Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2024/15/3068-11

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 03.09.2025
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2025:LVwG.2024.15.3068.11

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Vizepräsidenten Mag. Dünser über die Beschwerde von AA, vertreten durch RA BB, Adresse 1, **** Z, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Y vom 23.10.2024, Zl ***, betreffend zweier Übertretungen nach dem Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 44 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer spruchgemäß Folgendes zur Last gelegt:

„1. Datum/Zeit: 03.10.2024

Ort: **** Y, Adresse 2

Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit gem. § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der „CC“ zu vertreten, dass diese insofern gegen § 2a TNRSG idgF, wonach der Versandhandel mit verwandten Erzeugnissen gemäß § 1 Zif. 1e TNRSG verboten ist, verstoßen hat, als zumindest am 03.10.2023 zahlreiche Liquids wie z.B. DD – Creme Brulee, DD – Bordeaux und EE – Green Orange auf der Homepage ***.at im Versandhandel angeboten wurden.

2. Datum/Zeit: 03.10.2023

Ort: **** Y, Adresse 2

Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit gem. § 9 Abs. 1 VStG nach außen Vertretungsbefugter der „CC“ zu verantworten, dass durch diese auf der Homepage ***.at entgegen § 11 TNRG Werbung für Liquids betrieben wurde, obwohl Werbung und Sponsoring für Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse mit dem Ziel der direkten oder indirekten Verkaufsförderung verboten sind.

Eine dem Verbot unterliegende Werbung lag vor, da Liquids etwa mit dem Hinweis „Wenn grüne Energie auf die berauschende Intensität der Orange trifft, entsteht eine Geschmackskombination, die deinen Gaumen elektrisiert“ beworben wurden.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1. § 14 Abs. 1 Zif. 2 i.V.m. § 2a TNRSG, BGBl. 431/1995 i.d.g.F.

2. § 14 Abs. 1 Z 4 i.V.m. § 11 Abs. 1 und 2 TNRSG, BGBl. 431/1995 i.d.g.F.

Wegen diesen Verwaltungsübertretung wurde über den Beschwerdeführer auf Grundlage von § 14 Abs 1 TNRSG Geldstrafen in der Höhe von jeweils Euro 600 unter Vorschreibung von Ersatzfreiheitsstrafen verhängt. Außerdem wurde er zur Bezahlung eines Beitrages zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde verpflichtet.

Dagegen richtet sich das fristgerecht erhobene Rechtsmittel des Beschwerdeführers, in dem auf das Wesentliche zusammengefasst ausgeführt wird, dass es sich bei den angebotenen Produkten nicht um Liquids, sondern um Aromen handle, die nicht dem TNRSG unterliegen würden.

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat in der vorliegenden Beschwerdesache am 24.07.2025 die öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung durchgeführt. Im Anschluss an die Verhandlung wurde die Entscheidung mündlich verkündet. Die belangte Behörde hat daraufhin fristgerecht die Ausfertigung der Entscheidung in vollem Umfang gemäß § 29 Abs 2a VwGVG beantragt.

II.Sachverhalt:

Die CC betreibt unter der Adresse ***.at einen Internetshop. Auf dieser Seite werden unterschiedliche Produkte angeboten. Dazu zählen auch die auf der Homepage eindeutig als Aromen bezeichneten Flüssigkeiten mit der Bezeichnung „DD – Creme Brulee, DD – Bordeaux und EE – Green Orange“.

Von der belangten Behörde wurden keinerlei Ermittlungen dazu durchgeführt, dass es sich bei diesen Flüssigkeiten anders als im Internet angegeben um eine Flüssigkeit handelt, die dafür vorgesehen ist, in elektronischen Zigaretten, E-Shishas oder vergleichbaren Erzeugnissen mit derselben Funktions- und Wirkungsweise verdampft zu werden. Auf der Webseite der CC findet sich ausdrücklich folgender Hinweis: „ACHTUNG! Aromen niemals pur verwenden! Lebensmittelaromen geeignet für die Geschmacksverbesserung von Speisen und Getränken. zB Aromatisierung von Kuchen, Eis, Pudding, Cocktails uvm.“ Insbesondere wurde von der Behörde keine chemische Analyse der besagten Produkte durchgeführt.

Festgestellt wird daher, dass es sich bei den fraglichen Produkten um Aromen und nicht um gebrauchsfertige Lösungen zur Anwendung in einer E-Zigarette oä handelt.

Weiters wird in Bezug auf den behaupteten Verstoß gegen das Versandhandelsverbot festgestellt, dass im vorliegenden Fall einzig das Anbieten zum Versandhandel zur Last gelegt wird. Dass tatsächlich Produkte an Abnehmer versendet wurden wird dem Beschwerdeführer weder zur Last gelegt, noch ergeben sich diesbezüglich Anhaltspunkte aus dem vorgelegten Akt der belangten Behörde.

III.Beweiswürdigung:

Der maßgebliche Sachverhalt ergibt sich bereits aus dem Akt der belangten Behörde. Dass tatsächlich keine chemische Untersuchung der besagten Flüssigkeiten durchgeführt wurde ergibt sich aus der Stellungnahme des zuständigen Bundesministeriums vom 21.02.2025. Auch wurde dem ausdrücklichen Hinweis, dass nach der Aktenlage nicht davon auszugehen ist, dass es sich um gebrauchsfertige Lösungen zur Anwendung in einer E-Zigarette handelt, nicht widersprochen.

IV.Rechtslage:

Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG)

㤠1 Begriffsbestimmungen

Im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt als

1. „Tabakerzeugnis“ jedes Erzeugnis, das zum Rauchen, Schnupfen, Lutschen oder Kauen bestimmt ist, sofern es ganz oder teilweise aus Tabak, und zwar unabhängig davon, ob es sich um Tabak in gentechnisch veränderter oder unveränderter Form handelt, besteht,

1a. „neuartiges Tabakerzeugnis“ jedes Tabakerzeugnis, das nicht in eine der Kategorien Zigaretten, Tabak zum Selbstdrehen, Pfeifentabak, Wasserpfeifentabak, Zigarren, Zigarillos, Kautabak, Schnupftabak und Tabak zum oralen Gebrauch fällt und erstmals nach dem 19. Mai 2014 in Verkehr gebracht wurde,

[…]

1d. „pflanzliches Raucherzeugnis“ ein Erzeugnis auf der Grundlage von Pflanzen, Kräutern oder Früchten, das keinen Tabak enthält und mittels eines Verbrennungsprozesses konsumiert werden kann,

1e. „verwandtes Erzeugnis“ jedes neuartige Tabakerzeugnis, pflanzliche Raucherzeugnis, die elektronische Zigarette und deren Liquids,

[…]

1l. „Liquid“ jede nikontinhältige oder sonstige nikotinfreie Flüssigkeit, die dafür vorgesehen ist, in elektronischen Zigaretten, E-Shishas oder vergleichbaren Erzeugnissen mit derselben Funktions- und Wirkungsweise verdampft zu werden,

[…]

7. „Werbung“ jede Form der kommerziellen Kommunikation mit dem Ziel oder der direkten oder der indirekten Wirkung, den Verkauf eines Tabakerzeugnisses zu fördern,

[…]

9d. „Aromastoff“ ein Zusatzstoff, der Geruch und/oder Geschmack verleiht,

[…]

12. „Versandhandel“ (Fernabsatz) Versand und Lieferung von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen insbesondere durch Herstellerinnen bzw. Hersteller, Importeurinnen bzw. Importeure, Händlerinnen bzw. Händler an Verbraucherinnen bzw. Verbraucher.

[…]

§ 2a Verbot des Versandhandels und des Verkaufs an Jugendliche für Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse

Der Versandhandel mit Tabakerzeugnissen gemäß § 1 Z 1 sowie von verwandten Erzeugnissen gemäß § 1 Z 1e ist verboten. Ebenso ist der Verkauf dieser Tabakerzeugnisse sowie verwandten Erzeugnisse an Personen, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, verboten.

§ 11 Werbung und Sponsoring

(1) Werbung und Sponsoring für Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse sind verboten.

[…]“

V.Erwägungen:

Dem Beschwerdeführer wird im vorliegenden Fall einerseits ein Verstoß gegen das Versandhandelsverbot, andererseits ein Verstoß gegen das Werbeverbot nach dem TNRSG zur Last gelegt. Insofern ist zunächst zu klären, ob die im Internet angebotenen Aromastoffe unmittelbar von diesen Verboten betroffen sind oder nicht.

Das Werbeverbot sowie das Versandhandelsverbot bezieht sich jeweils auf Tabakerzeugnisse und auf verwandte Erzeugnisse. Bei den besagten Flüssigkeiten handelt es sich unstrittig nicht um ein Tabakerzeugnis. So bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass diese ganz oder teilweise aus Tabak bestehen. Insofern ist zu überprüfen, ob es sich um ein verwandtes Erzeugnis handelt.

Das TNRSG definiert in § 1 Z 1e die verwandten Erzeugnisse als neuartige Tabakerzeugnisse, pflanzliche Raucherzeugnisse, die elektronische Zigarette und deren Liquids. Ein neuartiges Tabakerzeugnis liegt nach der Begriffsbestimmung im vorliegenden Fall nicht vor, weil es sich unstrittig nicht um ein Tabakerzeugnis handelt. Bei einem Aroma handelt es sich auch nicht um ein pflanzliches Raucherzeugnis iSd § 1 Z 1d TNRSG. Eine elektronische Zigarette ist nicht Gegenstand des Verfahrens, weshalb zu überprüfen ist, ob es sich bei Aromastoffen bereits um Liquids iSd TNRSG handelt.

Als Liquid gilt gemäß § 1 Z 1 litl TNRSG eine nikontinhältige oder sonstige nikotinfreie Flüssigkeit, die dafür vorgesehen ist, in elektronischen Zigaretten, E-Shishas oder vergleichbaren Erzeugnissen mit derselben Funktions- und Wirkungsweise verdampft zu werden. Außerdem wird in § 1 Z 9d ein Aromastoff als ein Zusatzstoff definiert, der Geruch und/oder Geschmack verleiht.

Das TNRSG definiert Liquids als Flüssigkeiten, die dazu bestimmt sind verdampft zu werden. Dass auch Zusatzstoffe alleine bereits als Liquids iSd TNRSG gelten normiert der Gesetzgeber indes nicht. Nach dem im Verwaltungsstrafrecht geltenden Analogieverbot bildet der äußerst mögliche Wortsinn die Grenze belastender Strafrechtsgewinnung und ist jede den äußerst möglichen Wortsinn einer den Strafrahmen überschreitende Auslegung zulasten des Täters unzulässig (VwGH 16.02.2023, Ra 2021/02/0170). In diesem Sinn muss es sich bei einem Liquid iSd geltenden TNRSG um eine Flüssigkeit handeln, die dazu bestimmt ist, unmittelbar verdampft zu werden. Nicht ausreichend ist es im Sinne des Analogieverbots, dass es sich um eine Flüssigkeit handelt, die wie vorliegend einer Flüssigkeit beigemischt werden kann, welche anschließend verdampft wird. Bei einem derartigen Verständnis wäre jede Flüssigkeit, die einer anderen Flüssigkeit zugeführt werden kann, um diese anschließend zu verdampfen, von der Anwendung dieses Verbots erfasst. Damit könnte der mit Strafe bedrohte Sachverhalt nicht mehr unbedenklich festgestellt werden, wäre es doch auch grundsätzlich möglich, reines Wasser einer derartigen Flüssigkeit beizumischen.

Diese Ansicht wird auch dadurch bestätigt, dass im zur Begutachtung versendeten Entwurf eines neuen Tabak- und Nikotinsuchtgesetzes, ausgesendet zur Begutachtung am 15.01.2025, im vorgeschlagenen § 1 Z 15 ausdrücklich vorgesehen wird, dass als Liquid auch alle Zutaten gelten, die zur Herstellung eines Liquids verwendet werden können, wie zum Beispiel Basisflüssigkeiten, Aromen und Farbstoffe.

Zumal das geltende TNRSG eine derartige Definition des Begriffs, was unter Liquids zu verstehen ist, allerdings nicht kennt, gilt für Aromastoffe alleine das Werbe- und Versandhandelsverbot (noch) nicht.

Zum Vorwurf eines Verstoßes gegen das Versandhandelsverbot wird weiters auf die Entscheidung des VwGH vom 29.04.2025, Ra 2024/11/0084 verwiesen. In dieser Entscheidung hat der Verwaltungsgerichtshof klargestellt, dass auf Basis der in den Blick zu nehmenden Legaldefinition des § 1 Z 12 TNRSG ein Verstoß gegen das Versandhandelsverbot gemäß § 2a TNRSG einen Versand bzw. die Lieferung von Tabakerzeugnissen oder verwandten Erzeugnissen voraussetzt. Zumal die belangte Behörde dem Beschwerdeführer einen Verstoß gegen das Versandhandelsverbot alleine schon durch das Anbieten im Internet zur Last legt ist auf Grundlage dieser Entscheidung offenkundig, dass der Beschwerdeführer nicht nach dieser Bestimmung zu bestrafen war – unabhängig davon, dass es sich von vorn herein nicht um eine Substanz gehandelt hat, die diesem Verbot unterliegt.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. So wird dazu einerseits auf die in der Begründung zitierte Judikatur verwiesen, andererseits auf den diesbezüglich klaren Inhalt des Gesetzes.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 340,00 zu entrichten. Für Rechtsmittel, die nach dem 30.06.2025 eingebracht werden, beträgt die Eingabegebühr Euro 340,00. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Dünser

(Vizepräsident)