Gesamter Gesetzestext

Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2025/S1/1705-14

Dokumenttyp: Entscheidungstext
Entscheidungsdatum: 12.09.2025
ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2025:LVwG.2025.S1.1705.14

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Mit Schriftsatz (ohne Datum), beim Landesverwaltungsgericht Tirol eingelangt per Email am 24.07.2025 um 13:43 Uhr, hat die Firma AA, Adresse 1, **** Z (im weiteren kurz Antragstellerin genannt), die Nachprüfung der von der Gemeinde Z, Adresse 2, **** Z (im weiteren kurz Auftraggeberin genannt) vorgenommenen Ausschreibung betreffend das Vergabeverfahrens „Winterbeleuchtung Stadtzentrum Z“ beantragt und weiters am 28.07.2025 einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Mag. Hengl als Vorsitzenden, den Richter Dr. Rosenkranz als Berichterstatter und die Richterin Mag.a Weißgatterer als weiteres Mitglied des Senates 1 gemäß § 3 Abs 2 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2018 (TVNG 2018),

zu Recht:

1. Die Zuschlagsentscheidung vom 18.07.2025 im Vergabeverfahren „Winterbeleuchtung Stadtzentrum Z“ zu Gunsten BB wird gemäß § 14 Abs 1 TVNG 2018 für nichtig erklärt.

2. Die Auftraggeberin hat der Antragstellerin die von dieser entrichtete Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag in Höhe von Euro 1.000,00 und für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in Höhe von Euro 500,00, sohin insgesamt Euro 1.500,00 binnen 14 Tagen zu Handen der ausgewiesenen Vertreter der Antragstellerin zu ersetzen.

3. Der von der Antragstellerin zuviel überwiesene Betrag an Pauschalgebühren in Höhe von Euro 2.000,00 wird zurücküberwiesen.

4. Die ordentliche Revision nach Art 133 Abs 4 B-VG ist nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit undatiertem Schriftsatz der Antragstellerin, beim Landesverwaltungsgericht Tirol am 24.07.2025 per E-Mail um 13:43 Uhr, hat die Antragstellerin in dem von der Auftragsgebern vorgenommenen Vergabeverfahren „Winterbeleuchtung Stadtzentrum Z“ den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung beantragt und weiters am 28.07.2025 einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.

Im Einzelnen wird im Schriftsatz vom 24.07.2025 ausgeführt wie folgt:

„Die Gemeinde Z beabsichtigt bereits seit Mai 2024 die Anschaffung einer neuen Weihnachts- und Winterbeleuchtung. Dazu hat bereits im Jahr 2024 die Gemeinde Z durch die Firma BB ein Beleuchtungskonzept ausarbeiten lassen, welches im Mai 2024 im Rahmen einer Informationsveranstaltung interessierten BürgerInnen öffentlich präsentiert wurde. Die Grundbeleuchtung bestehend aus 36 Stück Straßenüberspannungen und 16 Stück Baumbeleuchtungen wurde im Mai 2024 mit Kosten von rund 170.000 € der Öffentlichkeit präsentiert. Festzuhalten ist, dass die öffentlich präsentierten Designvorschläge der BB auch explizit die Straßenüberspannungen darstellten (Nachweis samt veröffentlichter Bilder Beilage A.\ Zeitungsartikel: ***, XX.XX.XXXX).

Im Juni 2025 erfolgte die öffentliche Ausschreibung betreffend die „Winterbeleuchtung Stadtzentrum“ in Form eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung gemäß § 31 Abs 5 Bundesvergabegesetz 2018 (BVergG) (Beilage B.\ - gesamte Ausschreibungsunterlagen) betreffend 36 Stück Straßenüberspannungen und 16 Stück Baumbeleuchtungen, so wie bereits im Mai 2024 präsentiert (Beilage A.). Das zweistufige Verhandlungsverfahren gliederte sich dabei in eine erste Präqualifikationsstufe und eine nachfolgende zweite Verhandlungsstufe.

Die Antragstellerin AA legte ihren Teilnahmeantrag (Beilage C.) am 23.06.2025 fristgerecht der Auftraggeberin vor. Mit der Entscheidung vom 02.07.2025 wurde die Antragstellerin von der Auftraggeberin zur 2. Verfahrensstufe zugelassen (Beilage D.) und erhielt in diesem Zuge nochmals die Ausschreibungsunterlagen für die zweite Verhandlungsstufe (Beilage E.), dies mit, bezogen auf das erste Ausschreibungsdokument, geänderten Abgabeterminen.

Die Antragstellerin legte ihr Angebot (Beilage F.) fristgerecht am 11.07.2025 der Auftraggeberin vor. Mit der Entscheidung vom 15.07.2025 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass nach Überprüfung der Angebotsunterlagen die Antragstellerin zur Verhandlung zugelassen ist und die Verhandlung am 16.07.2025 um 16:30 Uhr im Besprechungszimmer der Gemeinde Z stattfinden wird (Beilage G.).

Am 16.07.2025 wurde dann durch die Antragstellerin die Präsentation im Sinne der Ausschreibungsunterlagen vor der Bewertungskommission gehalten. Festzuhalten ist, dass es zwischenzeitig zu unangekündigten Veränderungen der Kommissionsmitglieder gekommen ist. Der Antragstellerin liegen keine Informationen vor, welche Kommissionsmitglieder tatsächlich bezüglich der Punktevergabe abgestimmt haben, da sich zum Zeitpunkt der Präsentation andere und zusätzlich auch mehr Personen im Besprechungszimmer befunden haben, als die in den Ausschreibungsunterlagen genannten 5 Kommissionsmitglieder. Weiters ist festzuhalten, dass am Ende der Präsentation durch die Auftraggeberin weder die Punktevergabe selbst noch eine verbale Begründung der Punktevergabe erfolgt ist, so wie dies in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen war (vgl. Ausschreibungsunterlagen Beilage D.\ S.10 und S. 11).

Am 18.07.2025 wurde der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung wie folgt übermittelt (Beilage H.):

„Sehr geehrte Damen und Herren,

Die Gemeinde Z teilt Ihnen gem. § 143 Bundesvergabegesetz 2018 mit, dass beabsichtigt ist den Zuschlag an die BB, Adresse 3, **** Y, als Bestbieter mit einer Punktezahl von 78,19 zu erteilen. Ihr Angebot konnte nicht berücksichtigt werden, da es nicht als Bestbieter bewertet wurde. Ihr Angebot erreichte eine Punktzahl von 55. Es wird bekannt gegeben, dass die Stillhaltefrist gem. § 144 Bundesvergabegesetz 2018 mit 28.07.2025 (10 Tage) endet. Für die Mühewaltung anlässlich der Angebotslegung wird bestens gedankt.

Mit freundlichen Grüßen“ (Beilage H.)

Entsprechend der Zuschlagsentscheidung beabsichtigt die Auftraggeberin den Zuschlag an die BB, Adresse 3, **** Y zu erteilen.

Am 21.07.2025 ist die Antragstellerin an die Auftraggeberin schriftlich per E-Mail herangetreten und hat diese um Übermittlung bzw. Bereitstellung der gesamten Dokumentation, welche das Angebot der Antragstellerin betrifft, gebeten (Beilage I., E-Mail vom 21.07.2025 7:18 Uhr). Die Auftraggeberin fragte sodann nach, was unter „gesamter Dokumentation“ seitens der Antragstellerin gemeint sei (Beilage J., E-Mail vom 21.07.2025 8:05 Uhr). Die Antragstellerin erläuterte, dass sie um die Übermittlung aller Niederschriften, (Prüf-)protokolle und Dokumente, welche die preisliche und qualitative Beurteilung ihres Angebots betrifft bittet (Beilage K., E-Mail vom 21.07.2025 8:40 Uhr). Die Auftraggeberin teilte sodann mit, dass das BVergG nicht vorsehe diese Unterlagen zu übermitteln, es könne jedoch das detaillierte Bewertungsergebnis übermittelt werden. Das übermittelte Punkteergebnis stellte sich so dar, dass die Antragstellerin 30 von 30 Preispunkten, für die schriftliche Ausarbeitung 15 von 50 Punkten und für die Präsentation 10 von 20 Punkten erhielt (Beilage L., E-Mail vom 21.07.2025 14:36 Uhr). In einem weiteren E-Mail hat die Antragstellerin begründet, dass nach ihrer Auffassung gemäß § 140 Abs 3 BVergG die gesamte Dokumentation, welche das Angebot der Antragstellerin betrifft, zu übermitteln wäre und um die entsprechende Übermittlung gebeten (Beilage M., E-Mail vom 21.07.2025 15:04 Uhr). Darauffolgend übermittelte die Auftraggeberin in einem E-Mail die Unterlagen der Angebotsprüfung, welche im Wesentlichen eine Dokumentation über die Vollständigkeit der Angebotsunterlagen ist. Bezüglich der Bewertung wurde im E-Mail festgehalten, dass diese durch die Übermittlung der Punktebewertung bereits erfolgt sei (Beilage N., E-Mail vom 21.07.2025 16:24 Uhr). Im Folgenden hat die Antragstellerin noch um die Übermittlung des Angebotspreises der BB gebeten (Beilage O., E-Mail vom 21.07.2025 17:04 Uhr). In einem abschließenden E-Mail übermittelte die Auftraggeberin sodann den Preis der BB in der Höhe von € 169.074,36 netto und die daraus errechneten Preispunkte von 8,19 (die Antragstellerin kann diese Punkteberechnung bei Anwendung der Formel aus Beilage E.\ S. 8 nicht nachvollziehen). Ebenso enthält gegenständliches E-Mail noch folgende Ausführung bezüglich der Qualitätsbewertung: „Der Bestbieter überzeugte hinsichtlich der Qualitätskriterien besonders hinsichtlich der hochwertigen Gestaltung und Ausführung, der Produktion im eigenen Werk in Europa, der Materialität und der Handhabung (Montage) sowie den vorgelegten Unterlagen und der fachlichen Kompetenz.“ (Beilage P., E-Mail vom 21.07.2025 18:33 Uhr).

Interesse am Vertragsabschluss:

Die Antragstellerin hat sich am gegenständlichen Vergabeverfahren durch Vorbringung eines Teilnahmeantrages, Abgabe eines Angebotes, Teilnahme am Verhandlungsverfahren aktiv beteiligt. Entsprechend der herrschenden Lehre ist durch eine aktive Beteiligung am Verfahren das Interesse am Vertragsabschluss bereits ausreichend nachgewiesen (vgl. Reisner in Bundesvergabegesetz: BVergG 2018, Heid/Reisner/Deutschmann/Hofbauer zu § 342 BVergG; Reisner in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 (2015) Rz 1921)

Angaben über den behaupteten drohenden und bereits eingetretenen Schaden der Antragstellerin:

Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, dass bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens eine echte Chance auf den Zuschlag für die Antragstellerin bestanden hätte, was aber durch die rechtswidrige Vorgangsweise der Auftraggeberin vereitelt wird.

Durch die seitens der Auftraggeberin rechtswidrig erteilte Zuschlagentscheidung und rechtswidrige Führung des Verhandlungsverfahrens entsteht der Antragstellerin ein Schaden durch frustrierte Kosten und Aufwendungen im Zusammenhang mit der Angebotserstellung. Die Antragstellerin hat insgesamt 50 Arbeitsstunden in die Bearbeitung des gegenständlichen Vergabeverfahrens investiert, woraus Kosten von € 4.500,-- zzgl. USt. entstanden sind.

Weiters droht bzw. entsteht der Antragstellerin durch die rechtswidrige Zuschlagsentscheidung an die BB ein entgangener Gewinn von € 19.500 zzgl. Ust. aus dem verlorenen Auftrag.

Beschwerdepunkte:

Beschwerdepunkt: Rechtswidrige Zuschlagsentscheidung aufgrund Verstoßes gegen § 143 BVergG 2018:

Die am 18.07.2025 übermittelte Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin (Beilage H.) enthält lediglich die Information darüber, dass die BB die in Aussicht genommene Bieterin für den Zuschlag ist, die Information über die erreichte Punktezahl sowie die Dauer und das Ende der Stillhaltefrist.

Die gesetzlichen Vorgaben des § 143 BVergG 2018 sehen jedoch als Mindestanforderung vor, dass in der Zuschlagentscheidung der Preis der Bestbietern, die Gründe für die Ablehnung des Angebotes der Antragstellerin, sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben sind (vgl. Kos/Kefer in Handbuch Vergabe-Compliance). Die Zuschlagsentscheidung vom 18.07.2025 beinhaltet diese zwingenden Elemente jedoch nicht. Eine verbale Begründung der Qualitätsbeurteilung durch die Bewertungskommission am Ende der Präsentation, so wie in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen (vgl. Ausschreibungsunterlagen Beilage E.\ S.10 und S. 11), erfolgte nachweislich nicht.

Als unzureichende Begründung einer Zuschlagsentscheidung gilt eine bloße Scheinbegründung ohne echten Informationswert, wie beispielsweise die losgelöste Bekanntgabe eines erreichten Gesamtpunktestandes, so wie dies auch im gegenständlichen Vergabeverfahren der Fall ist (vgl. Kos/Kefer in Handbuch Vergabe-Compliance, vgl. Reisinger/Ullreich zu § 143 BVergG 2018 in 2. Teil. Vergabeverfahren für öffentliche Auftraggeber).

Entsprechend der herrschenden Lehre handelt es sich bei dem gesetzlichen Erfordernis zur Übermittlung der Gründe für die Zuschlagsentscheidung um eine Bringschuld des Auftraggebers. Die vollständige Begründung der Zuschlagsentscheidung muss dabei bereits zu Beginn der Stillhaltefrist vorliegen, da widrigenfalls eine unvollständig begründete Zuschlagsentscheidung zu einer rechtswidrigen Verkürzung der Stillhaltefrist führt. Es ist zudem nicht die Aufgabe eines Bieters, diese Informationen beim Auftraggeber oder im Wege eines Nachprüfungsverfahrens zu beschaffen (vgl. Strobl/Talasz zu § 143 BVergG in 2. Teil - Vergabeverfahren für öffentliche Auftraggeber Strobl/Talasz 2. Lfg August 2019).

Enthält eine Zuschlagsentscheidung keine Begründung, ist die sodann vorliegende Rechtswidrigkeit als wesentlich zu qualifizieren und die Entscheidung für nichtig zu erklären, da die Bieter nicht bereits zu Beginn der Anfechtungsfrist einschätzen können, ob die Zuschlagsentscheidung rechtens getroffen wurde und eine Bekämpfung aussichtsreich ist (vgl. Reisinger/Ullreich zu § 143 BVergG 2018 in 2. Teil. Vergabeverfahren für öffentliche Auftraggeber).

Entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kommt insbesondere dem Kriterium der Gegenüberstellung des Angebotes des jeweiligen Bieters und des Bestbieters eine besonders wichtige Bedeutung zu. Im Bestbieterverfahren lässt nur die Gegenüberstellung der Angebote erkennen, aus welchen Gründen die Zuschlagsentscheidung zugunsten des einen und zulasten des anderen Bieters erfolgt ist (ua VwGH 21.01.2014, 2011/04/0133). Es sind sohin grundsätzlich neben der Mittelung der erreichten Bewertungspunkte auch die Gründe für die unterschiedliche Punktevergabe zu erläutern (Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2006 (2009), § 131 Rz 29). Gerade die Überlegungen des Auftraggebers, weshalb er wie viele Punkte vergeben hat, sind als einschlägige, den Bietern mitzuteilende Gründe iSd § 143 Abs 1 BVergG anzusehen. Nur auf diese Weise – mit den Worten des Verwaltungsgerichtshofes durch Gegenüberstellung der Angebote – werden die für die Beurteilung der Angebote wesentlichen Faktoren transparent und die Entscheidung des Auftraggebers überprüfbar. Eine Zuschlagsentscheidung ist auch dann als unzureichend zu qualifizieren, wenn die für die Bewertung maßgeblichen Umstände vergleichend nur mit unkonkreten und undeutlichen Formulierungen umschrieben werden (vgl. Strobl/Talasz zu § 143 BVergG in 2. Teil - Vergabeverfahren für öffentliche Auftraggeber, August 2019).

Im gegenständlichen Vergabeverfahren ist für die Antragstellerin nicht klar und nachvollziehbar, ob der vergaberechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz eingehalten wurde. Die Antragstellerin hat sich hinsichtlich des optischen Designs, Materialqualitäten, Größe und Dimensionierung sowie der Befestigungsmöglichkeiten an den in der Zeitung veröffentlichten Wünschen der Auftraggeberin (Beilage A./) orientiert und entsprechende Designvorschläge in ihrem Angebot (Beilage F./) vorgelegt. Es ist aus diesem Grund nicht nachvollziehbar, inwiefern das Angebot der Antragstellerin lediglich 25 von insgesamt 70 Qualitätspunkten erreichen konnte – hingegen das Angebot der BB die volle Punktezahl erreicht hat. Nur durch einen entsprechend begründeten Vergleich könnte die Auftraggeberin darlegen, dass tatsächlich der gleiche Bewertungsmaßstab zur Beurteilung der beiden Angebot angelegt wurde. Eine unsachliche Diskriminierung der Angebote könnte nämlich in einer zu negativen Bewertung des Angebotes der Antragstellerin oder einer zu positiven Bewertung des Angebots der BB begründet liegen.

Es ist auch darauf hinzuweisen, dass gerade im gegenständlichen Verfahren ein besonders starkes Gewicht von 70 % (bzw. wie im Folgenden nach Auffassung der Antragstellerin ausgeführt sogar von 85 %) auf die qualitative Beurteilung gelegt wurde. Entsprechend der starken Gewichtung des Qualitätskriterium ist auch eine entsprechend umfassende Begründung durch die Bewertungskommission, welche der starken wertungsmäßigen Gewichtung des Qualitätskriteriums gerecht wird, vorauszusetzen. Im gegenständlichen Vergabeverfahren ist auffällig, dass die Punktevergabe für das wirtschaftliche Preiskriterium lediglich auf den Preiskorridor zwischen € 140.000 und € 180.000 angewendet wird. Entsprechend der Abbildung auf S. 9 in den Ausschreibungsunterlagen (Beilage F.) erhalten Bieter mit einem Preis von € 179.999,-- 15 Preispunkte und Bieter mit Preisen bis € 140.000,-- 30 Preispunkte. Null Preispunkte sind nur für Angebote vorgesehen, welche größer/gleich dem Höchstpreis von € 180.000,-- angeboten werden. Bei einem Preis von € 179.999,99 werden bereits 15 Preispunkte vergeben. Die Punkteverteilung innerhalb des vorgegebenen Preiskorridors erfolgt dabei rechnerisch ausgehend vom Minimumpreis mit € 140.000 und nicht ausgehend vom Preis des Billigstbieters. Der in der Ausschreibung angeführte Preiskorridor wurde lt. den Ausschreibungsunterlagen aufgrund einer Kostenschätzung seitens der Auftraggeberin festgelegt (vgl. Beilage E.\ S. 8 - 9). Es liegt aus Sicht der Antragstellerin die Vermutung nahe, dass als Ausgangspunkt für die Festlegung des Preiskorridors der unverhandelte Angebotspreis der BB von € 170.000, sowie im Zeitungsartikel vom XX.XX.XXXX in Beilage A.\ bereits bekanntgegeben, verwendet wurde. Damit war aber bereits vor der Durchführung des Vergabeverfahrens klar, dass die BB jedenfalls mindestens 15 Preispunkte erhalten würde, insofern diese nicht ihren unverhandelten Angebotspreis vom XX.XX.XXXX über € 170.000,-- substantiell erhöhen würde. Dadurch, dass somit mindestens 15 Preispunkte ohnehin jedenfalls bei Einhaltung des Preiskorridors vergeben werden würden, kommt dem Preiskriterium durch die von der Auftraggeberin gewählte Bewertungsmethode des Preiskriteriums praktisch nur noch ein Gewicht von 15 % zu. Eine Erhebung der tatsächlich zu erzielenden Marktpreise, welche im Wettbewerb zu erzielen sind, ist durch die Auftraggeberin ganz offensichtlich nicht erfolgt, zumal das Angebot der Antragstellerin mit € 99.986,24 deutlich unter dem Mindestpreis des Preiskorridors liegt. Durch die rechnerische Beschränkung der Preispunkteformel auf den Minimumpreis von € 140.000,-- wird die tatsächlich vorliegende Preisspreizung zwischen dem Angebotspreis der Antragstellerin (€ 99.986,24) und dem Angebotspreis der BB (€ 169.074,36) nicht in der punktemäßigen Wertung zum Ausdruck gebracht. Die Grundsätze des § 20 BVergG legen jedoch grundsätzlich fest, dass Vergabeverfahren zwingend nach dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit durchzuführen sind. Die starke Untergewichtung des Preiskriteriums mit lediglich 30 % bzw. nach Auffassung der Antragstellerin sogar de facto nur von 15 % bedürfte dementsprechend einer gesonderten Begründung, welche regelmäßig nur durch besonders starke öffentliche Interessen wie beispielsweise bei Forschungsprojekten, Vergabeverfahren im Medizinbereich, Vergabeverfahren in Bereichen des Gesundheitsschutzes und der öffentlichen Sicherheit gerechtfertigt werden können. Inwiefern die Vergabe steckfertiger Weihnachts- und Winterbeleuchtungen derartige starke öffentlichen Interessen aufweisen kann, welche geeignet sind das Wirtschaftlichkeitskriterium so stark einzuschränken, ist aus Sicht der Antragstellerin nicht ersichtlich. Insbesondere im Zusammenhang mit den bestehenden Begründungs- und Informationsmängeln der Zuschlagsentscheidung ist die ergangene Zuschlagsentscheidung objektiv nicht nachvollziehbar, widerspricht damit dem Transparenzgebot und dem vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.

Die gegenständliche Zuschlagsentscheidung ist nachweislich mit den Mängeln eines Begründungs- und Informationsdefizites behaftet, dementsprechend nicht gesetzeskonform erfolgt und somit bereits aus diesem Grund für nichtig zu erklären. (vgl. Strobl/Talasz zu § 143 BVergG in 2. Teil - Vergabeverfahren für öffentliche Auftraggeber, UVS OÖ 30.9.2004, VwSen-550162/5/Kl/Pe; 21.1.2005, VwSen-550173/12/Kl/Pe, VwSen-550175/11/Kl/Pe, VwSen-550189/8/Kl/Pe).

Die Antragstellerin sieht sich durch die Verletzung der vergaberechtlichen Vorgaben in ihrem subjektiven Recht auf Durchführung eines fairen, transparenten und dem lauteren Wettbewerb entsprechenden und somit vergaberechtskonformen Vergabeverfahren verletzt. Weiters verstößt die unzureichende Begründung der Vergabeentscheidung, insbesondere der fehlende transparente und sachliche Vergleich zwischen dem Angebot der BB und der Antragstellerin, gegen die vergaberechtskonforme Einhaltung des Transparenzgebotes und in weiterer Folge dem vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.

Beschwerdepunkt: Verletzung der vergaberechtlichen Vorgaben wegen Verstoßes gegen die Dokumentationspflicht des § 140 BVergG 2018 im Zusammenhang mit § 49 BVergG 2018 und Verstoß gegen die objektive Nachvollziehbarkeit der Beurteilung durch die Bewertungskommission, sowie Heranziehung vergabefremder Beurteilungskriterien durch die Bewertungskommission und Verstoß gegen § 135 BVergG 2018:

Die Antragstellerin hat am 21.07.2025 gemäß § 140 Abs (3) BVergG 2018 die Übermittlung der gesamten Dokumentation betreffend das Angebot der Antragstellerin erbeten.

Am 21.07.2025 wurden sodann durch die Auftraggeberin der Preis der BB, die Punkteaufteilung der Antragstellerin (30 Preispunkte, 25 Qualitätspunkte – aufgeteilt in 10 Punkte für die Präsentation und 15 Punkte für das Konzept), ein Prüfblatt betreffend die Vollständigkeit der Angebotsunterlagen der Antragstellerin, sowie die folgende Begründung hinsichtlich der Qualitätskriterien übermittelt (Beilagen I.\ bis P.):

„Der Bestbieter überzeugte hinsichtlich der Qualitätskriterien besonders hinsichtlich der hochwertigen Gestaltung und Ausführung, der Produktion im eigenen Werk in Europa, der Materialität und der Handhabung (Montage) sowie den vorgelegten Unterlagen und der fachlichen Kompetenz. (Beilage P.)

Diesbezüglich sieht sich die Antragstellerin mehrfach in Ihren subjektiven Rechten auf Durchführung eines fairen, transparenten und dem lauteren Wettbewerb entsprechenden und somit vergaberechtskonformen Vergabeverfahren verletzt. Die Rechtsverletzungen ergeben sich aus Sicht der Antragstellerin insbesondere aus Verstößen seitens der Auftraggeberin gegen die folgenden vergaberechtlichen Verpflichtungen:

§ 140 Abs (1) BVergG verpflichtet die Auftraggeberin alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände nachvollziehbar zu dokumentieren. Die Niederschrift über die Angebotsprüfung hat den Zweck, eine ex post-Kontrolle dahingehend zu ermöglichen, ob die Auftraggeberin das ihm zustehende Beurteilungsermessen bei der Bewertung der Angebote richtig ausgeübt hat. Daher hat die Auftraggeberin in der Niederschrift über die Angebotsprüfung nicht nur ihre Punktebewertung festzuhalten, sondern diese auch in Worten zu begründen. Bei qualitativen Zuschlagskriterien muss sich die Auftraggeberin mit den wesentlichen Angebotsinhalten argumentativ auseinandersetzen und das Ergebnis ihrer Punktebewertung nachvollziehbar begründen. Daraus ergibt sich, dass sich einerseits die verbale Beurteilung in der ziffernmäßigen Bewertung widerspiegeln und andererseits die ziffernmäßige Bewertung mit der verbalen Begründung in Einklang stehen muss. Aus dem Vergabeakt muss sich zweifelsfrei ableiten lassen, wie die Bewertungskommission ihre Entscheidung getroffen hat und welche Umstände für die Bewertung maßgeblich waren. Aus den Aufzeichnungen muss daher jedenfalls auch hervorgehen, aus welchen Gründen konkret Punkteabzüge bei einzelnen Angeboten vorgenommen wurden. Enthält die Niederschrift nicht alle wesentlichen Umstände, die für die Beurteilung der Angebote erforderlich sind, erweist sich das Verfahren als gravierend mangelhaft. In der anzufertigenden Niederschrift über die Prüfung muss die Auftraggeberin das Ergebnis der Angebotsprüfung nachvollziehbar begründen. Aus den Vergabeakten muss sich zweifelsfrei ableiten lassen, wie die Bewertungskommission in ihrer Gesamtheit ihre Entscheidung getroffen hat und welche Umstände für die Bewertung maßgeblich waren. Aus den Aufzeichnungen muss daher jedenfalls auch hervorgehen, aus welchen Gründen das Angebot welche Punkteanzahl erreicht hat. Diese Niederschrift ist von allen Mitgliedern des Bewertungsgremiums direkt nach der Bewertungsentscheidung zu fertigen, weil nur so sichergestellt werden kann, dass in der Niederschrift der Ausgang der Beratungen und das Ergebnis der Abstimmungen unzweifelhaft wiedergegeben wird. Selbst ein grundsätzlich richtiges Gedächtnisprotokoll, welches nur von einem oder einzelnen Mitgliedern einer Bewertungskommission verfasst und allenfalls unterzeichnet wird, stellt keine gültige Niederschrift der gesamten gemeinschaftlich entscheidenden Bewertungskommission dar. Findet durch die Auftraggeberin eine Qualitätsbewertung statt und werden die erforderlichen schriftlichen Aufzeichnungen nicht geführt und ist daher nicht nachvollziehbar, auf welchen Erwägungen die bezughabende Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin beruht, so ist die Zuschlagsentscheidung mit Nichtigkeit behaftet. Fehlt eine Niederschrift gänzlich – dies insbesondere hinsichtlich der Abwägungen betreffend die Vor- und Nachteile des zu beurteilenden Angebotes, so liegt ein Gesetzesverstoß vor. Der Niederschrift kommt im Hinblick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Transparenzgebot elementare Bedeutung zu, da die Entscheidung der Auftraggeberin, aus welchen Gründen sie einem bestimmten Bieter den Zuschlag erteilen möchte, objektiv nachvollziehbar sein muss. Eine lediglich auf Zahlen beruhende Vergabeentscheidung der Auftraggeberin ohne detaillierte verbale Darstellung für deren Gründe ist vergaberechtswidrig. Eine Auflistung der bei den einzelnen Zuschlagskriterien vergebenen Punkte ohne verbale Erklärung im Prüfbericht genügt diesen Anforderungen nicht (vgl. Koller zu § 140 BVergG 2018 in 2. Teil Vergabeverfahren für öffentliche Auftraggeber). Allgemeine Beschreibungen in der Protokollierung der Vergabeentscheidung, die sich damit begnügen, ein zu beurteilender Aspekt wäre „plausibel“, „schlüssig“ oder „überzeugend dargestellt“, ohne näher darzulegen, warum dies konkret so sei, sind im Ergebnis vage und aussagelose Angaben, die einer objektiven gerichtlichen Überprüfung nicht zugänglich sind. Der übermittelten allgemeinen Beschreibung in Beilage P.\ mangelt es an den für die Einschätzung maßgeblichen, fachlich begründeten Überlegungen, die einen Abgleich mit dem durch die Antragstellerin vorgebrachten Konzept bzw. der vorgetragenen Präsentation erlauben (vgl. Rosenthaler/Scharf in RPA 2023, 321 Heft 6 v. 30.12.2023). Als Maßstab für die Dokumentation des öffentlichen Auftraggebers gilt, dass jede einzelne Entscheidung so detailliert zu dokumentieren ist, dass sie von einer Leserin, der die Sachgegebenheiten bekannt sind, nachvollzogen werden kann (vgl. Gölles in Gölles/Casati BVergG 2018. Kommentar (2019) § 140).

Die übermittelten Unterlagen vom 21.07.2025 entsprechen diesen Anforderungen insgesamt nicht (alle E-Mails lt. Beilage I.\ bis P.\ inklusive der Zuschalgsentscheidung lt. Beilage H.). Erstens liegt keine umfassende Dokumentation aller für die Beurteilung relevanten Entscheidungen vor, wodurch ein Verstoß gegen § 140 in Zusammenhang mit § 49 BVergG vorliegt, da über die Kommissionsentscheidung offensichtlich keine den gesetzlichen Vorgaben entsprechende Niederschrift vorliegt.

Die im E-Mail vom 21.07.2025 übermittelten Ausführungen (Beilage P.) betreffend die Qualitätsbeurteilung weisen keine den Gesetzen entsprechende Begründungstiefe auf und beschränken sich auf vage und aussagelose Angaben wie „Der Bestbieter überzeugte […]“. Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass eine verbale Begründung der Qualitätsbeurteilung durch die Bewertungskommission am Ende der Präsentation, so wie in den in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen (vgl. Ausschreibungsunterlagen Beilage E.\ S.10 und S. 11), nachweislich nicht erfolgte.

Die Kommissionsentscheidung ist mangels nicht vorliegender gesetzmäßiger Dokumentation nicht nachvollziehbar und weist schwerwiegende Begründungsmängel auf. Insbesondere, da sich die Antragstellerin in ihrem Angebot (Beilage F.) an den in der Zeitung veröffentlichten Darstellungen der gewünschten Straßenüberspannungen und Baumbeleuchtungen (Beilage A.) (wie diese auch bereits an diversen Bäumen in Z schon installiert ist) orientiert hat und der Überzeugung ist, eine gleichwertige Qualität und Optik (6 Stück winterliche Ornamente in der Größe 80 x 80 cm bzw. 1 Stück 125 x 125 cm, Lichterkette entlang der Montageseile), sowie gleichwertige Materialqualität (CE-zertifizierte Produkte, Leitungsquerschnitt der Lichterketten ebenfalls 1 x 0,5 mm², Vorgaben der Ausschreibung mit IP 67 eingehalten) und gleichwertige Handhabung in der Montage (alle Einzelteile einzeln und individuell montierbar, handliches Gewicht, montierbar mit schnell zu befestigenden Kabelbindern bzw. robusten Metallklemmen) im Vergleich zur Bestbieterin liefern zu können, ist aus der mit Begründungsmängeln versehenen Kommissionsentscheidung nicht erkennbar, warum ein derartig starker Beurteilungsunterschied zwischen der Antragstellerin und der BB zustande gekommen ist. Indem nicht erkennbar ist ob beiden Angebotsbewertungen derselbe Beurteilungsmaßstab zugrunde gelegt wurde, kann ein Verstoß gegen den vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz nicht ausgeschlossen werden. Jedenfalls stellen die Begründungsmängel einen Verstoß gegen das vergaberechtliche Transparenzgebot dar.

Darüber hinaus wird im E-Mail vom 21.07.2025 (Beilage P.) wiedergegeben, dass das Angebot der BB aufgrund der „Produktion im eigenen Werk in Europa“ überzeugt hätte. Damit wird nachweislich dokumentiert, dass jedenfalls ein vergabefremdes Kriterium einer werkseigenen Produktion in die Qualitätsbewertung der Kommission miteingeflossen ist, was einen Verstoß gegen § 135 BVergG darstellt. Die Ausschreibungsunterlagen (Beilage E.) sehen das Kriterium einer „Produktion im eigenen Werk in Europa“ nicht als beurteilungsrelevant vor. Dieses Kriterium ist in den Ausschreibungsunterlagen nicht zu finden. Das Kriterium der „Produktion im eigenen Werk in Europa“ wurde somit erst im Zuge der Qualitätsbewertung durch die Kommission selbständig herangezogen. Darüber hinaus vertritt die Antragstellerin die Ansicht, dass ein solches Kriterium zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung des Wettbewerbs führen würde, da mit dem Kriterium einer „Produktion im eigenen Werk in Europa“ Händler oder Wiederverkäufer, welche gleichwertige Produkte anbieten können, vom Wettbewerb ausgeschlossen werden würden. Dadurch würde auch ein Verstoß gegen das vergaberechtliche Diskriminierungsverbot begründet werden. Dies insbesondere vor dem Hintergrund als im Vergleich zum Ausschluss einer gesamten Bietergruppe (Händler) wesentlich gelindere Mittel wie beispielsweise die Lieferung von Musterstücken, Bankgarantien, Garantieerklärungen etc. vorliegen, um den Wettbewerb aufrechtzuerhalten, dies bei gleichzeitiger Sicherstellung der technisch einwandfreien Lieferung.

Aufgrund der ausgeführten rechtlichen Mängel des durchgeführten Vergabeverfahrens vertritt die Antragstellerin die Ansicht, dass eine Beendigung des Vergabeverfahrens durch Zuschlagserteilung nicht möglich ist. Die herrschende Lehre vertritt in vergleichbaren Konstellationen wie der gegenständlichen, die Ansicht, dass eine Wiederholung der Präsentation und/oder Bewertung durch die gleiche Bewertungskommission nicht in Betracht kommt, da die Unbefangenheit der Kommissionsmitglieder nicht mehr gewährleistet ist. Nicht sanierbare Mängel in der Durchführung und Begründung der Kommissionsentscheidung bedingen schlussendlich nach der gefestigten österreichischen Rechtsprechung und herrschenden Lehre die Notwendigkeit des Verfahrenswiderruf (vgl. Rosenthaler/Scharf in RPA 2023, 321 Heft 6 v. 30.12.2023).

Antrag auf Nichtigerklärung der gesondert anfechtbaren Entscheidung:

Die Antragstellerin stellt den Antrag an das Landesverwaltungsgericht Tirol, es möge die gesondert anfechtbare Zuschlagserteilung vom 18.07.2025 betreffend das Verfahren „Winterbeleuchtung Stadtzentrum“ Z aufgrund Rechtswidrigkeit für nichtig erklären.

Rechtzeitigkeit des Antrages:

Die Zuschlagsentscheidung vom 18.07.2025 wurde der Antragstellerin am 18.07.2025 per E-Mail übermittelt. Die Stillhaltefrist wurde gem. § 144 BVergG mit 10 Tagen festgelegt und endet sohin am 28.07.2025. Die Antragstellung erfolgt somit binnen offener Frist.

Gebühr gemäß § 24 TVNG 2018:

Die Antragstellerin hat die Gebühr in der Höhe von € 1.000,-- für Nachprüfungsverfahren der Kategorie „sonstige Liefer- und Dienstleistungsaufträge sowie Wettbewerbe im Unterschwellenbereich“ (lt. Landesgesetzblatt für Tirol vom 22.10.2018) auf das Konto des Landesverwaltungsgerichtes Tirol mit der IBAN: AT82 5700 0002 0000 1000 (BIC: HYPTAT22) entrichtet (Beilage Q.). Die Antragstellerin stellt den Antrag auf Gebührenersatz durch die Auftraggeberin, sollte das Landesverwaltungsgericht Tirol dem gegenständlichen Antrag stattgeben. Die Antragstellerin hat irrtümlich € 3.000,-- einbezahlt und bittet das Landesverwaltungsgerichtes Tirol darum den überschießenden Anteil von € 2.000,-- zurückzubezahlen.“

Unter einem hat die Antragstellerin Urkunden vorgelegt, welche zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurden:

•Zeitungsartikel: ***, XX.XX.XXXXBeilage./A

•gesamte Ausschreibungsunterlagen Beilage./B

•Teilnahmeantrag der AA Beilage./C

•E-Mail mit Zulassung zur 2. Verfahrensstufe Beilage./D

•Ausschreibungsunterlagen neu für die 2. Verfahrensstufe Beilage./E

•Angebot der AA 2. Verfahrensstufe

inklusive Konzept, Präsentation und Handout Beilage./F

•E-Mail Zulassung zur Verhandlung Beilage./G

•E-Mail mit Zuschlagsentscheidung vom 18.07.2025 Beilage./H

•E-Mail vom 21.07.2025 AA an Gemeinde 7:18 Uhr Beilage./I

•E-Mail vom 21.07.2025 Gemeinde an AA 8:05 Uhr Beilage./J

•E-Mail vom 21.07.2025 AA an Gemeinde 8:40 Uhr Beilage./K

•E-Mail vom 21.07.2025 Gemeinde an AA 14:36 Uhr Beilage./L

•E-Mail vom 21.07.2025 AA an Gemeinde 15:04 Uhr Beilage./M

•E-Mail vom 21.07.2025 Gemeinde an AA 16:24 Uhr

inkl. Anhang Beilage./N

•E-Mail vom 21.07.2025 AA an Gemeinde 17:04 Uhr Beilage./O

•E-Mail vom 21.07.2025 Gemeinde an AA 18:33 Uhr Beilage./P

•Einzahlungsbeleg Gebühr für Nachprüfungsverfahren Beilage./Q

Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 24.07.2025 wurde die Auftraggeberin vom Eingang des Nachprüfungsantrages informiert und auf die Bestimmung § 5 Abs 2 TVNG 2018 hingewiesen.

Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 24.07.2025 wurde die Antragstellerin darauf hingewiesen, dass der Nachweis der Bezahlung einer Pauschalgebühr nach dem Gebührengesetz 1957 iVm der VwG-Eingabegebührenverordnung beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen ist.

Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 24.07.2025 wurde die präsumtive Zuschlagsempfängerin vom Eingang des Nachprüfungsantrages verständigt und darauf hingewiesen, dass sie Partei des Nachprüfungsverfahrens ist.

Am 24.07.2025 wurde darüber hinaus die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens auf der Homepage des Landesverwaltungsgerichtes Tirol kundgemacht.

Mit E-Mail vom 25.07.2025 wurde die Bezahlung der Pauschalgebühr nach dem Gebührengesetz 1957 iVm der VwG-Eingabengebührverordnung nachgewiesen.

Unter einem hat die Antragstellerin folgende Urkunde vorgelegt, welche zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurde:

Nachweis Bezahlung Pauschalgebühr an das Finanzamt Österreich

(Gebühren, Verkehrsteuer und Glücksspiel) Beilage./R

Mit Schriftsatz der Antragstellerin, beim Landesverwaltungsgericht Tirol per Email am 28.07.2025 um 13:17 Uhr eingelangt, hat die Antragstellerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung beantragt und in dieser ausgeführt wie folgt:

Am 18.07.2025 wurde der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung wie folgt übermittelt (Beilage H.):

„Sehr geehrte Damen und Herren,

Mit freundlichen Grüßen“ (Beilage H.)

Entsprechend der Zuschlagsentscheidung beabsichtigt die Auftraggeberin den Zuschlag an die BB, Adresse 3, **** Y zu erteilen.

Die Antragstellerin hat am 24.07.2025 einen Nachprüfungsantrag gemäß § 9 Abs. 1 TVNG 2018 eingebracht.

Interesse am Vertragsabschluss:

Angaben über den behaupteten drohenden und bereits eingetretenen Schaden und die unmittelbar drohende Schädigung der Antragstellerin:

Weiters droht bzw. entsteht der Antragstellerin durch die rechtswidrige Zuschlagsentscheidung an die BB ein entgangener Gewinn von € 19.500 zzgl. Ust. aus dem verlorenen Auftrag.

Die Stillhaltefrist des gegenständlichen Verfahrens endet am 28.07.2025 um 24:00 Uhr. Das Interesse der Antragstellerin am Erlass einer einstweiligen Verfügung überwiegt aus folgenden Gründen: i.) Durch den Abschluss des Vertrages und Erteilung des Zuschlages an die in Aussicht genommene Bieterin könnte die Auftraggeberin unumkehrbare Tatsachen schaffen. ii.) Bei einer Nicht-Erlassung der einstweiligen Verfügung droht der Antragstellerin ein Schaden aus entgangenem Gewinn sowie frustrierten Kosten und Aufwendungen aus der Angebotslegung. Die Rechtsposition der Antragstellerin kann nur durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung abgesichert werden, welche es der Auftraggeberin verbietet, den Vertrag mit der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin abzuschließen sowie den Zuschlag zu erteilen.

Beschwerdepunkte und Rechtswidrigkeiten:

Beschwerdepunkt/Rechtswidrigkeit: Rechtswidrige Zuschlagsentscheidung aufgrund Verstoßes gegen § 143 BVergG 2018:

Es ist auch darauf hinzuweisen, dass gerade im gegenständlichen Verfahren ein besonders starkes Gewicht von 70 % (bzw. wie im Folgenden nach Auffassung der Antragstellerin ausgeführt sogar von 85 %) auf die qualitative Beurteilung gelegt wurde. Entsprechend der starken Gewichtung des Qualitätskriterium ist auch eine entsprechend umfassende Begründung durch die Bewertungskommission, welche der starken wertungsmäßigen Gewichtung des Qualitätskriteriums gerecht wird, vorauszusetzen. Im gegenständlichen Vergabeverfahren ist auffällig, dass die Punktevergabe für das wirtschaftliche Preiskriterium lediglich auf den Preiskorridor zwischen € 140.000 und € 180.000 angewendet wird. Entsprechend der Abbildung auf S. 9 in den Ausschreibungsunterlagen (Beilage F.) erhalten Bieter mit einem Preis von € 179.999,-- 15 Preispunkte und Bieter mit Preisen bis € 140.000,-- 30 Preispunkte. Null Preispunkte sind nur für Angebote vorgesehen, welche größer/gleich dem Höchstpreis von € 180.000,-- angeboten werden. Bei einem Preis von € 179.999, 99 werden bereits 15 Preispunkte vergeben. Die Punkteverteilung innerhalb des vorgegebenen Preiskorridors erfolgt dabei rechnerisch ausgehend vom Minimumpreis mit € 140.000 und nicht ausgehend vom Preis des Billigstbieters. Der in der Ausschreibung angeführte Preiskorridor wurde lt. den Ausschreibungsunterlagen aufgrund einer Kostenschätzung seitens der Auftraggeberin festgelegt (vgl. Beilage E.\ S. 8 - 9). Es liegt aus Sicht der Antragstellerin die Vermutung nahe, dass als Ausgangspunkt für die Festlegung des Preiskorridors der unverhandelte Angebotspreis der BB von € 170.000, sowie im Zeitungsartikel vom Mai 2024 in Beilage A.\ bereits bekanntgegeben, verwendet wurde. Damit war aber bereits vor der Durchführung des Vergabeverfahrens klar, dass die BB jedenfalls mindestens 15 Preispunkte erhalten würde, insofern diese nicht ihren unverhandelten Angebotspreis vom Mai 2024 über € 170.000,-- substantiell erhöhen würde. Dadurch, dass somit mindestens 15 Preispunkte ohnehin jedenfalls bei Einhaltung des Preiskorridors vergeben werden würden, kommt dem Preiskriterium durch die von der Auftraggeberin gewählte Bewertungsmethode des Preiskriteriums praktisch nur noch ein Gewicht von 15 % zu. Eine Erhebung der tatsächlich zu erzielenden Marktpreise, welche im Wettbewerb zu erzielen sind, ist durch die Auftraggeberin ganz offensichtlich nicht erfolgt, zumal das Angebot der Antragstellerin mit € 99.986,24 deutlich unter dem Mindestpreis des Preiskorridors liegt. Durch die rechnerische Beschränkung der Preispunkteformel auf den Minimumpreis von € 140.000,-- wird die tatsächlich vorliegende Preisspreizung zwischen dem Angebotspreis der Antragstellerin (€ 99.986,24) und dem Angebotspreis der BB (€ 169.074,36) nicht in der punktemäßigen Wertung zum Ausdruck gebracht. Die Grundsätze des § 20 BVergG legen jedoch grundsätzlich fest, dass Vergabeverfahren zwingend nach dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit durchzuführen sind. Die starke Untergewichtung des Preiskriteriums mit lediglich 30 % bzw. nach Auffassung der Antragstellerin sogar de facto nur von 15 % bedürfte dementsprechend einer gesonderten Begründung, welche regelmäßig nur durch besonders starke öffentliche Interessen wie beispielsweise bei Forschungsprojekten, Vergabeverfahren im Medizinbereich, Vergabeverfahren in Bereichen des Gesundheitsschutzes und der öffentlichen Sicherheit gerechtfertigt werden können. Inwiefern die Vergabe steckfertiger Weihnachts- und Winterbeleuchtungen derartige starke öffentlichen Interessen aufweisen kann, welche geeignet sind das Wirtschaftlichkeitskriterium so stark einzuschränken, ist aus Sicht der Antragstellerin nicht ersichtlich. Insbesondere im Zusammenhang mit den bestehenden Begründungs- und Informationsmängeln der Zuschlagsentscheidung ist die ergangene Zuschlagsentscheidung objektiv nicht nachvollziehbar, widerspricht damit dem Transparenzgebot und dem vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.

Die gegenständliche Zuschlagsentscheidung ist nachweislich mit den Mängeln eines Begründungs- und Informationsdefizites behaftet, dementsprechend nicht gesetzeskonform erfolgt und somit bereits aus diesem Grund für nichtig zu erklären. (vgl. Strobl/Talasz zu § 143 BVergG in 2. Teil - Vergabeverfahren für öffentliche Auftraggeber, UVS OÖ 30. 9. 2004, VwSen-550162/5/Kl/Pe; 21. 1. 2005, VwSen-550173/12/Kl/Pe, VwSen-550175/11/Kl/Pe, VwSen-550189/8/Kl/Pe).

Beschwerdepunkt/Rechtswidrigkeit: Verletzung der vergaberechtlichen Vorgaben wegen Verstoßes gegen die Dokumentationspflicht des § 140 BVergG 2018 im Zusammenhang mit § 49 BVergG 2018 und Verstoß gegen die objektive Nachvollziehbarkeit der Beurteilung durch die Bewertungskommission, sowie Heranziehung vergabefremder Beurteilungskriterien durch die Bewertungskommission und Verstoß gegen § 135 BVergG 2018:

Die Antragstellerin hat am 21.07.2025 gemäß § 140 Abs (3) BVergG 2018 die Übermittlung der gesamten Dokumentation betreffend das Angebot der Antragstellerin erbeten.

§ 140 Abs (1) BVergG verpflichtet die Auftraggeberin alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände nachvollziehbar zu dokumentieren. Die Niederschrift über die Angebotsprüfung hat den Zweck, eine ex post-Kontrolle dahingehend zu ermöglichen, ob die Auftraggeberin das ihm zustehende Beurteilungsermessen bei der Bewertung der Angebote richtig ausgeübt hat. Daher hat die Auftraggeberin in der Niederschrift über die Angebotsprüfung nicht nur ihre Punktebewertung festzuhalten, sondern diese auch in Worten zu begründen. Bei qualitativen Zuschlagskriterien muss sich die Auftraggeberin mit den wesentlichen Angebotsinhalten argumentativ auseinandersetzen und das Ergebnis ihrer Punktebewertung nachvollziehbar begründen. Daraus ergibt sich, dass sich einerseits die verbale Beurteilung in der ziffernmäßigen Bewertung widerspiegeln und andererseits die ziffernmäßige Bewertung mit der verbalen Begründung in Einklang stehen muss. Aus dem Vergabeakt muss sich zweifelsfrei ableiten lassen, wie die Bewertungskommission ihre Entscheidung getroffen hat und welche Umstände für die Bewertung maßgeblich waren. Aus den Aufzeichnungen muss daher jedenfalls auch hervorgehen, aus welchen Gründen konkret Punkteabzüge bei einzelnen Angeboten vorgenommen wurden. Enthält die Niederschrift nicht alle wesentlichen Umstände, die für die Beurteilung der Angebote erforderlich sind, erweist sich das Verfahren als gravierend mangelhaft. In der anzufertigenden Niederschrift über die Prüfung muss die Auftraggeberin das Ergebnis der Angebotsprüfung nachvollziehbar begründen. Aus den Vergabeakten muss sich zweifelsfrei ableiten lassen, wie die Bewertungskommission in ihrer Gesamtheit ihre Entscheidung getroffen hat und welche Umstände für die Bewertung maßgeblich waren. Aus den Aufzeichnungen muss daher jedenfalls auch hervorgehen, aus welchen Gründen das Angebot welche Punkteanzahl erreicht hat. Diese Niederschrift ist von allen Mitgliedern des Bewertungsgremiums direkt nach der Bewertungsentscheidung zu fertigen, weil nur so sichergestellt werden kann, dass in der Niederschrift der Ausgang der Beratungen und das Ergebnis der Abstimmungen unzweifelhaft wiedergegeben wird. Selbst ein grundsätzlich richtiges Gedächtnisprotokoll, welches nur von einem oder einzelnen Mitgliedern einer Bewertungskommission verfasst und allenfalls unterzeichnet wird, stellt keine gültige Niederschrift der gesamten gemeinschaftlich entscheidenden Bewertungskommission dar. Findet durch die Auftraggeberin eine Qualitätsbewertung statt und werden die erforderlichen schriftlichen Aufzeichnungen nicht geführt und ist daher nicht nachvollziehbar, auf welchen Erwägungen die bezughabende Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin beruht, so ist die Zuschlagsentscheidung mit Nichtigkeit behaftet. Fehlt eine Niederschrift gänzlich – dies insbesondere hinsichtlich der Abwägungen betreffend die Vor- und Nachteile des zu beurteilenden Angebotes, so liegt ein Gesetzesverstoß vor. Der Niederschrift kommt im Hinblick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Transparenzgebot elementare Bedeutung zu, da die Entscheidung der Auftraggeberin, aus welchen Gründen sie einem bestimmten Bieter den Zuschlag erteilen möchte, objektiv nachvollziehbar sein muss. Eine lediglich auf Zahlen beruhende Vergabeentscheidung der Auftraggeberin ohne detaillierte verbale Darstellung für deren Gründe ist vergaberechtswidrig. Eine Auflistung der bei den einzelnen Zuschlagskriterien vergebenen Punkte ohne verbale Erklärung im Prüfbericht genügt diesen Anforderungen nicht (vgl. Koller zu § 140 BVergG 2018 in 2. Teil Vergabeverfahren für öffentliche Auftraggeber). Allgemeine Beschreibungen in der Protokollierung der Vergabeentscheidung, die sich damit begnügen, ein zu beurteilender Aspekt wäre „plausibel“, „schlüssig“ oder „überzeugend dargestellt“, ohne näher darzulegen, warum dies konkret so sei, sind im Ergebnis vage und aussagelose Angaben, die einer objektiven gerichtlichen Überprüfung nicht zugänglich sind. Der übermittelten allgemeinen Beschreibung in Beilage P.\ mangelt es an den für die Einschätzung maßgeblichen, fachlich begründeten Überlegungen, die einen Abgleich mit dem durch die Antragstellerin vorgebrachten Konzept bzw. der vorgetragenen Präsentation erlauben (vgl. Rosenthaler/Scharf in RPA 2023, 321 Heft 6 v. 30.12.2023). Als Maßstab für die Dokumentation des öffentlichen Auftraggebers gilt, dass jede einzelne Entscheidung so detailliert zu dokumentieren ist, dass sie von einer LeserIn, der die Sachgegebenheiten bekannt sind, nachvollzogen werden kann (vgl. Gölles in Gölles/Casati BVergG 2018. Kommentar (2019) § 140).

Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:

Die Antragstellerin stellt den Antrag an das Landesverwaltungsgericht Tirol es möge gemäß § 15 Abs 1 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2018 eine einstweilige Verfügung an die Gemeinde Z erlassen, welche den Vertragsabschluss und die Erteilung des Zuschlages an die BB betreffend das Verfahren „Winterbeleuchtung Stadtzentrum“ Z untersagt. Die beantragte einstweilige Verfügung soll für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens gemäß § 9 Abs 1 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz mit der Geschäftszahl: LVwG-2025/S1/1705-1 bis zur rechtskräftigen Entscheidung durch das Landesverwaltungsgericht Tirol erlassen werden.

Rechtzeitigkeit des Antrages:

Die Zuschlagsentscheidung vom 18.07.2025 wurde der Antragstellerin am 18.07.2025 per E-Mail übermittelt. Die Stillhaltefrist wurde gem. § 144 BVergG mit 10 Tagen festgelegt und endet sohin am 28.07.2025 um 24:00 Uhr. Die Antragstellung erfolgt somit binnen offener Frist.

Gebühr gemäß § 24 TVNG 2018:

Die Antragstellerin hat die Gebühr in der Höhe von € 500,-- (= 50% von € 1.000,--) für einstweilige Verfügungen der Kategorie „sonstige Liefer- und Dienstleistungsaufträge sowie Wettbewerbe im Unterschwellenbereich“ (lt. Landesgesetzblatt für Tirol vom 22.10.2018) auf das Konto des Landesverwaltungsgerichtes Tirol mit der IBAN: AT82 5700 0002 0000 1000 (BIC: HYPTAT22) entrichtet (Beilage R.). Die Antragstellerin stellt den Antrag auf Gebührenersatz durch die Auftraggeberin, sollte das Landesverwaltungsgericht Tirol dem gegenständlichen Antrag stattgeben.“

Unter einem hat die Antragstellerin folgende Urkunde vorgelegt, welche zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurden:

•Nachweis Einzahlungsbeleg Gebühr für einstweilige VerfügungBeilage./S

Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 28.07.2025 wurde die Auftraggeberin vom Einlangen des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in Kenntnis gesetzt und auf die Bestimmung des § 15 Abs 6 TVNG 2018 ausdrücklich hingewiesen.

Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 28.07.2025 wurde die präsumtive Zuschlagsempfängerin vom Eingang des Antrags auf Erlassung einstweiliger Verfügung ebenfalls in Kenntnis gesetzt.

Mit Schriftsatz vom 31.07.2025, beim Landesverwaltungsgericht Tirol am 31.07.2025 um 11:33 Uhr eingelangt, hat daraufhin die Auftraggeberin zum Vorbringen im Nachprüfungsantrag und zum Antrag auf Erlassung einstweiliger Verfügung Stellung genommen und hierzu im Einzelnen ausgeführt, wie folgt:

„die Gemeinde Z als Auftraggeberin nimmt zum Nachprüfungsantrag vom 24.07.2025 sowie zum Antrag auf einstweilige Verfügung vom 28.07.2025 der AA wie folgt Stellung:

I. Zur Durchführung des Vergabeverfahrens:

Das Vergabeverfahren wurde als Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung gemäß § 31 Abs. 5 BVergG 2018 durchgeführt. Es gliederte sich in zwei klar definierte Stufen: eine Präqualifikationsphase und eine Verhandlungsphase mit Angebotspräsentation.

Die Ausschreibungsunterlagen wurden rechtzeitig veröffentlicht, transparent gestaltet und allen Teilnehmern in der jeweils aktuellen Fassung zur Verfügung gestellt. Alle Bieter erhielten dieselben Informationen und Unterlagen. Insbesondere die Bewertungskriterien und ihre Gewichtung waren eindeutig und diskriminierungsfrei dargelegt.

Die Antragstellerin wurde ordnungsgemäß zur zweiten Verfahrensstufe eingeladen und konnte ihr Angebot sowie die Präsentation am 16. Juli 2025 vorbringen. Das Verfahren wurde formal korrekt durchgeführt und alle Bieter wurden gleichbehandelt.

Es darf erwähnt werden, dass in der ersten Verfahrensstufe bereits die Ausschreibungsunterlagen zur Kenntnis zu bringen sind. Die im Nachprüfungsantrag angegebene Änderung der Ausschreibungsunterlagen bezieht sich lediglich auf den Abgabe- und Verhandlungstermin. Grundsätzlich kann festgehalten werden, dass in einem laufenden Verfahren Änderungen erlaubt sind und diese somit mit Start der zweiten Verfahrensstufe bekannt waren.

II. Zuschlagsentscheidung und Mitteilung der Stillhaltefrist vom 18.07.2025:

Die Zuschlagsentscheidung sowie Mitteilung der Stillhaltefrist wurde fristgerecht gemäß § 143 und § 144 BVergG 2018 am 18.07.2025 übermittelt und enthält die gesetzlich erforderlichen Angaben.

Name des Bestbieters

das Bewertungsergebnis in Punkten.

Begründung: Bestbieter/nicht Bestbieter

Hinweis auf die Stillhaltefrist

Mit Mail vom 21.07.2025 wurde die Gemeinde Z durch die Antragstellerin aufgefordert, die Dokumentation mit Verweis auf § 140 BVergG 2018 zu Übermitteln. Das Protokoll der Angebotsprüfung vom 15.07.2025 gem. § 140 wurde der Antragstellerin umgehend am 21.07.2025 übermittelt. Auf ergänzendes Verlangen der Antragstellerin wurden am 21.07.2025 weitere Informationen in nachvollziehbarer und transparenter Form übermittelt: der Preis des Bestbieters, die Aufschlüsselung der Punktevergabe, die Qualitätsbegründung und die Bewertungsunterlagen zur Angebotsprüfung.

Die Begründung der Qualitätsbewertung wurde inhaltlich zusammengefasst. Dabei wurden die besonders überzeugenden Aspekte des Bestbieter-Angebots wie Gestaltung, Materialwahl, Montagekonzept und Produktionshintergrund angeführt. Eine detaillierte Bewertung jedes einzelnen Unterpunkts ist gesetzlich nicht vorgeschrieben, solange die Grundzüge der Bewertungsentscheidung klar nachvollziehbar sind. Die Ausführungen erfüllen diesen Standard.

III. Bewertung und Anwendung der Zuschlagskriterien:

Die Zuschlagskriterien wurden korrekt angewendet, wie den Ausschreibungsunterlagen zu entnehmen ist. Dabei wurde dem Qualitätskriterium mit 70 % bewusst ein hoher Stellenwert eingeräumt, was bei ästhetischen, gestalterischen und langfristig sichtbaren Projekten dieser Art durchaus üblich ist. Da es sich um eine Verschönerung des Stadtzentrums handelt, wurde ein wesentliche Wert auf die Ästhetik gelegt. Die Bieter hatten Kenntnis von dieser Gewichtung und konnten ihre Angebote entsprechend ausrichten.

Die Preisbewertung erfolgte gemäß der vorgegebenen Bewertungsformel im definierten Preiskorridor (140.000,00 € – 180.000,00 €). Die Festlegung des Preiskorridors erfolgte durch Kostenschätzung der Bauabteilung sowie Festlegung der Kriterien für eine geplante Ausführung. Der Korridor wurde bewusst wie angegeben festgelegt, da eine hochwertige Ausführung im Hinblick auf die langfristige Verwendung sowie der Ästhetik (da es sich um eine Verschönerung des Stadtzentrums handelt) durch die Auftraggeberin gewünscht war. Die Antragstellerin lag mit ihrem sehr niedrigen Angebot zwar deutlich unterhalb dieses Korridors, konnte damit die Maximalpunkte für das Preiskriterium (30 Punkte) erreichen. Die Bewertungsmethode diente somit nicht der Benachteiligung, sondern der Wahrung eines ausgeglichenen Verhältnisses zwischen Qualität und Wirtschaftlichkeit, wie es § 20 BVergG 2018 verlangt.

Ein „automatischer Vorteil” für die BB ergibt sich daraus nicht, da sie den Zuschlag nur aufgrund eines klar besseren lediglich 25 von 70 Punkten, was sich sowohl aus der schriftlichen Ausarbeitung, der Präsentation, des Vortagenden und des Designs und Ausführung ergab.

Nach neuerlicher Überprüfung der Punktebewertung für das Quantitätskriterium der BB hat ergeben, das aufgrund eines rechnerischen Fehlers der Verfahrensbetreuung die Bewertung 19,11 Punkte ergibt und nicht wie fälschlicherweise angegeben 8,19 Punkte. Dies hat jedoch keine Auswirkung auf das Bestbieterergebnis und verbessert diese Erkenntnis lediglich das Ergebnis der BB.

Die Einschätzung, dass die Aussage zur „Produktion im eigenen Werk in Europa“ ein vergabefremdes Kriterium sei, ist unzutreffend. Diese Information wurde nicht als separates Bewertungskriterium verwendet, sondern lediglich im Rahmen der zulässigen qualitativen Gesamtbetrachtung berücksichtigt. Insbesondere die Aspekte Lieferverlässlichkeit (10 Jahre), Qualitätssicherung und Montagekompetenz sind sehr wohl unter das Kriterium „Qualität und Ausführung“ subsumierbar.

Eine gemeinsame Beurteilung der Kommission und dem jeweiligen Bieter war entgegen der Darstellung der Antragstellerin gem. Ausschreibungsunterlagen nicht vorgesehen.

IV. Zur Dokumentation gemäß § 140 BVergG 2018:

Die Dokumentationspflicht wurde erfüllt. Die wesentlichen Entscheidungen sind in den vorliegenden Unterlagen festgehalten und wurden per E-Mail übermittelt. Eine über den Gesetzeswortlaut hinausgehende, umfassende Textbegründung zu jeder Punkteentscheidung ist im Vergaberecht nicht verpflichtend, sofern die maßgeblichen Erwägungen dokumentiert und nachvollziehbar dargelegt wurden. Dies ist hier der Fall.

V. Zur Kommission und Bewertungssitzung:

Die Kommission bestand durchgehend aus qualifizierten, sachkundigen und unbefangenen Mitgliedern, die in ausreichender Zahl anwesend waren. Lediglich das Kommissionsmitglied Herr CC war verhindert und wurde durch Frau DD vertreten, was gem. Ausschreibung unter Punkt A.2.3 zulässig war. Etwaige weitere Anwesenden haben keine Bewertung vorgenommen. Ein Mitarbeiter der Bauabteilung der Gemeinde Z war zu Schulungszwecken und zur organisatorischen Unterstützung anwesend. Herr EE war als Mitglied des Vorstandes der Zer Kaufmannschaft zusätzlich zum Kommissionsmitglied FF ohne Stimmrecht anwesend. Eine Störung der Unparteilichkeit der Kommission liegt nicht vor.

VI. Einfluss der Anrainerversammlung hinsichtlich Ausschreibung:

Wie von der Antragstellerin angeführt, fand im Mai 2024 ein Anrainerdialog hinsichtlich Winterbeleuchtung statt. Zu diesem Zwecke wurde die BB eingeladen, den anwesenden Anrainer Vorschläge zu präsentieren. Diese Vorschläge beinhalteten auch Beleuchtungen an den angrenzenden Häusern. In einer weiteren internen Beratung wurde entschieden, lediglich die bestehenden Überspannungen und Bäume zu beleuchten.

Auf Basis dieser Entscheidung wurde auch die Ausschreibung entsprechend erstellt. Die Ausschreibungsunterlagen wurden durch die Bauabteilung der Gemeinde Z ohne Mitwirkung externer Stellen bzw. Unternehmen ausgearbeitet. Die Präsentation vom Mai 2024 hatte keinen Einfluss auf die Ausschreibung und wurde diese hinsichtlich Designs bewusst offengehalten. Die Antragstellerin führte an, dass sie sich beim Design an die Präsentation vom Mai orientiert hat. In den Ausschreibungsunterlagen war dies jedoch weder angeführt noch gefordert. Es wurden lediglich die Ausmaße beschränkt.

Es kann somit ausgeschlossen werden, dass die Präsentation vom Mai 2024 Einfluss auf die Ausschreibung hatte, da lediglich die bestehende Beleuchtung durch ein neues Design ersetzt werden soll.

VII. Zusammenfassung:

Die Vergabeentscheidung erfolgte auf Grundlage eines rechtmäßigen Verfahrens unter Einhaltung der maßgeblichen vergaberechtlichen Bestimmungen. Es wurden weder das Transparenz- noch das Gleichbehandlungsgebot verletzt. Der Antragstellerin wurde die Möglichkeit gegeben, ihr Angebot umfassend zu präsentieren. Die Entscheidung zugunsten der BB basiert auf sachlichen und dokumentierten Gründen.

Zum Antrag auf einstweilige Verfügung darf mitgeteilt werden, dass dieser zur Kenntnis genommen wird.

Die Auftraggeberin, die Gemeinde Z, vertreten durch Herrn GG, stellt daher den

Antrag:

den Nachprüfungsantrag der AA in Gänze abzuweisen und festzustellen, dass die Zuschlagsentscheidung vom 18. Juli 2025 rechtskonform getroffen wurde.

Sollte das Gericht einen bloßen Dokumentationsmangel annehmen, wird in eventu beantragt, das Verfahren nicht aufzuheben, sondern lediglich zur erneuten Begründung zurückzuverweisen.“

Mit Schreiben vom 08.08.2025 hat die Auftraggeberin sodann die Ausschreibungsunterlagen vorgelegt, die zum Akt genommen und als

Konvolut AusschreibungsunterlagenBeilage ./1

bezeichnet wurden.

Mit Schriftsatz vom 13.08.2025 brachte die Antragstellerin eine weitere Stellungnahme ein und führte in dieser aus, wie folgt:

„Wir beziehen uns auf den Schriftsatz der Gemeinde Z vom 31.07.2025, welchen diese im Zusammenhang mit dem Nachprüfungsverfahren GZ: LVwG-2025/S1/1705-1 bzw. der zugehörigen einstweiligen Verfügung GZ: LVwG-2025/S1/1705-6 am 31.07.2025 um 11:33 Uhr eingebracht hat. Hierzu bringt die Antragstellerin folgende Stellungnahme vor:

1. )Stellungnahme betreffend Bewertungskriterium „Produktion im eigenen Werk in Europa“:

Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, dass im Zuge der qualitativen Bewertung der Angebote das Kriterium der „Produktion im eigenen Werk in Europa“ als vergabefremdes Kriterium zur Angebotsbewertung und somit für die Zuschlagsentscheidung herangezogen wurde. Das Kriterium „Produktion im eigenen Werk in Europa“ ist in den Ausschreibungsunterlagen nicht angeführt.

Dem hält die Auftraggeberin entgegen, dass die „Produktion im eigenen Werk in Europa“ sich im Rahmen der qualitativen Gesamtbetrachtung insbesondere betreffend die Aspekte Lieferverlässlichkeit (10 Jahre), Qualitätssicherung und Montagekompetenz sehr wohl unter das Kriterium „Qualität und Ausführung“ subsumieren lasse.

Die Bestimmung des § 135 Abs. 1 BVergG legt jedoch fest, dass die Prüfung des Angebots in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien erfolgen muss. Diesen gesetzlichen Vorgaben kann begrifflich nur dann entsprochen werden, wenn diese Kriterien für jeden durchschnittlich fachkundigen Bieter nachvollziehbar und verschiedene Interpretationen ausgeschlossen sind. Wenngleich es sich beim Qualitätskriterium um sogenannte „weiche“ Bewertungskriterien handelt, müssen die Kriterien bereits in der Ausschreibung in nachvollziehbarer Weise dargelegt werden, damit für die Bieter ersichtlich ist, nach welchen Gesichtspunkten eine Punktevergabe erfolgt (0 Punkte bis Maximalpunktezahl). Demzufolge können nachträglich auch keine neuen Bewertungskriterien mit der pauschalen Argumentation, dass sich diese unter dem Qualitätskriterium subsumieren ließen, neu eingeführt werden. Die Sichtweise der Auftraggeberin überlässt nämlich die Heranziehung zusätzlicher Qualitätskriterien und damit die Beurteilung der Angebote dem freien Ermessen und der Willkür der Mitglieder der Bewertungskommission. Dies stellt einen Verstoß gegen das vergaberechtliche Transparenzgebot dar. Das Kriterium der „Produktion im eigenen Werk in Europa“ ist in den Ausschreibungsunterlagen nicht angeführt und wurde offensichtlich erst nachträglich im Zuge der Punktevergabe durch die Bewertungskommission herangezogen bzw. eingeführt. Es ist aus Sicht der Antragstellerin zudem nicht ersichtlich und lässt es sich sachlich nicht rechtfertigen, inwiefern die Produktion im eigenen Werk und ein Produktionsstandort in Europa überhaupt Auswirkungen auf die Qualität und Ausführung der zu liefernden Weihnachtsbeleuchtung haben kann. Das optische Erscheinungsbild der Weihnachtsbeleuchtung ergibt sich aus den seitens der Bieterin vorgelegten Mustern und ist nicht vom Produktionsstandort in Europa bzw. der Frage, ob die Bieterin eine Händlerin ist oder selbst ein eigenes Produktionswerk betreibt, in irgendeiner Weise abhängig. Ebenso legte die Auftraggeberin in der Ausschreibung die qualitative Ausführung hinsichtlich Staub- und Wasserschutz der Beleuchtungen mit dem IP67 Standard fest (Beilage E., S.13), welche ebenfalls nicht vom Produktionsstandort in Europa bzw. der Frage, ob die Antragstellerin eine Händlerin oder Produzentin ist, abhängt. Zusätzlich wurde in der Ausschreibung zwingend festgelegt, dass die gelieferten Produkte 10 Jahre nachkaufbar (Beilage E., S.13) sein müssen. Diese Punkte wurden in der Ausschreibung zwingend festgelegt und seitens der Antragstellerin mit der Angebotslegung seitens der Antragstellerin bestätigt. Die Antragstellerin vertritt die Ansicht, dass diese zwingend einzuhaltenden Kriterien nicht Teil der qualitativen Punktebewertung sein können, zumal diese Kriterien der Ausschreibung (IP 67 Staub- und Wasserschutz, 10 Jahre nachkaufbar) als zugesichert gelten und unterschiedliche Erfüllungsgrade dieser Kriterien damit gar nicht möglich sind bzw. gar nicht gefragt waren. Indem die Auftraggeberin die höhere Punktezahl für die präsumtive Zuschlagsempfängerin durch eine „Produktion im eigenen Werk in Europa“ rechtfertigt, obwohl die Qualitätskriterien und Nachkaufbarkeit über 10 Jahre auch von der Antragstellerin bestätigt wurden, ist evident, dass für die Bewertung des Angebotes der Antragstellerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin unterschiedliche Bewertungsmaßstäbe angesetzt wurden. Damit wurde offensichtlich das Angebot der Antragstellerin zu schlecht und das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu gut bewertet.

Die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin fußt damit offensichtlich auf einer nicht ordnungsgemäß durchgeführten Angebotsbewertung und ist damit nicht nachvollziehbar. Eine nicht nachvollziehbare Angebotsbewertung und eine darauf aufbauende nicht nachvollziehbare Zuschlagsentscheidung verunmöglicht eine rechtmäßige Zuschlagserteilung an die präsumtive Zuschlagsempfängerin. Deshalb ist nach Auffassung der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären und das Vergabeverfahren zwingend zu widerrufen.

2. )Stellungnahme betreffend unangekündigte Veränderung der Kommissionsmitglieder:

Die Auftraggeberin bestätigt in Ihrem Schreiben vom 31.07.2025, dass das Kommissionsmitglied Herr CC verhindert war und durch Frau DD vertreten wurde. Zudem wird bestätigt, dass Herr EE zusätzlich zum Kommissionsmitglied Frau FF ohne Stimmrecht anwesend war.

Die Zusammensetzung einer Bewertungsjury darf entgegen der Ausschreibung hinsichtlich der festgelegten Zahl der Mitglieder nicht nach freiem Ermessen durch die Auftraggeberin verändert werden. Zudem müssen Mitglieder von Bewertungskommissionen zur Beurteilung sogenannter „weicher Kriterien“ gemäß § 134 BVergG ausreichendes Fachwissen/Sachverständigenwissen im Bereich der zu beurteilenden Materie aufweisen. Erforderlichenfalls sind unbefangene und von den Bietern unabhängige Sachverständige beizuziehen. Für die Antragstellerin ist nicht nachvollziehbar, inwiefern Frau DD und Herr EE eine entsprechende Fachkunde in der gegenständlichen Materie aufweisen.

Zudem ist festzuhalten, dass durch die Beiziehung von Herrn EE eine Veränderung der Anzahl der Kommissionsmitglieder von 5 auf 6 stattgefunden hat. Festzuhalten ist, dass Herr EE ebenso wie die anderen, neben ihm sitzenden, Mitglieder der Bewertungskommission Fragen an die Antragstellerin gestellt hat. Nach außen hin war weder für die Antragstellerin noch für einen Dritten erkennbar, dass Herr EE nicht Teil der Bewertungskommission sein sollte. Das in gleicher Weise wie von den übrigen Mitgliedern der Kommission ausgeübte Fragerecht des Herrn EE hatte auch wesentlichen Einfluss auf die Bewertung, weil der Meinungsaustausch der Kommissionsmitglieder durch die Fragen des vermeintlich nicht stimmberechtigten Herrn EE erheblich beeinflusst wurde. Es liegt auf der Hand, dass die Fragestellungen eines vermeintlich nicht stimmberechtigten Mitgliedes Einfluss auf die Entscheidung der gesamten Bewertungskommission hatten.

Ebenso ist für die Antragstellerin nicht nachvollziehbar, in welchem Ausmaß die Bewertung von Frau FF mit dem direkt neben ihr sitzenden Herrn EE abgestimmt wurde, sodass in die Bewertung von Frau FF tatsächlich auch die zusätzliche Meinung von Herrn EE eingeflossen ist bzw. eine gemeinsame Punktebewertung vorgenommen wurde.

Durch die beschriebenen Veränderungen an der Bewertungskommission hat die Auftraggeberin nach Auffassung der Antragstellerin eine nicht nachvollziehbare Bewertung der Angebote vorgenommen. Auf Grundlage dieser nicht nachvollziehbaren Bewertung der Angebote ist eine rechtmäßige Ermittlung eines „Bestbieters“ nicht möglich. Folglich ist nach Auffassung der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären und das Vergabeverfahren zwingend zu widerrufen.“

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den Akt des Landesverwaltungsgerichts und die vorgelegten Urkunden, insbesondere durch Einsichtnahme in die Ausschreibungsunterlagen (Beilage ./1).

II.Sachverhalt:

Die Auftraggeberin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 1 Abs 1 TVNG 2018 und hat in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung als Lieferauftrag die „Winterbeleuchtung Stadtzentrum“ für die Gemeinde Z ausgeschrieben. Die Vergabe soll nach dem „Bestbieterprinzip“ laut den Vorschreibungsunterlagen erfolgen. In den Teilnahmesunterlagen ist ausgeführt, welche Voraussetzungen erfüllt werden müssen, um in die zweite Stufe (Verhandlungsstufe) zugelassen zu werden.

Die Antragstellerin wurde nach Abgabe eines Teilnahmeantrags zur zweiten Stufe zugelassen und hat ein Angebot gelegt.

In den Ausschreibungsunterlagen ist festgehalten, dass folgende Leistungen beauftragt werden sollen: Herstellung einer Winterbeleuchtung und erstmalige Montage.

Mindestanforderungen, die bei der Angebotslegung dringend zu berücksichtigen waren, wurden wie folgt festgelegt: „Preisangebot; Leistungsverzeichnis in dem alle erforderlichen Arbeiten der Herstellung und der Montage (ausgenommen Anschluss an das Netz) beinhaltet sind. Die einzelnen Positionen sind im LV jeweils mit Einheits- und Positionspreisen zu versehen.“, „Entwurf/Konzept“ und „Ablaufbeschreibung/Zeitplan/Abwicklungskonzept“.

Weiters ergibt sich aus den Ausschreibungsunterlagen, dass, nach Öffnung der Angebote, diese einer (formalen) Prüfung unterzogen werden und in der Folge die Bieter ihre Ausarbeitung der Kommission zu präsentieren haben (Punkt A.3.4 der Ausschreibungsunterlagen Beilage ./1), wobei sich die Kommission aus folgenden fachkundigen Mitgliedern zusammensetzt: GG, Bürgermeister; CC, Obmann Standort- und Entwicklungsausschuss; JJ, Obman TVB Z; FF, Obfrau Kaufmannschaft Z; KK, Bauamtsleiter. Es wurde auch festgelegt, dass im Verhinderungsfall die angeführten Kommissionsmitglieder durch entsprechend qualifizierte Personen ersetzt werden können (Punkt A.2.3 der Ausschreibungsunterlagen Beilage ./1).

Weiters wurde festgelegt, dass im Anschluss an die Präsentation und die Verhandlungen die kommissionelle Beurteilung des Qualitätsangebot anhand der Qualitäts-Zuschlagskriterien erfolgt (Punkt A.3.4 der Ausschreibungsunterlagen Beilage ./1). Der Auftraggeber hat sich nach den Ausschreibungsunterlagen vorbehalten, in begründeten Ausnahmefällen vom angeführten Verfahrensablauf – jeweils nach vorheriger Bekanntgabe – abzuweichen (Punkt A.3.7 der Ausschreibungsunterlagen Beilage ./1).

Als Zuschlagskriterien (Punkt B.2 der Ausschreibungsunterlagen Beilage ./1) wurde festgelegt wie folgt:

B.2 Zuschlagskriterien

B.2.1 Auflistung der Zuschlagskriterien

Die Vergabe erfolgt nach dem Bestbieterprinzip (wirtschaftlich und technisch günstigstes Angebot). Die Ermittlung des Bestbieters erfolgt anhand folgender Zuschlagskriterien:

Zuschlagskriterien

Maximale Punktezahl

Bewertung/Beurteilung durch

Gesamtkosten

(Quantitätskriterium)

Verfahrensbetreuung

Ausarbeitung

(Qualitätskriterium)

Kommission

Präsentation

(Qualitätskriterium)

Kommission

Maximale Gesamtpunkteanzahl

100

B.2.2 Bewertung der Gesamtkosten

Der Bieter hat im Rahmen des Angebots im Leistungsverzeichnis einen Gesamtpreis anzugeben in dem alle erforderlichen Arbeiten der Herstellung und der Erstmontage beinhaltet sind. Die einzelnen Positionen sind im LV jeweils mit Einheits- und Positionspreisen zu versehen. Die Gesamtkosten lt. LV werden gemäß folgender Berechnungsformel bewertet:

/Dokumente/Lvwg/LVWGT_TI_20250912_LVwG_2025_S1_1705_14_00/image001.jpg

Der Auftraggeber hat den Honorarkorridor unter Heranziehung einer Zuschlagskriterien Maximale Punktezahl Bewertung/Beurteilung durch Gesamtkosten (Quantitätskriterium) 30 Verfahrensbetreuung Ausarbeitung (Qualitätskriterium) 50 Kommission Präsentation (Qualitätskriterium) 20 Kommission Maximale Gesamtpunkteanzahl 100 Winterbeleuchtung Stadtzentrum Kostenschätzung fachkundig festgelegt. Angebotspreise, die kleiner/gleich dem vorgegebenen Honorarminimum (= Hmin) sind, erhalten die maximalen Bewertungspunkte (= Pktmax). Angebotspreise, die größer/gleich dem vorgegebenen Honorarmaximum (= Hmax) sind, erhalten keine Bewertungspunkte (= Pktmin). Dazwischen gelangt die vor-stehende Formel zur Anwendung. Die ermittelte Punkteanzahl wird auf maximal zwei (2) Kommastellen gerundet.

/Dokumente/Lvwg/LVWGT_TI_20250912_LVwG_2025_S1_1705_14_00/image002.jpg

Beim Zuschlagskriterium „Honorar“ können maximal 30 Punkte erzielt werden.

B.3.3 Beurteilung der Ausarbeitung des Projektes

Im Rahmen der Legung des Angebots hat der Bieter weiters eine Ausarbeitung des Projektes zu erstellen. Diese muss derart ausgearbeitet sein, dass sie im Auftragsfall zum Einsatz gelangen kann und hat zumindest folgende Inhalte aufzuweisen:

•Entwurf/Konzept;

•Ablaufbeschreibung/Zeitplan/Abwicklungskonzept;

Im Hinblick auf die Vergleichbarkeit soll die vorgelegte Ausarbeitung des Projektes einen Umfang von insgesamt max. 7 DIN A3-Seiten bzw. bei Verwendung eines anderen Formats eine hinsichtlich der Formatgröße adäquate Seitenanzahl nicht überschreiten. Dem Bieter steht die Form der Darstellung seiner Überlegungen frei, die Ausarbeitung des Projektes sollte jedoch jedenfalls eine verbale Beschreibung umfassen. Die Unterlagen sind sowohl als Hardcopy (5-fach), als auch in Form von für den Auftraggeber weiterbearbeitbarer EDV-Dateien (MS-Word, MS-Excel, MS-Project etc.) und als PDF-Datei zu übermitteln.

Beurteilt wird die vorgelegte Ausarbeitung im Hinblick auf folgende Subkriterien und folgende Maximalpunkteanzahl:

•Art der Aufbereitung (maximal 10 Punkte) im Hinblick auf die formale Aufbereitung und die formale Vollständigkeit des Abwicklungskonzeptes;

•Inhaltliche Qualität der Aufbereitung (maximal 40 Punkte) im Hinblick auf die inhaltliche Vollständigkeit, die Übereinstimmung mit den Ausschreibungsvorgaben, die Praktikabilität und Umsetzbarkeit sowie der ausgearbeiteten Gestaltung/Ästhetik der Beleuchtung.

Jedes Subkriterium wird in Anlehnung an das Schulnotensystem in 5erAbstufungen (sehr gut, gut, befriedigend, genügend und nicht genügend erfüllt) bewertet. 0 Punkte werden bei einem Subkriterium vergeben, wenn die zugehörigen Aspekte (entsprechend den dargestellten Subkriterien) nicht genügend erfüllt sind. Die jeweilige Maximalpunkteanzahl wird vergeben, wenn die zugehörigen Aspekte sehr gut erfüllt sind. Dazwischen werden die Punkte linear abgestuft vergeben (gut = 75% der maximalen Punkteanzahl; befriedigend = 50% der maximalen Punkteanzahl; genügend = 25% der maximalen Punkteanzahl).

Die Beurteilung der Ausarbeitung des Projektes erfolgt durch die Kommission in gemeinsamer Diskussion. Dabei wird versucht, eine gemeinsame Beurteilung der Ausarbeitung zu erzielen. Sofern die einzelnen Kommissionsmitglieder bei einem Subkriterium unterschiedliche Beurteilungen vornehmen, werden die vergebenen Punkte zusammengezählt und es wird unter Berücksichtigung der Anzahl der Kommissionsmitglieder das arithmetische Mittel gebildet. Dieses ergibt die beim jeweiligen Subkriterium erzielten Punkte. Letztlich resultiert die Punkteanzahl eines Bieters beim Zuschlagskriterium „Ausarbeitung des Projektes“ aus der Summe der Punkte für die Subkriterien, wobei maximal 50 Punkte erzielt werden können. Die ermittelte Punkteanzahl wird auf maximal zwei (2) Kommastellen gerundet.

Im Sinne einer fairen Vergabe wird die Punktevergabe durch die Kommission je Subkriterium kurz verbal begründet.

B.3.4 Beurteilung der Präsentation

In seinem Teilnahmeantrag hat der Bieter den für die Leistungserbringung vorgesehenen Projektleiter benannt. Zusätzlich kann bei der Präsentation eine weitere Schlüsselperson herangezogen werden. Diesen Schlüsselpersonen kommt bei der Leistungserbringung als Ansprechpersonen des Auftraggebers und der übrigen Projektbeteiligten eine Schlüsselrolle zu.

Die benannten Schlüsselpersonen können während des Vergabeverfahrens und danach während der Leistungserbringung nur auf Forderung bzw. mit Zustimmung des Auftraggebers abgezogen bzw. ausgetauscht werden. Ein nicht genehmigter Abzug oder Wechsel eines oder mehrerer Schlüsselpersonen während des Vergabeverfahrens hat den Ausschluss des Bieters zur Folge und ist ein außerordentlicher Kündigungsgrund in der Phase der Vertragsabwicklung.

Im Rahmen der Beurteilung anhand der Qualitäts-Zuschlagskriterien wird dem Bieter (zur Beurteilung der benannten Schlüsselpersonen sowie der präsentierten Inhalte) die Möglichkeit geboten, seine Ausarbeitung des Projektes anhand eigens dafür vorzubereitender Bieterpräsentationen vor der Kommission zu präsentieren. Im Rahmen der Präsentationen können von der Kommission zudem Fragen zum gegenständlichen Projekt bzw. zur gegenständlichen Leistungserbringung gestellt werden.

Für die Präsentation der Ausarbeitungen sind der im Teilnahmeantrag benannte Projektleiter und der im Angebot zu benennende Projektleiter heranzuziehen. Ausführungen anderer Bietervertreter werden nicht bewertet.

Durch die Präsentation soll eine möglichst hohe Vermittlung von Inhalten, Überzeugungskraft und Sachkompetenz nachgewiesen werden, um bei den zukünftig zu erbringenden Leistungen die Interessen des Auftraggebers an der Erreichung der Projektziele ausreichend verfolgen zu können. Zur Unterstützung der Präsentationen soll darüber hinaus vom Bieter ein Handout ausgearbeitet werden, welches ebenfalls bewertet wird.

Beurteilt wird die Präsentation im Hinblick auf folgende Subkriterien und folgende Maximalpunkteanzahl:

•Auftreten der Vortragenden (maximal 5 Punkte) im Hinblick auf deren Fähigkeit, Inhalte zu vermitteln; deren Überzeugungskraft sowie deren erkennbare Sachkompetenz;

•Inhaltliche Qualität der Präsentation und der vorbereiteten Unterlagen (Präsentationsfolien und „Handout“; maximal 15 Punkte) im Hinblick auf die Inhalte, Verständlichkeit und auf eine leichte Nachvollziehbarkeit.

Die Beurteilung Präsentation erfolgt durch die Kommission des Auftraggebers in gemeinsamer Diskussion. Dabei wird versucht, eine gemeinsame Beurteilung der Präsentation zu erzielen. Sofern die einzelnen Kommissionsmitglieder bei einem Subkriterium unterschiedliche Beurteilungen vornehmen, werden die vergebenen Punkte zusammengezählt und es wird unter Berücksichtigung der Anzahl der Kommissionsmitglieder das arithmetische Mittel gebildet. Dieses ergibt die beim jeweiligen Subkriterium erzielten Punkte. Letztlich resultiert die Punkteanzahl eines Bieters beim Zuschlagskriterium „Präsentation“ aus der Summe der Punkte für die Subkriterien, wobei maximal 20 Punkte erzielt werden können. Die ermittelte Punkteanzahl wird auf maximal zwei (2) Kommastellen gerundet.

Im Sinne einer fairen Vergabe wird die Punktevergabe durch die Kommission je Subkriterium kurz verbal begründet.“

Die Kommission, die sodann entschieden hat, war insofern anders besetzt, als das Kommissionsmitglied CC verhindert war und stattdessen durch Frau DD vertreten wurde. Weiters war zusätzlich zum Kommissionsmitglied FF auch EE als Mitglied des Vorstands der Zner Kaufmannschaft anwesend, wobei dieser kein Stimmrecht ausübte, jedoch Fragen an die Vertreter der Antragstellerin gestellt hat, wie auch die anwesenden Mitglieder der Kommission Fragen an diese bei der Präsentation richteten.

Mit Schreiben vom 18.07.2025, per E-Mail übermittelt am 18.07.2025, 17.07 Uhr, wurde der Antragstellerin seitens der Auftraggeberin die Zuschlagsentscheidung wie folgt bekanntgegeben:

„Sehr geehrte Damen und Herren,

Es wird bekannt gegeben, dass die Stillhaltefrist gem. § 144 Bundesvergabegesetz 2018 mit 28.07.2025 (10 Tage) endet.

Für die Mühewaltung anlässlich der Angebotslegung wird bestens gedankt.

Mit freundlichen Grüßen“

Mit E-Mail vom 21.07.2025 hat die Antragstellerin zunächst bei der Auftraggeberin für das gegenständliche Vergabeverfahren um Übermittlung bzw Bereitstellung der gesamten Dokumentation, die das Angebot der Antragstellerin betrifft, ersucht, woraufhin seitens der Auftraggeberin mit E-Mail, ebenfalls vom 27.07.2025, nachgefragt wurde, was unter „gesamte Dokumentation“ verstanden werde.

Mit E-Mail vom 21.07.2025, ersuchte die Antragstellerin gemäß § 140 Abs 3 BVergG um die gesamte Dokumentation, die alle Niederschriften, (Prüf-)Protokolle und Dokumente etc, die die preisliche und insbesondere im gegenständlichen Fall die qualitative Beurteilung des Angebots der Antragstellerin betreffen würden und ersuchten um Übermittlung.

Mit E-Mail vom 21.07., 14.36 Uhr, teilte die Auftraggeberin mit, dass das BVergG nicht vorsehe, dass diese Unterlagen übermittelt würden. Das Bewertungsergebnis werde aber wie gewünscht detailliert mitgeteilt wie folgt:

„Preis: 30/30

Ausarbeitung: 15/50

Präsentation: 10/20

Gesamt somit: 55/100“

Weiters wurde das Protokoll über die Angebotsprüfung betreffend die Antragstellerin übermittelt, aus dem sich ergibt, dass das Preisangebot, Entwurf/Konzept und Ablaufbeschreibung/Zeitplan vorliege. Weiters ergibt sich daraus, dass das Angebot durch die beiden Geschäftsführer LL und MM unterfertigt gewesen sei und als Subunternehmer für Montagepersonal die Firma NN vorgesehen sei. Sonstige Unterlagen seien die Präsentation in Papier und USB-Stick.

Im vorgelegten Vergabeakt der Auftraggeberin findet sich das „Protokoll Verhandlung/Präsentation – Winterbeleuchtung Stadtzentrum“ vom 16.07.2025 sowie die Bewertungsbögen, die von den Kommissionsmitgliedern insofern ausgefüllt wurden, als in den Bewertungsbögen die Qualitätskriterien angeführt waren und sodann die Subkriterien laut Ausschreibungsunterlage und unter jedem Subkriterium Schulnoten samt jeweils in Klammer zu erreichender Punktezahl angegeben waren, wobei die Schulnoten jeweils von den Kommissionsmitgliedern angekreuzt wurden.

Für das Qualitätskriterium „Ausarbeitung“ fanden sich die Subkriterien „Art der Aufbereitung (maximal 10 Punkte) im Hinblick auf die formale Aufbereitung und die formale Vollständigkeit des Abwicklungskonzepts“ und „Inhaltliche Qualität der Aufbereitung (maximal 40 Punkte) im Hinblick auf die inhaltliche Vollständigkeit, die Übereinstimmung mit den Ausschreibungsvorgaben, die Praktikabilität/Nutzbarkeit und Umsetzbarkeit, sowie leichte Verständlichkeit“ und für das Qualitätskriterium „Präsentation“ waren die Subkriterien „Auftreten der Vortragenden (maximal 5 Punkte) im Hinblick auf deren Fähigkeit, Inhalte zu vermitteln; deren Überzeugungskraft, sowie deren erkennbare Sachkompetenz und „Inhaltliche Qualität der Präsentation und der vorbereiteten Unterlagen (Präsentationsfolien und Handout“ maximal 15 Punkte) im Hinblick auf die Inhalte, Verständlichkeit und auf eine leichte Nachvollziehbarkeit“ angeführt.

Mit E-Mail vom 21.07.2025, 18.33 Uhr, teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin auf deren Ersuchen mit E-Mail vom 21.07.2025, 17.04 Uhr, mit wie folgt:

„Das Preisangebot des Bestbieters beläuft sich auf Euro 169.074,36 (netto), woraus sich 8,19 Punkte beim Qualitätskriterium ergaben. Der Bestbieter überzeugte hinsichtlich der Qualitätskriterien besonders hinsichtlich der hochwertigen Gestaltung und Ausführung, der Produktion im eigenen Werk in Europa, der Materialität und der Handhabung (Montage) sowie den vorgelegten Unterlagen und der fachlichen Kompetenz.“

Im „Protokoll Verhandlung/Präsentation“ vom 16.07.2025 ist festgehalten, dass im Anschluss die Präsentationen gemeinschaftlich besprochen wurden und man jeweils zu einem in der Folge näher beschriebenen Ergebnis gekommen sei. In dieser Begründung wurde einerseits auf das Auftreten der Vortragenden und deren Überzeugungskraft und Sachkompetenz eingegangen und auf die inhaltlich Qualität der Präsentation und der vorbereiteten Unterlagen, weiters auf das Design und die Materialität und sodann auf die Frage der Herstellung im eigenen Werk und das Vorliegen eines patentierten Lichtsystems.

Dem „Protokoll Verhandlung/Präsentation“ vom 16.07.2025 bzw dem vorgelegten Vergabeakt kann nicht entnommen werden, welche Fragen jeweils von den Kommissionsmitgliedern an die Bieter bei der Präsentation konkret gestellt wurden. Es ist lediglich allgemein festgehalten, dass im Anspruch an die Präsentation diverse Fragen zur Ausführung, Herstellung, Materialität und Ablauf durch die Mitglieder gestellt worden seien.

III.Beweiswürdigung:

Die vorerwähnten Feststellungen konnten unbedenklicher Weise aufgrund des Akteninhalts, insbesondere aufgrund des vorgelegten Vergabeakts Beilage ./1 und der sonst vorgelegten Urkunden getroffen werden. Insbesondere die Feststellungen zum Protokoll über die Präsentation ergeben sich aus dem vorgelegten Vergabeakt Beilage ./1.

IV.Rechtslage:

Die wesentlichen Bestimmungen des Tiroler Vergabenachprüfungsgesetzes 2018 – TVNG 2018, LGBl Nr 94/2018 idF LGBl Nr 161/2021, lauten:

§ 1

Geltungsbereich

(1) Dieses Gesetz regelt die Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen und von Bau- und Dienstleistungskonzessionen durch das Land Tirol, die Gemeinden und die Gemeindeverbände in Tirol sowie durch die landesgesetzlich eingerichteten Selbstverwaltungskörperschaften.

(…)

§ 2

Rechtsschutz durch das Landesverwaltungsgericht, Verfahren

(1) Dem Landesverwaltungsgericht obliegt die Nachprüfung der Vergabe von Aufträgen und von Bau- und Dienstleistungskonzessionen nach den vergaberechtlichen Vorschriften des Bundes durch die im § 1 genannten Auftraggeber einschließlich der Erhebung von Gebühren nach § 24.

(2) Im Verfahren nach diesem Gesetz entscheidet das Landesverwaltungsgericht in Senaten. Dies gilt nicht für Verfahren über Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe.

(…)

§ 3

Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts

(…)

(2) Bis zur Erteilung des Zuschlages bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens bzw. eines Konzessionsvergabeverfahrens ist das Landesverwaltungsgericht zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das BVergG 2018 sowie das BVergGKonz 2018 und die zu diesen Gesetzen erlassenen Verordnungen oder gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(…)

§ 14

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

(1) Das Landesverwaltungsgericht hat eine im Zug eines Vergabeverfahrens bzw. Konzessionsvergabeverfahrens ergangene, gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und

2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens bzw. Konzessionsvergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(2) Als Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen kommt insbesondere auch die Streichung von für Unternehmer diskriminierenden Anforderungen hinsichtlich technischer Leistungsmerkmale in einem Vergabeverfahren bzw. hinsichtlich der technischen und funktionellen Anforderungen in einem Konzessionsvergabeverfahren sowie hinsichtlich der wirtschaftlichen oder finanziellen Leistungsfähigkeit in der Ausschreibung in Betracht.

(3) Erklärt das Landesverwaltungsgericht eine gesondert anfechtbare Entscheidung für nichtig, so ist der Auftraggeber verpflichtet, in dem betreffenden Vergabeverfahren bzw. Konzessionsvergabeverfahren mit den ihm zu Gebote stehenden Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Landesverwaltungsgerichts entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

§ 24

Gebühren, Gebührenersatz

(…)

(5) Der vor dem Landesverwaltungsgericht gänzlich oder zumindest teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz der von ihm nach Abs. 1 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber (Gebührenersatz). Der Antragsteller hat auch Anspruch auf Gebührenersatz, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Das Landesverwaltungsgericht hat über den Gebührenersatz in seiner Entscheidung abzusprechen.

(6) Ein Anspruch auf Gebührenersatz nach Abs. 5 besteht für einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann, wenn

1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben oder der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird und

2. dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben oder dieser Antrag nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde bzw. dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Fall der Klaglosstellung stattzugeben gewesen wäre oder dieser Antrag im Fall der Klaglosstellung nur wegen einer Interessenabwägung abzuweisen gewesen wäre.“

Die wesentlichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 – BVergG 2018, BGBl I Nr 165/2018 idF BGBl I Nr 100/2018, lauten:

Vorgehen bei der Prüfung

§ 135.

(1) Die Prüfung der Angebote erfolgt in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.

(…)

Mitteilung der Zuschlagsentscheidung

§ 143.

(1) Der öffentliche Auftraggeber hat den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, der Gesamtpreis sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen eines Unternehmers widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde.

(2) Eine Verpflichtung zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung besteht nicht, wenn

1. der Zuschlag dem einzigen bzw. dem einzigen im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter erteilt werden soll, oder

2. ein Verhandlungsverfahren gemäß den §§ 35 Abs. 1 Z 4, 36 Abs. 1 Z 4, 7 oder 8, 37 Abs. 1 Z 4 oder 5 oder 44 Abs. 2 Z 2 durchgeführt wurde, oder

3. eine Leistung aufgrund einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems vergeben werden soll.

Stillhaltefrist und Zuschlagserteilung

§ 144.

(1) Der öffentliche Auftraggeber darf den Zuschlag bei sonstiger absoluter Nichtigkeit nicht vor Ablauf der Stillhaltefrist erteilen. Die Stillhaltefrist beginnt mit der Übermittlung bzw. Bereitstellung der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung. Sie beträgt bei einer Übermittlung bzw. Bereitstellung auf elektronischem Weg 10 Tage, bei einer Übermittlung über den Postweg oder einen anderen geeigneten Weg 15 Tage.

(2) Der öffentliche Auftraggeber kann den zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern mitteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt wurde. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, die Auftragssumme sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen eines Unternehmers widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde.“

V.Erwägungen:

Die Auftraggeberin ist ein öffentlicher Auftraggeber im Sinn des § 1 Abs 1 TVNG 2018.

Die Auftraggeberin hat ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Unterschwellenbereich zur Vergabe eines Lieferauftrages betreffend „Winterbeleuchtung Stadtzentrum Z“ durchgeführt.

Die Ausschreibungsunterlagen wurden bestandfest.

Aus den Feststellungen ergibt sich, dass die Auftraggeberin in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen hat, dass als Zuschlagskriterien – wobei der Zuschlag nach dem Bestangebotsprinzip erfolgen sollte – die „Gesamtkosten“ als Quantitätskriterium, „Ausarbeitung“, und „Präsentation“ jeweils als Qualitätskriterium vorgesehen hat.

Hinsichtlich der Beurteilung der Ausarbeitung des Projekts war nach den Feststellungen festgelegt, dass diese Ausarbeitung im Auftragsfall zum Einsatz gelangen können müsse und folgende Inhalte aufzuweisen habe: „Entwurf/Konzept“ und „Ablaufbeschreibung/Zeitplan/Abwicklungskonzept“.

Weiters wurde festgelegt, dass die vorgelegte Ausarbeitung im Hinblick auf folgende Subkriterien und folgende Maximalpunkteanzahl beurteilt werde: „Art der Aufbereitung (maximal 10 Punkte) im Hinblick auf die formale Aufbereitung und formale Vollständigkeit des Abwicklungskonzepts“ sowie „inhaltliche Qualität der Aufbereitung (maximal 40 Punkte) im Hinblick auf die inhaltliche Vollständigkeit, die Übereinstimmung mit den Ausschreibungsvorgaben, die Praktikabilität und Umsetzbarkeit sowie der ausgearbeiteten Gestaltung/Ästhetik der Beleuchtung“. Weiters wurde nach den Feststellungen festgelegt, dass jedes Subkriterium in Anlehnung an das Schulnotensystem in fünfer Abstufungen bewertet werde und die Beurteilung der Ausarbeitung des Projekts durch die Kommission in gemeinsamer Diskussion erfolgen soll sowie im Sinne einer fairen Vergabe die Punktevergabe durch die Kommission je Subkriterium kurz verbal begründet werden soll.

Aus den Feststellungen ergibt sich weiters, dass sich die Kommission aus den fachkundigen Mitgliedern GG, Bürgermeister; CC, Obmann Standort- und Entwicklungsausschuss; JJ, Obmann TVB Z; FF, Obfrau Kaufmannschaft Z; und KK, Bauamtsleiter, zusammensetzen wird, wobei auch festgelegt wurde, dass im Verhinderungsfall die angeführten Kommissionsmitglieder durch entsprechend qualifizierte Personen ersetzt werden können.

Aus den Feststellungen ergibt sich überdies, dass am 16.07.2025 ein Protokoll „Verhandlung/Präsentation“ aufgenommen wurde, wobei als anwesende Personen DD als Ersatz GR (in Vertretung für CC) sowie die restlichen zuvor angeführten Kommissionsmitglieder, weiters aber auch EE – Vorstand Kaufmannschaft Z (ohne Stimmrecht) und OO – Mitarbeiter Bauamt (ohne Stimmrecht) angeführt wurden.

Aus den Feststellungen ergibt sich auch, dass bei diesem Protokoll Bewertungsbögen beilagen, in denen die Kommissionsmitglieder für die angeführten Kriterien jeweils Schulnoten ankreuzen konnten und dies auch getan haben, wobei für das Qualitätskriterium „Ausarbeitung (max. 50 Punkte)“ das Subkriterium „Inhaltliche Qualität der Aufbereitung (maximal 40 Punkte) im Hinblick auf die inhaltliche Vollständigkeit, die Übereinstimmung mit den Ausschreibungsvorgaben, die Praktikabilität/Nutzbarkeit und Umsetzbarkeit sowie leichte Verständlichkeit“ zu bewerten war.

Den Feststellungen lässt sich sodann noch entnehmen, dass die Auftraggeberin der Antragstellerin mit E-Mail vom 18.07.2025, 17.17 Uhr, die Zuschlagsentscheidung mitgeteilt hat, die wie folgt lautete:

„Die Gemeinde Z teilt ihnen gem. § 143 Bundesvergabegesetz 2018 mit, dass beabsichtigt ist, den Zuschlag an die BB, Adresse 3, **** Y, als Bestbieter mit einer Punktezahl von 78,19 zu erteilen. Ihr Angebot konnte nicht berücksichtigt werden, da es nicht als Bestbieter bewertet wurde. Ihr Angebot erreicht eine Punktezahl von 55 Punkten.

Es wird bekanntgegeben, dass die Stillfrist gem. § 144 Bundesvergabegesetz 2018 mit 28.07.2025 (10 Tage) endet.“

Gemäß § 143 Abs 1 BVergG 2018 hat der öffentliche Auftraggeber den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebots, der Gesamtpreis, sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots bekanntzugeben.

Die Zuschlagsentscheidung vom 18.07.2025 entspricht nicht diesen Vorgaben.

Zum einen fehlt die Angabe des Gesamtpreises, die nach der Rechtsprechung nicht nur beim Billigstangebotsprinzip, sondern auch beim Bestangebotsprinzip einen wesentlichen Teil der Begründung der Zuschlagsentscheidung darstellt. Damit liegt ein wesentlicher Begründungsmangel vor.

Weiters wurden auch die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots nicht mitgeteilt und reicht nach der Rechtsprechung die bloße Angabe einer Punktezahl, ohne Erläuterung für die Gründe der unterschiedlichen Punktevergabe nicht aus, zumal Zweck der Zuschlagsentscheidung ist, dass ein Bieter jene Informationen über die Beurteilung des eigenen Angebots (Gründe für die Ablehnung) und über die Beurteilung des erfolgreichen Angebots (Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots samt Vergabesumme) erhalten muss, damit ihm die Einschätzung möglich ist, ob die Zuschlagsentscheidung rechtens getroffen wurde und ihre Bekämpfung aussichtsreich ist (Aicher, in Schramm/Aicher/Fruhmann Bundesvergabegesetz 2018, RN 26 zu § 143; VwGH 21.01.2014, 2011/01/0133; 12.09.2013, 2010/04/0066 ua).

Hinzu kommt, dass auch in den Ausschreibungsunterlagen, an die auch die Auftraggeberin selbst gebunden ist, festgelegt wurde, dass die Kommission eine kurze verbale Begründung der getroffenen Punktevergabe abzugeben hatte, sodass auch aus diesem Grund eine bloße Bekanntgabe der Punktezahl nicht als ausreichend angesehen werden kann. Sieht der Auftraggeber selbst vor, dass eine verbale Begründung der Punktevergabe zu erfolgen hat, hat er diese Begründung – aus den oben angeführten Rechtsschutzgründen – auch in der Zuschlagsentscheidung mitzuteilen. Dies stellt auch keinen Mehraufwand dar.

Eine Beschreibung der Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots ist im gegenständlichen Fall schon deshalb notwendig, da die Bewertung der Kriterien“ Ausarbeitung“ und „Präsentation“ durch eine Kommission erfolgte und diese Kriterien in weitere Subkriterien aufgegliedert waren, sodass nicht von vornherein nachvollziehbar ist, wie es zur unterschiedlichen Punktevergabe kommen konnte und welche Punktezahl bei welchem Subkriterium erreicht wurde.

Aufgrund dieser vorangeführten Begründungsmängel der Zuschlagsentscheidung ist diese schon deswegen für nichtig zu erklären, da diese Begründungsmängel für den Ausgang eines Vergabeverfahrens insofern wesentlich sind, als dadurch die Einbringung eines begründeten Nachprüfungsantrags erschwert oder jedenfalls behindert wird (vgl VwGH 22.04.2009, 2009/04/0081; VwGH 08.10.2010, 2006/04/0173 ua).

Zwar hat die Auftraggeberin über weitere Aufforderung der Antragstellerin dieser mit E-Mail vom 21.07.2025, 14.35 Uhr, das Bewertungsergebnis, aber ohne Angabe der für die Subkriterien erreichte Punktezahl, wie folgt mitgeteilt:

„Preis: 30/30

Ausarbeitung: 15/50

Präsentation: 10/20

Gesamtsumme : 55/100“

Jedoch ergibt sich auch daraus nicht die für die Antragstellerin notwendige Information zur Einschätzung dahingehend, ob die Zuschlagsentscheidung rechtens getroffen wurde. Um eine derartige Einschätzung vornehmen zu können, ist ein nachvollziehbarer Vergleich der Beurteilungen des nicht zum Zuge kommenden Angebots mit dem erfolgreichen Angebot notwendig und genügt daher nicht, wenn die Auftraggeberin nur die erreichten Bewertungspunkte der Zuschlagsbewertung mitteilt, ohne die Punktezahl für die Subkriterien mitzuteilen und weiters die Gründe für die unterschiedliche Punktevergabe zu erläutern.

Auch diese nachgereichte „Ergänzung“ vermag schon aus diesem Grund die Zuschlagsentscheidung nicht nachvollziehbar zu begründen.

Die Verpflichtung zur gesetzeskonformen Mitteilung der Zuschlagsentscheidung ist überdies von der Auftraggeberin selbständig – und nicht erst über Aufforderung eines Bieters – vorzunehmen.

Auch die weitere Nachreichung durch das E-Mail der Auftraggeberin vom 21.07.2025, 18.33 Uhr, welches wiederum auf Nachfragen der Antragstellerin übermittelt wurde, kann – auch nicht im Zusammenhalt mit den vorangegangenen E-Mails der Auftraggeberin – nichts daran ändern, dass die angefochtene Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären ist.

Eine nachgereichte Begründung kann eine Nichtigerklärung einer Zuschlagsentscheidung nicht verhindern, da die Verkürzung der Rechtsschutzposition des Bieters als Folge der nicht (ausreichend) gegebenen Begründung nicht mehr ungeschehen gemacht werden kann und ihm die Gelegenheit gegeben werden muss, die gesetzmäßig begründete, erneut bekanntgegebene Zuschlagsentscheidung wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit zu bekämpfen (vgl Aicher, in Schramm/Aicher/Fruhmann, Bundesvergabegesetz 2018, RN 41 zu § 143 mit weiteren Nachweisen).

Die angefochtene Zuschlagsentscheidung war sohin schon aus den zuvor erwähnten Gründen für nichtig zu erklären.

Darüber hinaus ist anzumerken, dass auch im E-Mail der Auftraggeberin vom 21.07.2025, 18.33 Uhr, zwar nunmehr der Gesamtpreis angegeben war, jedoch die sich daraus beim Quantitätskriterium ergebende Punktezahl fehlerhaft mitgeteilt wurde. Hinsichtlich der Angaben zu den Qualitätskriterien für das Angebot der in Aussicht genommenen Bestbieterin, wurde ausgeführt, dass deren Angebot „hinsichtlich der Qualitätskriterien besonders hinsichtlich der hochwertigen Gestaltung und Ausführung, der Produktion im eigenen Werk in Europa, der Materialität und der Handhabung (Montage) sowie den vorgelegten Unterlagen und der fachlichen Kompetenz“ überzeugt hätten.

Daraus könnten zwar Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots abgeleitet werden, jedoch verkürzte – wie zuvor ausgeführt – diese nachgereichte Begründung die Antragstellerin in ihrer Rechtschutzposition, wurde doch die Zuschlagsentscheidung zunächst mit E-Mail vom 18.07.2025, 1728 Uhr, mitgeteilt, die nunmehrigen Ausführungen zu den Merkmalen und Vorteilen des erfolgreichen Angebots jedoch erst mit E-Mail vom 21.07.2025, 18.33 Uhr. Damit ist jedenfalls eine gravierende Verletzung der Rechtsschutzposition der Antragstellerin gegeben, wurden wesentliche Mitteilungen doch erst drei Tage später mitgeteilt und damit auch die zur Verfügung stehende Rechtsschutzfrist massiv verkürzt.

Die Ausschreibungsunterlagen der Auftraggeberin wurden nach den Feststellungen bestandfest. Damit ist nicht nur ein Bieter an diese bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen gebunden, sondern auch der Auftraggeber selbst.

In den Ausschreibungsunterlagen hat der Auftraggeber festgelegt, dass die Zuschlagskriterien „Ausarbeitung“ und „Präsentation“ einerseits in Subkriterien unterteilt werden und diese Zuschlagskriterien im Hinblick auf diese Subkriterien beurteilt werden, andererseits die Bewertung durch eine Kommission erfolgt und im Sinne einer fairen Vergabe die Punktevergabe durch die Kommission je Subkriterium kurz verbal begründet wird.

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass nach den Ausschreibungsunterlagen das Zuschlagskriterium „Ausarbeitung“ in die Subkriterien „Art der Aufbereitung (maximal 10 Punkte) im Hinblick auf die formale Aufbereitung und formale Vollständigkeit des Abwicklungskonzeptes“ und das Subkriterium „Inhaltliche Qualität der Aufbereitung (maximal 40 Punkte) im Hinblick auf die inhaltliche Vollständigkeit, die Übereinstimmung mit den Ausschreibungsvorgaben, die Praktikabilität und Umsetzbarkeit sowie der ausgearbeiteten Gestaltung/Ästhetik der Beleuchtung“ unterteilt wurde.

Bei der Beurteilung durch die Kommission wurde jedoch hinsichtlich des zuletzt genannten Subkriteriums insofern abgegangen, als in dem von den Kommissionsmitgliedern zu befüllenden Bewertungsbogen das zuletzt genannte Subkriterium insofern geändert wurde, als es dort lautete: „Inhaltliche Qualität der Aufbereitung (maximal 40 Punkte) im Hinblick auf die inhaltliche Vollständigkeit, Übereinstimmung mit den Ausschreibungsvorgaben, die Praktikabilität/Nutzbarkeit und Umsetzbarkeit sowie leichte Verständlichkeit“. Das in den Ausschreibungsunterlagen genannte Subkriterium wurde sohin in dem Umfang ergänzt, der zuvor fettgedruckt wiedergegeben wurde, andererseits wurde der Teil „der ausgearbeiteten Gestaltung/Ästhetik der Beleuchtung“ weggelassen. Eine Begründung dafür ist auch aus dem Vergabeakt Beilage ./1 nicht erkennbar und wurde offensichtlich diese Änderung auch den Bietern nicht bekanntgegeben.

Da auch die Auftraggeberin an die bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen gebunden ist, durfte eine Veränderung der Subkriterien im Bewertungsblatt für die Kommissionmitglieder nicht verändert werden. Da in diesem Bewertungsblatt sämtliche Kommissionsmitglieder für dieses Subkriterium – wie vorgesehen – Schulnoten durch Ankreuzen vergaben, hat die Kommission sohin über die unzulässig geänderten Subkriterien entschieden.

Auch aus diesem Grund war die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären.

Zu beachten ist auch, dass in den Ausschreibungsunterlagen seitens der Auftraggeberin vorgesehen war, dass die Punktevergabe durch die Kommission je Subkriterium kurz verbal begründet wird.

Eine derartige kurze verbale Begründung „je Subkriterium“ ist aus dem „Protokoll, Verhandlung/Präsentation“ vom 16.07.2025 nicht deutlich entnehmbar. Es findet sich dort zwar – wie festgestellt – eine verbale Begründung, jedoch wurde in dieser verbalen Begründung, auf die Frage von „patentierten Lichtsystemen“ die „Herstellung im eigenen Werk“, das „Design“ und die „Materialität“ eingegangen.

Diese Punkte sind zweifelsfrei weder von dem Zuschlagskriterium „Präsentation“, noch vom Subkriterium „Art der Aufbereitung (maximal 10 Punkte) im Hinblick auf die formale Aufbereitung und die formale Vollständigkeit des Abwicklungskonzepts“ im Zuschlagskriterium „Ausarbeitung“ erfasst. Diese Punkte müssten sohin vom Subkriterium „Inhaltliche Qualität der Aufbereitung (maximal 40 Punkte) im Hinblick auf die inhaltliche Vollständigkeit, die Übereinstimmung mit den Ausschreibungsvorgaben, die Praktikabilität und Umsetzung, sowie der ausgearbeiteten „Gestaltung/Ästhetik der Beleuchtung“ (laut Ausschreibungsunterlagen) entsprechen.

Auch im E-Mail der Auftraggeberin vom 21.07.2025, 18.33 Uhr, wurde insofern nicht deckungsgleich mit der kurzen verbalen Begründung im vorerwähnten Protokoll auf die „hochwertige Gestaltung und Ausführung, der Produktion im eigenen Werk in Europa, der Materialität und der Handhabung (Montage)“ verwiesen.

Seitens der Auftraggeberin wurde in ihrem Schriftsatz vom 31.07.2025 zur „Produktion im eigenen Werk in Europa“ festgehalten, dass dieses Kriterium nicht als separates Bewertungskriterium verwendet worden sei, sondern lediglich im Rahmen der zulässigen qualitativen Gesamtbetrachtung berücksichtigt worden wäre. Die Aspekte der Lieferverlässlichkeit (10 Jahre), Qualitätssicherung und Montagekompetenz seien unter das Kriterium „Qualität und Ausführung“ subsumierbar.

Wie bereits mehrfach ausgeführt, ist auch der öffentliche Auftraggeber an die Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen gebunden.

Demnach ist das Zuschlagskriterium „Ausarbeitung“ nur im Hinblick auf die beiden angeführten Subkriterien zu beurteilen. Für diese beiden Subkriterien wurde auch jeweils eine maximale Punktezahl angeführt, die zusammengerechnet die maximale Punktezahl des Zuschlagskriteriums „Ausarbeitung“ ergibt.

Beim Subkriterium „Inhaltliche Qualität der Aufbereitung…“ ist auch „die Übereinstimmung mit den Ausschreibungsvorgaben“ zu bewerten, wobei insbesondere Teil C1 der Ausschreibungsunterlagen von Bedeutung ist. Dort ist festgehalten, dass CE-konforme Produkte zu verwenden sind sowie auch der Einsatz von patentierten LED (mit Zertifikat) erfolgen müsse und die Produkte für mindestens 10 Jahre nachkaufbar sein müssen.

Lässt sich sohin die „Produktion im eigenen Werk in Europa“ allenfalls unter den Aspekt, dass die Produkte für mindestens 10 Jahre nachkaufbar sein müssen, einordnen, so ist andererseits die Frage eines patentierten Lichtsystems nicht erfasst, da die Ausschreibungsunterlage nur den Einsatz von „patentierten LED“, nicht hingegen eines patentierten Lichtsystems fordert. LED bezeichnet lediglich eine Leuchtdiode.

Damit wurde aber ein nicht im Vorhinein festgelegtes Kriterium beurteilt. Auch aus diesem Grund ist die bekämpfte Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären.

Anlässlich der kommissionellen Beurteilung am 16.07.2025 wurde laut „Protokoll Verhandlung/Präsentation“ vom 16.07.2025 auch das Design beurteilt, wobei das diesbezügliche Subkriterium – wie oben bereits ausgeführt – den Punkt über die „Gestaltung/Ästhetik der Beleuchtung“ im Beurteilungsbogen nicht mehr enthielt.

Die verbale Beschreibung enthält damit einen Punkt, der laut Beurteilungsbogen gar nicht bewertet wurde.

Auch dies führt dazu, dass die gegenständliche Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären ist.

Abschließend ist noch anzuführen, dass die Änderung der Zusammensetzung der Beurteilungskommission, wonach Frau DD in Vertretung für CC anwesend war, aufgrund der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen zulässig war.

Die Anwesenheit anderer Personen, auch wenn diese kein „Stimmrecht“ ausgeübt haben mögen, ist jedoch insofern unzulässig, als nach dem unbestrittenen Vorbringen der Antragstellerin Herr EE anlässlich der Präsentation Fragen stellte.

Eine Person, die nicht Kommissionsmitglied ist, hat jedoch bei der Beurteilung durch eine Kommission nicht nur nicht abzustimmen, sondern sich überhaupt jeder Äußerung und Mitwirkung zu enthalten. Die Beurteilung und auch die Fragestellung hat ausschließlich durch die vorgesehene Kommission zu erfolgen, sofern nicht anderes in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen ist. Dies war gegenständlich nicht der Fall.

Ein Nichtkommissionsmitglied darf daher bei einer kommissionellen Beurteilung selbst keine Fragen stellen. Derartiges würde die Beurteilung durch die Kommission in jedem Fall verfälschen.

Auch aus diesem Grund war die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären.

Gemäß § 24 Abs 5 TVNG 2018 hat der gänzlich oder zumindest teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz der von ihm nach Abs 1 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber (Gebührenersatz). Der Gebührenersatz umfasst auch die für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichtete Gebühr, da eine solche erlassen werden musste.

Wegen gänzlichem Obsiegens des Antragstellers war daher der Gebührenersatz durch den Auftraggeber an die Antragstellerin auszusprechen.

Die Antragstellerin hatte ursprünglich einen Betrag von Euro 3.000,00 für den Nachprüfungsantrag überwiesen.

Für das gegenständliche, einen Lieferauftrag betreffende, Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Unterschwellenbereich ist jedoch gemäß § 1 Abs 1 Tiroler Vergabegebührenverordnung, LBGl Nr 115/2018, lediglich ein Betrag von Euro 1.000,00, an Pauschalgebühr zu entrichten. Der zu viel einbezahlte Betrag in Höhe von Euro 2.000,00, ist daher seitens des Landesverwaltungsgerichts Tirol an die Antragstellerin zurückzuüberweisen.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Im Übrigen wird auf die vorzitierte Rechtsprechung verwiesen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Hengl

(Richter)

LVwG T LVwG-2025/S1/1705-14

Regest

Gesamter Gesetzestext

Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2025/S1/1705-14

Begründung

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