeberin wurden im Rahmen der Eignungsprüfung in der ersten Stufe des Vergabeverfahrens nicht die geforderten Nachweise für DD vorgelegt. Stattdessen wurde EE benannt. Im Wege von DD konnte die Antragstellerin nicht den Nachweis der Eignung erbringen.

Aufgrund der Änderung des Projektleiters konnte die technische Leistungsfähigkeit in der ersten Verfahrensstufe nachgewiesen werden und wurde die Antragstellerin zur Angebotslegung eingeladen.

Im Angebot wurde von der Antragstellerin jedoch wiederum und entgegen der bestandsfesten Festlegungen der Ausschreibungsunterlage Frau DD als Projektleiterin für das Zuschlagskriterium „Wert 3 – Qualifikation des Projektleiters“ namhaft gemacht. Bei dem Projektleiter für dieses Zuschlagskriterium muss es sich jedoch zwingend um jenen Projektleiter handeln, der auch zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit (Punkt 2.7. Teil A – Verfahrensbestimmungen der ersten Stufe) benannt wurde und folglich über die geforderte Berufserfahrung verfügt.

Nachdem Frau DD als Projektleiterin für das Zuschlagskriterium Wert 3 benannt wurde und nicht über die geforderte Berufserfahrung zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit verfügt (und diese trotz mehrfacher Aufforderung auch nicht nachgewiesen wurde), ist die Eignung der Antragstellerin für das Vergabeverfahren nicht gegeben. Das Angebot der Antragstellerin war somit zwingend gemäß § 141 Abs 1 Z 2 BVergG auszuscheiden.

Vor dem Hintergrund, dass es sich bei dem Projektleiter im Sinne des Zuschlagskriteriums Wert 3 um jenen Projektleiter handeln muss, der auch zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit benannt wurde, ist wegen des wettbewerbsverzerrenden Potentials auch die Benennung von Herrn EE zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit und Frau DD für das Zuschlagskriterium Wert 3 nicht zulässig. Es liegt (entgegen der bestandsfesten Festlegungen in der Ausschreibungsunterlage) ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot vor, welches gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG zwingend auszuscheiden war. Die Antragstellerin hat gegen die nach ihrem objektiven Erklärwert eindeutigen Angeben durch selbstständigen Ausfüllen des Projektleiterfeldes den Widerspruch zu den Ausschreibungsbestimmungen zum Ausdruck gebracht.

Den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote sind keiner Verbesserung zugänglich. Angebote, die den Ausschreibungsbestimmungen widersprechen sind daher ohne Gewährung einer Verbesserungsmöglichkeit auszuscheiden. Dies bezieht sich insbesondere auf in den

Ausschreibungsunterlagen formulierte Ausscheidungstatbestände. In einem solchen Fall wird jede Abweichung von den Bestimmungen der Ausschreibung als widersprechendes Angebot zu qualifizieren sein.

Bei der Entscheidung der Frage, ob ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot vorliegt, sind entgegen dem Vermeinen der Antragstellerin weder die Motive des Erklärenden, wie allfällige Missverständnisse der Ausschreibungsbestimmungen, noch das subjektive Verständnis des Erklärungsempfängers erheblich, sondern allein jene Bedeutung des Angebotsschreibens, die sich unter Berücksichtigung aller Umstände nach dem objektiven Erklärungswert des Textes des Angebotes ergibt. Ist der objektive Gehalt der Willenserklärung des Bieters eindeutig, ist auch der Inhalt allfälliger nachträglicher Aufklärungsgespräche unerheblich.

Komprimiert ist daher den Ausführungen im Nachprüfungsantrag zu entgegnen:

•DD verfügt nicht über die erforderliche Qualifikation. Trotz mehrfacher Aufforderungen wurden die Nachweise – selbst unter Hinweis auf die Ausscheidensfolgen – nicht erbracht. Stattdessen wurde eine andere Person namhaft gemacht.

•Ein Austausch des Projektleiters im Angebot (iSd Namhaftmachung einer anderen Person als im Teilnahmeantrag) ist wegen der bestandsfesten Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen nicht zulässig. Diese legen eindeutig fest, dass es sich beim Projektleiter für den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit und den Projektleiter im Rahmen der Zuschlagskriterien um ein und dieselbe Person zu handeln hat.

•Da es sich um unbehebbare Mängel handelt, war eine weitere Aufklärung nicht erforderlich. Zudem sei darauf hingewiesen, dass in der ersten Stufe des Verfahrens umfassende Aufklärungs- und Mängelbehebungsmöglichkeiten bestanden hätten. Der geforderte Nachweise für die Eignung von DD wurde durch die Antragstellerin trotz mehrfacher Aufforderungen nicht erbracht.

•Nachträgliche Änderungen der Erklärungen im Angebot bei den

Ausschreibungsbestimmungen widersprechenden Angebotsangaben der Antragstellerin sind vergaberechtlich nicht zulässig.

Beweis: ▪ wie bisher;

▪ ZV DD, MA, pA der Antragstellerin; ▪ weitere Beweise vorbehalten.

3.7.3. Vorliegen des Ausschlussgrundes gemäß § 78 Abs 1 Z 10 BVergG

Gemäß § 78 Abs 1 Z 10 BVergG hat der öffentliche Auftraggeber einen Unternehmer jederzeit von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, wenn der Unternehmer sich bei der Erteilung von Auskünften betreffend die Eignung einer schwerwiegenden Täuschung schuldig gemacht hat.

Für die Verwirklichung dieses Ausschlussgrundes ist bereits ein fahrlässiges Verhalten des Unternehmers ausreichend. Für die Frage, ob eine Täuschung als schwerwiegend anzusehen ist, wird darauf abzustellen sein, ob durch die Auskunft die Einschätzung des Auftraggebers in einem Punkt beeinflusst werden soll, der für die weitere Durchführung des Vergabeverfahrens von Relevanz ist.

Gemäß Punkt 2.7. Teil A – Verfahrensbestimmungen (1. Stufe idF Einladung zur Legung von Teilnahmeanträgen) musste der Bewerber zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit einen Projektleiter namhaft machen, der über eine mindestens fünfjährige einschlägige Berufserfahrung in der Implementierung und Betreuung vergleichbarer IT-Infrastruktur verfügt.

Die Antragstellerin hat in Ihrem Teilnahmeantrag diesbezüglich folgende Angaben getätigt:

„Bild anonymisiert“

Es wurde DD, MA als Projektleiterin namhaft gemacht und angegeben, dass diese seit dem Jahr 2020 in der Projektleitung bei der Antragstellerin tätig ist und somit über eine fünfjährige Berufserfahrung verfügt.

Im Zuge der Urkundennachforderung wurde auf Aufforderung der Auftraggeberin das Referenzprofil von Frau DD, MA vorgelegt.

„Bild anonymisiert“

Aus diesem Referenzprofil ergibt sich jedoch, dass Frau DD erst seit 07/2022 bei der Antragstellerin beschäftigt ist.

Die Antragstellerin hat somit in Ihrem Teilnahmeantrag eine falsche Auskunft hinsichtlich der Berufserfahrung der Projektleiterin getätigt. Vor dem Hintergrund, dass die Berufserfahrung der Projektleiterin zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit und somit für die Eignung der Antragstellerin von grundlegender Bedeutung ist, wurde durch diese schwerwiegende Täuschung der Ausschlussgrund des § 78 Abs 1 Z 10 BVergG verwirklicht.

Auch aus diesem Grund ist das Angebot der Antragstellerin vom Vergabeverfahren auszuscheiden bzw die Antragstellerin auszuschließen.

Beweis: ▪ wie bisher;

▪ weitere Beweise vorbehalten.

Es werden daher gestellt die

ANTRÄGE

1. eine mündliche Verhandlung durchzuführen;

2. den Nachprüfungsantrag vom 29.08.2025 zurückzuweisen, in eventu abzuweisen.

Die Auftraggeberin wird den Vergabe Akt binnen einer Frist von zwei weiteren Wochen in Entsprechung des gerichtlichen Auftrages vorlegen.“

Mit Schriftsatz vom 23.9.2025 hat die Auftraggeberin den Vergabeakt vorgelegt, welcher zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurde:

Konvolut VergabeaktBeilage./1

II.Feststellungen

Auftraggeberin ist die BB AG (FN ***), deren Alleinaktionärin die Stadtgemeinde Y ist. Die Auftraggeberin hat ein Vergabeverfahren mit der Bezeichnung „Rechnungswesen-Software für die BB AG (samt Wartung und Support)“ zur Verfahrens-ID *** durchgeführt.

Dieses Vergabeverfahren war als Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich ausgestaltet. Das Fristende für Teilnahmeanträge war der 27.6.2025 und wurde am 29.7.2025 die zweite Verfahrensstufe durch Aufforderung zur Legung von Angeboten eingeleitet.

Die Angebotsfrist endete mit 12.8.2025.

Die Ausschreibungsunterlagen wurden weder in der ersten, noch in der zweiten Stufe angefochten und sind insoweit bestandsfest geworden.

Die Antragstellerin hat fristgerecht einen Teilnahmeantrag und sodann nach Aufforderung zur Legung von Angeboten in der zweiten Verfahrensstufe ein Angebot gelegt.

Dieses Angebot wurde mit der nunmehr angefochtenen Auftraggeberentscheidung vom 22.8.2025 ausgeschieden. In der Begründung der Ausscheidungsentscheidung wurde seitens der Auftraggeberin unter anderem ausgeführt wie folgt (vgl Ausscheidenentscheidung in Beilage./1):

„Gemäß § 141 Abs 1 Z 2 BVergG hat der Auftraggeber Angebote von Bietern, deren Eignung nicht gegeben ist, auszuscheiden. Weiters sind gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote auszuscheiden.

Bei der Prüfung, ob ein Ausscheidenstatbestand verwirklicht ist, ist der Auftraggeber an die bestandsfesten Bestimmungen der Ausschreibung gebunden (vgl BVwG 18.03.2015, W138 2100169-2).

Nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung muss die Eignung zum Zeitpunkt des Ablaufes der Teilnahmeantragsfrist vorliegen und muss jedenfalls bis zur Zuschlagserteilung gegeben sein (vgl VwGH 17.06.2014, 2013/04/0033).

Gemäß 2.7. Teil A — Verfahrensbestimmungen, idF Einladung zur Legung von Teilnahmeanträgen, mussten die Bewerber zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit mit dem Teilnahmeantrag einen Projektleiter namhaft machen. Dieser Projektleiter muss unter anderem über eine mindestens fünfjährige einschlägige Berufserfahrung in der Implementierung und Betreuung vergleichbarer IT-lnfrastruktur verfügen.

Gemäß des Zuschlagskriteriums zu Wert 3 (Punkt 4.4. Teil A Verfahrensbestimmungen) können die Bieter für die besondere Qualifikation des Projektleiters Punkte erzielen. Es wurde ausdrücklich festgehalten, dass es sich bei diesem Projektleiter um den Projektleiter gemäß Punkt 2.7. Teil A — Verfahrensbestimmungen der ersten Stufe handeln muss.

In Ihrem Teilnahmeantrag haben Sie zunächst Frau DD als Projektleiterin namhaft gemacht. Im Wege einer Urkundennachforderung wurde ein Referenzprofil von Frau DD vorgelegt. Aus diesem Referenzprofil ist ersichtlich, dass Frau DD erst seit 07/2022 bei Ihnen beschäftigt ist. Eine darüberhinausgehende einschlägige Berufserfahrung geht aus diesem Referenzprofil nicht hervor. Der Nachweis einer mindestens fünfjährigen einschlägigen Berufserfahren wurde somit nicht erbracht, sodass Sie im Wege eines Mängelbehebungsauftrages zur Übermittlung entsprechender Nachweise aufgefordert wurden.

Mit Schreiben vom 14.07.2025 wurde von Ihnen mitgeteilt, dass Frau DD über die entsprechende Berufserfahrung verfüge. Nachweise, aus denen die entsprechende Berufserfahrung hervorgeht, wurden jedoch nicht vorgelegt. Stattdessen wurde von Ihnen Herr EE als Projektleiter namhaft gemacht, welcher seit 2016 bei Ihnen beschäftigt sei und somit jedenfalls über eine mehr als fünfjährige einschlägige Berufserfahrung verfüge.

Aufgrund der Änderung des Projektleiters konnte die technische Leistungsfähigkeit nachgewiesen werden und wurden Sie zur Angebotslegung eingeladen.

In Ihrem Angebot wurde von Ihnen nun wiederum Frau DD als Projektleiterin für das Zuschlagskriterium „Wert 3 — Qualifikation des Projektleiters" namhaft gemacht. Bei dem Projektleiter für dieses Zuschlagskriterium muss es sich jedoch zwingend um jenen Projektleiter handeln, der auch zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit (Punkt 2.7. Teil A — Verfahrensbestimmungen der ersten Stufe) benannt wurde und folglich über die geforderte Berufserfahrung verfügt.

Nachdem Frau DD als Projektleiterin für das Zuschlagskriterium Wert 3 benannt wurde und nicht über die geforderte Berufserfahrung zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit verfügt, ist Ihre Eignung für das Vergabeverfahren nicht gegeben. Ihr Angebot ist somit zwingend gemäß § 141 Abs 1 Z 2 BVergG auszuscheiden.

Vor dem Hintergrund, dass es sich bei dem Projektleiter im Sinne des Zuschlagskriteriums Wert 3 um jenen Projektleiter handeln muss, der auch zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit benannt wurde, ist auch die Benennung von Herrn EE zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit und Frau DD für das Zuschlagskriterium Wert 3 nicht zulässig. Diesfalls würde ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot vorliegen, welches gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG zwingend auszuscheiden wäre.“

In den Ausschreibungsunterlagen der ersten Verfahrensstufe (Teil A – Fassung: 23.6.2025) hat die Auftraggeberin im Rahmen der Eignungsvorgaben hinsichtlich der technischen Leistungsfähigkeit für den Projektleiter unter Punkt 2.7. zweiter Spiegelstrich Mindestanforderungen wie folgt festgelegt (vgl Ausschreibungsunterlagen in Beilage./1):

-Projektleiter:

Um Schnittstellen zu vermeiden und die gewünschte Betreuungstiefe sicherzustellen, hat die Betreuung im Auftragsfall durch einen einzelnen Projektleiter und damit direkten Ansprechpartner des Auftraggebers zu erfolgen. Es ist daher eine technische Fachkraft mit Tätigkeitsschwerpunkt im Bereich Projektleitung und mindestens fünf Jahre einschlägiger Berufserfahrung (sohin in der Implementierung und Betreuung vergleichbarer ID-Infrastruktur, wie gegenständlich ausgeschrieben) im Teilnahmeantrag namentlich zu nennen und das diesbezügliche Formblatt im Teilnahmeantrag (Teil D) auszufüllen.

Zusätzlich wurde in diesen Ausschreibungsunterlagen hinsichtlich der Zuschlagskriterien für den Projektleiter unter Punkt 4.4. – Wert 3, festgelegt wie folgt (vgl Ausschreibungsunterlagen in Beilage./1):

4.4. Wert 3 – Qualifikation des Projektleiters:

Der Bieter hat mit dem Angebot einen Projektleiter namhaft zu machen, der als primärer Ansprechpartner des Auftraggebers fungiert und für die Implementierung und Betreuung des Projekts federführend zuständig ist. Es hat sich dabei um den Projektleiter im Sinn des Punktes 2.7. zu handeln.

Es wurde demnach bestandsfest festgelegt, dass der nach Punkt 4.4. der Ausschreibungsunterlage der ersten Verfahrensstufe namhaft zu machende Projektleiter der Projektleiter im Sinn des Punktes 2.7. der Ausschreibungsunterlagen sein muss.

Seitens der Antragstellerin wurde in ihrem Teilnahmeantrag als Projektleiterin DD, MA., namhaft gemacht. In den Angaben zum Projektleiter hat die Antragstellerin ausgeführt, dass Frau DD eine Ausbildung am Managementcenter X mit Bachelorabschluss Management und Business 2015 bis 2018 sowie die Fachhochschule Oberösterreich Masterabschluss Global Sales Marketing 2018 bis 2020 vorzuweisen hat. Als „volle Jahre einschlägiger Berufserfahrung“ hat die Antragstellerin angegeben: „5 Jahre“. Hinsichtlich des Tätigkeitsschwerpunkts hat die Antragstellerin angegeben: „seit 2020 Projektleitung bei AA GmbH mit IPMA Zertifizierung“.

Die Auftraggeberin hat mit Schreiben vom 2.7.2025 um verbindliche Aufklärung durch die Antragstellerin hinsichtlich der Namhaftmachung der Projektleiterin ersucht, da die von der Antragstellerin vorgelegte Erklärung nicht eindeutig erkennen lasse, ob die Projektleiterin über die erforderliche einschlägige Berufserfahrung von fünf Jahren, wie in den Ausschreibungsunterlagen gefordert, verfüge. Seitens der Antragstellerin wurde mit Schreiben vom 3.7.2025 das Referenzprofil von DD übermittelt, aus dem sich ergibt, dass diese bei der Antragstellerin seit 07/2022 beschäftigt ist und hinsichtlich der Berufserfahrung bei der Antragstellerin seit diesem Zeitpunkt als Senior Project Coordinator, Professional Services tätig ist. Weiters wurde auch angeführt, dass sie bei der Universität Salzburg im Zeitraum 09/2018 bis 07/2022 als Fakultätskoordinator NAVI für die Koordination und Unterstützung diverser Projekte verantwortlich gewesen sei.

Daraufhin richtete die Auftraggeberin einen Mängelbehebungsauftrag an die Antragstellerin, in dem darauf hingewiesen wurde, dass die Ausschreibungsunterlagen in Entsprechung der geltenden Gesetzeslage die Vorlage bestimmter Eignungsnachweise und sonstiger Nachweise auf Aufforderung vorsehen würden. Man habe den Teilnahmeantrag auf Vollständigkeit und Richtigkeit geprüft und am 2.7.2025 aufgetragen, die erforderlichen Nachweise vorzulegen, wobei diesem Auftrag bisher nicht nachgekommen worden sei, weshalb bis spätestens 16.7.2025 10:00 Uhr (einlangend) weitere Unterlagen eingefordert wurden. Es wurde darauf hingewiesen, dass gemäß Punkt 2.7. Teil A, ein Projektleiter zu benennen ist, welcher mindestens fünf Jahre einschlägige Berufserfahrung aufweist. Mit dem abgegebenen Teilnahmeantrag habe die Antragstellerin in Teil D erklärt, dass die namhaft gemachte Projektleiterin seit dem Jahr 2020 ihren Tätigkeitsschwerpunkt in der Projektierung bei der Antragstellerin habe. Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 2.7.2025 sei die Antragstellerin aufgefordert worden, einen Nachweis vorzulegen, der belege, dass die geplante Projektleiterin über fünf Jahre einschlägige Berufserfahrung verfüge – konkret als technische Fachkraft, deren Tätigkeitsschwerpunkt im Bereich der Projektleitung, insbesondere in der Implementierung und Betreuung vergleichbarer ID-Infrastrukturen im gegenständlichen Vergabeverfahren ausgeschrieben, liege. Aus dem vorgelegten „Referenzprofil“ gehe hervor, dass die genannte Projektleiterin nicht – wie in Teil D angegeben – seit 2020 bei der Antragstellerin tätig sei, sondern erst seit Juli 2022 und widerspreche daher der vorgelegte Nachweis den in Teil D auf Seite 6 des Teilnahmeantrags erklärten Angaben. Weiters könne aus dem Referenzprofil die geforderte Berufserfahrung nicht abgeleitet werden, da dort festgehalten sei, dass die genannte Projektleiterin seit Juli 2022 bei der Antragstellerin mit der Projektleitung betraut sei, welche Zeitspanne weniger als drei Jahren bis zur Teilnahmeantragsfrist entsprechen würde. Darüber hinaus sei im Referenzprofil angegeben, dass die Projektleiterin im Zeitraum von September 2018 bis Juli 2022 an der Universität Salzburg als „Fakultätskoordinatorin NAVI“ für die „Koordination und Unterstützung diverser Projekte“ zuständig gewesen sei. Hieraus lasse sich nicht ableiten, ob die Tätigkeiten an der Universität Salzburg auf die Implementierung und Betreuung vergleichbarer ID-Infrastrukturen wie im gegenständlichen Vergabeverfahren ausgeschrieben umfassen würden. Es fehle somit der Nachweis, dass die benannte Projektleiterin über mindestens fünf Jahre einschlägige Berufserfahrung verfüge (siehe Vergabeakt Beilage./1).

In der Folge hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 15.7.2025 alternativ zu Frau DD Herrn EE als Projektleiter namhaft gemacht und in diesem Schreiben ausgeführt, dass aus Sicht der Antragstellerin die Berufserfahrung von Frau DD sehr wohl gegeben sei, da diese bereits vor ihrer Zeit bei der Antragstellerin Projekte im Bereich Digitalisierung erfolgreich abgewickelt habe. Da dies kein Ausschlussgrund sein solle, biete man alternativ Herrn EE als Projektleiter an, der seit Oktober 2016 bei der Antragstellerin sei und etliche Projekte für das Unternehmen bearbeitet und begleitet habe. Gemeinsam mit diesem Schreiben wurde ein „Referenzprofil“ von EE übermittelt. Weiters wurde festgehalten, dass man hoffe, damit die Mängel beseitigt zu haben.

Am 29.7.2025 wurde sodann die Antragstellerin zur Angebotslegung für die zweite Stufe des Vergabeverfahrens eingeladen.

Auch die Ausschreibungsunterlagen der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens wurden bestandsfest.

Punkt 4.4. – Wert 3 dieser Ausschreibungsunterlagen der zweiten Stufe (Teil A – Fassung: 29.07.2025) enthält folgende Vorgaben bezüglich der Zuschlagskriterien für den Projektleiter:

„4.4. Wert 3 – Qualifikation des Projektleiters:

De Bieter hat mit dem Angebot einen Projektleiter namhaft zu machen, der als primärer Ansprechpartner des Auftraggebers fungiert und für die Implementierung und Betreuung des Projekts federführend zuständig ist. Es hat sich dabei um den Projektleiter im Sinn des Punktes 2.7. Teil – A Verfahrensbestimmungen Stufe 1 idF 23.06.2025, zu handeln.“

Im Angebot der Antragstellerin vom 11.8.2025 wurde im Rahmen des Zuschlagskriteriums bei „Wert 3 – Qualität (Qualifikation des Projektleiters) gemäß Punkt 4.4.“ als Schlüsselpersonal lediglich Frau DD als Projektleiterin angegeben.

Die Auftraggeberin hat daraufhin die nunmehr angefochtene Ausscheidensentscheidung gefällt.

III.Beweiswürdigung:

Die vorerwähnten Feststellungen konnten in unbedenklicher Weise aufgrund des Akts des Landesverwaltungsgerichtes, insbesondere aufgrund der von den Parteien vorgelegten Urkunden, getroffen werden. Die Feststellungen ergeben sich dabei insbesondere auch aus den unter II. in Klammer angeführten Urkunden.

Die Antragstellerin hat im Übrigen selbst ausgeführt, dass im Teilnahmeantrag zunächst DD als Projektleiterin benannt und ein Referenzprofil vorgelegt wurde und sodann EE als Projektleiter benannt wurde. Im Angebot sei „versehentlich“ erneut DD für das Zuschlagskriterium „Wert 3 – Qualifikation des Projektleiters“ angeführt worden.

IV.Rechtslage:

Die wesentlichen Bestimmungen des Tiroler Vergabenachprüfungsgesetzes 2018 – TVNG 2018 LGBl Nr 94/2018 idF LGBl Nr 161/2021, lauten:

㤠1

Geltungsbereich

(1) Dieses Gesetz regelt die Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen und von Bau- und Dienstleistungskonzessionen durch das Land Tirol, die Gemeinden und die Gemeindeverbände in Tirol sowie durch die landesgesetzlich eingerichteten Selbstverwaltungskörperschaften.

(…)

§ 2

Rechtsschutz durch das Landesverwaltungsgericht, Verfahren

(1) Dem Landesverwaltungsgericht obliegt die Nachprüfung der Vergabe von Aufträgen und von Bau- und Dienstleistungskonzessionen nach den vergaberechtlichen Vorschriften des Bundes durch die im § 1 genannten Auftraggeber einschließlich der Erhebung von Gebühren nach § 24.

(2) Im Verfahren nach diesem Gesetz entscheidet das Landesverwaltungsgericht in Senaten. Dies gilt nicht für Verfahren über Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe.

(…)

§ 11

Inhalt und Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags

(1) Ein Antrag nach § 9 Abs. 1 hat jedenfalls zu enthalten:

1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens bzw. Konzessionsvergabeverfahrens sowie der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung,

2. die Bezeichnung des Auftraggebers, des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse,

3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss, insbesondere bei der Anfechtung der Zuschlagsentscheidung die Bezeichnung des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters,

4. Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller,

5. die Bezeichnung der Rechte, in denen der Antragsteller verletzt zu sein behauptet (Beschwerdepunkte) sowie die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,

6. den Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung und

7. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(…)

§ 14

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

(1) Das Landesverwaltungsgericht hat eine im Zug eines Vergabeverfahrens bzw. Konzessionsvergabeverfahrens ergangene, gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und

2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens bzw. Konzessionsvergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

§ 24

Gebühren, Gebührenersatz

(…)

(5) Der vor dem Landesverwaltungsgericht gänzlich oder zumindest teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz der von ihm nach Abs. 1 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber (Gebührenersatz). Der Antragsteller hat auch Anspruch auf Gebührenersatz, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Das Landesverwaltungsgericht hat über den Gebührenersatz in seiner Entscheidung abzusprechen.

(…)“

Die wesentlichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 – BVergG 2018, BGBl I Nr 65/2018, idF BGBl I Nr 100/2018, lauten:

„Begriffsbestimmungen

§ 2.

Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:

(…)

7. Ausschreibung ist die an eine bestimmte oder unbestimmte Zahl von Unternehmern gerichtete Erklärung des Auftraggebers, in der er festlegt, welche Leistung er zu welchen Bedingungen erhalten möchte (Bekanntmachung sowie Ausschreibungs- und Wettbewerbsunterlagen)

(…)

Eigenerklärung, Verlangen der Nachweise durch den öffentlichen Auftraggeber

§ 80. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat festzulegen, mit welchen Nachweisen gemäß den §§ 81 bis 87 ein Unternehmer, der an einem Vergabeverfahren teilnimmt, seine

1. berufliche Befugnis,

2. berufliche Zuverlässigkeit,

3. finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie

4. technische Leistungsfähigkeit

zu belegen hat. Nachweise dürfen nur so weit festgelegt werden, wie es durch den Gegenstand des Auftrages sachlich gerechtfertigt ist. Falls erforderlich und sofern dies sachlich gerechtfertigt ist, kann der öffentliche Auftraggeber besondere Festlegungen treffen, wie Arbeits- und Bietergemeinschaften die Anforderungen an die Eignung zu erfüllen haben.

(3) Der öffentliche Auftraggeber kann die Vorlage, Vervollständigung bzw. Erläuterung bestimmter Nachweise binnen einer angemessenen Frist von bestimmten Bewerbern oder Bietern bzw. Parteien der Rahmenvereinbarung verlangen, sofern dies zur angemessenen Durchführung des Verfahrens erforderlich ist. Bei der Vergabe von Aufträgen und beim Abschluss von Rahmenvereinbarungen im Oberschwellenbereich hat der öffentliche Auftraggeber vor Zuschlagserteilung bzw. vor Abschluss der Rahmenvereinbarung die Vorlage der festgelegten Nachweise vom Zuschlagsempfänger bzw. von der bzw. den Parteien der Rahmenvereinbarung jedenfalls zu verlangen; bei einer Vergabe in Losen gilt dies nur, wenn der geschätzte Wert des einzelnen Loses den in § 12 Abs. 1 genannten jeweiligen Schwellenwert erreicht.

Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit

§ 85. (1) Als Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit gemäß § 80 Abs. 1 Z 4 kann der öffentliche Auftraggeber je nach Art, Menge, Umfang oder Verwendungszweck der zu liefernden Waren oder der zu erbringenden Bau- oder Dienstleistungen die in Anhang XI

angeführten Nachweise verlangen. Andere als die in Anhang XI angeführten Nachweise darf der öffentliche Auftraggeber nicht verlangen.

(…)

Inhalt der Ausschreibungsunterlagen

§ 91. (1) In den Ausschreibungsunterlagen ist der öffentliche Auftraggeber oder sind der öffentliche Auftraggeber und die vergebende Stelle genau zu bezeichnen sowie anzugeben, ob die Vergabe der ausgeschriebenen Leistung nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes für den Ober- oder den Unterschwellenbereich und der dazu ergangenen Verordnungen erfolgt und welche Vergabekontrollbehörde für die Kontrolle dieses Vergabeverfahrens zuständig ist.

(2) In den Ausschreibungsunterlagen ist auf das allfällige Erfordernis einer behördlichen Entscheidung für die Zulässigkeit der Ausübung einer Tätigkeit in Österreich sowie auf die Verpflichtung gemäß § 21 Abs. 1 ausdrücklich hinzuweisen.

(3) In die Ausschreibungsunterlagen sind die als erforderlich erachteten Nachweise gemäß den §§ 80 bis 82, 84, 85 und 87 aufzunehmen, soweit sie nicht bereits in der Bekanntmachung angeführt waren.

(4) In den Ausschreibungsunterlagen ist anzugeben, ob der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder – sofern der Qualitätsstandard der Leistung durch den öffentlichen Auftraggeber in technischer, wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht klar und eindeutig definiert ist – dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden soll. Die Ermittlung des aus der Sicht des öffentlichen Auftraggebers technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes erfolgt aufgrund der Ermittlung des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses entweder anhand eines Kostenmodells oder anhand von bekannt gegebenen Zuschlagskriterien.

(5) Der Zuschlag ist bei der Vergabe folgender Leistungen dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot zu erteilen:

1. bei Dienstleistungen – insbesondere bei geistigen Dienstleistungen –, die im Verhandlungsverfahren gemäß § 34 Z 2 bis 4 vergeben werden sollen, oder

2. wenn die Beschreibung der Leistung im Wesentlichen funktional erfolgt, oder

3. bei Bauaufträgen, deren geschätzter Auftragswert mindestens 1 Million Euro beträgt, oder

4. wenn es sich um eine Auftragsvergabe im Wege eines wettbewerblichen Dialoges handelt, oder

5. wenn es sich um eine Auftragsvergabe im Wege einer Innovationspartnerschaft handelt.

(6) Bei der Vergabe folgender Leistungen hat der öffentliche Auftraggeber qualitätsbezogene Aspekte im Sinne des § 20 bei der Beschreibung der Leistung, bei der Festlegung der technischen Spezifikationen, der Eignungskriterien oder der Zuschlagskriterien oder bei der Festlegung der Bedingungen für die Ausführung des Auftrages festzulegen und in den Ausschreibungsunterlagen gesondert als solche zu bezeichnen:

1. bei unmittelbar personenbezogenen besonderen Dienstleistungen im Gesundheits- und Sozialbereich gemäß Anhang XVI, oder

2. bei Verkehrsdiensten im öffentlichen Straßenpersonenverkehr gemäß dem Öffentlichen Personennah- und Regionalverkehrsgesetz 1999 – ÖPNRV-G 1999, BGBl. I Nr. 204/1999, wobei hier soziale Aspekte zu berücksichtigen sind, oder

3. bei der Beschaffung von Lebensmitteln, oder

4. bei Gebäudereinigungs- und Bewachungsdienstleistungen.

(7) Zur Ermittlung des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses hat der öffentliche Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben:

1. das anzuwendende Kostenmodell bzw.

2. alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, im Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung. Diese Angabe kann auch im Wege der Festlegung einer Marge, deren größte Bandbreite angemessen sein muss, erfolgen. Ist die Festlegung der Zuschlagskriterien im Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung aus objektiven Gründen nicht möglich, so hat der öffentliche Auftraggeber alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben.

(8) Die Ausschreibungsunterlagen haben technische Spezifikationen und erforderlichenfalls Bestimmungen betreffend die Übertragung von Rechten des geistigen Eigentums zu enthalten.

(9) In den Ausschreibungsunterlagen ist anzugeben, ob rechnerisch fehlerhafte Angebote gemäß § 138 Abs. 7 ausgeschieden werden und ob eine Vorreihung infolge der Berichtigung eines Rechenfehlers zulässig ist.

Ausscheiden von Angeboten

§ 141. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der öffentliche Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:

1. Angebote von Bietern, die von der Teilnahme am Vergabeverfahren gemäß § 25 auszuschließen sind, oder

2. Angebote von Bietern, deren Eignung nicht gegeben ist, oder

3. Angebote, die eine – durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte – nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (zB spekulative Preisgestaltung) aufweisen, oder

4. Angebote, bei denen der Bieter keine Preise angibt, sondern nur erklärt, das billigste Angebot um einen bestimmten Prozentsatz oder Wert zu unterbieten, oder

5. Angebote, bei denen ein Vadium verlangt wurde, dessen Nachweis bei Angebotsöffnung jedoch fehlt, oder

6. verspätet eingelangte Angebote, oder

7. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, oder

8. rechnerisch fehlerhafte Angebote, die gemäß den Festlegungen in der Ausschreibung nicht weiter zu berücksichtigen sind, oder

9. Angebote von nicht aufgeforderten Bietern, oder

10. Angebote von Bietern, die nachweislich Interessen haben, die die Ausführung des Auftrages beeinträchtigen können, oder

11. Angebote von Bietern, bei denen dem öffentlichen Auftraggeber im Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung bzw. des Ablaufes der gemäß § 131 Abs. 3 gesetzten Nachfrist

a)keine für die Zulässigkeit der Ausübung einer Tätigkeit in Österreich erforderliche behördliche Entscheidung, oder

b)kein Nachweis darüber, dass die gemäß einer Entscheidung nach lit. a notwendige Berufsqualifikation erworben wurde, oder

c)kein Nachweis darüber, dass vor Ablauf der Angebotsfrist ein auf Einholung einer Entscheidung nach lit. a gerichtetes Verfahren eingeleitet worden ist, oder

d)eine behördliche Entscheidung, die die Zulässigkeit der Ausübung einer Tätigkeit in Österreich ausschließt,

vorliegt.

(2) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung kann der öffentliche Auftraggeber Angebote von Bietern ausscheiden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärungen einer nachvollziehbaren Begründung entbehren. Von einem Bieter, der im Gebiet einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens oder in der Schweiz ansässig ist, können auch Aufklärungen über die Zulässigkeit der Ausübung der Tätigkeit in Österreich verlangt werden.

(3) Der öffentliche Auftraggeber hat den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes zu verständigen.“

V.Erwägungen:

Die Auftraggeberin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinn des § 1 Abs 2 Z 3 TVNG 2018. Die Auftraggeberin ist im Firmenbuch zu Firmenbuchnummer *** eingetragen. Alleinaktionärin ist die Stadtgemeinde Y.

Nach den Feststellungen hat die Auftraggeberin ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich mit der Bezeichnung „Rechnungswesen – Software für die BB AG (samt Wartung und Support)“ durchgeführt.

Die Ausschreibungsunterlagen der ersten Verfahrensstufe als auch jene der zweiten Verfahrensstufe wurden laut Feststellungen nicht angefochten. Diese sind somit bestandsfest. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ergibt sich daraus die Bindung der am Vergabeverfahren Beteiligten an diese Ausschreibungsbedingungen (vgl zB VwGH 5.12.2024, Ra 2022/04/0121 ua).

Der verfahrensgegenständliche Nachprüfungsantrag richtet sich gegen eine Ausscheidensentscheidung gemäß § 78 Abs 1 Z 10 bzw § 141 Abs 1 Z 2 und Z 7 BVergG 2018. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ergibt sich, dass bei der Bekämpfung einer Ausscheidensentscheidung, die für den Fall für nichtig zu erklären wäre, dass sich ausgehend von den von der Antragstellerin vorgebrachten und erwiesenen Tatsachen ergeben würde, dass sich die Auftraggeberin zu Unrecht auf den herangezogenen Ausscheidenstatbestand berufen habe, weil das Vorliegen desselben zu verneinen sei, in diesem Fall eine Verletzung der Antragstellerin in ihrem subjektiven Recht, nur bei Vorliegen eines Ausschließungsgrundes von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen zu werden, auszugehen ist (vgl VwGH 29.7.2025, Ra 2023/04/0044).

Der Nachprüfungsantrag erweist sich, soweit damit die Ausscheidensentscheidung vom 22.8.2025 bekämpft wird, insoweit als zulässig, als über Verbesserungsauftrag des Landesverwaltungsgerichtes Tirol fristgerecht die Pauschalgebühr nach der Tiroler Vergabegebührenverordnung in der Höhe von Euro 2.000,- bezahlt wurde.

Im verbesserten Nachprüfungsantrag vom 1.9.2025 hat die Antragstellerin auch erkennbar dargelegt, dass sie ein Interesse am Vertragsabschluss hat, was sich implizit auch mit dem Vorbringen zum entstandenen und drohenden Schaden ergibt.

Die Antragstellerin hat auch auf die Rechtzeitigkeit hingewiesen und die Paragraphen angeführt, gegen die die Ausscheidensentscheidung ihrer Meinung nach verstößt. Insofern die Antragstellerin nicht explizit Beschwerdepunkte im Sinn des § 11 Abs 1 Z 5 TVNG 2018 genannt hat, ist diesbezüglich auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wobei dann, wenn ein Beschwerdepunkt nicht unmissverständlich ausgeführt ist, er einer Auslegung aus dem Gesamtzusammenhang zugänglich ist (vgl in diesem Sinn VwGH 12.5.2021, Ra 2021/16/0030 ua). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin nicht rechtsanwaltlich vertreten ist, sodass insofern auch kein zu strenger Maßstab angelegt werden darf, da es ansonsten unvertretenen Parteien unmöglich gemacht würde, ohne anwaltliche Hilfe Rechtsschutz zu erlangen, was auf eine „Anwaltspflicht“ hinauslaufen würde. Eine derartige „Anwaltspflicht“ ist jedoch vor dem Landesverwaltungsgericht nicht vorgesehen.

Im Zusammenhang mit den von der Antragstellerin angeführten verletzten Rechtsvorschriften ergibt sich, dass diese sich in ihrem subjektiven Recht verletzt sieht, nur bei Vorliegen eines Ausschließungsgrundes von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen zu werden.

Sofern die Auftraggeberin rügt, dass die von der Antragstellerin gestellten Anträge zu Zweitens und Drittens nicht zulässig im Sinn des TVNG 2018 wären, ist der Auftraggeberin darin beizupflichten.

Das Landesverwaltungsgericht Tirol ist gemäß § 3 Abs 2 Z 2 TVNG 2018 bis zur Erteilung eines Zuschlags zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das BVergG 2018 und die zu diesem erlassenen Verordnungen oder gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht (lediglich) zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zuständig.

Daraus ergibt sich, dass sich die Anträge der Antragstellerin, den Auftraggeber zu verpflichten, der Antragstellerin eine angemessene Frist zur Nachbesserung ihres Angebots gemäß § 141 Abs 2 Z 2 BVergG einzuräumen, sowie auch den Antrag, das Angebot der Antragstellerin weiterhin im Vergabeverfahren zu berücksichtigen, als unzulässig erweisen. Diese Anträge sind daher zurückzuweisen.

Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Antragstellerin nicht rechtsanwaltlich vertreten ist, erweist sich jedoch der Antrag, die Ausscheidensentscheidung des Auftraggebers vom 22.8.2025, aufzuheben, als zulässig. Die Antragstellerin begehrt erkennbar die Nichtigerklärung der erwähnten Ausscheidensentscheidung.

Dem zulässigen Nachprüfungsantrag kommt jedoch inhaltlich keine Berechtigung zu:

Wie in den Feststellungen ausgeführt, ergibt sich, dass es sich aufgrund der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen beim Projektleiter für die Erlangung der technischen Leistungsfähigkeit und beim Projektleiter für das Zuschlagskriterium um dieselbe Person zu handeln hat. Im Teilnahmeantrag hat die Antragstellerin zunächst als Projektleiter DD, MA, namhaft gemacht. Über Ersuchen um Aufklärung seitens der Auftraggeberin mit Schreiben vom 2.07.2025, in dem die Auftraggeberin einen Nachweis für die einschlägige Berufserfahrung von DD, MA, gefordert hatte, legte die Antragstellerin ein Referenzprofil vor. Aus den Feststellungen ergibt sich, dass es zu widersprüchlichen Ausführungen im Teilnahmeantrag und im vorgelegten Referenzprofil kam, weshalb die Auftraggeberin einen Mängelbehebungsauftrag an die Antragstellerin richtete, wobei die Antragstellerin sodann mit Schreiben vom 15.7.2025 zur Behebung der Mängel Herrn EE als Projektleiter namhaft gemacht hat.

Wie festgestellt, hat die Antragstellerin sodann in der Ausschreibungsunterlage jedoch wiederum DD, MA, als Projektleiterin namhaft gemacht, obwohl für die Erlangung der technischen Leistungsfähigkeit EE genannt wurde. Damit hat sich die Antragstellerin jedoch nicht an die bestandsfest gewordenen Ausschreibungsunterlagen gehalten, obwohl auch die Antragstellerin an diese Ausschreibungsunterlagen gebunden ist.

Aufgrund der eindeutigen Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen war die Auftraggeberin auch nicht gehalten, Aufklärungen zu verlangen, da durch die Festlegung der Antragstellerin im Teilnahmeantrag, EE als Projektleiter namhaft zu machen, dieser auch im Angebot im Rahmen des Zuschlagskriteriums hätte angeführt werden müssen.

Die Antragstellerin hat in ihrem Schriftsatz vom 1.9.2025 selbst angegeben, dass im Angebot DD, MA, „versehentlich“ aufgeführt wurde. Aufgrund der eindeutigen Festlegungen in den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen ist jedoch für alle Bieter in der gleichen Weise zu beachten, dass Projektleiter für die Erlangung der technischen Leistungsfähigkeit und Projektleiter für das Zuschlagskriterium dieselbe Person sein müssen.

Eine „versehentliche“ Angabe unterschiedlicher Personen als Projektleiter in dem Teilnahmeantrag und dem Angebot ist sohin der Antragstellerin anzulasten. Diese muss bei Abgabe des Angebots die insofern notwendige Sorgfalt walten lassen, als sie überprüfen muss, dass die von ihr im Angebot gemachten Angaben korrekt sind.

Dabei ist zu beachten, dass der Antragstellerin bekannt war, dass die Auftraggeberin Zweifel an der Eignung von Frau DD hatte, was auch insofern von der Antragstellerin nicht etwa dahingehend aufgeklärt worden wäre, dass Frau DD die geforderte Eignung tatsächlich aufweisen würde, weil die Antragstellerin keine Nachweise diesbezüglich vorgelegt hat, sondern sie viel mehr stattdessen zur Behebung der Mängel EE als Projektleiter genannt hat.

Die Antragstellerin durfte sohin in ihrem Angebot nur mehr EE als Projektleiter im Rahmen des Zuschlagskriteriums nennen.

Eine Aufklärung diesbezüglich musste die Auftraggeberin nicht verlangen, war es doch eindeutig, wer als Projektleiter im Angebot zu nennen war und bestand hinsichtlich der Eignung des EE ja auch kein Zweifel.

Die von der Auftraggeberin angesprochene Nachbesserung durfte seitens der Auftraggeberin ebenfalls nicht vorgenommen werden, wäre dadurch doch die Antragstellerin im Vergleich mit den anderen Bietern begünstigt worden, was dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter widersprochen hätte. Da eindeutig nur jene Person als Projektleiter genannt werden durfte, die auch schon hinsichtlich der Eignung genannt wurde, wäre eine Nachbesserung ein Vorteil gegenüber anderen Bietern.

Die Nennung von Personen, die für das Zuschlagskriterium von Bedeutung sind, ist im vorliegenden Fall kein behebbarer Mangel.

Mängel sind nach der Rechtsprechung des VwGH dann als unbehebbar zu qualifizieren, wenn die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern durch die Behebung des Mangels materiell verbessert werden könnte und damit der Grundsatz der Gleichbehandlung verletzt würde (zB VwGH 5.10.2016, Ra 2015/04/0002).

Die Einräumung einer Nachbesserungsmöglichkeit oder Aufklärungsmöglichkeit in einem Fall, in dem ganz eindeutig nur jene Person genannt werden darf, die auch zur Erlangung der Eignung genannt wurde, würde eine materielle Besserstellung bewirken, handelt es sich doch bei der Nennung des Projektleiters um eine zur Beurteilung und Bewertung des Zuschlagskriteriums „Wert 3 – Qualifikation des Projektleiters“ wesentliche Angabe. Diese Angabe hat unmittelbar Auswirkung auf die zu erlangende Punkteanzahl. Ein Austausch der genannten Person würde sohin die Punktebewertung beeinflussen.

Auch wenn die Antragstellerin angibt, dass der Widerspruch hätte leicht beseitigt werden können, ist darauf zu verweisen, dass die Antragstellerin gemäß § 125 Abs 1 BVergG 2018 sich bei der Erstellung des Angebots an die Ausschreibungsunterlagen zu halten hat. Da sie dies nicht getan hat, hat die Auftraggeberin zurecht das Angebot gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 ausgeschieden. Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter verlangt, dass alle Angebote den Vorschriften der Ausschreibungsunterlagen entsprechen, damit ein objektiver Vergleich der Angebote der einzelnen Bieter gewährleistet ist (EuGH 22.06.1993, Rs C-243/89, Kommission/Dänemark, „Storebaelt“).

Angebote, die den Ausschreibungsbestimmungen widersprechen, sind auszuscheiden (VwGH 4.9.2002, 2000/04/0181).

Festzuhalten ist nochmals, dass selbst wenn die Antragstellerin behauptet, dass Frau DD über die erforderliche Qualifikation verfügt, diese Qualifikation der Auftraggeberin gegenüber nie nachgewiesen wurde, obwohl dies in der ersten Stufe des Vergabeverfahrens möglich gewesen wäre und die Tatsache, dass es sich bei der Antragstellerin diesbezüglich um ein geeignetes Unternehmen handelt, lediglich über die Nennung von Herrn EE erreicht wurde. Damit war EE auch im Angebot als Projektleiter für das Zuschlagskriterium zu nennen, was jedoch nicht erfolgt ist. Damit widersprach das Angebot jedenfalls den Ausschreibungsbestimmungen und liegt – wie ebenfalls oben ausgeführt – ein unbehebbarer Mangel vor.

Der Nachprüfungsantrag war daher als unbegründet abzuweisen.

Da die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren nicht auch nur teilweise obsiegt hat, hat sie auch keinen Anspruch auf Ersatz der Pauschalgebühren.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es – wie die zitierte Judikatur belegt – an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.

Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Hengl

(Richter)